Aflevering 6

In ORP 2011, nr. 1 publiceerde M.a.J.g. Janssen een overzichtsartikel over verzuim en ingebrekestelling.1 Dit artikel bouwt daar in zekere zin op voort. een schuldenaar is verplicht tot vergoeding van schade die zijn schuldeiser lijdt als gevolg van een aan hem (schuldenaar) toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Is nakoming niet blijvend onmogelijk dan is deze in artikel 6:74 bW neergelegde regel eerst van toepassing wanneer de schuldenaar in verzuim is. De bevoegdheid een overeenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming ontstaat ook pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Het verzuimvereiste geldt niet wanneer nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is (artikel 6:265 lid 2 bW). alsdan mag rauwelijks worden ontbonden.

In de literatuur is veel aandacht besteed aan de informatieverplichting die artikel 6:234 BW aan de gebruiker van algemene voorwaarden oplegt. Desalniettemin bestaat nog onduidelijkheid over de vraag naar de samenhang van de regeling ter implementatie van de dienstenrichtlijn (artikel 6:230a BW t/m 6:230f BW) met de informatieplicht zoals die in artikel 6:234 BW is opgenomen.1 Met name over de periode van 1 juli 2010 tot 1 januari 2012 bestaat de onduidelijkheid over de exacte toepassing van de informatieverplichting voor dienstverrichters. In de vrij geringe literatuur wordt aangenomen dat de oplossing gevonden kan worden in de richtlijnconforme interpretatie. Om die verhouding scherp(er) te krijgen, staat in dit artikel de vraag centraal welke voorwaarden aan de informatieverplichting voor een dienstverrichter gesteld kunnen worden in de periode 1 juli 2010 tot 1 januari 2012.

Dit artikel bespreekt de verplichtingen van een rechtshulpverlener en zijn cliënt om informatie uit te wisselen om een goede uitvoering van een opdracht mogelijk te maken. In het algemeen legt de cliënt zijn probleem voor, vertelt hij zijn verhaal en legt stukken over. De rechtshulpverlener inventariseert dan welke relevante informatie er nog ontbreekt.

A en B zijn gehuwd. A is enig aandeelhouder en enig bestuurder van een BV (Holding). In 1999 is een dochtervennootschap van Holding opgericht, X, die samen met Y een vof vormde. Deze vof werd door Rabobank gefinancierd. In 2007 is Y uitgekocht, waarbij een bedrag van bijna € 390.000 aan goodwillvergoeding is betaald. Ter voortzetting van de werkzaamheden is Z BV opgericht, met Holding als enig aandeelhouder en bestuurder. Eind 2007 heeft Rabobank in het kader van die voortzetting een financiering aan Z en Holding verstrekt. Eén van de zekerheden die Rabobank hierbij heeft bedongen is een borgstelling door A in privé. In 2012 gaat Z failliet. Rabobank spreekt A aan uit hoofde van de borgstelling. A kan niet aan zijn verplichtingen voldoen, waarna Rabobank de aan A en B in privé verstrekte hypotheek opeist. Ook zegt de bank de financieringen van A en B in privé op en blokkeert zij de lopende spaartegoeden. Toen de bank A uit hoofde van de borgtocht aansprak, heeft B deze echter met een beroep op artikel 1:88 BW vernietigd. A en B spannen een kort geding aan. Zij vorderen onder meer ongedaanmaking van de opzegging van de woningfinanciering en ongedaanmaking van de blokkade van de tegoeden. Met de stelling van A en B dat zij door het blokkeren van hun spaartegoeden niet meer aan hun maandelijkse (hypotheek)verplichtingen kunnen voldoen is het spoedeisend belang bij de vorderingen gegeven. Hoofdvraag in het geding is of B op grond van artikel 1:88 BW toestemming had moeten verlenen voor de door A verleende borgtocht. De voorzieningenrechter overweegt dat de regeling van artikel 1:88 BW echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar beoogt te beschermen bij het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Een echtgenoot heeft toestemming van de andere echtgenoot nodig, onder meer indien hij zich, anders dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, borg stelt voor een derde. De echtgenoot die bestuurder van een NV of BV is en daarvan de meerderheid van de aandelen houdt, hoeft (artikel 1:88 lid 5 BW) de toestemming niet, indien hij zich borg stelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Daarmee wordt bedoeld dat de borgtocht moet zijn aangegaan voor handelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf strekken. Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 5 blijkt dat de wetgever het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Weliswaar is hierop een uitzondering gemaakt door lid 5 toe te voegen, maar met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ is een wezenlijke beperking van die uitzondering beoogd. De uitzondering op het toestemmingsvereiste moet beperkt worden uitgelegd. Dit brengt met zich dat niet snel moet worden aangenomen dat de ingeroepen vernietiging geen doel treft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands niet met de benodigde zekerheid kan worden vastgesteld dat de door Rabobank aan Z en de Holding verstrekte geldlening (van € 380.000) ten behoeve van (voornamelijk) het betalen van goodwill aan voormalig compagnon Y en het verstrekte krediet in rekening-courant van € 300.000 dat is aangewend voor de herstructurering van de voormalige financiering bij de ING, vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van Z en/of de Holding. De statutaire omschrijving is in dit opzicht niet van zelfstandig belang. Of de BV’s ten tijde van de financiering winstgevend waren doet niet ter zake. Het gaat om een uitzonderlijke transactie – uitkoop van een partner – en herstructurering, waardoor niet of nauwelijks extra liquiditeit werd verkregen. Het is dus ook niet zonder meer evident dat de toepassing van de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW zich hier voordoet. Doet die uitzondering zich niet voor, dan had de A voor het stellen van de borgtocht de toestemming van B nodig. Het ontbreken van deze toestemming zou met zich meebrengen dat de door B ingeroepen vernietiging met terugwerkende kracht in een bodemprocedure stand zal houden. Uitwinnen van de borgtocht is in dat geval onrechtmatig. Die kans acht de voorzieningenrechter reëel. Zolang in rechte niet is uitgemaakt of de borgtocht al dan niet vernietigd is mag Rabobank haar eigen belang nastreven maar moet zij, gelet op haar maatschappelijke verantwoordelijkheid, ook oog houden voor de belangen van A en B en zoveel mogelijk afzien van onomkeerbare maatregelen. De opzegging van de woningfinanciering (op een termijn van zes maanden) en het blokkeren van de spaartegoeden is in strijd met de zorgplicht van Rabobank, en voldoet niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat Rabobank, zolang A en B de maandelijkse aflossingstermijnen voor de hypotheek voldoen, niet in haar belangen wordt geschaad. De bodemprocedure kan worden afgewacht en de aan A en B gegunde termijn van zes maanden is daarvoor te kort. Wat betreft de blokkering van de spaartegoeden baseert Rabobank zich op haar verrekeningsrecht. Dat baat haar echter niet als de borg niet kan worden uitgewonnen. In deze onzekere situatie is voor toepassing van een zo vergaand middel als verrekening volgens de voorzieningenrechter geen ruimte. De voorzieningenrechter wijst beide vorderingen toe. Aan deze veroordelingen verbindt hij de voorwaarde verbinden dat A en B binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maken. A en B hadden ook nog een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Deze vordering wijst de voorzieningenrechter af.

Bij afwezigheid van een wettelijk kader of jurisprudentie over achterstelling, behelpt de bancaire financieringspraktijk zich met maatwerkoplossingen voor mogelijke problemen bij faillissement, verrekening, overdracht en/of verpanding en zekerheden. Lang leve de contractsvrijheid!

Bestuurder H van baggerbedrijf B benadert assurantietussenpersoon A voor het verzekeren van haar motorkraanschip dat wordt gebruikt om te baggeren. A vraagt verzekeraar V om een offerte. Wanneer op enig moment schade aan het schip ontstaat, meldt A deze bij V. Na het verkrijgen van een opgave van het schadeverleden door de oude tussenpersoon, zegt A de verzekering met terugwerkende kracht op wegens niet nakoming van de in artikel 7:928 BW bedoelde mededelingsplicht. De vraag is of A is tekort geschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon. De rechtbank oordeelt dat het B vrij staat A – en niet V – in rechte aan te spreken tot vergoeding van haar schade, waarvan vaststaat dat B die heeft geleden. Het staat vast dat A in haar zorgplicht tekort is geschoten. A en B sloten een overeenkomst van opdracht, waarbij A als opdrachtnemer jegens B de zorg van een goed opdrachtnemer (redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot) in acht diende te nemen. Onbetwist is gesteld dat A met B een schadevoorval besproken heeft, maar ervoor heeft gekozen hiervan geen melding bij V te maken. Van A mocht eveneens verwacht worden dat zij had onderzocht of zich met betrekking tot het schip in het verleden nog meer schadevoorvallen hadden voorgedaan die vermeldensplichtig waren. Dat V niet heeft gevraagd naar de schadestatistiek doet daaraan niet af. De rechtbank oordeelt dat A is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. A had kennis van de schadevoorvallen of had deze kunnen hebben, zodat er geen aansluiting is bij jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de zorgplicht van de assurantietussenpersoon is beperkt. Ook heeft A – als assurantietussenpersoon – een eigen zorgplicht en kan zij zich niet beroepen op het feit dat B geen onwetende consument is. A wordt veroordeeld tot vergoeding van B’s schade.

A is bestuurder van tandheelkundige groothandel B. Met investeerder C wil A een tandheelkundige praktijk opzetten. A en C plaatsen een order bij B voor de levering van apparatuur. Onder voorbehoud van financiering hebben A en C de door B afgegeven orderbevestiging voor akkoord ondertekend. B klaagt over het uitblijven van medewerking door met name A aan de afwikkeling van de transactie, ontbindt de overeenkomst en spreekt zowel A als C aan tot nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank oordeelt dat in de orderbevestiging is opgenomen dat de levertijd voor de apparatuur van B nog nader zou worden overeengekomen. Tot een afspraak over de datum van levering is het niet gekomen, zodat ook het moment van opeisbaarheid van de vordering van B op A en C tot betaling van de koopsom niet door partijen is bepaald. Artikel 6:80 lid 1 sub c BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is, indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. Tot de gevolgen van niet-nakoming behoren het recht van de schuldeiser om de overeenkomst te ontbinden zonder nadere ingebrekestelling en, indien de niet-nakoming toerekenbaar is, het recht tot vordering van schadevergoeding op de voet van artikel 6:277 BW. De orderbevestiging waarop de bestelling van de apparatuur van B is bevestigd, is door A en C ondertekend met de aantekening ‘onder voorbehoud van financiering’. In die orderbevestiging is bepaald dat bij niet directe betaling binnen een maand na ondertekening van de orderbevestiging, de leaseaanvraag moet zijn ingediend. Indien zij niet zouden kiezen voor rechtstreekse betaling, rustte op A en C dan ook de verplichting om zich in te spannen om met de bank een leaseovereenkomst te sluiten. Na indiening van hun daartoe strekkende verzoek heeft de bank A en C verzocht financiële/fiscale documentatie te verstrekken. C heeft aan dat verzoek voldaan, A niet. De vrees van B dat A en C geen leaseovereenkomst met de bank meer wensten aan te gaan en dus ook dat zij de apparatuur niet meer tegen betaling wensten af te nemen, is gegrond zodat B gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. A en C zullen de schade die B lijdt doordat ontbinding van de overeenkomst plaats vindt, moeten vergoeden. De hoogte van de schade zal in een verdere procedure moeten worden vastgesteld.

In januari 2011 is Dordtse Weg- en Waterbouw BV (DWW) failliet verklaard. Aannemersbedrijf Noordeloos BV (eiseres) neemt kort na het faillissement contact op met de curator en maakt haar interesse in de activa van DWW kenbaar. Zij sluit met de curator een koopovereenkomst onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. Na het tot stand komen van de koopovereenkomst, maar voor het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde, ontvangt de curator een hoger bod van een derde. Dit bod leidt de curator eveneens door aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris geeft toestemming voor het sluiten van de koopovereenkomst met de derde en onthoudt zijn toestemming voor het sluiten van de koopovereenkomst met eiser. Eiser meent dat de curator, zowel q.q. als pro se, aansprakelijk is voor de door hem geleden schade op grond van onrechtmatige daad. De eerste vraag waar de rechter op ingaat, is of de curator q.q. en/of pro se aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Als uitgangspunt geldt dat de aansprakelijkheid q.q. wordt getoetst aan de ‘gewone’ betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 lid 2 BW. Of de curator pro se aansprakelijk is, hangt af van de vraag of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen. Daarbij is vereist dat de curator persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen en dat hij heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, LJN BU4204). Voor de aansprakelijkheid pro se geldt dus een hogere drempel dan voor de aansprakelijkheid q.q. Dit betekent dat, indien de curator q.q. niet aansprakelijk is, aan de vraag of de curator pro se aansprakelijk is niet wordt toegekomen. Daarom behandelt de rechtbank eerst de vraag of de curator q.q. aansprakelijk is. Partijen twisten over de vraag of de curator het hogere bod van de derde in behandeling had mogen nemen en of hij dit bod had mogen doorgeleiden aan de rechter-commissaris. De beantwoording van die vragen hangt af van de uitleg van de koopovereenkomst. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Eiseres wist dat de activa werden aangeboden in het kader van het faillissement van DWW. Zij heeft een koopovereenkomst gesloten met een curator. Een curator heeft een bijzondere positie. Zijn taak ligt primair bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en dus bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator een ruime mate van vrijheid toe. Het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg het belang van de boedel het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, vaak tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. In beginsel mocht eiseres verwachten dat de curator het belang van een hogere opbrengst van de boedel zou laten prevaleren boven haar belang bij vervulling van de opschortende voorwaarde. Zij mocht verwachten dat een hoger bod in behandeling zou worden genomen en zou worden doorgeleid aan de rechter-commissaris. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien er omstandigheden zijn op grond waarvan eiseres dit niet mocht verwachten. De curator had eiseres geen exclusiviteit toegezegd en eiseres heeft geen omstandigheden gesteld waaruit deze exclusiviteit zou moeten blijken. Eiseres heeft verder geen omstandigheden gesteld op grond waarvan zij mocht verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming had verleend – niet in behandeling zou worden genomen en niet zou worden doorgeleid aan de rechter-commissaris. Op grond van de tussen de curator en eiseres gesloten overeenkomst stond het de curator dan ook vrij te handelen zoals hij heeft gedaan. Hij heeft daarmee niet gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de overige klachten van eiseres falen. De rechtbank wijst de vordering af.

C, een beginnend autohandelaar, koopt in een ‘soort boerderij’ een auto van een mevrouw die hem alle papieren kan overleveren. In de meeste gevallen heeft een autohandelaar hierbij voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Het hof stelt echter dat de autohandelaar, hoe onervaren hij ook mag zijn, in deze situatie verder door had moeten vragen. A sluit met de besloten vennootschap B een huurkoopovereenkomst, waarbij aan B een auto ter beschikking wordt gesteld. B voldoet niet aan haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst, waarna A de overeenkomst buitengerechtelijk ontbindt en de auto terugvordert. B gaat echter niet tot afgifte over en komt vervolgens in staat van faillissement te verkeren. De curator van B verklaart aan A dat de auto niet in de boedel is aangetroffen, terwijl het bestuur van B ook geen toelichting kan verschaffen. De auto blijkt zich bij een garagebedrijf te bevinden, die de auto heeft gekocht van de beginnend autohandelaar C. C heeft op zijn beurt de auto gekocht via Marktplaats. C heeft hiervoor de auto bezichtigd in een ‘soort boerderij’ in Vlaardingen, waarvan C in de veronderstelling verkeerde dat dit het bedrijfspand was van B. De mevrouw die de auto had aangeboden op Marktplaats was in bezit van alle delen van het kentekenbewijs, op naam van B. De mevrouw presenteerde zich als procuratiehouder van B en liet een medewerkerspas zien. De zoon van mevrouw doet zich ook voor als medewerker van B. C koopt de auto van de mevrouw en verkoopt de deze door aan de garage. Het hof overweegt dat een autohandelaar in beginsel een onrechtmatige daad pleegt door een ontvreemde auto aan een ander door te verkopen, tenzij hem geen schuld treft. Dit is alleen het geval indien de autohandelaar ten tijde van de doorverkoop en de daarop gevolgde levering te goeder trouw was, omdat hij ten tijde van de levering de onbevoegdheid van de verkoper niet kende of behoorde te kennen (HR 4 april 1986, LJN AB9446). De verkrijger van een tweedehands auto dient ten minste de autopapieren te onderzoeken. Dit is een minimumvereiste; onder omstandigheden dient een autohandelaar, ook indien alle delen van het kentekenbewijs aanwezig zijn, aanvullend onderzoek te doen naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper. Dit doet zich in het bijzonder voor indien de gegevens betreffende de identiteit van de verkoper en de geregistreerde naam op het kentekenbewijs niet overeenstemmen. In een dergelijke situatie zal de koper verder moeten gaan, door te onderzoeken waaraan de verkoper zijn bevoegdheid tot verkoop heeft ontleend. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de vraag of een koper in voldoende mate aan deze verdergaande onderzoeksplicht heeft voldaan. Het hof stelt vast dat C de auto buiten de reguliere dealers om heeft gekocht via Marktplaats. Nu de tenaamstelling van het kenteken van de auto niet overeenstemde met de naam van de verkoper, had dit voor C aanleiding moeten zijn zich goed te vergewissen van de herkomst van de aangeboden auto en van de vraag of degene die deze auto aanbood wel gerechtigd was tot verkoop. Door slechts af te gaan op het feit dat de verkopers in het bezit waren van alle delen van het kentekenbewijs en op hun enkele mededeling dat zij beschikkingsbevoegd waren ten opzichte van de te naam gestelde van het kenteken, heeft C niet aan zijn verplichting voldaan. Het hof maakt hierbij geen onderscheid tussen een gevorderd en een beginnend autohandelaar met betrekking tot de eisen aan zijn onderzoeksplicht. Het hof is van oordeel dat van iedere autohandelaar het onderzoek mag worden gevergd, bij gebreke waarvan hij onrechtmatig handelt bij doorverkoop van de betreffende auto. Naar het oordeel van het hof is in dit verband niet relevant hoeveel ervaring iemand als autohandelaar heeft. Doordat C niet heeft voldaan aan die onderzoeksverplichting, is de auto verkocht door een beschikkingsonbevoegde verkoper en uit het vermogen van A geraakt. C is aldus aansprakelijk voor de schade van A. C doet een beroep op matiging vanwege eigen schuld, omdat A het kentekenbewijs deel III niet onder zich gehouden bij de bezitsverschaffing aan B en aldus de schijn heeft opgewekt dat B eigenaar was en bevoegd was om tot verkoop over te gaan. Het hof stelt vast dat tussen A en B een overeenkomst van huurkoop met eigendomsvoorbehoud is gesloten. Dat houdt in dat bij correcte nakoming van die overeenkomst de auto zonder meer eigendom van B zijn geworden. Het is aldus niet onredelijk dat alle delen van het kentekenbewijs worden afgegeven aan de aspirant eigenaar. De omvang van de schade die A lijdt, dient beoordeeld te worden naar het moment van de onrechtmatige gedraging. Dat is, nu A geen argumenten aandraagt waardoor het hof anders zou moeten oordelen, het bedrag dat C destijds heeft betaald voor de auto.

In het arrest De Treek/Dexia brengt de Hoge Raad een ‘harde knip’ aan tussen de precontractuele mededelingsplicht en de delictuele waarschuwings- en onderzoeksplicht. Onnodig en niet door de wetgever beoogd, zo stellen de auteurs.

Het gaat zeer slecht met het familiebedrijf Y. X en de familie achter Y zijn al jaren goed bevriend, waardoor X besluit Y te helpen. Hoewel er voor X mogelijk een zakelijk voordeel te behalen valt met deze transactie, was dit niet de hoofdreden voor X. Op basis van de voorlopige cijfers doet X de bank van Y een voorstel om cumprefs van Y over te nemen ter waarde van een groot gedeelte van de schuld. Y zal deze aandelen op een later moment terugkopen. De notaris van X stelt dat positief zal worden geadviseerd indien de tussentijdse cijfers geen afwijkend beeld geven. De accountant van X vraagt de accountant van Y de definitieve cijfers van het afgelopen jaar, teneinde tot een deugdelijke risico-inventarisatie te kunnen komen. De definitieve cijfers blijken echter veel slechter te zijn dan de voorlopige cijfers. X veegt alsnog het plan van tafel. Y stelt echter dat er reeds een overeenkomst tot stand was gekomen, omdat X in het voorstel aan de bank geen voorbehoud heeft gemaakt omtrent de juistheid van de cijfers en deze cijfers slechts dienden voor de fiscaal geaccordeerde verliesallocatie. Voor het geval het hof anders mocht beslissen, stelt Y dat X onrechtmatig heeft gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken. Voor de beoordeling van de grieven staat het hof eerst stil bij de vraag wat de essentialia zijn van de overeenkomst die partijen beoogden te sluiten. Die vaststelling is zowel van belang voor de vraag of er reeds sprake is van een overeenkomst tussen partijen, als voor de vraag of, indien partijen zich nog in de precontractuele fase bevinden, het afbreken in die fase leidt tot schadeplichtigheid van X. Tot de essentialia van een overeenkomst behoren in elk geval die onderwerpen die de kern van de prestatie raken. Zonder overeenstemming hierover wordt de overeenkomst niet geacht te kunnen bestaan. Het hof merkt op dat het verzoek om recente cijfers in het kader van een overname niet alleen begrijpelijk en noodzakelijk is voor X, maar dat, afgezet tegen de achtergrond dat deze overname niet primair is ingegeven door zakelijke motieven, volledige transparantie van de risico’s zelfs een verplichting is voor X als statutair bestuurder van een vennootschap. Aldus oordeelt het hof dat als één van de essentialia van de overeenkomst dient te worden beschouwd dat X kon beschikken over juiste en volledige cijfers en deze niet wezenlijk zouden afwijken van de cijfermatige veronderstellingen ten aanzien van het resultaat en eigen vermogen, die partijen gebruikten als basis voor hun overnameplannen. Ten tweede acht het hof het van belang dat over de terugkoop van (een deel van) de aandelen nog geen overeenstemming was bereikt. De overeenkomst zag op een tijdelijke overname. Naar zijn aard was daarom de terugkoop van de aandelen eveneens één van de essentialia van de overeenkomst. Het hof stelt dat er over in ieder geval twee essentialia van de beoogde overeenkomst geen overeenstemming is bereikt. Aldus was er geen sprake van een voldoende bepaalbaar aanbod dat bij aanvaarding tot de beoogde overeenkomst zou leiden. Er is derhalve tussen partijen geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen. Vervolgens oordeelt het hof of X onrechtmatig heeft gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandeling af te breken. De maatstaf voor deze beoordeling is dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan (vgl. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). De vorderingen uit hoofde van schade uit afgebroken onderhandelingen dienen terughoudend te worden beoordeeld (zie LJN AT7337). Het hof is van oordeel dat een eventueel bestaand vertrouwen in een succesvolle afloop van de onderhandelingen niet langer aanwezig mocht worden verondersteld op het moment dat de conceptcijfers en de tussentijdse cijfers beschikbaar kwamen. Deze cijfers waren zoveel slechter dan waar partijen tot dan toe vanuit waren gegaan dat toen X als gevolg daarvan besloot af te zien van verdere onderhandelingen om tot een overname te komen, dit naar het oordeel van het hof niet als onaanvaardbaar kan worden beschouwd. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst daarmee de vorderingen van Y af.

Elf jaar na de uitspraak publiceert de Rechtspraak een vonnis over schuldwijziging en schuldvernieuwing. ING Bank leent in 1992 een bedrag van twee miljoen gulden aan Onniré. In de leenovereenkomst staat dat de lening een jaar later zal worden afgelost, tenzij wordt overeengekomen dat consolidatie zal plaatsvinden tegen de alsdan geldende tarieven en voorwaarden. Tot zekerheid van de lening verleent Onniré een hypotheekrecht op de erfpacht van een haar toebehorend stuk grond. Na een jaar wordt op verzoek van Onniré de kortlopende schuld geconsolideerd naar een lening op lange termijn, met aanpassing van het rentepercentage (hierna: ‘de oorspronkelijke lening’). Vervolgens verzoekt Onniré ING medewerking te verlenen aan de overdracht van erfpacht aan Vagobel onder handhaving van het hypotheekrecht van ING. ING staat dit verzoek toe, onder voorwaarde dat Vagobel zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de voldoening van de lening door Onniré. Vagobel heeft aan deze voorwaarde voldaan door op 14 januari 1993 een hoofdelijkheidsakte te ondertekenen, waarin Onniré verantwoordelijk wordt gehouden voor de communicatie omtrent wijzigingen in de condities van de geldlening. Bij brief van 7 januari 1994 heeft ING aan Onniré medegedeeld dat de oorspronkelijke lening is verlopen en dat ING bereid is de lening te verlengen tegen een vast rentepercentage voor 3 of 5 jaar en een aflossing in 20 jaar (hierna: ‘de annuïteitsrekening’). In de brief wordt uiteengezet welke bepalingen van de oorspronkelijke lening veranderen en welke voorwaarden van kracht blijven. Onniré kiest voor deze annuïteitslening en stelt de rente vast voor 5 jaar. Bij brief van 19 september 1994 informeert Vagobel bij ING of de bank akkoord kan gaan met voortzetting van de eerste hypotheek op de erfpacht door Vagobel. ING beroept zich op de hoofdelijkheidsakte en vraagt betaling van de nog verschuldigde nota’s aan Vagobel. Onniré is inmiddels failliet verklaard. Vagobel stapt hierop naar de rechtbank en vordert een verklaring voor recht dat het eerste hypotheekrecht op de erfpacht is vervallen en dat ING jegens Vagobel geen rechten of vorderingen meer kan ontlenen. Vagobel eist dan ook een doorhaling van de hypotheek. Zij legt daaraan ten grondslag dat de oorspronkelijke lening, door het expireren daarvan op 1 januari 1994 en het verstrekken van de annuïteitenlening door ING aan Onniré, teniet is gegaan, waardoor ook het hypotheekrecht van ING op de erfpacht teniet is gegaan. ING vordert in reconventie het gehele bedrag van de annuïteitslening, minus de eenmaal voldane termijn door Onniré, te weten 2.807.183 gulden. Aan de rechtbank de vraag of hier sprake is van zogenaamde objectieve schuldvernieuwing, dan wel van schuldwijziging. Volgens de rechtbank moet niet iedere wijziging van de inhoud van de verbintenis als een objectieve schuldvernieuwing worden beschouwd. Schuldvernieuwing moet worden aangenomen: 1. wanneer partijen ondubbelzinnig uitspreken dat zij zich van de bestaande verbintenis losmaken en hun rechtsverhouding uitsluitend door de nieuwe overeenkomst bepaald willen zien, 2. wanneer de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud of strekking geeft, dat deze naar verkeersopvatting niet meer als ‘dezelfde’ kan worden beschouwd. In het onderhavige geval is sprake van een schuldwijziging, en niet van een objectieve schuldvernieuwing. ING en Onniré hebben niet de wil gehad om een andere verbintenis aan te gaan dan de oorspronkelijke. De inhoud of strekking van de annuïteitslening kan naar verkeersopvatting niet als een andere dan de oorspronkelijke lening worden beschouwd, nu van de oorspronkelijke rekening slechts een beperkt aantal bepalingen werd gewijzigd. Bij de oorspronkelijke lening werd reeds rekening gehouden met dergelijke wijzigingen. Dit blijkt eveneens uit de hoofdelijkheidsakte, aangezien Onniré verantwoordelijk werd gehouden voor het inlichten van Vagobel omtrent eventuele wijziging in de leenovereenkomst. De rechtbank stelt dat door de schuldwijziging in de annuïteitenlening de oorspronkelijke lening niet teniet gegaan. Derhalve is ook het recht van eerste hypotheek van ING op het erfpachtrecht niet teniet gegaan. De rechtbank ziet niet in waarom de redelijkheid en billijkheid zouden moeten meebrengen dat ING haar aanspraken jegens Vagobel en haar aanspraken uit hoofde van de hypothecaire inschrijving zou dienen te beperken.

Tussen energieleverancier E en consument A is een leveringsovereenkomst gesloten op grond waarvan E gas en elektra levert aan A van 31 december 2006 tot 29 juni 2008. Uit hoofde van de overeenkomst betaalt A maandelijks een voorschotnota van € 135 (opgebouwd uit € 124 voor gas en € 11 voor elektriciteit). E stuurt A op 11 september 2008 een eindnota waaruit blijkt dat A € 1.817,43 terug krijgt van E. Op 22 september 2008 stuurt E aan A twee eindnota’s gezonden ter hoogte van respectievelijk € 389,75 en € 493,78. A stelt dat de eindnota’s van E dermate ondoorzichtig waren dat hij de conclusie mocht trekken dat hij E niets meer verschuldigd is, maar juist een bedrag van € 1.817,43 van haar te vorderen heeft. Het hof concludeert dat de door E gekozen wijze van factureren inderdaad tot misverstanden kan leiden, omdat zij verschillende ‘eindnota’s’ deed uitgaan en deze vergezeld deed gaan van overzichten waarin nu eens correcties voor het meer- of mindergebruik van energie en dan weer correcties voor (niet) gedane betalingen waren verwerkt. Een en ander komt de leesbaarheid en dus ook de controle van haar facturen niet ten goede. A heeft echter zelf door haar grillig betalingsgedrag ook onduidelijkheden in de hand gewerkt. E was gemachtigd om voorschotnota’s automatisch te incasseren, maar A heeft ook handmatige overboekingen gedaan en er zijn ook betalingen per kas gedaan van voorschotten waarvan de betalingstermijn klaarblijkelijk al was verlopen. Het hof meent dat het bij een onevenwichtig betalingsgedrag als dat van A naar het oordeel van het hof niet hoeft te verbazen dat nota’s verschillende keren werden gecorrigeerd. E heeft ten aanzien van de facturen consequent als uitgangspunt gehanteerd dat gedurende de hele contractsperiode feitelijk voor een bedrag van € 2.327,98 aan energie aan A’s adres werd geleverd. Dit bedrag heeft zij berekend aan de hand van meterstanden die door A op zichzelf niet zijn betwist. De vraag is dus, in hoeverre het bedrag van € 2.327,98 door A is voldaan. E heeft met stukken onderbouwd gesteld dat na optelling van A’s betalingen nog een achterstand van € 389,75 resteert. Zij heeft hiertoe onder meer een ‘financieel overzicht klant’ in het geding gebracht, waarop incasso’s, handmatige betalingen en storneringen zijn gespecificeerd. Nu A daar, terwijl dat gelet op het partijdebat en zijn betalingsgedrag van hem mocht worden verwacht, geen, althans geen volledige en sluitende betalingsbewijzen tegenover heeft gesteld, gaat het hof uit van de juistheid van het door E in het geding gebrachte betalingsoverzicht. Voor zover A heeft willen stellen dat hem nog het tegoed van € 1.817,43 toekomt, miskent hij dat deze creditering van in rekening gebrachte voorschotten bij de hiervoor geschetste benadering al in de berekening besloten ligt. De overgelegde facturen geven er echter blijk van dat E dit tegoed in het gestelde saldo heeft betrokken. Conclusie is dat A E nog € 389,75 is verschuldigd.

D heeft samen met zijn echtgenote E vanaf 2006 de winkelketen in huidverzorgingsproducten Sabon opgezet. De eigenaar van Sabon is het beursgenoteerde beleggingsfonds Brand Funding. BCU is de persoonlijke holding van D en grootparticipatiehouder in Brand Funding. BCU is voornemens om het bedrijf iCentre van Antea (hierna: ‘verkopers’) over te nemen, waarbij SNS Securities de financiering van iCentre faciliteren. De koopprijs van de aandelen bedraagt € 64 miljoen, waarvan BCU op 15 april 2012 de eerste € 17,5 miljoen zal betalen. Partijen komen overeen dat D door middel van medetekening er voor instaat dat BCU haar betalingsverplichting zal nakomen. Op 19 maart 2012 gaat er een persbericht uit, waarin onder meer staat dat BCU iCentre van verkopers overneemt. SNS Securities trekt zich echter op 22 maart 2012 terug, waarop partijen de nakoming van de eerste betalingsverplichting uitstellen tot 4 mei 2012. Deze extra overeenkomst wordt getekend tegen een hoofdelijke ontbindingsvergoeding van € 17,5 miljoen voor D, wanneer BCU niet tot betaling in staat blijkt. Ook E verbindt zich hoofdelijk tot het voldoen van de vordering, maar dan tot een bedrag van € 6,5 miljoen. Op de fatale datum blijkt BCU niet in de mogelijkheid het bedrag te voldoen aan verkopers. BCU bericht aan verkopers dat zij met diverse banken in een vergevorderd stadium van overleg is om de koopprijs te financieren. Verkopers hebben BCU hierop een nader uitstel voor de betaling van de koopprijs verleend. D en E staan hoofdelijk in voor deze verplichting van BCU, nu beiden tegen een bedrag van € 17,5 miljoen. E is als echtgenote niet betrokken bij deze overeenkomst en is zeer geëmotioneerd bij de ondertekening. Wanneer BCU ook aan deze betalingsverplichting niet voldoet, ontbinden verkopers de koopovereenkomst buitengerechtelijk en sommeren zij BCU, D en E tot betaling van € 17,5 miljoen. Verkopers vorderen in kort geding betaling naar rato van hun aandelenbezit, op grond van de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindingsvergoeding. D en E beroepen zich op dwaling, althans misbruik van omstandigheden. BCU laat verstek gaan, maar spoedeisend belang wordt door de voorzieningenrechter aangenomen wegens de reële kans op een faillissement van BCU en de gestelde aanzienlijke schade van verkopers. Ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid van D oordeelt de voorzieningenrechter dat het voorshands onvoldoende aannemelijk is dat er sprake is van dwaling. Hiertoe wordt overwogen dat D reeds bij de eerste onderhandelingen heeft verklaard in te staan voor de nakoming door BCU van haar verplichtingen. D heeft daarna tot tweemaal toe een hoofdelijkheidsverklaring getekend. D heeft ter zitting verklaard dat op het moment van ondertekening daarvan bij hem nog steeds het volste vertrouwen bestond dat hij de financiering rond zou krijgen en dat daarom geen beletsel bestond om hoofdelijk in te staan voor betaling van het bedrag van € 17,5 miljoen. Tevens acht de voorzieningenrechter van belang dat D een doorgewinterde zakenman is, die werd bijgestaan door advocaten. Dat verkopers misbruik van omstandigheden hebben gemaakt, is voorshands evenmin aannemelijk. Verkopers zijn juist bereidwillig geweest door de datum van de eerste betaling steeds te verschuiven. Ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid van E overweegt de voorzieningenrechter dat E weliswaar op de achtergrond betrokken is geweest bij de transactie, maar dat haar rol in deze niet duidelijk is geworden. Anders dan D is E geen doorgewinterde zakenvrouw en is het onvoldoende duidelijk, gelet op haar emotionaliteit bij het tekenen voor de verklaring van hoofdelijkheid, of zij zich voldoende rekenschap gaf van wat zij tekende. De voorzieningenrechter begrijpt dat haar emotie en onzekerheid voortkwamen uit de persoonlijke aansprakelijkheid voor een immens bedrag zonder nadere beperkende voorwaarden waarvoor zij zich die dag plotsklaps gesteld zag te tekenen en waarvan het welslagen van de transactie verder af zou hangen. Deze emotie is niet rechtstreeks te relateren aan de zakelijke risico’s aan welke haar echtgenoot zich bewust persoonlijk blootstelde. De voorzieningenrechter acht het onvoorspelbaar hoe, in het licht van het voorgaande, de bodemrechter zal oordelen omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid van E. Volgens de voorzieningenrechter is er is nader onderzoek naar de feiten nodig, waar een kort geding zich niet voor leent. De vordering jegens E wordt afgewezen. Ten aanzien van het matigingsverweer overweegt de voorzieningenrechter dat, daargelaten de vraag of de verplichting tot betaling van het bedrag van € 17,5 miljoen als boetebeding (artikel 6:91 BW) of als ontbindingsvergoeding (artikel 6:277 BW) moet worden gekwalificeerd, voorshands geen aanleiding is dit bedrag te matigen. Ofschoon het hier om een enorm bedrag gaat, heeft D, als doorgewinterde zakenman, meermaals verklaard hoofdelijk in te staan voor de betaling door DCU. Daarmee heeft hij welbewust het risico genomen dat hij dit bedrag daadwerkelijk zou moeten betalen. Bovendien hebben verkopers voldoende aannemelijk gemaakt dat zij grote schade lijden als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst. Zij hebben ter zitting verklaard laatstelijk een bod op de aandelen in iCentre te hebben ontvangen van € 35 miljoen. Dit is aanzienlijk minder dan het met BCU overeengekomen bedrag. Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat van disproportionaliteit tussen de geleden schade en de te betalen vergoeding van € 17,5 miljoen geen sprake is. De voorzieningenrechter verleent verstek aan BCU en veroordeelt BCU en D hoofdelijk tot betaling aan de verkopers.

A en B zijn eigenaar van naast elkaar gelegen percelen. Makelaar M biedt namens B zijn perceel aan aan A. Notaris N stuurt op enig moment een ontwerp leveringsakte aan A. Er vindt geen overdracht plaats, omdat B niet komt opdagen. A legt beslag op het perceel van B en stelt dat er tussen hem en B een onvoorwaardelijke overeenkomst tot koop en verkoop van het perceel van B tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat er voldoende spoedeisend belang is nu B heeft erkend dat er problemen zijn met betrekking tot de herfinanciering van de onroerende zaken van (de onderneming van) B en dat deze onroerende zaken – met uitzondering van het in casu betreffende perceel van B – zullen worden geveild. Allereerst constateert de voorzieningenrechter dat het betreffende perceel een agrarische bestemming had ten tijde van de beweerde totstandkoming van de overeenkomst. Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW (koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt schriftelijk aangegaan) geldt dan ook niet bij beantwoording van de vraag of er een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Voor het slagen van de vordering van A moet vast komen te staan, of voldoende aannemelijk zijn, dat sprake is van een koopovereenkomst, zodat wilsovereenstemming tussen A en B moet worden aangetoond. Nu M B heeft vertegenwoordigd, moet er de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht zijn opgewekt door B. B betwist dat hij M opdracht heeft gegeven. Bovendien houdt een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling geen volmacht in tot het sluiten van een koopovereenkomst en met zo’n opdracht wordt ook niet de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543). De overeenkomst tussen makelaar en verkoper is immers een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW, welke overeenkomst in beginsel alleen strekt tot het verrichten van feitelijke handelingen. De vraag is of A, gegeven de omstandigheden, gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een toereikende volmacht was verleend. De voorzieningenrechter beoordeelt eerst of A een beroep toekomt op de schijn van volmachtverlening ex artikel 3:61 lid 2 BW. A heeft onvoldoende gesteld dat B bepaalde verklaringen heeft afgelegd en/of bepaalde gedragingen heeft verricht op grond waarvan bij A het gerechtvaardigde vertrouwen kon postvatten dat M bevoegd was tot het aangaan van een overeenkomst tot verkoop van zijn perceel. A ontleende het vertrouwen aan uitlatingen en/of handelingen van M en van N, die opdracht van M had gekregen. A heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat B een volmacht aan M had gegeven en evenmin dat schijn van volmacht is gewekt doordat B een bepaalde situatie heeft laten voortbestaan. Een koopovereenkomst is niet tot stand gekomen.

De besloten vennootschappen A en B hebben schriftelijk vastgelegd dat A voor B twee bedrijfshallen zal bouwen. Op enig moment laat A aan B weten genoodzaakt te zijn staalprijsstijgingen door te berekenen. B ondertekent een door A overgelegd bouwverslag, waarin zij onder meer akkoord gaat met gewijzigde planning. B betaalt dat gedeelte van de factuur van A dat ziet op de staalprijsstijging niet en stelt dat zij alleen met een staalprijsverhoging akkoord is gegaan onder de voorwaarde dat A aan de hand van inkoopfacturen kon aantonen dat er sprake was van aanzienlijke prijsstijgingen van staal. De rechtbank oordeelde dat A toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Het hof oordeelt dat uit het door partijen ondertekende bouwverslag volgt dat B van oordeel was dat A had aangetoond dat sprake was van de door haar gestelde prijsstijging en dat B daarmee instemde. B heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat het bouwverslag op dit punt anders moet worden begrepen. B heeft ook geen beroep op vernietigbaarheid wegens dwaling of bedrog gedaan nadat zij tot de conclusie kwam dat A zich bediend had van een falsificatie omtrent de prijsstijging. Bovendien heeft B geen bewijs geleverd dat de offerte vervalst is. Het hof concludeert in tegenstelling tot de rechtbank dat de vordering van A toewijsbaar is. Het feit dat B onder druk meent te zijn gezet om bouwverslag te ondertekenen wegens dreiging van A de bouw stil te leggen, kwalificeert het hof niet als misbruik van omstandigheden omdat de afhankelijkheid die B wat betreft de voortzetting van de bouw had, niet van dien aard was dat moet worden aangenomen dat A diende te begrijpen dat B, een professionele contractspartij, hierdoor werd bewogen tot het aangaan van de (afstands)overeenkomst. Ook een beroep op bedreiging honoreert het hof niet. Ten slotte concludeert het hof dat B onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de termijn in de overeenkomst geen fatale termijn tot nakoming was, zodat zonder ingebrekestelling, A niet in verzuim is geraakt.

ESNI krijgt (als onderaannemer van Vetim) de opdracht tot het opleveren van sanitaire installaties met betrekking tot het Spinoza Lyceum te Amsterdam. Een half jaar later sluit ESNI nog een onderaannemingsovereenkomst met Vetim met betrekking tot een basisschool en appartementen in Wormer. ESNI heeft op een gegeven moment een vordering op Vetim van meer dan € 60.000, zijnde diverse meerwerken over de beide projecten. Voor de betaling van de meerwerken over Spinoza heeft Vetim echter de goedkeuring nodig van de daartoe bevoegde persoon binnen Spinoza en kan derhalve niet direct tot betaling overgaan. ESNI schort toch, na herhaaldelijke waarschuwingen aan Vetim, de uitvoering van het project Wormer op vanwege de openstaande bedragen. Enige tijd later besluit Vetim de voltooiing van het project Womer over te dragen aan een derde, omdat ESNI niet bereid blijkt te zijn de werkzaamheden te hervatten zolang zij de betalingen over de meerwerken van Spinoza en Wormer niet heeft ontvangen. Ook omtrent Spinoza weigert ESNI de werkzaamheden voor te zetten vanwege de openstaande factuur omtrent het geleverde meerwerk. Ook daarvoor schakelt Vetim een derde-installateur in. De kosten van de voltooiing van beide projecten bedragen ruim € 100.000. Vetim vordert dit bedrag in rechte. Vetim stelt dat ten aanzien van beide projecten ESNI tekort is geschoten, nu zij niet (tijdig) alle overeengekomen installatiewerkzaamheden heeft verricht en vordert de schade die zij hierdoor heeft geleden. ESNI erkent dat niet tijdig is opgeleverd maar zij voert aan dat dit haar niet valt te verwijten. Volgens haar is er sprake geweest van structurele wanbetaling door Vetim, waarop ESNI haar meermalen tevergeefs heeft aangesproken. Vanwege deze wanbetaling van Vetim heeft ESNI haar werkzaamheden met betrekking tot beide projecten daarom rechtsgeldig opgeschort, aldus ESNI. Zij stelt verder met betrekking tot beide projecten niet, althans niet deugdelijk, in gebreke te zijn gesteld in verband met de gestelde tekortkoming. Zij is aldus niet in verzuim komen te verkeren en is niet aansprakelijk voor de door de derde-opdrachtgever bij Vetim in rekening gebrachte kosten. Ten slotte betwist zij de hoogte van de vordering van Vetim. De bevoegdheid tot opschorting bestaat indien sprake is van niet-nakoming van een opeisbare vordering van de wederpartij. Uit artikel 6:52 BW vloeit in dit verband allereerst voort dat er voldoende samenhang dient te zijn tussen de verbintenis die wordt opgeschort enerzijds en de opeisbare vordering in verband waarmee de opschorting plaatsvindt anderzijds (het samenhangvereiste). De tekortkoming van de wederpartij dient verder de opschorting te rechtvaardigen (het proportionaliteitsvereiste). Vetim heeft verschillende facturen openstaan waartegenover ESNI haar werkzaamheden heeft opgeschort. Er kunnen drie opschortingsverbanden uit worden geabstraheerd. Over de bevoegdheid van Esni om het project Wormer op te schorten vanwege wanbetaling over de meerwerken betreffende Spinoza stelt de rechtbank dat het hier gaat om twee verschillende werken. Voor deze niet gerelateerde werken zijn twee verschillende overeenkomsten gesloten. Dat het hier gaat om overeenkomsten die zijn gesloten door telkens dezelfde partijen doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Er is niet voldaan aan het samenhangvereiste. ESNI heeft tevens haar werkzaamheden over Wormer opgeschort vanwege het niet betalen van de meerwerken over Wormer. De rechtbank overweegt dat op het moment dat ESNI de werkzaamheden opschortte Vetim al 98% van de aanneemsom had betaald. Dit terwijl op dat moment van de 61 door ESNI op te leveren woningen bijna de helft nog niet of niet volledig was afgemonteerd. Gelet hierop, en mede de omstandigheid in aanmerking genomen dat het onderhavige factuurbedrag nog geen procent vertegenwoordigt van de totale aanneemsom, is de rechtbank van oordeel dat de opschorting niet in verhouding staat tot de gestelde tekortkoming. Het uitblijven van betaling van de termijnfactuur, ook al was deze opeisbaar, kan daarom evenmin de opschorting door ESNI rechtvaardigen omdat niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. ESNI heeft tenslotte haar werkzaamheden opgeschort over Spinoza vanwege het niet tijdig betalen over de meerwerken over Spinoza. De rechtbank overweegt dat hiervoor steeds een separate schriftelijke en getekende opdracht vereist was. Voor deze opdracht werd apart betaald, dus buiten de overeengekomen aannemingstermijnen om. Meerwerk was dus telkens het voorwerp van afzonderlijk overleg en kon niet zonder meer vallen onder de onderaannemingsovereenkomst tussen ESNI en Vetim. Het ontbreken van het samenhangvereiste leidt er ook hier toe dat ESNI geen opschortingsrecht kon ontlenen met betrekking tot haar verplichtingen uit de onderaannemingsovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat ESNI zich in alle gevallen ten onrechte heeft beroepen op haar opschortingsrecht, wat tot gevolg heeft dat zij in al deze gevallen in verzuim was zonder dat een nadere ingebrekestelling vereist is. Vetim mocht terecht het werk door een derde laten afmaken. ESNI betwist uiteindelijk de hoogte van de schade. De rechtbank oordeelt dat de schade inzichtelijk is gemaakt doordat de facturen van de opdrachtgever zijn voorzien van een specificatie en toelichting en voorts gesteld noch gebleken is dat deze exorbitant hoog is. Het verweer van ESNI, inhoudende dat Vetim niet heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking, snijdt naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen hout. Dat de rekening naar de smaak van ESNI wellicht aan de hoge kant is uitgevallen, behoort naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van ESNI te blijven, nu zij ten onrechte haar werkzaamheden heeft opgeschort . Het ligt in een dergelijke situatie voor de hand dat voltooiing van het werk door een derde naar verhouding meer kosten met zich meebrengt dan Vetim en ESNI overeengekomen zijn. De vordering van Vetim wordt toegewezen.

ABN AMRO Bank heeft aan Cekadak Noord BV en haar moedermaatschappij JVS Beheer BV een lening en een rekening-courantkrediet verstrekt. In juli 2006 heeft de bank de lening en de kredietfaciliteit beëindigd. JVS en Cekadak waren de bank op dat moment € 432.730,34 schuldig. Diezelfde maand is Cekadak failliet verklaard. Begin september 2006 is van de rekening van JVS bij de bank een bedrag van € 172.689,61 afgeboekt ter delging van de gezamenlijke schuld. Tussen Cekadak en JVS bestond daarnaast een rekening-courantverhouding uit hoofde waarvan Cekadak ten tijde van haar faillissement € 147.966 te vorderen had van JVS. JVS en de curator van Cekadak zijn het niet eens over de vraag of JVS moet bijdragen aan de aflossing van de na de betaling van het bedrag van € 172.689,61 nog openstaande schuld. De curator stelt dat Cekadak het nog openstaande bedrag heeft voldaan, en moet JVS de helft van deze aflossing dragen. Hij vordert een bedrag van (€ 216.365,17 - € 172.689,61 =) € 43.675,56. Verder vordert de curator betaling van de schuld van JVS uit de rekening-courantverhouding. JVS betwist met betrekking tot beide bedragen draagplichtig te zijn. De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen. Aan de hand van de akte waarin de lening en de kredietfaciliteit zijn vastgelegd en waarin Cekadak en JVS gezamenlijk als kredietnemer zijn vermeld, stelt de rechtbank vast dat zij de lening en de kredietfaciliteit samen zijn aangegaan. Op grond van artikel 6:6 lid 1 BW zijn zij volgens de rechtbank ieder voor een gelijk deel verbonden, nu in de akte geen hoofdelijkheid is overeengekomen. JVS moet daarom de helft van de schuld uit lening en kredietfaciliteit dragen. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van de curator alsnog af. Uit een brief van de bank van 20 juli 2006 blijkt volgens het hof dat de bank voorafgaand aan het faillissement de rekeningen van Cekadak en JVS heeft gesaldeerd, dat Cekadak en JVS daarna nog slechts het resterende saldo van € 222.380,72 behoefden te voldoen, en dat JVS vervolgens het bedrag van € 172.689,61 heeft afgelost. Doordat de rekeningen van Cekadak slechts debetstanden vertoonden en de rekeningen van JVS slechts creditstanden, heeft JVS bij de saldering de bedragen van € 402,38 en € 223.287,24 voldaan ter aflossing van de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit. JVS heeft dus een bedrag van € 396.379,23 voldaan ter aflossing van die schuld. Dat is ruim meer dan de som van de helft die zij diende te dragen (€ 216.365,17), en haar schuld uit de rekening-courantverhouding met Cekadak (oorspronkelijk € 147.966), zo overweegt het hof. De curator heeft daarom niets meer te vorderen. De curator komt op tegen het oordeel van het hof dat JVS door de saldering door de bank de schuld al voor een groot deel heeft afgelost. Het hof zou met dit oordeel de feitelijke grondslag van het verweer van JVS hebben aangevuld, het oordeel zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de inhoud van de brief van 20 juli 2006 en een dagafschrift waaruit de betaling van € 172.689,61 door JVS blijkt en het oordeel zou niet naar behoren zijn gemotiveerd in het licht van de stelling van de curator dat de saldering niet heeft plaatsgevonden. De onderdelen zijn gegrond. JVS heeft niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat zij door saldering door de bank de schuld heeft afgelost en het hof heeft dus de feitelijke grondslag van het verweer aangevuld. Verder is het hof zonder enige overweging voorbijgegaan aan de herhaalde opmerking van de curator dat de in de brief van 20 juli 2006 omschreven saldering niet heeft plaatsgevonden. Uit de brief van 20 juli 2006 en het in het cassatiemiddel genoemde dagafschrift blijkt volgens de Hoge Raad bovendien onmiskenbaar dat de saldering niet heeft plaatsgevonden. JVS heeft incidenteel beroep ingesteld en is opgekomen tegen het oordeel van het hof dat zij de helft van de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit moet dragen. Met dit oordeel zou het hof ten onrechte voorbij zijn gegaan aan de stelling van JVS dat zij in haar onderlinge verhouding tot Cekadak niet draagplichtig is. De Hoge Raad stelt vast dat het oordeel van het hof berust op de feiten dat Cekadak en JVS gezamenlijk kredietnemer waren ten aanzien van de lening en de kredietfaciliteit en dat tussen hen en de bank geen hoofdelijkheid is overeengekomen voor de terugbetaling. Met toepassing van de hoofdregel van artikel 6:6 lid 1 BW, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat Cekadak en JVS de schuld voor gelijke delen moeten dragen. Daarmee is het hof inderdaad zonder voldoende motivering voorbijgegaan aan het betoog van JVS. De regel van artikel 6:6 lid 1 BW ziet op de aansprakelijkheid in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaren die de prestatie verschuldigd zijn en niet op de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Uit de rechtsverhouding tussen de schuldenaren kan een andere verdeling van die onderlinge draagplicht volgen, op grond waarvan de schuldenaar die meer heeft betaald dan hem in de onderlinge verhouding aangaat, regres kan nemen op de andere schulden(a)ar(en) (PG Boek 6, p. 97). Het hof had daarom moeten ingaan op de stelling van JVS dat zij in haar onderlinge verhouding tot Cekadak niet draagplichtig is, omdat de schuld binnen het concern waarvan JVS en Cekadak deel uitmaken, voor rekening komt van Cekadak. De Hoge Raad stelt vast dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. Met het oog op deze verwijzing, merkt de Hoge Raad nog op dat indien binnen een concern of tussen de tot dit concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, hun onderlinge draagplicht wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (PG Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208). Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het geval dat artikel 6:6 lid 1 van toepassing is en geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht.

Het arrest HR 24 februari 2012 (LJN BU9855) ziet op de wederzijdse informatieplichten uit hoofde van een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 e.v. BW), meer in het bijzonder de opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van melkquota. Aan de orde komen onder meer het rechtskarakter van zulke informatieplichten en de verhouding tussen de mededelingsplicht van de opdrachtgever en de onderzoeksplicht van de opdrachtnemer.

Op verzoek van de ouders van X heeft A, werkzaam als orthopedagoog en klinisch psycholoog, onderzoek gedaan naar de situatie van X waarvan de bevindingen in een verslag en behandelplan zijn neergelegd. X is veelvuldig en over een langere periode misbruikt door Z. De ouders van X verwijten zorginstelling T onrechtmatig te hebben gehandeld jegens X door geen adequaat toezicht te houden op de personen die bij haar op de sociale werkplaats werkzaam zijn, althans niet dusdanige maatregelen te treffen dat de kans op seksueel misbruik van de daar werkzame kwetsbare personen tot een minimum werd beperkt, waardoor het misbruik van X heeft kunnen plaatsvinden. Ook wordt T verweten onvoldoende nazorg te hebben geboden, hetgeen eveneens als onrechtmatig jegens X gekwalificeerd kan worden. De rechtbank volgt het vonnis van de kantonrechter, die oordeelde dat de vorderingen van de ouders niet kunnen worden gebaseerd op aansprakelijkheid van T op de voet van artikel 7:658 BW (zorgplicht werkgever om werkplaats zodanig in te richten dat een werknemer geen schade lijdt). De rechtbank beoordeelt vervolgens of T aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Als zorginstelling rust op T, gezien de verhoogde kwetsbaarheid van personen met een verstandelijke beperking, een (ongeschreven) bijzondere zorgplicht ten aanzien van de gezondheid en veiligheid van personen met een verstandelijke beperking die aan haar zorg zijn toevertrouwd en onder haar toezicht staan. Deze zorgplicht houdt in dat T alle inspanningen moet verrichten die redelijkerwijze van haar kunnen worden gevergd teneinde een veilig dagbestedingsklimaat te bieden. Dit brengt mee dat op T de inspanningsverplichting rust er, zo veel als redelijkerwijs mogelijk is, op toe te zien dat aan haar zorg toevertrouwde cliënten geen schade aan zichzelf toebrengen en dat aan hen geen schade wordt toegebracht door derden, waaronder andere cliënten. Het enkele feit dat volgens de ouders van X ongewenst seksueel contact heeft plaatsgevonden tussen X en Z maakt nog niet dat T haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Hoever het toezicht van T behoort te gaan, en welke maatregelen ter voorkoming van het toebrengen van schade van T mogen worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij van belang zijn (1) de aard en de ernst van het gevaar, bestaande in de kans op een inbreuk op de gezondheid en veiligheid van de personen met een verstandelijke beperking die aan de zorg van T zijn toevertrouwd, (2) de te verwachten schade, (3) de grootte van de kans dat die schade zich verwezenlijkt, (4) de voorzienbaarheid van het gevaar en (5) de schade en de kosten van de voorzorgsmaatregelen. T heeft volgens de rechtbank terecht aangevoerd dat, nu de vordering is gebaseerd op artikel 6:162 BW, de stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten die aan de gestelde onrechtmatige daad in beginsel op de ouders van X rusten, zodat de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

Veroordeling tot nakoming door X van zijn verplichtingen uit de door hem ten gunste van de Rabobank ondertekende borgtochtovereenkomst. Het gaat om een bedrag van € 75.000 in hoofdsom. X meent dat zijn echtgenote de borgtocht vernietigd heeft. X betwist dat Rabobank een spoedeisend belang heeft bij de vordering. Het hof is echter van oordeel dat Rabobank voldoende spoedeisend belang heeft. X’ financiële positie is niet rooskleurig en zijn twee woningen staan te koop. Verder heeft X niet gesteld waarom zijn belang zich ertegen verzet dat de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding wordt beoordeeld. X betwist in dit verband niet dat geen sprake is van een restitutierisico. Dan betwist X de geldigheid van de borgtochtovereenkomst op de grond dat zijn echtgenote deze buitengerechtelijk heeft vernietigd. Volgens X was ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW haar toestemming vereist. Volgens Rabobank was sprake van een rechtshandeling in het kader van de normale bedrijfsuitoefening als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. X betwist niet dat hij in de periode waarin de borgtochtovereenkomst werd gesloten was aan te merken als bestuurder als bedoeld in lid 5. Wel betwist hij dat de financiering waarvoor hij de borgtocht heeft afgegeven is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van zijn onderneming Job Mediator. Het hof acht voorshands aannemelijk dat het krediet wel ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Job Mediator is afgesloten. X erkent dat het door Job Mediator uitgeoefende bedrijf mede omvatte de productie van bedrukte en onbedrukte servetten. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat het krediet bedoeld was voor de aanschaf van een servetvouwmachine. X heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat het aantrekken van financiering voor een dergelijke aanschaf in het kader van de productie van servetten als normaal kan worden beschouwd. Voor zover in de stellingen van X besloten ligt dat de onderneming in zwaar weer verkeerde en dat de kredietverlening daarom als buitengewoon moet worden aangemerkt, is dat niet aannemelijk geworden. X heeft jaarcijfers overlegd, waaruit blijkt van een omzet in 2008 en 2009 van respectievelijk € 1.489.529 en € 1.654.331, een winst van respectievelijk € 134.511 en € 153.228 en een eigen vermogen van respectievelijk € 329.646 en € 482.874. Op het moment van de kredietverlening was dan ook sprake van een financieel gezonde onderneming. Dat het krediet (mede) is aangetrokken om de onderneming overeind te houden is niet gesteld en, gelet op voornoemde cijfers, volgens het hof ook niet aannemelijk. In dit verband is van belang dat de onderneming later kennelijk is gefailleerd omdat de bedrijfsactiviteiten en betalingen na de verkoop van de aandelen door X, in december 2010, zijn gestaakt. In het licht van de genoemde cijfers kan een krediet van € 250.000 volgens het hof niet (zonder meer) als disproportioneel worden aangemerkt. Het is ook niet aannemelijk geworden dat dit krediet een bijzonder, verhoogd risico met zich meebracht voor de vennootschap – en daarmee voor X als borg. De door X gestelde, maar door Rabobank betwiste, omstandigheid dat de vennootschap nooit eerder een kredietovereenkomst was aangegaan brengt net zomin mee dat moet worden getwijfeld aan de bestemming van het krediet: het faciliteren van de normale bedrijfsuitoefening. Het hof is voorshands van oordeel dat de buitengerechtelijke vernietiging van de borgtochtovereenkomst door de echtgenote van X geen rechtsgevolg heeft gehad. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Rabobank terecht toegewezen en het hof laat het vonnis in stand.

K koopt een appartement waartoe makelaar M bemiddelt. Doorslaggevend voor de aankoop is voor K de mededeling van M dat het appartement blijvend vrij uitzicht heeft. Naderhand blijkt dat het bestemmingsplan bebouwing tot een hoogte van 30 meter toestaat. De rechtbank oordeelt over de vordering van K ter zake van onrechtmatige daad van M. Volgens K was M op de hoogte van het bestemmingsplan en had hij hem dat moeten mededelen. M beroept zich op de onderzoeksplicht van K. Uit verklaringen van de getuigen concludeert de rechtbank dat M inderdaad mededelingen heeft gedaan over een blijvend vrij uitzicht. Ook blijkt uit verklaringen dat M er al vóór de goedkeuring van het bestemmingsplan door Gedeputeerde Staten van de Provincie mee bekend was dat er op grond van een ontwerpbestemmingsplan de mogelijkheid bestond dat er een toren van 30 meter hoog zou worden gebouwd. De rechtbank oordeelt dat M spreekplicht had, aangezien hij ervan op de hoogte was dat er in de nabijheid van object dat K wilden kopen hoogbouw kon worden gerealiseerd. Het niet voldoen aan die spreekplicht acht de rechtbank onrechtmatig, niettegenstaande het feit dat K zelf onvoldoende actie heeft ondernomen.

M en V hebben A BV opdracht gegeven tot het leveren en leggen van een houten vloer. A BV heeft de vloer gelegd en daar een toplaag op aangebracht. Aangezien het resultaat niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, heeft A BV in overleg met M en V een nieuwe vloer over de eerste gelegd en behandeld met een speciale wax. Na nieuwe klachten van M en V heeft A BV de vloer behandeld met een speciale cleaner. Omdat daarmee de problemen nog steeds niet uit de wereld zijn, wordt A BV per brief door M en V gesommeerd de gebreken binnen 10 dagen te verhelpen. A BV schakelt daarop een expertisebureau in, dat concludeert dat A BV niet naar behoren heeft gepresteerd en derhalve toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Desondanks vordert A BV voor rechte betaling van de vloer. A BV’s vordering tot betaling van de vloer is door de rechtbank afgewezen en de vordering van M en V tot schadevergoeding is toegewezen. Het hof stelt vast dat de conclusies van de deskundigen (de vloer heeft niet de kleur die hij moet hebben en vertoont vlekken) door A BV worden onderschreven en dat hij daarmee zijn eigen tekortkoming op dit punt in feite erkent. Daarnaast oordeelt het hof dat de door A BV voorgestelde oplossing geen steun vindt in de onafhankelijke deskundigenrapportages, die concluderen dat herstel niet mogelijk is, dan wel dat herstel ingrijpend en risicovol is. Ook de door A BV ingeschakelde deskundige durft de vloer niet te herstellen. Het hof acht zich daarmee voldoende geïnformeerd en ziet geen aanleiding om een derde deskundige in te schakelen. Ten aanzien van de door A BV gevorderde gebruiksvergoeding voor de periode dat de vloer bij M en V heeft gelegen, oordeelt het hof dat daarvoor naar geldend recht geen algemene grondslag bestaat. Feiten en omstandigheden die dat in dit concrete geval anders zouden maken, zijn niet gesteld of gebleken. Dat een gebruiksvergoeding redelijk is, valt evenmin in te zien. M en V hadden weliswaar gedurende meerdere jaren de beschikking over een nieuwe vloer, maar niet over de vloer die zij op grond van de overeenkomst mochten verwachten. Dat wil zeggen, een vloer zonder ontsierende kleurverschillen en vlekken. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

K heeft van V een woning gekocht en geleverd gekregen. V heeft zelf een aanbouw gemaakt. In de koopovereenkomst is bepaald dat V er voor instaat dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonruimte. Twee jaar na de levering constateert K lekkage in de dakopbouw van de woning. Hierop heeft K een dakdekbedrijf en naderhand een timmerbedrijf ingeschakeld en V aansprakelijk gesteld, omdat het dak niet voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. In een in opdracht van K uitgevoerd onafhankelijk onderzoek komt naar voren dat er sprake is van een gebrek waarbij de constructieve veiligheid in het geding is. K stuurt een kopie van het rapport aan V, die aansprakelijkheid blijft afwijzen. De rechtbank benoemt een deskundige die concludeert dat de opbouw niet voldoet aan het op het moment van de bouwaanvraag geldende bouwbesluit. Op die grond veroordeelt de rechtbank V tot betaling van de schade. V gaat daarop in hoger beroep. Het hof stelt dat V niet slaagt in zijn verweer dat hij niet is gesommeerd – en ook niet de gelegenheid heeft gehad – de gebreken aan het dak te herstellen. Het hof stelt dat V wel degelijk in verzuim was, omdat hij – direct nadat K hem op de problemen met het dak heeft gewezen – elke aansprakelijkheid zonder enig voorbehoud van de hand heeft gewezen. K kon uit die mededeling afleiden dat V in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten, zodat V (op de voet van artikel 6:83 sub c BW) in verzuim is komen te verkeren. Ten aanzien van de stelling dat het gekochte niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, neemt het hof het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige (die tot de conclusie is gekomen dat de volledige opbouw van de woning geenszins voldoet aan het op het moment van de bouwaanvraag geldende bouwbesluit, alsmede dat de dakbedekking ondeskundig is aangebracht) tot uitgangspunt. Naar het oordeel van de deskundige is de geconstateerde lekkage ‘volledig’ een gevolg van deze bouwkundige gebreken. Ook op korte termijn zullen die gebreken tot gevolg hebben dat zich op meerdere plaatsen lekkages openbaren. Het gevolg kan zelfs zijn dat de gehele dakconstructie bezwijkt. Naar het oordeel van het hof is daarmee het gekochte ongeschikt voor normale bewoning, zodat er sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW. Dat deze gebreken, zoals V stelt, voor K kenbaar en zichtbaar waren, is voor het hof onbegrijpelijk, aangezien dat verweer onverenigbaar is met het nadrukkelijk aangevoerde standpunt van V dat hij er zelf, ondanks het tijdens de bouw uitgevoerde toezicht, niet van op de hoogte was dat op een ondeskundige wijze was gebouwd en dat zich tot de levering geen enkel gebrek heeft geopenbaard, alsook dat K, die de woning heeft geïnspecteerd, niets van betekenis heeft kunnen vinden. Voor het overige zijn geen concrete feiten aangevoerd waaruit kan volgen dat de gebreken voor K kenbaar zijn geweest. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

X heeft een doorlopend krediet bij De Nederlandse Voorschot Bank (DNV). DNV heeft in opdracht van X een bedrag van € 44.722 overgeboekt naar een rekening van X bij de Rabobank. Kort daarna is bij DNV een vermoeden van fraude (bij het aangaan van het krediet) gerezen. DNV heeft hierop het krediet van X geblokkeerd en Rabobank verzocht het gestorte bedrag aan haar terug te boeken. Rabobank heeft aan het verzoek van DNV voldaan door het op dat moment aanwezige saldo op de door X bij haar gehouden rekening (€ 29.103,60) aan DNV over te maken. X heeft Rabobank gesommeerd tot terugboeking van het bedrag. Rabobank heeft niet aan de sommaties voldaan en X heeft Rabobank in rechte betrokken. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, overwegende dat X zijn stelling dat hij door het handelen van de Rabobank schade heeft geleden niet nader heeft onderbouwd. X stelt hoger beroep in. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2001 (LJN ZC3408), waarin werd geoordeeld dat indien een bank een girale betaling verricht ten laste van de rekening van een rekeninghouder die daartoe geen geldige opdracht heeft gegeven, de bank het door haar betaalde bedrag niet ten laste van deze rekeninghouder mag brengen. Een dergelijke betaling kan volgens de Hoge Raad echter tot gevolg hebben dat de rekeninghouder ongerechtvaardigd wordt verrijkt, bijvoorbeeld als door de betaling een schuld van de rekeninghouder is tenietgegaan. In een dergelijk geval zal de bank niet kunnen verlangen dat de rekeninghouder zonder meer het op de rekening van de begunstigde bijgeschreven bedrag aan de bank vergoedt. Wel zal de bank op de voet van artikel 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee de rekeninghouder is verrijkt. Daarbij is het aan de bank te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van artikel 6:212 BW is voldaan. Het is een bank ook niet toegestaan een ten onrechte betaald bedrag te boeken in het debet van een eventueel tussen haar en de rekeninghouder bestaande rekening-courant. Is een zodanige boeking desalniettemin verricht, dan zal de bank die boeking ongedaan moeten maken. Doorgaans zal uit de aard van de overeenkomst tussen een bank en haar cliënt voortvloeien dat ook een vordering tot vergoeding van schade op de voet van artikel 6:212 BW niet in de rekening-courant thuis hoort. In dat geval zal de vordering tot vergoeding van schade in beginsel ook niet ex artikel 6:130 BW (het hof leest: artikel 6:140 BW) voor verrekening vatbaar zijn, aldus de Hoge Raad. Uit de door de Hoge Raad gegeven regel volgt dat Rabobank de ten laste van de bankrekening van X verrichte (ongeautoriseerde) betaling van € 29.103,60 ongedaan zal moeten maken. Anders dan X heeft betoogd, gaat het hier niet om vergoeding van schade die hij als gevolg van het handelen van Rabobank zou hebben geleden. Het gaat hier om een onbevoegde debitering van de rekening die geen effect heeft gesorteerd, wat betekent dat het bedrag van € 29.103,60 geacht wordt steeds op de rekening van X te hebben gestaan. Deze onbevoegde debitering van de rekening zal administratief wel moeten worden gecorrigeerd. Het hof begrijpt de vordering van X aldus dat hij ongedaanmaking verlangt van de onbevoegde debitering. Deze vordering ligt voor toewijzing gereed. Het feit dat het hier om een frauduleuze boeking zou gaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het is niet aan de Rabobank en DNV om – weliswaar na eigen onderzoek, maar zonder rechterlijke toetsing – eigenmachtig de gevolgen van de gestelde fraude te corrigeren door het debiteren van de desbetreffende rekening. Het hof merkt nog op dat de Rabobank niet heeft gesteld dat X in dezen ongerechtvaardigd is verrijkt en dat de Rabobank uit dien hoofde een vordering tot schadevergoeding tegen X toekomt. De Rabobank heeft daartoe ook geen (reconventionele) vordering ingesteld. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep.

A BV vraagt X diverse bouwwerkzaamheden te verrichten. A doet twee aanbetalingen, waarna X begint met de werkzaamheden. Wanneer X niet meer komt opdagen, stelt A hem voor de keuze: óf de aangevangen werkzaamheden afronden, óf de overeenkomst te ontbinden. X kiest voor het laatste en stuurt A een eindfactuur. Na een deskundigenonderzoek in opdracht van A blijkt dat de gebreken aan de reeds uitgevoerde werkzaamheden zodanig van omvang zijn dat herstel niet mogelijk is. De rechtbank oordeelt dat, nu partijen het er over eens waren dat de tussen hen bestaande overeenkomst is ontbonden, de ontbinding partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestatie. Ongedaanmaking is in casu onmogelijk, zodat een vergoeding in de plaats treedt. A moet bewijzen dat het door X verrichte werk geen enkele waarde voor haar heeft gehad. De rechtbank gelast een deskundigenbericht, waaruit blijkt dat de kwaliteit van het geleverde werk onvoldoende is. De rechtbank veroordeelt X tot terugbetaling uit hoofde van ongedaanmaking ex artikel 6:271 BW. In hoger beroep oordeelt het hof over de geldigheid van het deskundigenrapport. Het rapport geeft er geen blijk van dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met het feit dat het werk nog niet was afgerond. Het hof oordeelt dat X onvoldoende heeft onderbouwd dat de gebruikte gipsplaten de juiste waren, nog daargelaten dat de deskundige ook onzorgvuldigheden ten aanzien van het aanbrengen van de (gips)wandplaten noemt. De stelling van X dat er sprake was van een maatverschil tussen de tegels, is volgens het hof onvoldoende onderbouwd. X heeft onvoldoende onderbouwd dat overschrijding van de vlakheidsnorm ten aanzien van de door A aangeschafte tegels niet aan X is toe te rekenen. Dat geldt eveneens voor voegen en andere onregelmatigheden. X heeft tevens onvoldoende bezwaren geuit tegen de vaststelling dat het installatiewerk onvakkundig en slordig is aangebracht. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de rechtbank. Het enkele feit dat het pand van A te koop staat, terwijl zij het werk van X (nog) niet heeft gesloopt, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat de door X verrichte werkzaamheden wel enige waarde voor A hebben gehad.

De Nationale Postcodeloterij moet zes deelnemers die als gevolg van een actie besloten mee te spelen in de Postcodeloterij de toegezegde € 2.500 uitkeren. Dat heeft de kantonrechter bepaald in een zaak die zes deelnemers aanspanden tegen de Postcodeloterij. De zes speelden in 2010 mee met een Gouden Munt-actie van de Postcodeloterij. In de brief stond dat na het insturen van de bon zij ‘gegarandeerd’ een fantastisch welkomstgeschenk zouden ontvangen bestaande uit het bij hun cadeau- en muntcode behorende cadeau. Bij eisers ging dat om een bedrag van € 2.500, dat geen van hen daadwerkelijk ontving. Volgens de Postcodeloterij ging het slechts om een ‘kans’ om dit bedrag te winnen. Dat zou als zodanig vermeld staan op de achterzijde van de aanbiedingsbrief. Na een klacht oordeelde de Reclame Code Commissie dat het hier om misleidende reclame ging. Daarop vorderden zes spelers via de rechter alsnog uitbetaling van de prijs door de Postcodeloterij. Volgens de kantonrechter zijn de Nationale Postcodeloterij en eisers een overeenkomst aangegaan, waarbij de Postcodeloterij zich heeft verplicht om het bij de cadeau- en muntcode behorende cadeau van € 2.500 uit te betalen. Naar het oordeel van de kantonrechter verwijzen de voorzijde van de brief, het overzicht van cadeaus en de door eisers ingestuurde bon niet naar de tekst op de achterzijde van de brief. Bovendien vormt die (overigens onduidelijke) tekst geen onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Met het verweer van de Postcodeloterij, dat eisers redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat zij geen recht hadden op het geld, gaat de kantonrechter niet mee. De Postcodeloterij dient als professionele partij zorg te dragen voor eenduidige correspondentie. Het aanbod van een prijs van € 2.500 voor een loterij die in prijzen doet, is volgens de kantonrechter niet zo bijzonder dat men moet begrijpen dat uitbetaling niet de bedoeling kan zijn.

V levert zijn glastuinbouwbedrijf in december 1996 aan K. In de koopovereenkomst is een ‘eerste recht van koop’ opgenomen inzake het woonhuis van V tegen de agrarische waarde. De bij de levering van het tuinbouwbedrijf agrarische bestemming van de woning verandert in 2010 in bestemming woondoeleinden. Het verschil tussen de agrarische waarde en de waarde in het vrije economische verkeer is ongeveer € 150.000. V vordert een verklaring voor recht dat K ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien het woonhuis aan hem moet worden aangeboden tegen agrarische waarde en dat hij daarom niet gehouden is het woonhuis tegen deze waarde te leveren, maar tegen de vrije economische waarde. De rechtbank oordeelt dat (ex artikel 6:258 lid 1 BW) de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen, dan wel de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden, op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Onder onvoorziene omstandigheden worden verstaan omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Omdat V en K als particulieren moeten worden beschouwd, valt de verandering van de bestemming niet in de risicosfeer van één van hen. Gesteld noch gebleken is dat partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de bestemmingswijziging hebben voorzien. Uitgaande van de redelijkheid en billijkheid oordeelt de rechtbank dat het voorkeursrecht dient te worden gerespecteerd, maar dat de waarde waartegen de woning dient te worden aangeboden het gemiddelde is van de agrarische waarde en de vrije economische waarde.

A geeft makelaar B opdracht haar woning te verkopen waartoe een vraagprijs wordt bepaald. Ten behoeve van de financiering van de aankoop van A’s nieuwe huis gaat A een hypothecaire lening aan en sluit een overbruggingskrediet in verband met het oude huis. Ten behoeve van het verkrijgen van de financiering stelt B een verklaring op waarin een verwachting wordt uitgesproken ten aanzien van de vermoedelijke opbrengstwaarde van het huis. B stuurt de verklaringen rechtstreeks aan A’s hypotheekbemiddelaar. A neemt pas van deze verklaringen kennis na beëindiging van de opdracht aan B. A stelt B aansprakelijk omdat hij haar niet naar behoren op de hoogte zou hebben gehouden van de ontwikkelingen rondom de mogelijke verkoop van het huis. A stelt dat B haar een te rooskleurige voorstelling heeft gegeven van de verkoopprijs van de woning en de termijn waarbinnen die verkoop te realiseren zou zijn. De vraag of een op een schuldenaar rustende verbintenis een resultaats- dan wel een inspanningsverbintenis is, is een vraag van uitleg van de overeenkomst waaruit de in geding zijnde verbintenis voortspruit. Factoren van belang daarbij zijn de aard van de overeenkomst, de bedoeling van partijen, verkeersopvattingen en de redelijkheid en billijkheid. De aard van de aan B verstrekte bemiddelingsopdracht brengt mee dat hij op grond van artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Dat betekent dat B de verplichting op zich neemt om zich zoveel mogelijk in te spannen een zo hoog mogelijke verkoopprijs voor A te bewerkstelligen, waartoe B zijn expertise als makelaar zal aanwenden. A stelt dat B’s resultaatsverbintenis rust op het gesprek tussen partijen, waarin door B zou zijn gezegd dat de woning binnen circa twee maanden € 490.000 zou opbrengen. Het hof gaat er vanuit dat tussen partijen geen resultaatsverbintenis tot stand is gekomen c.q. dat van garanties ten aanzien van de te verwachten opbrengst en verkooptermijn geen sprake is geweest, zodat B ten aanzien van het zich niet verwezenlijken van zijn prognose dan ook geen verwijt worden gemaakt. Dat deze prognose ‘lichtzinnig’ zou zijn vastgesteld, is door A in het geheel niet met objectieve gegevens onderbouwd. B heeft zijn zorgplicht niet geschonden, helemaal niet nu B is ingegaan op een bod en daartoe bij A op onderhandelingen aangedrongen. Er is geen grond voor het oordeel dat B ten opzichte van A niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Bouwonderneming B BV specialiseert zich in de bouw van woningen en werkt samen met architect A. X en Y zijn eigenaren van een perceel grond, waar zij een woonboerderij met twee bijgebouwen willen laten bouwen. Er vindt een gesprek plaats met de gemeente en B BV stuurt aan X en Y een zogeheten intentieverklaring waarin is opgenomen dat partijen de intentie hebben tot het aangaan van een koopovereenkomst voor de levering door B BV van een kwaliteitswoning aan X en Y. De onderhandelingen verkeren in een dermate vergevorderd stadium dat B BV kosten moet maken c.q. verplichtingen moet aangaan ter voorbereiding van de volgende fase. Partijen spreken af dat de door B BV gemaakte en te maken kosten door de X en Y zullen worden vergoed, met dien verstande dat indien de overeenkomst wel tot stand komt, de kosten in de aanneemsom zullen worden verrekend. X en Y willen de intentieverklaring niet ondertekenen, maar zij schrijven in een brief aan B BV dat zij bereid zijn om 50% van het kostenbedrag voor de uitvoering van het haalbaarheidsonderzoek inzake de woning en bijgebouwen voor hun rekening te nemen. De gemeente stemt in met de ruwe opzet van de gebouwen en de locatie daarvan, zodat in de daarop volgende maanden het ontwerp voor de woning verder wordt uitgewerkt en aangepast. B BV stuurt X en Y twee facturen onder vermelding van ‘eerste en tweede termijn architectkosten’ en een factuur onder vermelding van ‘laatste termijn architectkosten’. Ondanks herhaald verzoek en sommatie betalen X en Y de facturen niet en ook bereiken partijen geen overeenstemming over de aanneemsom voor de te bouwen woning. B BV vordert betaling door X en Y. Het hof oordeelt dat tussen partijen niet in geschil is dat een overeenkomst tot opdracht tot stand is gekomen, waarvoor X en Y aan B BV dienen te betalen. B BV heeft gesteld dat het haalbaarheidsonderzoek overeenkomt met de afgesproken werkzaamheden. B BV heeft van X en Y echter geen betaling ontvangen en betwist dat de vordering is voldaan, zodat op X en Y de bewijslast en het bewijsrisico rust van hun stelling dat zij wel betaald hebben. Hieraan hebben X en Y niet voldaan, zodat het hof concludeert dat zij aan B BV moeten betalen. Vervolgens beoordeelt het hof of de werkzaamheden die na voltooiing van het haalbaarheidsonderzoek door B BV zijn verricht, in opdracht van X en Y hebben plaatsgevonden. Daartoe is van belang om vast te stellen op welk moment het haalbaarheidsonderzoek was voltooid. B BV heeft ter onderbouwing van haar stellingen overzichten overgelegd van besprekingen en werkzaamheden die hebben plaatsgevonden, alsmede urenoverzichten, alsmede enkele tekeningen, een aanvraagformulier bouwvergunning en berekeningen. Zodoende blijkt uit de overgelegde overzichten en urenstaten dat ook na het voltooien van het haalbaarheidsonderzoek veelvuldig besprekingen hebben plaatsgevonden tussen X en Y enerzijds en A en/of B BV anderzijds. Het hof is van oordeel dat door B BV voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld, die de conclusie kunnen wettigen dat de verrichte werkzaamheden in opdracht van X en Y zijn verricht. X en Y hebben een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. Op grond van artikel 7:405 BW heeft een opdrachtnemer recht op een beloning voor de verrichte werkzaamheden. Indien daarover geen afspraken zijn gemaakt, zoals in casu, dan heeft de opdrachtnemer recht op een gebruikelijke of redelijke beloning. Gelet op de omvang van de verrichte werkzaamheden is het hof van oordeel dat het gevorderde bedrag alleszins redelijk is wordt het loon op dit bedrag vastgesteld.

A BV is eigenaar van een vrijstaand woonhuis met paardenstallen, binnen- en buitenrijbak en een stapmolen. A BV geeft makelaar M opdracht om te bemiddelen bij de verkoop van het paardenobject. Hiertoe heeft M verkoopinformatie opgesteld, waaronder een advertentie. Na onderhandeling tekenen A BV en koper B een overeenkomst, die strekt tot de verkoop van het paardenobject. Op enig moment is tussen B en M discussie ontstaan over de afmetingen van de binnenrijhal. B stelt A BV in gebreke en aansprakelijk in verband met non-conformiteit, omdat de afmetingen van de binnenrijhal afwijken van de voor de uitoefening van een manegebedrijf en dressuurstal vereiste afmetingen van 20m x 40m en van hetgeen in de advertentie is vermeld. A BV roept M in vrijwaring op. Wat B mocht verwachten is afhankelijk van de aard van de zaak en de mededelingen die A BV via M over de zaak heeft gedaan. De rechtbank oordeelt dat de in de advertentie vermelde afmetingen van de binnenrijhal onjuist zijn. B mocht echter uitgaan van de juistheid van die mededeling. In de tekst van de advertentie is immers geen sprake van een indicatie van de afmetingen. Dat bij de onderhandelingen mogelijk is aangegeven dat de koop plaatsvond op basis van what you see is what you get doet geen afbreuk aan een verwachting die door een eerder gedane mededeling is gewekt. A BV beroept zich op artikel 7:17 lid 6 BW waardoor bij de koop van onroerend goed vermelding van oppervlakte vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn (en dus niet als conformiteitseis). Het ligt daarom op de weg van B om het wettelijk vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW te weerleggen en aan te tonen dat de vermelde afmetingen van de binnenrijhal wél tot de door haar redelijkerwijs te verwachten eigenschappen van het gekochte moeten worden gerekend. Daarvan is sprake indien B in voldoende mate M aan A BV heeft laten blijken dat de afmetingen van de binnenrijhal voor haar van essentieel belang waren. Daarin is B niet geslaagd, zodat het wettelijk vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW niet is weerlegd. De omstandigheid dat de in de advertentie vermelde afmetingen onjuist zijn, maakt dus niet dat er sprake is van non-conformiteit. Ten aanzien van scheurvorming die het gevolg blijkt te zijn van een constructiefout oordeelt de rechtbank dat B mocht verwachten dat de stal de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Dat de scheurvorming van dien aard is dat de stal die eigenschappen niet bezit, staat niet vast. Ook ten aanzien van de gestelde lekkende dak en ramen heeft B onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat partijen zouden hebben afgesproken dat A BV het dak en de ramen zou herstellen. M’s opmerking dat het herstel verzekeringswerk was, is onvoldoende om een toezegging tot herstel van de gebreken aan te nemen. Voor dwaling ten aanzien van binnenrijhal is vereist dat A BV moest begrijpen dat de omstandigheid waaromtrent werd gedwaald (in dit geval de afmetingen van de binnenrijhal) voor B essentieel was om over te gaan tot contractssluiting. B heeft daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. De enkele omstandigheid dat de advertentie een onjuiste mededeling bevat over de afmetingen van de binnenrijhal is onvoldoende om onrechtmatig handelen aan te nemen. B heeft daartoe niets gesteld. De vordering van B wordt afgewezen, zo ook de vordering in vrijwaring.

A en B verrichten baggerwerkzaamheden. C en D houden zich bezig met overslag en recycling van bouw- en sloopafval. B verkoopt een deel van haar bedrijfsperceel en complex aan C. C en D hebben tegen de erfgrens met het perceel van B heipalen schuin de grond in geslagen, zodat deze gedeeltelijk in de grond van B zijn terechtgekomen. A en B verlangen van C en D dat de te bouwen bedrijfshal voldoet aan een aantal specificaties en dat de heipalen worden verwijderd. De rechtbank volgt A en B niet in hun stelling dat de verplichting tot het bouwen van een hal met de door hen gestelde specificaties uit de door hen overgelegde tekeningen voortvloeit, omdat – anders dan A en B stellen – in de koopovereenkomsten en akten van levering geen specifieke verplichting voor C en D zijn opgenomen om een hal langs de gehele erfgrens te (doen) oprichten, rechthoekig van vorm en met een vastgestelde oppervlakte. Uit de tekst van deze stukken volgt slechts dat C de verplichting heeft een hal te bouwen tegen de erfgrens van het perceel van B, welke hal tevens tot doel heeft als stof- en geluidsscherm te dienen. Voorop wordt gesteld dat de tekeningen van na het sluiten van de overeenkomsten dateren, zodat zij daar geen deel van kunnen uitmaken. Voorts zijn de tekeningen – zelfs al zouden de gestelde specificaties daaruit blijken – tegenover de betwisting van C en D onvoldoende om te oordelen dat de koopovereenkomsten en leveringsakten zodanig moeten worden uitgelegd dat partijen die specificaties toch zijn overeengekomen. Voor dat oordeel zijn aanvullende feiten of omstandigheden nodig. Deze zijn evenwel niet, althans onvoldoende, gesteld, zodat de rechtbank die vordering af wijst. In de akten van levering is bepaald dat op het perceel van C een hal moet worden gebouwd die tevens als stof- en geluidsscherm dient, en dat binnen een afstand van zestig meter van de erfgrens geen bedrijfsactiviteiten mogen worden uitgevoerd waarbij gebruik wordt gemaakt van een shredder en puinbreker. Naar de rechtbank begrijpt, bedoelen A en B te stellen dat deze bepalingen zodanig moeten worden uitgelegd dat op C en D de verplichting rust geen bedrijfsactiviteiten te verrichten alvorens de hal te hebben gebouwd. C en D betwisten dat dit zo is overeengekomen. Voor het uitleggen van de overeenkomst is van belang welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). A en B stellen dat zij met bedoelde bepalingen overlastgevende bedrijfsactiviteiten van C en D wilden voorkomen en als zodanig de opgestelde bepalingen hebben opgevat als een verbod om overlastgevende bedrijfsactiviteiten te verrichten voordat de daartegen bescherming biedende hal is opgericht. De rechtbank meent echter dat A en B geen feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat C en D de bepaling ook zo hebben opgevat, dan wel zo hebben moeten opvatten. Daar komt bij dat de uitleg die A en B aan de bepaling geven, verstrekkend is. Gelet hierop hebben A en B – tegenover de betwisting van C en D – onvoldoende feitelijk onderbouwd dat de bepalingen op de door hen geformuleerde manier moeten worden uitgelegd. De rechtbank wijst daarom de vordering voor recht te verklaren dat C en D onrechtmatig hebben gehandeld door bedrijfsactiviteiten te ontplooien die stof- en geluidsoverlast geven zonder dat de daartegen bescherming biedende bedrijfshal is opgericht, af. Van onrechtmatigheid kan niet worden gesproken, omdat de bedrijfshal is opgericht en er geen overlastgevende activiteiten meer zijn. Ook oordeelt de rechtbank dat zonder nadere onderbouwing niet valt in te zien dat het ontplooien van bouwactiviteiten zonder vergunningen door C en D onrechtmatig jegens A en B is, omdat daarvoor noodzakelijk is dat de geschonden norm strekt tot bescherming van A en B, en A en B daarvoor niets hebben gesteld. In afwachting van de bewijslevering ter zake van de verwijdering van de heipalen en de te nemen akten ter zake van de gestelde schade, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Grasso is een onderneming die handelt in koelinstallaties. In Jemen treedt de Jemenitische onderneming Mukiriani voor haar op als handelsagent. Op een gegeven moment vertrekt de general manager van Mukiriani om zijn eigen onderneming op te richten, Penta. Grasso besluit voortaan Penta voor haar op te laten treden als handelsagent. Penta voert geen nieuwe klanten aan bij Grasso, maar bestiert de contacten die reeds zijn gelegd door Mukiriani. Zij betaalt daarvoor aan Mukiriani geen klantvergoeding. Penta betaalt wel ‘uit goedheid’ voor een overgenomen turnkeyproject ongeveer tien procent van de daarop verdiende provisie aan Mukiriani. Grasso betaalt Penta in het eerste jaar ongeveer € 30.000 provisie, in de twee jaar daarna ongeveer € 10.000. Twee en een half jaar later beëindigt Grasso de samenwerking met onmiddellijke ingang. De civiele rechter heeft Penta wegens het door Grasso niet in acht nemen van de opzegtermijn een gefixeerde schadevergoeding toegekend. Penta is het niet eens met de hoogte van het toegekende geldbedrag en vordert bij het hof een klantvergoeding en een hogere schadevergoeding. Omtrent de klantvergoeding stelt het hof dat de klanten niet door Penta, maar door Mukiriani zijn aangebracht. Er is geen sprake van overdracht van het klantenbestand door Mukiriani aan Penta, hiertoe zijn geen overeenkomsten getekend. De omstandigheid dat Penta en Grasso daarover overeenstemming hebben bereikt, betekent niet dat dit kan worden gekwalificeerd als een overname van de agentuurovereenkomst van Mukiriani door Penta. De feitelijke situatie is dat Mukiriani, vanwege het vertrek van de general manager, niet meer kon bieden wat Grasso verlangde en dat Grasso de agentuur bij Mukiriani heeft weggehaald en aan Penta heeft gegund. Met betrekking tot het turnkeyproject geldt dat volgens artikel 7:442 BW Penta geen recht heeft op een klantenvergoeding. Penta heeft geen nieuwe klant aangebracht of aanmerkelijk uitgebreid. Omtrent een eventuele billijkheidsaanspraak stelt het hof dat Penta, als rechtsopvolger van Mukiriani, wellicht gerechtigd zou zijn tot verkrijging van een schadevergoeding. Echter is er geen daarop gerichte overeenkomst gesloten tussen Penta en Mukiriani. De betaalde vergoeding van Penta aan Mukiriani valt niet te beschouwen als een vergoeding ter compensatie van de misgelopen provisie en een in de toekomst te verkrijgen klantenvergoeding. Penta heeft slechts een fractie van de door haar ontvangen provisie afgestaan aan Mukiriani zonder dat daar een rechtsverhouding toe bestond. Op grond van artikel 7:441 BW kan Penta ofwel aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding (lid 1), ofwel volledige vergoeding van haar schade vorderen (lid 3), waarvan zij dan wel de omvang dient te bewijzen. Penta stelt met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding dat niet alleen van het laatste jaar, maar van de hele contractsperiode dient te worden uitgegaan, omdat zij in het referentiejaar zich juist heeft toegelegd op het voorbereiden van grote turnkeyprojecten en daarom minder heeft kunnen verdienen met ‘gewone’ bemiddeling. Uit de cijfers blijkt echter dat Penta in het jaar voor het referentiejaar ongeveer hetzelfde heeft verdiend. Het hof volgt Penta dan ook niet in haar standpunt dat zij in het referentiejaar minder heeft verdiend omdat zij druk was met de voorbereiding van grote projecten. Het hof geeft aan dat het turnkeyproject hierbij geen relevant onderdeel is van de agentuurovereenkomst, aangezien dit voornamelijk een verdienste is geweest van Mukiriani. Penta maakt aanspraak op volledige schadevergoeding met betrekking tot de agentuurovereenkomst, voor het geval dit bedrag hoger is dan het bedrag aan gefixeerde schadevergoeding. De volledige schade is het bedrag dat Penta aan provisie had kunnen verdienen in de periode dat Grasso de opzegtermijn in acht had genomen. Uit de stukken blijkt dat Grasso reeds voor het opzeggen van de overeenkomst met Penta overeenstemming heeft bereikt met een klant. Weliswaar is er op die datum nog aan deze klant medegedeeld dat er kosten zijn verbonden aan de wijze van betaling, maar daaruit valt niet af te leiden dat dit in de weg zouden staan aan de overeenkomst. Uiteindelijk is slechts op een ondergeschikt punt afgeweken van de opdracht, wat volgens het hof geldt als aanvaarding tenzij door de opdrachtgever onverwijld bezwaar wordt gemaakt (vgl. artikel 6:225 lid 2 BW). Gezien deze overeenkomst dient te worden vastgesteld dat de door Penta gevorderde volledige schadevergoeding ter zake agentuur € 12.634 bedraagt. Aangezien dit bedrag hoger is dan het bedrag aan gefixeerde schadevergoeding, dient ervan uitgegaan te worden dat Penta op dit hogere bedrag aanspraak maakt. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, behalve op het punt van de gefixeerde schadevergoeding en stelt dat Penta hier recht heeft op een volledige schadevergoeding.

In verband met de beëindiging van hun maatschap hebben X en zijn ouders een overeenkomst ondertekend die door een accountant is opgesteld. Daarin is onder meer bepaald dat X het landbouwbedrijf zal voortzetten. Verder bepaalt de akte het volgende: ‘Zodra de ouders gelijktijdig of zo niet gelijktijdig, op het moment dat de laatststervende van hun beiden mocht komen te overlijden, zal het aan ouders in eigendom toebedeelde woongedeelte, ondergrond en tuin, om niet toebedeeld worden aan zoon. Dit zal eveneens testamentair vastgelegd worden in de nieuw op te maken testamenten van ouders.’ Tussen X en zijn ouders ontstaat een geschil over de afwikkeling van de overeenkomst. X vordert nakoming, zijn ouders voeren aan dat voormelde bepaling nietig is op grond van artikel 4:4 BW, aangezien zij worden belemmerd in hun vrijheid om naar eigen inzicht een testament op te maken. Volgens de rechtbank is het hierboven geciteerde beding te kwalificeren als een schenking bij dode, als bedoeld in artikel 7:177 BW. Immers, het woongedeelte, de ondergrond en de tuin worden na het overlijden van de langstlevende ouder om niet aan X toegedeeld. De schenking vervalt na het overlijden van de schenker (de langstlevende ouder), tenzij van die schenking een notariële akte is opgemaakt. Het beding op zich is derhalve rechtsgeldig gemaakt en houdt naar het oordeel van de rechtbank tevens in dat van vader en moeder verlangd kan worden mee te werken aan het opmaken van de daartoe strekkende notariële akte. Onverminderd de materiële geldigheid van voornoemd beding, is het onderdeel daarvan dat de ouders verplicht om de betreffende toedeling in het testament op te nemen, in strijd met artikel 4:4 BW. Dat artikel bepaalt immers dat een voor het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig is, voor zover zij de strekking heeft iemand te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW inzake zijn nalatenschap toekomen. Dat de ouders aan de totstandkoming daarvan hebben meegewerkt, doet daar niet aan af, aangezien strijdigheid met artikel 4:4 lid 1 BW van rechtswege nietig is.

A BV en B BV sluiten een samenwerkingsovereenkomst met geheimhoudingsverklaring betreffende de exclusieve productie van vloeistofseparatoren door B BV voor A BV. Wanneer partijen de samenwerking beëindigen, maken zij afspraken over de ontvlechting van de samenwerking, waaronder de betaling van nog aanwezig voorraad bij B BV en afgifte van gespecificeerde zaken en informatiedragers. Uitvoering van de ontvlechting gebeurt niet naar tevredenheid van A BV. Wanneer A BV bij een derde haar productie aantreft, sommeert zij B BV tot stopzetting van gestelde onrechtmatige gedragingen. In kort geding verklaart de rechtbank A BV ontvankelijk in haar vorderingen en oordeelt vervolgens over de vermeende inbreuk op de auteursrechten van A BV. Voor de vraag of er sprake is van wanprestatie aan de zijde van B BV en of B BV de geheimhoudingsovereenkomst en/of ontvlechtingsafspraken heeft geschonden, is van belang wie van partijen (auteursrechtelijk gezien) rechthebbende is van de in het geding zijnde tekeningen. Het staat onvoldoende vast (en kan in kort geding ook onvoldoende komen vast te staan) welke tekeningen auteursrechtelijk gezien toebehoren aan A BV. De uiteenlopende stellingen van partijen hieromtrent zullen nader onderzocht dienen te worden in een bodemprocedure omdat een kort gedingprocedure zich daar niet voor leent. Derhalve kan in dit kort geding ook niet worden geconstateerd of er sprake is van een inbreuk op die intellectuele eigendomsrechten door het kopiëren van de tekeningen dan wel produceren van separatoren/rotors. De gevorderde staking van de gestelde inbreuk dient dan ook reeds om die reden te worden afgewezen. Ten aanzien van de gestelde wanprestatie oordeelt de rechtbank dat A BV heeft nagelaten te stellen welke vertrouwelijke informatie en voorts aan wie B BV deze zou hebben verstrekt terwijl het op de weg van A BV lag om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die aannemelijk maken dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verplichtingen aan de zijde van B BV. Nu A BV haar stellingen niet nader heeft onderbouwd, heeft A BV haar vordering op dit punt onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor het overige heeft A BV geen feiten en/of omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat B BV onrechtmatig heeft gehandeld jegens A BV, zodat de vordering wordt afgewezen.