Aflevering 1

In dit artikel wordt een aantal aandachtspunten bij het draften van contracten belicht. Besproken worden aandachtspunten bij garanties, boetes, exoneraties en beëindigingsclausules.

Russische curatoren weten geregeld hun weg te vinden naar de nederlandse rechterlijke instanties.

In artikel 1:23 Wet op het financieel toezicht (Wft) staat een regeling ten aanzien van rechtshandelingen die in strijd met de Wft worden verricht. Is een privaatrechtelijke rechtshandeling in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, zo bepaalt dit artikel, dan is de rechtshandeling niet ‘uit dien hoofde aantastbaar’, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald. Met deze bepaling wordt een bijzondere regeling gegeven voor de problematiek van rechtshandelingen die in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling. dat is opmerkelijk, omdat artikel 3:40 BW ook al in deze problematiek voorziet. Het uitgangspunt van artikel 3:40 BW is dat een rechtshandeling in strijd met een dwingende wetsbepaling nietig of vernietigbaar is (lid 2); dat uitgangspunt lijdt uitzondering als de wetsbepaling niet de strekking heeft de ‘geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen’ aan te tasten (lid 3). de vraag rijst dan ook wat, in het licht van deze algemene regeling, de precieze betekenis is van artikel 1:23 Wft.

Accountantskantoor A heeft drie bestuurders: X Holding, Y Holding en Y zelf (de vader van X). X Holding en Y Holding kopen met een BV, waarin zij elk 50% aandeelhouder zijn, het pand waarin A is gevestigd en dat A huurt. Wanneer blijkt dat de financiering niet rond komt, leidt dit tot het faillissement van Y Holding. Z heeft als advocaat werkzaamheden voor Y Holding verricht, onder meer om faillissement te voorkomen. Bij de aanvaarding van de opdracht tot dienstverlening heeft Z als voorwaarde gesteld dat Y zich als bestuurder van Y Holding hoofdelijk zou verbinden voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van die vennootschap. Dat is door Y aanvaard. Wanneer betaling van de facturen van Z uitblijft, wordt Y door de Rechtbank Utrecht veroordeeld tot betaling aan Z. Omdat Y persoonlijk failliet is, stelt Z de onderhavige vordering in tegen X ter zake van door haar ten behoeve van X en Y verrichte dienstverlening en gesloten overeenkomst tot dienstverlening. X stelt dat het handelen van Y hem niet kan worden toegerekend omdat hij niet zou zijn vertegenwoordigd door Y en er zou tevens geen schijn van een toereikende volmacht kan zijn gewekt. Nu van een uitdrukkelijke schriftelijke overeenkomst tot dienstverlening ter zake geen sprake is, moet worden beoordeeld of er in deze zaak sprake is van zodanige omstandigheden dat daaruit – zoals Z stelt – een overeenkomst kan worden gedistilleerd. Het hof kan alleen toetsen aan de hand van overgelegd bewijsmateriaal. Op grond daarvan kan slechts worden geconcludeerd dat beide partijen om doorhaling van de zaak op de rol hebben gevraagd, maar in het geheel niet dat daaraan een overeenkomst ten grondslag lag, zoals door Z gesteld. Het staat voorop dat X in privé slechts aansprakelijk is voor de vorderingen van Z indien X opdracht tot dienstverlening in privé heeft verstrekt, dan wel indien Z uit de gedragingen van X redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat X de opdracht (ook) in privé heeft verstrekt (artikel 3:35 BW). Daarbij heeft te gelden dat het op de weg van Z, als dienstverlenende advocaat, lag, om in geval van twijfel ter zake, voorafgaand aan de dienstverlening, helderheid te verschaffen, zoals ook is vastgelegd in de Gedragsregels voor Advocaten 1992 (artikel 26 lid 1). Het hof stelt vast dat uit de inhoud van e-mailcorrespondentie duidelijk naar voren komt dat het doel van de opdracht aan Z was om het faillissement van Y te voorkomen, ook al eindigde de correspondentie uit naam van A, waarin X uiteraard ook belang had. Een en ander rechtvaardigt allerminst de conclusie dat X de opdracht ook in privé heeft willen verstrekken. Veeleer zou op basis van bedoelde correspondentie de vraag kunnen rijzen of A als opdrachtgever moest worden aangemerkt. Dat in de e-mailberichten van ‘wij’ wordt gesproken, impliceert niet zonder meer dat daarmee X en Y in privé worden bedoeld. Ook aan het gebruik van een privé e-mailadres voor zakelijk verkeer (ten behoeve van een vennootschap waarvan men aandeelhouder is), komt in het licht van de wijze waarop de e-mails zijn ondertekend, geen relevante betekenis toe. Z heeft er volgens het hof in redelijkheid niet op mogen vertrouwen dat X ook privé de opdracht verstrekte. Het had dan ook op de weg van Z gelegen om, indien zij veronderstelde dat X de opdracht ook in privé verstrekte, ter zake duidelijkheid te creëren. Datzelfde geldt voor zover Z naderhand ook werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van X in privé, hetwelk overigens – volgens X – slecht één keer het geval is geweest.

A en B zijn dierenarts en oefenen gezamenlijk een praktijk uit. Op enig moment ontstaat de behoefte om de administratie van de praktijk elders onder te brengen, waartoe C wordt benaderd. In het verlengde van de bespreking gaan partijen alvast samenwerken, waarbij het management wordt gevoerd door C als ook de administratie. Er wordt een nieuwe rechtspersoon (D) opgericht. Intussen vindt overleg plaats tussen (de adviseurs van) partijen teneinde de resultaten van de gevoerde besprekingen uit te werken en schriftelijk vast te leggen in daartoe op te stellen overeenkomsten. De afspraken met betrekking tot door C aan D te leveren management- en administratiediensten zijn apart uitgewerkt en vastgelegd in twee niet ondertekende overeenkomsten. Op enig moment laten A en B aan C weten dat zij niet bereid zijn twee weken tevoren het door C aan hen toegezonden optiecontract te ondertekenen, omdat er onduidelijkheden zijn over de voortzetting van de samenwerking. Ook zijn A en B ontevreden over de uitvoering van de managementtaken door C, hetgeen er ten slotte zelfs toe leidt dat A en B de samenwerking met C opzeggen. C vordert schadevergoeding. Aan de rechtbank ligt de vraag voor of een perfecte overeenkomst tot deelname van C in de dierenkliniek tot stand is gekomen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is nu uit de overgelegde correspondentie en uit hetgeen partijen ter zitting hebben medegedeeld, blijkt dat de besprekingen tussen enerzijds C en anderzijds A en B weliswaar hebben geleid tot een vergaande mate van overeenstemming, maar van volledige overeenstemming was nog geen sprake. Weliswaar hebben A en B zich per e-mail zonder enig verder voorbehoud akkoord verklaard met de voorliggende stukken, C miskent echter dat die e-mail slechts een zeer korte reactie was op de enigszins rommelige e-mail van C waarin hij zelf reeds aangaf dat er een aantal zaken waren die door een notaris goed omschreven moesten worden en dat er over de details van de akte waarschijnlijk nog wel gediscussieerd zou moeten worden. C moest zich realiseren dat het effectueren van een deelname zoals door haar beoogd een complexe aangelegenheid was en dat A en B zich daarover zouden dienen te laten adviseren op fiscaal en juridisch gebied. Onder deze omstandigheden mocht C aan het ‘akkoord’ in de e-mail van A en B niet de vergaande betekenis hechten dat daarmee tussen partijen reeds een perfecte overeenkomst tot deelname van C in de nog op te richten D tot stand was gekomen. De positieve reactie van A en B rechtvaardigde slechts de conclusie dat bij hen de intentie bestond om C te laten participeren in D, een en ander in de lijn van hetgeen partijen tot dan toe in een betrekkelijk informeel kader hadden besproken. Dat neemt niet weg dat hetgeen partijen voor ogen stond nog nader zou moeten worden vormgegeven in een tot stand te brengen overeenkomst waarover wilsovereenstemming zou dienen te worden bereikt. C heeft echter niet kunnen aangeven op welk ander moment – en door welke rechtshandelingen – alsnog een dergelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Voor zover C stelt dat A en B onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij na drie jaar samenwerking op basis van tussen partijen gemaakte afspraken uiteindelijk op het laatste moment de onderhandelingen hebben afgebroken, oordeelt de rechtbank dat ieder vrij is om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Het komt de rechtbank voor dat C er, gelet op de gevoerde besprekingen en gelet op de samenwerking die tussen partijen reeds tot stand was gekomen, in beginsel (dat wil zeggen indien het door A en B aangevoerde vertrouwensverlies buiten beschouwing wordt gelaten) op mocht vertrouwen dat A en B er hun medewerking aan zouden verlenen dat een overeenkomst, die het mogelijk zou maken dat C zou gaan participeren in D, tot stand zou komen. Echter, C stuurde door haar eigen gedrag (onder meer door het eisen van een voorschot op winstaandelen) zelf, al dan niet bewust, aan op beëindiging van de samenwerking door A en B. Volgens de rechtbank hebben A en B niet onrechtmatig gehandeld doordat zij de onderhandelingen met C hebben afgebroken. Hier doet niet aan af dat er reeds gedurende ruim drie jaar tussen partijen werd samengewerkt en dat die samenwerking voor een deel verder ging dan hetgeen rechtstreeks uit de managementovereenkomst en de administratieovereenkomst voortvloeide. De vordering van C wordt afgewezen.

K heeft met drinkwaterbedrijf V een overeenkomst gesloten betreffende de levering van drinkwater. K laat over een periode van twee maanden een bedrag onbetaald. V vordert veroordeling van K tot betaling van (1) de achterstallige facturen, (2) een driemaandelijks voorschotbedrag tot het moment dat de levering van water is beëindigd en (3) de kosten voor het afsluiten nadat de drinkwaterlevering daadwerkelijk is onderbroken. Tenslotte vordert V machtiging (eventueel) de drinkwaterlevering te onderbreken. V heeft haar vordering ter incasso uit handen gegeven, omdat zij stelt van K geen betaling te verkrijgen van het openstaande bedrag. V beroept zich op haar algemene voorwaarden waarin is bepaald dat zij gerechtigd is tot beëindiging van de levering van het drinkwater. Op grond van artikel 9.3 van diezelfde voorwaarden en het tarievenoverzicht maakt V aanspraak op vergoeding van de kosten die betrekking hebben op de onderbreking van de levering van water. K verweert zich door te stellen dat haar zoon haar bankpas en identiteitskaart heeft ingenomen en dat er veel schulden zijn ontstaan. Als suikerpatiënt dient K medicijnen in te nemen met water. Zij verzoekt de rechtbank dan ook met klem om de vordering tot afsluiting van de drinkwatervoorziening af te wijzen. De verschuldigdheid tot betaling van de hoofdsom wordt niet betwist. Veroordeling tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en rente, dient dan ook te volgen. Echter, in artikel 9 lid 1 Drinkwaterwet is bepaald dat de eigenaar van een drinkwaterbedrijf een beleid voert, gericht op het voorkomen van het afsluiten van een kleinverbruiker. Lid 2 bepaalt dat bij ministeriële regeling regels worden gesteld over het beëindigen van de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker, alsmede over preventieve maatregelen om de afsluiting van kleinverbruikers zoveel mogelijk te voorkomen. Die regels zijn vastgesteld in de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater, in werking getreden op 1 juni 2012. Artikel 2 van deze regeling schrijft dwingend voor dat de eigenaar van een drinkwaterbedrijf de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker wegens wanbetaling niet beëindigt voordat de in de artikelen 3 en 4 van voormelde regeling beschreven procedure is gevolgd. Nu gesteld noch gebleken is dat V de procedure gevolgd heeft als beschreven in voormelde artikelen 3 en 4 van de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers, wijst de rechtbank de vordering die betrekking heeft op onderbreken van de drinkwaterlevering af.

A en B zijn buren en twisten over de locatie van de kadastrale erfgrens tussen de percelen en de ligging van de schutting die de percelen scheidt. Op enig moment wordt tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is afgesproken dat er een nieuw pad over de grond van B komt te kopen dat in de plaats komt van het bestaande pad door de tuin van A. Hiertoe moet de schutting worden verplaatst door B en zal A een vergoeding doen aan B voor de kosten. B verplaatst de schutting op enkele centimeters van de erfgrens op zijn eigen perceel. A verzoekt echter B de schutting te plaatsen op de kadastraal vastgelegde erfgrens. Aan dat verzoek geeft B gehoor door op de erfgrens, tegen de eerder verplaatste schutting, een nieuwe schutting te plaatsen bestaande uit onder meer pallets. A vordert verwijdering van de pallets en vordert dat B conform vaststellingsovereenkomst alsnog voldoet aan diens verplichting tot het (ver)plaatsen van een stevige, goed uitziende houten ondoorzichtige schutting van circa twee meter hoog en planken horizontaal om en om aan de palen bevestigd bestaande uit degelijke en kwalitatief goede materialen, op de kadastraal aangegeven grens. De voorzieningenrechter dient te oordelen over de vraag of de vaststellingsovereenkomst op correcte wijze is nagekomen. Het staat vast dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, welke onder meer bepaalt dat B de schutting zal verplaatsen op de kadastraal aangegeven grens. Ook staat vast dat B de schutting heeft verplaatst waarbij B de schutting naast de kadastrale erfgrens heeft geplaatst, op zijn eigen perceel. Tevens staat vast dat B op de erfgrens een nieuwe schutting tegen de verplaatste oorspronkelijke schutting heeft geplaatst. Omdat een vaststellingsovereenkomst (onder meer) ten doel heeft om een tussen partijen bestaand geschil te beëindigen, zijn partijen jegens elkaar gebonden met betrekking tot hetgeen tussen hen is vastgelegd. De voorzieningenrechter overweegt dat, anders dan B stelt, uit de bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst, en met name uit het woord ‘verplaatsen’, expliciet volgt om welk soort schutting het gaat, namelijk de/het type schutting zoals er stond op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Daarmee voldoet de nieuwe schutting, die uit een soort pallets bestaat, niet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen, nu dit niet de originele schutting betreft of kwalitatief daarmee overeenkomt. Tevens hebben partijen bindend vastgelegd dat B de schutting op de erfgrens diende te plaatsten. Nu beide partijen bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst door hun advocaat zijn bijgestaan, mag er vanuit gegaan worden dat de belangen van beide partijen zodanig zijn behartigd dat alle voor hen essentiële punten in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen. De voorzieningenrechter constateert dat de vaststellingsovereenkomst geen (van de wet afwijkende) regeling ten aanzien van de mandeligheid bevat. Het kan niet anders dan de bedoeling zijn geweest dat de schutting mandelig werd. B is zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet behoorlijk nagekomen en dient de schutting alsnog op de kadastrale grens te plaatsen.

De geldigheid van arbitrale bedingen in algemene voorwaarden die de consument de toegang tot de overheidsrechter ontzeggen, staat al geruime tijd ter discussie. Aan de hand van HR 21 september 2012, LJN BW6135 (Van Marrum/Wolf), gaat de auteur in of een dergelijk beding onredelijk bezwarend is voor de consument.

A en B exploiteren samen een camping in de vorm van een VOF. Met websitebouwer X sluit B een overeenkomst tot dienstverlening door X. B betaalt de facturen van X niet. X vordert van B betaling van haar factuur en een verbrekingsvergoeding op grond van haar algemene voorwaarden. B stelt dat de overeenkomst nietig is op grond van de (reflexwerking van) de Colportagewet en daarnaast onredelijk bezwarend, gezien de aard en de inhoud van de overeenkomst en de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen. Vaststaat dat B de overeenkomst heeft gesloten in het kader van een bedrijf, omdat de door X aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van B en diens VOF worden gebruikt. In de zin van de Colportagewet kan B kan niet gekwalificeerd worden als particulier. In LJN BU3275 respectievelijk LJN BV3776 oordeelde het hof dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet, zodat het beroep van B daarop niet opgaat. De kantonrechter is wel van oordeel dat B materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden is. B en C woonden en werkten op hetzelfde adres als waar het bedrijf gevestigd is, hadden geen personeel in dienst, de door X aangeboden diensten hangen niet onmiddellijk samen met de door B bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van hun eigenlijke professionele activiteit (het runnen van een familiecamping). Zodoende komt B, via de open norm van artikel 6:233 sub a BW, de bescherming toe van de zogenaamde zwarte en grijze lijst. Ex artikel 6:236 sub b BW wordt een beding dat de aan de wederpartij toekomende bevoegdheid tot ontbinding uitsluit of beperkt, als onredelijk bezwarend aangemerkt. In artikel 7.1 van de voorwaarden van X is ontbinding weliswaar toegestaan, echter tegen een vergoeding die gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. De kantonrechter meent dat artikel 7.1 van de overeenkomst als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt en niet, zoals door X is betoogd, als een kernbeding, omdat niet gezegd kan worden dat de bepaling het wezen van de overeenkomst betreft. Omdat de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is van wanprestatie door X, kan B de overeenkomst niet ontbinden en komt B dus niet aan beroep op artikel 6:236 sub b BW toe. Bij tussentijdse opzegging door B kan X, op grond van artikel 7.1, aanspraak maken op de door X geleden schade. De kantonrechter oordeelt dat, gelet op de aard van de overeenkomst, een beding waarbij de ondernemer bij tussentijdse beëindiging aan X een vergoeding is verschuldigd voor reeds gemaakte kosten, op zich niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. De door X gemaakte kostprijsberekening komt, inclusief rente, ongeveer overeen met de bedongen 60% van de maandelijkse termijnen. Het beroep van B op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst slaagt daarom niet en kan evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geoordeeld. De ontbindingsvergoeding is niet zodanig buitensporig, dat dit tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

A heeft (in opdracht en in naam van B) van C een bedrijfspand met ondergrond gekocht, waartoe een koopovereenkomst is getekend. In de overeenkomst is in artikel 16 opgenomen dat wanneer er woningen op de ondergrond worden gerealiseerd ten behoeve van de verkoop aan particulieren, makelaar M zal worden ingeschakeld. C levert het pand aan B. Om uitvoering te geven aan het bepaalde in deze koopovereenkomst is tussen B enerzijds en M anderzijds een makelaarsovereenkomst gesloten. B ontbindt op enig moment de overeenkomst wegens het niet verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning, en verkoopt de onroerende zaak door. M maakt aanspraak op betaling van een bedrag ter zake van daadwerkelijk ten behoeve van B verrichte werkzaamheden en schadevergoeding wegens mislopen van courtage en omzet. M is van mening dat B de onroerende zaak alleen kon doorverkopen door ten gunste van M het overeengekomen derdenbeding aan de koper op te leggen. B stelt dat artikel 16 nadere uitwerking heeft gevonden in de tussen partijen gesloten makelaarsovereenkomst. Nu die overeenkomst op goede gronden is ontbonden, is bedoeld derdenbeding volgens B uitgewerkt. Het hof oordeelt dat de ingeroepen ontbinding enkel stoelt op het niet tijdig verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning. Van een uitdrukkelijk, in meer algemene zin wanpresteren van M rept de correspondentie niet. De vraag die vervolgens voorligt, is of daarmee artikel 16 is uitgewerkt. Naar het oordeel van het hof ligt dat volstrekt niet in de rede. Zoals duidelijk uit de bewoordingen van artikel 16 blijkt, was een verdere uitwerking van die bepaling nodig nu de (marktconforme) prijs waarvoor en de voorwaarden waaronder M zouden worden ingeschakeld nog moesten worden vastgesteld. Wat betreft het plan appartementengebouw bestaande uit 89 appartementen met parkeerplaatsen heeft die uitwerking plaatsgevonden in de makelaarsovereenkomst. Het ontbinden van die overeenkomst op grond van het intreden van een ontbindende voorwaarde als hiervoor aangegeven, ontslaat B echter allerminst van de verplichting om bij een nieuw te ontwikkelen plan wederom met M een makelaarsovereenkomst te sluiten voor dat nieuwe plan, laat staan dat het B zou ontslaan van de verplichting het beding ook bij verkoop aan de koper op te leggen. Dat partijen, in afwijking van de duidelijke bewoordingen van artikel 16, bedoeld zouden hebben dat het beding ten gunste van M slechts eenmalig (dus ten aanzien van één te ontwikkelen plan) zou gelden, is door B niet gesteld, zodat op dat punt van een uitleg kwestie geen sprake is. B stelt nog dat artikel 16 haar er slechts toe verplichtte het derdenbeding ten gunste van M aan de koper op te leggen indien en voor zolang op het verkochte geen woningbouw is/wordt gerealiseerd. Het hof stelt voorop dat van belang is welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het onderhavige geval is sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen A en B inzake een zuiver commerciële transactie met betrekking tot een onroerende zaak. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. De uitleg van M past het best bij de bewoordingen waarin artikel 16 is vervat en ligt ook overigens het meest in de rede. Zou immers de lezing van B worden gevolgd, dan zou B door het bouwen van een enkele woning – alvorens over te gaan tot verkoop van het project aan een derde – de gemaakte afspraak verder kunnen frustreren. Het hof gaat uit van de juistheid van de door M gegeven uitleg, maar laat B nog wel toe tot het leveren van tegenbewijs.

Bij het aangaan van borgtocht heeft M de handtekening van zijn echtgenote V vervalst. V vernietigt de borgtocht op grond van artikel 1:89 BW. De bank betoogt dat de goede trouw in artikel 1:89 lid 2 BW aan deze vernietiging in de weg staat, omdat de bank er gerechtvaardigd op vertrouwd heeft dat V de borgtochtovereenkomst had ondertekend. Bij de beoordeling van de kwestie stelt het hof voorop dat de stelplicht en de bewijslast wat betreft haar goede trouw in de zin van artikel 1:89 lid 2 BW, op de bank rust. Aan de orde is dan de vraag of de bank in de gegeven omstandigheden aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan door de – mede aan V gerichte – brief met de akte van borgtocht naar het huisadres het echtpaar te sturen en vervolgens genoegen te nemen met het feit dat zij de stukken voorzien van de (naar achteraf gebleken vervalste) handtekening van (ook) V terug ontving. Naar het oordeel van het hof rust op een professionele partij als de bank een nadere onderzoeksplicht in die zin dat zij moet verifiëren of de echtgenote daadwerkelijk akkoord gaat met de borgstelling. Nu de bank enkel is afgegaan op een stuk dat buiten haar aanwezigheid is ondertekend, kan zij niet te goeder trouw worden geacht. V heeft de borgtocht rechtsgeldig vernietigd. V handelt naar het oordeel van het hof ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar door jegens de bank een beroep te doen op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst. De stelling van de bank dat V de gevolgen van het handelen van M moet dragen, omdat zij er zelf voor heeft gekozen om het leven met hem te delen, staat haaks op de ratio van artikel 1:88 BW: bescherming, in het belang van het gezin, van de echtgenoten tegen elkaar tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Het hof stelt de bank wel in de gelegenheid te bewijzen dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard. De verjaringstermijn is aangevangen op het moment dat V van de borgstelling op de hoogte is geraakt. Partijen twisten nog over de vraag vanaf welk moment V van de borgstelling op de hoogte was geraakt. Slaagt de bank niet in het haar opgedragen bewijs, dan staat vast dat sprake is van een op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 lid 1 BW vernietigde overeenkomst. De bank stelt tenslotte nog dat M onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank door de handtekening van V te vervalsen. M zou de bank hebben misleid ten aanzien van de toestemming van zijn echtgenote. Volgens M strandt die vordering wegens eigen schuld aan de zijde van de bank. Het hof verwijst naar zijn eerdere overweging dat het in artikel 1:88 BW geregelde toestemmingsvereiste van de andere echtgenoot ertoe strekt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Gelet op deze ratio heeft de voor bescherming van de wederpartij gestelde eis van goede trouw van artikel 1:89 lid 2 BW naar het oordeel van het hof in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij een professionele instelling is, reflexwerking ten aanzien van iedere vordering tot betaling die feitelijk neerkomt op nakoming van de overeenkomst waarvoor de toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt. Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat de bank haar onderzoeksplicht naar de echtheid van de handtekening van V heeft geschonden, onder de gegeven omstandigheden moet worden geacht in gelijke mate als de gedraging van M aan de schade te hebben bijgedragen. Gelet op de ratio van artikel 1:88 BW eist de billijkheid naar ’s hofs oordeel dat de eventuele vergoedingsplicht van M hierdoor geheel vervalt (artikel 6:101 lid 1 BW).

Van Lanschot Bankiers verstrekt in 2000 een hypothecaire lening aan V en M van ƒ 3 miljoen voor de aankoop van een boerderij. De totale verstrekte som ligt hoger dan volgens de toepasselijke Gedragscode Hypothecaire Financieringen verantwoord wordt bevonden. Bij deze lening wordt tevens de interne regel van Van Lanschot, dat 27% van het bruto-inkomen als netto-inkomen moet resteren, niet gevolgd. De aankoop van de boerderij betreft deels een investeringsaankoop, waarvoor tevens twee beleggingsdepots zijn gecreëerd die gekoppeld zijn aan de eerste twee leningen en waarvan een deel liquide is gehouden voor het doen van opnamen. De landbouwgrond is direct voor ƒ 690.000 doorverkocht. V en M zijn voornemens een deel van de resterende grond binnen enkele jaren, indien de benodigde vergunning daartoe is verleend, als bouwkavel door te verkopen voor ƒ 1 miljoen. De bouwkavel is uiteindelijk verkocht, maar dat heeft langer geduurd dan gepland. Het rendement van de beleggingsdepots is in het eerste jaar negatief. In juli 2003 zijn de beleggingsdepots op aandringen van Van Lanschot verkocht. Daarbij is koersverlies geleden. V en M dienen een klacht in bij de Klachtencommissie DSI, omdat zij menen een verkeerd advies gehad te hebben bij de samenstelling van de beleggingsportefeuille. De Klachtencommissie heeft (bindend) geadviseerd dat bij de raming van het besteedbaar inkomen tevens rekening is gehouden met het inkomen van V, terwijl V en M hadden verzocht dit inkomen niet mee te nemen. Door deze financiering gingen V en M een zeer hoog risico aan, wat volgens de commissie een verwijtbaar handelen van de bank betreft. Van Lanschot betwist dat er rekening is gehouden met het inkomen van V. V en M doen een primair een beroep op dwaling en vorderen vernietiging van de hypothecaire lening. Het hof stelt allereerst vast dat deze vraag losstaat van de vraag of de bank bij haar financieringsaanbod voldoende rekening heeft gehouden met de bestedingsruimte van V en M. Immers, V en M stellen dat zij zonder gedwaald te hebben, de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan. Dat betekent dat de vraag ‘of de bank aan haar zorgplicht heeft voldaan’ niet aan de orde is M stelt dat de gedragscode en interne regeling lagere bedragen ter leen voorschrijft dan zoals verstrekt door Van Lanschot. M was echter, zoals hij ter zitting heeft erkend, bij het afsluiten van de lening op de hoogte van de gedragscode en had dus kunnen weten dat aangeboden financiering hoger was dan hetgeen de desbetreffende regel meebracht. M was niet op de hoogte van de interne regeling en kan daar ook geen rechten uit ontlenen. Het hof overweegt voorts dat de neergelegde regels in de code voor de beoordeling geen verschil maken, nu er sprake was van een bijzondere constructie (de te financieren aankoop zou ten dele weer verkocht zou worden). Dat houdt in dat de gebruikelijke regels van Van Lanschot niet op de gebruikelijke wijze behoefden te worden gehanteerd. Tussen partijen staat vast dat de bank en V en M hadden afgesproken dat het inkomen van V niet in de financieringsaanvraag zou worden betrokken. Deze afspraak met Van Lanschot is gemaakt volgens V en M uit beschermingsoogpunt tegen te grote financiële risico's. Volgens V en M heeft Van Lanschot deze afspraak geschonden. Indien dat juist is, dan is de bank van een substantieel hoger inkomen uitgegaan dan V en M veronderstelden. Het feit dat V en M nadrukkelijk met de bank hebben besproken dat het inkomen van V niet zou worden meegenomen in de berekeningen en beoordeling door Van Lanschot impliceert dat dit een voor V en M essentieel punt betrof en dat – gelet op deze mededeling aan de bank – het essentiële karakter ervan voor Van Lanschot kenbaar was. In dat geval moet worden geconcludeerd dat zij de vervolgens gesloten hypothecaire lening zijn aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, waardoor moet worden geoordeeld dat sprake is van dwaling bij V en M op dit punt. Het hof deelt aldus het standpunt van de Klachtencommissie DSI dat als de bank wel met dit inkomen heeft rekening gehouden, Van Lanschot heeft verzuimd een zekere bescherming tegen te grote risico’s die V en M zelf hadden aangebracht te bieden. Het bindend advies van de klachtencommissie leidt volgens het hof echter niet automatisch tot de conclusie dat Van Lanschot rekening heeft gehouden met het inkomen van V. Nu de ter zitting aangevoerde stukken niet leiden tot deze conclusie, worden V en M toegelaten tot het leveren van bewijs.

Bordeaux Advisory biedt via een brochure en een website kisten kwaliteitswijn te koop aan. De reden hiervoor is om te gaan ‘beleggen in wijn’. Gegadigden kunnen de kisten wijn verhandelen en opslaan, zodat de wijn meer waard zal worden. Bordeaux Advisory presenteert zich hierbij als handelaar en adviseur. Bij de aankopen wordt steeds een zogenaamde ‘Confirmation Certificate’ afgegeven door Bordeaux Advisory. Achteraf blijkt dat de door de beleggers aangekochte kisten wijn bij lange na niet aanwezig te zijn in de opslag en kunnen de wel aanwezige kisten niet worden herleid tot individuele kopers. Bordeaux Advisory blijkt met de door haar aan de klanten uitgereikte certificaten slechts een aanspraak op kisten wijn te hebben gecreëerd en geen recht op afgifte van aanwijsbare aan iedere klant toebehorende kisten wijn. Een groot deel van de gelden die de kopers aan Bordeaux Advisory hebben betaald, blijkt niet benut te zijn voor aankoop van kisten wijn, maar is doorbetaald aan derden en aan X, de managing director van Bordeaux Advisory. Op 11 oktober 2008 is Bordeaux Advisory failliet verklaard. Er zijn inmiddels strafzaken aanhangig bij de rechtbank Amsterdam. Stichting Bordeaux Beleggers Belangen treedt op voor de gedupeerden van Bordeaux Advisory. De stichting eist schadevergoeding en doet een beroep op doorbraak van aansprakelijkheid van de rechtspersoon ten laste van X. Het hof stelt dat hiertoe geen ruimte is in de zin van artikel 2:138 lid 7 BW en artikel 2:248 lid 7 BW, omdat de vordering in faillissement alleen kan worden ingesteld door de curator. Hoewel is overwogen dat bestuurdersaansprakelijkheid hier niet aan de orde is, is niet uitgesloten dat X persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden op grond van artikel 6:162 BW. Niet omdat hij feitelijk leiding gaf aan Bordeaux Advisory, maar omdat hem rechtstreeks onrechtmatig handelen jegens de beleggers kan worden verweten. Niet alles wat door de beleggers is aangevoerd kan op grond van dit artikel aansprakelijkheid van X inhouden, want dit betreft deels (gesteld) onrechtmatig handelen van Bordeaux Advisory. Indien echter X in de gehele periode waarin door de beleggers wijn is gekocht (dan wel in een deel van die periode) daadwerkelijk de aanschaf van wijn heeft georganiseerd, en daarbij zelf grote bedragen niet heeft aangewend voor de koop van wijn maar heeft weggesluisd naar eigen rekeningen dan wel rekeningen van vennootschappen waarover hij het beheer voerde (andere dan Bordeaux Advisory), dan kan zulks onrechtmatig zijn jegens de kopers van de wijn. Daarbij heeft X dan de mogelijkheden die zijn werkzaamheden voor Bordeaux Advisory boden slechts voor eigen gewin aangewend. X heeft echter uitdrukkelijk bestreden dat hij op deze manier is opgetreden. Nu het hof het bewijs niet voldoende acht, laat het hof de beleggers toe haar stellingen hiertoe te bewijzen. Op het moment van de civielrechtelijke behandeling wordt in een strafzaak het handelen van X aan een onderzoek onderworpen. Mede gelet op het bepaalde in artikel 161 Rv, dat de bewijskracht in civiele zaken van een in Nederland gewezen strafvonnis regelt (waarbij het hof voor de goede orde opmerkt dat tegen het veroordelend strafvonnis tegenbewijs open staat, terwijl het oordeel van de strafrechter dat een bepaald feit niet bewezen wordt verklaard de civiele rechter niet bindt), legt het hof aan partijen voor of zij de (onherroepelijke) beslissing in de strafzaak wensen af te wachten. Indien beide partijen aanhouding van de bewijslevering wensen totdat in de strafzaak is beslist, zal het hof daartoe overgaan. Het hof verwijst de zaak naar de rol zodat partijen zich hier over uit kunnen laten.

De auteur bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2012, LJN BU4914 (Coöpratieve Rabobank Vaart en Vecht UA/X).

Op 2 mei 2000 verleent bank B aan A een hypotheekkrediet van ƒ 400.000,- voor de aankoop van een gezamenlijk bedrijfspand . Op 1 december 2006 zegt B de lening op en verzoekt A de restschuld over te maken. Partijen zijn het niet eens over de omvang van de restschuld. A beëindigt aan het einde van 2007 zijn betalingen, omdat hij in de veronderstelling is dat hij de restschuld heeft afbetaald. De advocaat van B stuurt een brief aan A met daarin de passage: ‘Ik verzoek en zo nodig sommeer ik u dan ook over te gaan tot betaling van het verschuldigde bedrag per 31 december 2007 (…). Bij gebreke van een inhoudelijke reactie uwerzijds binnen veertien dagen zal ik genoodzaakt zijn u in rechte te betrekken teneinde het verschuldigde bedrag inclusief kosten en rente alsnog op u te verhalen.’ B verstuurt voorts meerdere aanmaningen aan A, die volgens een vast stramien zijn opgebouwd: een herinnering dat er ten gevolge van de opzegging van de lening een restschuld open staat, waaraan een berekening van die schuld met opgelopen rente wordt toegevoegd. Bij brief van 6 februari 2012 deelt de advocaat van B aan A mee de geldleningsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden omdat A heeft nagelaten de restantschuld te voldoen. A beroept zich op verjaring. De rechtbank overweegt dat de eerste grondslag van de vordering is de opzegging van de lening door B op 1 december 2006. A verricht na de opzegging betalingen tot eind 2007 en stelt dat op het moment van de laatste betaling zijn restschuld voldaan was. De ontbinding van de overeenkomst bij brief van 6 februari 2012 heeft aldus geen effect gehad. Haar opzegging was immers aanvaard. Nagegaan moet dan ook worden of de vordering tot betaling van de, volgens B, na opzegging van de geldlening bestaande restschuld, verjaard is. De verjaringstermijn is vijf jaar (artikel 3:307 BW), te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop nakoming kan worden gevorderd (artikel 3:313 BW): in dit geval 17 december 2006. Deze termijn liep dus af op 17 december 2011. De eerste daad van rechtsvervolging (artikel 3:316 BW) van de kant van B was het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak. De dagvaarding is uitgebracht op 30 maart 2012. Dit leidt tot de vraag of de in beginsel op 17 december 2011 voltooide verjaring is gestuit, zodat zij geacht moet worden op 30 maart 2012 nog niet te zijn voltooid. B beroept zich allereerst op het feit dat A nog tot het einde van 2007 betalingen heeft verricht. Het verrichten van betalingen, zowel van rente als ter aflossing, kan onder omstandigheden erkenning van het recht van de wederpartij (artikel 3:318 BW) betekenen. Dan moet echter duidelijk zijn dat en wat erkend wordt. Uit de betalingen die A in 2007 verricht heeft, blijkt dat niet. Vaststaat dat partijen over de omvang van de restschuld van mening verschilden en dat A heeft betaald wat volgens hem verschuldigd was. Reeds daarom is geen erkenning van recht uit de betalingen af te leiden. Een stuitingshandeling strekt er toe dat de schuldenaar voldoende is gewaarschuwd dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking behoudt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijk alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Het gaat er dus niet om dat de schuldeiser (in dit geval B) bij het standpunt blijft dat hij een vordering op de schuldenaar (A) heeft, maar het gaat er juist om dat hij ondubbelzinnig duidelijk maakt dat hij ook na verloop van de verjaringstermijn van vijf jaar zijn recht nog geldend wil kunnen maken. De lezer van de aanmaningen zal begrepen (moeten) hebben dat B voet bij stuk hield. Dat is niet verwonderlijk; partijen bereikten geen overeenstemming en bleven dus bij hun standpunten. Ook voor de enigszins van de gebruikelijke aanmaningen afwijkende brief van de advocaat van B geldt dit. De bedoeling van een stuiting is echter dat de schuldenaar voldoende wordt gewaarschuwd dat het afwijzen van het voorstel ook na verloop van de verjaringstermijn nog tot een rechtsvordering kan leiden. De aanmaningen laten zich hierover niet uit. De brief van de advocaat van B evenmin; deze duidt er juist op dat B ruim binnen de verjaringstermijn tot rechtsmaatregelen over wil gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is de verzending van deze aanmaningen en brief dan ook niet te zien als het verrichten van handelingen waarin B zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt in de zin van artikel 3:317 BW, waardoor de vordering is verjaard.

X sluit een intentieovereenkomst met Lexin voor een investering van € 5.000.000. Deze investering wordt gedaan onder de voorwaarde dat bij Lexin een boekenonderzoek naar tevredenheid van X zal zijn verricht. X maakt op 6 maart 2009 een voorschot van € 250.000 over aan Lexin. Op 13 maart 2009 bericht X echter dat hij afziet van de investering, omdat het boekenonderzoek niet de gewenste resultaten geeft. X vraagt zijn geld terug. Lexin geeft nul op rekest. M is indirect bestuurder van Lexin en echtgenoot van V. Op 16 maart 2009 doet Lexin een overboeking van € 120.000 naar V. Enige tijd later wordt Lexin failliet verklaard. Door de overboeking van Lexin naar V is de verhaalsmogelijkheid van X gefrustreerd. De rechtbank veroordeelt M en V hoofdelijk tot betaling aan X van een bedrag van € 120.000. Ten aanzien van V heeft de rechtbank geoordeeld dat, door toe te staan dat dit bedrag op haar rekening werd gestort, V heeft meegewerkt aan het onrechtmatig handelen van M. Ook indien V op geen enkele wijze was betrokken bij de onderneming van M en al haar financiële transacties aan M overliet, heeft zij het mogelijk gemaakt dat M onrechtmatig heeft gehandeld, aldus de rechtbank. V gaat in hoger beroep. Het enkele feit dat V kennelijk heeft toegelaten dat M over haar bankrekening kon beschikken, waardoor M oneigenlijk gebruik van deze rekening heeft kunnen maken, is volgens het hof onvoldoende om aan te nemen dat V daardoor onrechtmatig jegens X heeft gehandeld. Vaststaat immers dat V niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de intentieovereenkomst en dat zij er niet van op de hoogte was dat X een voorschot heeft overgemaakt aan Lexin. Evenmin was zij op de hoogte van zijn verzoek tot terugbetaling. Het hof neemt voorts in aanmerking dat, indien V op 17 maart 2009 of op een later tijdstip ervan kennis had genomen dat voormeld bedrag op haar rekening was bijgeschreven, dit niet zonder meer betekent dat zij niet de haar in maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid jegens X in acht heeft genomen. Het bedrag van € 120.000 was immers op haar rekening gestort door Lexin zodat zij slechts gehouden was dit aan haar betaalde bedrag, nu daarvoor geen rechtsgrond bestond, terug te storten op de rekening van Lexin, hetgeen ultimo maart 2009 overigens ook deels is gebeurd. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank.

Als de bank een ruime verrekeningsbevoegdheid heeft en een pandrecht op de vorderingen van de rekeninghouder op haarzelf, heeft zij een keuze. Buiten en ten tijde van faillissement heeft een beroep op verrekening praktische voordelen, maar in het zicht van faillissement biedt de uitwinning van het pandrecht meer verhaal.

X bericht Y per fax dat hij zijn abonnement opzegt. Het verzendbericht vermeldt dat één pagina is verstuurd en dat het resultaat ‘ok’ is. Y stelt met een beroep op zijn algemene voorwaarden, waarin staat dat de overeenkomst per aangetekende brief beëindigd moet worden, dat een faxbericht niet gelijk is te stellen aan een aangetekende brief. De kantonrechter oordeelt dat in casu een fax gelijkgesteld mag worden met een aangetekende brief. De waarde van de aangetekende brief is dat de verzender een bewijs van verzending krijgt. Het versturen van een fax is niet wezenlijk anders dan het versturen van een aangetekende brief, omdat het faxapparaat ook voor een bewijs van verzending zorgt. Volgens de kantonrechter is de jurisprudentie inzake aangetekende brieven ook van toepassing op faxberichten. Een met ‘ok’ bevestigde verzending van een fax aan het juiste faxnummer wordt geacht binnen het bereik van de geadresseerde te zijn gebracht. Niet gebleken is dat het door X gebruikte faxnummer onjuist is. Voor zover Y stelt dat de fax in het ongerede is geraakt of niet goed is verwerkt, komt dit voor zijn risico.

Y is verslaafd aan alcohol en drugs en sluit hiervoor met ingang van 1 januari 2009 een zorgovereenkomst voor onbepaalde tijd met Stichting Zorgboerderijen Drenthe. Deze overeenkomst eindigt (onder meer) als het zorgkantoor of de gemeente heeft beslist dat Y geen recht meer heeft op een persoonsgebonden budget (PGB) in het kader van de AWBZ. In de maanden januari en februari 2009 is Y onder behandeling bij Z, een zorgboerderij die onder de stichting valt. De factuur hiervoor is voldaan aan Z uit het PGB van Y. In 2010 beschikt Y niet over een PGB omdat hij de aanvraagformulieren niet correct heeft ingevuld. Wanneer Y zich in 2010 weer meldt bij Z voor een nieuwe behandelperiode, besluiten Z en Y gezamenlijk alsnog een contract op te stellen voor de verlening van zorg, waarin voor de ondertekening 1 november 2008 (het jaar waarin Y nog wel PGB ontving), in plaats van 2010 wordt vermeld. In de begeleidende brief aan Y staat: ‘Behalve wat gemopper kan het zorgkantoor niks aanmerken omdat het papierwerk dan klopt. Het moet het zorgkantoor natuurlijk niet duidelijk worden dat we dit contract nu alsnog geregeld hebben.’ Zorgkantoor Zorg en Zekerheid stelt een onderzoek in naar het PGB van Y en de administratieve afhandeling door Z en stelt vast dat Y frauduleus heeft gehandeld. Zorg en Zekerheid vordert van Y terugbetaling van de door hem ingediende factuur. Y vordert op zijn beurt terugbetaling van Z van de door hem voldane facturen. Volgens Y heeft hij onverschuldigd betaald, nu hij een niet-overeengekomen bedrag heeft voldaan voor een periode waarin geen zorg is verleend. De kantonrechter overweegt dat de zorgovereenkomst tot stand is gekomen tussen Y en Stichting Zorgboerderijen Drenthe, niet zijnde Z. Deze zorgovereenkomst is voor onbepaalde tijd van toepassing op de relatie tussen Y en Z. Y stelt dat de zorgovereenkomst in 2010 is geëindigd wegens het in dat jaar ontbreken van een PGB. Dit ontbreken is echter veroorzaakt door een onvolledige aanvraag en leidt niet een gebleken afgelopen recht op PGB van Y, waardoor deze opzegvoorwaarde uit de zorgovereenkomst niet van toepassing is. De zorgovereenkomst is dus ook van toepassing op de verleende zorg door Z in 2010. Y stelt dat hij heeft betaald voor zorg die niet is verleend. De kantonrechter volgt Y hierin niet. Beide partijen waren op de hoogte van het frauduleuze karakter van de facturen in 2010. Ook heeft Y meegewerkt aan de ondertekening van een zorgovereenkomst per 1 november 2008. Wie daartoe het initiatief heeft genomen, acht de kantonrechter niet van belang. Y heeft inderdaad niet betaald voor in 2008 verleende zorg, maar wel voor zorg verleend in 2010. Partijen zijn overeengekomen dat alleen voor het werkelijk verblijf moet worden betaald. Z moet daarom de door hem in rekening gebrachte opzegvergoeding aan Y terug te betalen.

X en Y sluiten twee kredietovereenkomsten af bij ABN AMRO Bank ten bate van hun vennootschap onder firma PC4Everyone (hierna: vof). Enkele jaren later starten X en Y beiden een BV, waarna zij deze BV’s beherende vennoten maken van PC4Everyone Europe c.v. (hierna: cv). Alle activa en passiva van de vof wordt ingebracht in de cv, waarna de cv contractsovername wenst van de twee kredietovereenkomsten aangegaan door X en Y voor de vof. Zij hebben hierover medio 2007 contact met ABN, zonder dat er schriftelijke afspraken worden gemaakt omtrent de structuurwijziging van PC4Everyone. Met ingang van juli 2009 wijzigt ABN de tenaamstelling van de vof in de cv. Weer twee jaar later wordt de cv failliet verklaard. Gezien deze bedrijfsbeëindiging en het niet meer kunnen voldoen aan de kredietvoorwaarden door de rekeninghouders, zegt ABN de kredietovereenkomsten met PC4Everyone op. ABN vordert hoofdelijke veroordeling van X en Y als beherend vennoten van de vof tot betaling van de openstaande bedragen voortvloeiend uit de kredietovereenkomsten. X en Y stellen dat de kredietovereenkomsten door de vof zijn overgedragen aan de cv. Deze structuurwijziging leidt er toe dat de vof geen partij (meer) is bij de kredietovereenkomsten, en zij aldus niet als vennoten van de vof aansprakelijk zijn voor de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank overweegt dat wanneer een bank de tenaamstelling van een rekening (en dus van de bijbehorende afschriften en pasjes) wijzigt, dit de stelling kan ondersteunen dat zij medewerking heeft verleend aan de overdracht van een aan die rekening gekoppelde kredietovereenkomst. Dit is echter geen bindende aanwijzing. X en Y stellen dat ABN heeft ingestemd met de contractsoverdracht medio 2007. Zij stellen dat toentertijd één en ander mondeling besproken is met en goed bevonden door ABN. Echter, ABN heeft pas in 2009, twee jaar later, de tenaamstelling doorgevoerd. Niet valt in te zien dat de wijziging van de tenaamstelling verband houdt met de gestelde contractsoverdracht, laat staan dat daaruit blijkt dat ABN heeft ingestemd. De rechtbank overweegt voorts dat het in een situatie niet voor de hand ligt dat ABN haar medewerking zou willen verlenen aan de gestelde contractsovername. De bestaande overeenkomsten waren aangegaan met een vof met twee natuurlijke personen als vennoten. In geval van insolventie van de vof zou ABN verhaal kunnen nemen op deze vennoten. De beherende vennoten van de cv daarentegen waren de besloten vennootschappen van X en Y. In geval van insolventie van de cv zou ABN slechts verhaal kunnen nemen op deze BV’s en niet langer op de achterliggende natuurlijke personen. ABN heeft ter zitting onbetwist gesteld dat zij – om die reden – geen kredietovereenkomsten aangaat met commanditaire vennootschappen waarin de beherend vennoten geen natuurlijke personen zijn, en dus ook niet zal instemmen met overname van een kredietovereenkomst door een dergelijke commanditaire vennootschap. Eén en ander leidt tot het oordeel dat een verwijzing naar de wijziging van de tenaamstelling en mondelinge besprekingen niet voldoende is voor de rechtbank om aan te nemen dat het contract is overgedragen.

Een juiste kwalificatie van een rechtsverhouding kan van groot belang zijn. Is bijvoorbeeld wel of geen sprake van een overeenkomst van opdracht? Het tot in detail doordenken van de rechtsgevolgen van een zaak kan in een ander licht komen te staan als blijkt dat niet juist is gekwalificeerd.

Nalco sluit met IBM op 20 december 2002 een overeenkomst tot de implementatie van SAP-software; een computerprogramma ten behoeve van de bedrijfsadministratie. Partijen schatten in de Statement of Work (SOW) de afleverdatum op april 2004. De geschatte kosten bedragen 11 miljoen dollar. Al na enige tijd blijkt dat de afgesproken oplevertijd niet gehaald gaat worden tegen het afgesproken geschatte bedrag, onder meer omdat Nalco wijzigingen vraagt die niet in de SOW zijn opgenomen. Partijen gaan in onderhandeling, waarbij IBM met Nalco overeenkomt verdere werkzaamheden tot voltooiing van het project te verrichten tegen kostprijs. Tevens zal IBM afzien van de oorspronkelijk overeengekomen bonus. Hierop tekenen Nalco en IBM een nadere overeenkomst omtrent de afleverdatum en het budget: de Change Authorisation. Ter zake het budget is bepaald dat Nalco alle tot dan toe gefactureerde bedragen (US$ 16 miljoen) dient te voldoen en dat de voltooiing van het project naar schatting in totaal US$ 11 miljoen kost. IBM levert de SAP-software op de afleverdatum en volgens het budget zoals opgenomen in de Change Authorisation. Nalco vordert schadevergoeding door Nalco wegens toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de SOW. IBM heeft te laat opgeleverd en de kosten zijn meer dan verdubbeld. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, waarop Nalco in hoger beroep gaat. Nalco stelt dat de enkele omstandigheid dat zij de Change Authorisation heeft ondertekend, niet betekent dat zij daarmee afstand heeft gedaan van enig recht of enige vordering die zij op dat moment uit hoofde van de overeenkomst jegens IBM kon doen gelden. Nalco wijst daarbij op een passage uit de Change Authorization: ‘This change authorization is entered to establish estimated schedule, estimated hours and rates for completion of the remaining work under the Development and Services Agreement. The parties otherwise do not amend any terms or waive any rights under the Development and Services Agreement.’ Het hof stelt dat uit deze passage en met name gelet op het woord ‘otherwise’ volgt dat partijen met de Change Authorisation het oplevertijdstip en het budget hebben gewijzigd en dat zij voor het overige geen wijziging in of afstand van rechten uit de overeenkomst tot stand hebben gebracht. Partijen hebben kennelijk beoogd om zich alleen hun overige rechten die geen betrekking hebben op het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip en budget, voor te behouden, zoals ook voortvloeit uit de woorden ‘otherwise do not (…) wave any rights’. Nalco wijst voorts op een passage in de SOW: ‘A delay or failure in enforcing any right or remedy afforded hereunder or by law shall not prejudice or operate to waive that right or remedy or any other right or remedy, whether of a similar or different character.’ Dit artikel bepaalt – kort gezegd volgens het hof - dat door stilzitten geen rechten verloren gaan. Van stilzitten is in casu echter geen sprake. Nalco heeft actief gehandeld door de Change Authorisation te ondertekenen. IBM mocht in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat Nalco door ondertekening van de Change Authorisation afzag om haar aan te spreken op het niet halen van het oorspronkelijke oplevertijdstip en oorspronkelijke budget (vgl. HR 13 maart 1981, LJN AG4158 (Haviltex).

X sluit in 2004 op de Second Home-beurs in Utrecht een mondelinge overeenkomst met een makelaar die voor hem zal optreden en bemiddelen bij de aankoop van een stuk grond ten bate van een woning in Spanje. De opdracht wordt omschreven als ‘het zoeken van grond en/of een woning in Spanje en bemiddeling bij de aankoop daarvan’. De makelaar laat X een bouwproject zien aan de Costa del Sol. Bij de bezichtiging vertelt de makelaar X dat er bouwtoestemming voor het onderhavige project is en dat het een half jaar tot een jaar zal duren voordat ze een bouwvergunning van de gemeente zal krijgen. X besluit daarop in het project te investeren. Echter, tijdens de bouw blijkt de makelaar de situatie iets te rooskleurig te hebben geschetst. De verwachtte bouwvergunning blijft uit en het gebouw wordt uiteindelijk weer gesloopt. X stelt de makelaar aansprakelijk. De makelaar stelt dat er in Spanje een verschil is tussen bouwtoestemming en een bouwvergunning. Het is Spanje heel gebruikelijk om te beginnen met de bouw van een woning wanneer de zogenaamde ‘bouwtoestemming’ is verleend. In dat geval wordt de vergunning tijdens het bouwproces verleend, aldus de makelaar. Het hof stelt vast dat de makelaar het ontbreken van een bouwvergunning en het slechts verleend zijn van bouwtoestemming voor de woning in elk geval niet als een (mogelijk) probleem of risico heeft gepresenteerd aan X. Van de makelaar, als professionele bemiddelaar in woningen in Spanje, mocht echter verwacht worden dat hij had onderzocht of ook in dit specifieke geval de woning daadwerkelijk gerealiseerd zou mogen worden, of dat hij op zijn minst X had meegedeeld dat hij dit niet had onderzocht en X daarbij had gewaarschuwd voor de risico’s. Ook indien juist zou zijn dat het in Spanje in de betreffende periode gebruikelijk was om al voorafgaand aan het verkrijgen van de bouwvergunning te beginnen met bouwen en dat dit zelden betekende dat het gebouwde alsnog moest worden gesloopt, kan dit niet leiden tot het oordeel dat de tekortkoming niet aan de makelaar kan worden toegerekend. Het gaat hier om een dermate essentieel en tot het werkterrein van makelaar behorend onderdeel van de transactie, dat de makelaar een grote mate van zorgvuldigheid in acht diende te nemen en niet kon volstaan met het gestelde afgaan op lokale gebruiken en op mededelingen hierover van anderen. Derhalve is er sprake van een toerekenbare tekortkoming van de makelaar jegens X. De makelaar is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door X geleden schade.

A en B kopen in februari 2010 een woonhuis. In de koopovereenkomst is bepaald dat A en B een bankgarantie dienen te stellen voor een bedrag van € 60.000 tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen. Borgmaatschappij NBM heeft zich jegens de verkopers verbonden om een onvoorwaardelijke, onherroepelijke garantie te geven tot bovengenoemd bedrag. Anderhalf jaar later zijn A en B door de rechtbank hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 60.000 aan de verkopers. Ter voldoening aan die veroordeling heeft NBM via de kwaliteitsrekening van de notaris het bedrag van € 60.000 namens A en B aan de verkopers betaald. B stelt dat hij weliswaar partij is bij de koopovereenkomst, maar niet bij de garantieovereenkomst met NBM. NBM vordert bij de rechtbank hoofdelijke veroordeling van A en B. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is op grond waarvan NBM dat kan vorderen. In hoger beroep vordert NBM wederom hoofdelijke betaling en, voor het geval dat het hof oordeelt dat van een overeenkomst tussen NBM en B geen sprake is, betaling van € 60.000 wegens ongerechtvaardigde verrijking van B. Volgens B is van verrijking aan zijn kant geen sprake, omdat hij geen partij is bij de garantieovereenkomst en de betaling van NBM daarom niet mede namens hem is gedaan, maar alleen namens A. Bovendien, zo stelt B, is van verarming aan de kant van NBM geen sprake, omdat zij jegens A, die wel partij was bij de garantieovereenkomst, toch al gehouden was tot betaling. Volgens B is aldus de verrijking niet ongerechtvaardigd is. Subsidiair verweert B zich dat hij slechts verrijkt is voor een bedrag van € 30.000. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat B geen partij is bij de garantieovereenkomst, oordeelt het hof als volgt. A en B zijn door de rechtbank hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de verkopers van een bedrag van € 60.000, omdat zij jegens de verkopers tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst. Het is deze hoofdelijke schuld van A en B aan de verkopers die door de betaling van NBM is voldaan. Die betaling heeft voor B tot gevolg gehad dat hij thans niet meer kan worden aangesproken door de verkopers. Het tenietgaan van die schuld vormt aldus een verrijking van B. Dat houdt in dat ook A’s subsidiaire verweer dat hij slechts is verrijkt voor een bedrag van € 30.000 niet opgaat, omdat B immers niet langer voor het geheel kan worden aangesproken. Dit betekent dat de verrijking van B het gehele bedrag van € 60.000 betreft. Het verweer van B dat NBM dat bedrag toch al kwijt was omdat zij op grond van de met A gesloten garantieovereenkomst was gehouden tot betaling daarvan, maakt nog niet dat van verarming geen sprake is. Het moet gaan om een tegenover de verrijking van B staande verarming van NBM. Wat NBM heeft moeten betalen ten behoeve van A en op welke grond, staat los daarvan. NBM is verarmd ten opzichte van de verrijking van B. Op grond van de veronderstelling dat aan de betaling door NBM geen opdracht van B ten grondslag ligt, is de verrijking van B ongerechtvaardigd. Dat brengt mee dat B is gehouden tot vergoeding van de door NBM geleden schade tot het bedrag van zijn verrijking: € 60.000.

Het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, NJ 2012, 435 (ASR/Van der Stolk), doet twee vragen rijzen: voor wiens risico komt een wijziging in de fiscale regels en wat is de verhouding tussen artikel 6:248 BW en artikel 6:258 BW?

De auteur bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012, LJN BU5609 (Esmilo BV/Mediq Apotheken Beheer BV), waarin artikel 3:40 BW centraal stond.

De auteur bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, LJN BQ5986 (Van Hees q.q./N.N.), waarin een specifiek facet van de afwikkeling van een beleggingsfraude aan de orde was.

X koopt van Y een Citroën DS3 voor € 20.350. Op de koopovereenkomst zijn de BOVAG-standaardbepalingen van toepassing verklaard, waarin is opgenomen dat ‘de koper de bevoegdheid heeft de koopovereenkomst te annuleren, ongeacht of de verkoper in zijn verplichtingen tekort is geschoten. Deze annulering kan alleen schriftelijk plaatsvinden. De koper is gehouden om binnen één week na deze annulering de verkoper alle schade die hij ten gevolge van deze annulering lijdt te vergoeden. Deze schade is vastgesteld op 15% van de koopprijs van de geannuleerde auto’. Y levert de Citroën aan X en brengt hem de koopprijs in rekening. X betaalt de factuur echter niet, waarop Y hem een huurprijs van € 1.500 over de afgelopen maanden in rekening brengt. Vervolgens levert X de auto weer in bij Y, die de auto enkele maanden later verkoopt aan een derde voor € 18.700. Y vordert betaling door X van de geleden schade, welke door hem is begroot op € 4.552, bestaande uit een bedrag van € 3.052 (15% van de koopprijs, conform voormelde BOVAG-standaardvoorwaarde) en de door hem berekende huurprijs van € 1.500. X stelt dat de auto pas in januari geleverd zou worden, maar is niet bij de comparitie verschenen. Dit is een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt. Gelet op de door Y gegeven toelichting en mede gelet op het feit dat de koopovereenkomst een leverdatum van oktober/november 2011 noemt, neemt de kantonrechter aan dat partijen overeen zijn gekomen dat de auto in oktober of november 2011 aan X ter beschikking zou worden gesteld. Dit leidt ertoe dat X geen rechtens te respecteren belang had de factuur niet te betalen. Het niet betalen van de factuur moet aldus als een toerekenbare tekortkoming door X beschouwd worden. Dit oordeel brengt evenwel niet mee dat Y aanspraak kan maken op betaling door X van € 3.052 (15% van de koopprijs). Dit bedrag is gebaseerd op de annuleringsvoorwaarde in de BOVAG-standaardvoorwaarden. Er is echter geen sprake van een annulering: X beroept zich op ontbinding van de overeenkomst. Voort heeft Y tijdens de comparitie toegelicht dat zij de auto aan een derde heeft verkocht om haar schade te beperken. Hieruit moet naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat Y de koopovereenkomst met X heeft ontbonden. Y kan dan ook aanspraak maken op ontbindingsschade (artikel 6:277 BW), die bestaat uit het verschil tussen de met X overeengekomen prijs van € 20.350 en de uiteindelijk ontvangen prijs van € 18.700, ofwel een bedrag van € 1.650. X wordt dan ook veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Nu X niet ter zitting is verschenen, veroordeelt de kantonrechter hem bovendien tot betaling van de huurprijs aan Y, op grond van nakoming van betalingsverplichtingen.

Vanaf 1998 verzorgt Medo Clean de reiniging van grote hoeveelheden bovenkleding in opdracht van Lips. In de overeenkomst van opdracht staat onder meer dat de ‘aannemer voor de opdrachtgever het professioneel reinigen en afwerken van een aanzienlijke hoeveelheid bovenkleding zal verzorgen’ en dat de overeenkomst ‘geacht wordt telkens stilzwijgend voor een termijn van zes maanden te zijn verlengd, tenzij een der partijen twee maanden voor expiratiedatum per aangetekend schrijven te kennen heeft gegeven deze overeenkomst te willen beëindigen.’ Het door Lips aan Medo Clean opgedragen werk heeft steeds ten minste 20% van de omzet van Medo Clean uitgemaakt. Op 9 februari 2011 zegt Lips per brief per de eerst mogelijke datum de overeenkomst met Medo Clean op, zonder hierover vooraf overleg te hebben gevoerd. Vooruitlopend op de beëindiging van de overeenkomst brengt Lips de hoeveelheid aan Medo Clean opgedragen werk in de periode van maart tot en met juni 2011 met (ten minste) de helft terug. Begin juli 2011 staakt Lips de samenwerking met Medo Clean volledig. Medo Clean stelt dat de gebruikmaking door Lips van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Voorts stelt zij dat Lips de samenwerking niet had mogen afbouwen, vooruitlopend op de opzegging. De rechtbank overweegt dat het feit dat de overeenkomst al lange tijd bestond voor Lips op zichzelf geen reden behoefde te zijn om een langere opzegtermijn in acht te nemen. De samenwerking vond immers nog onverminderd plaats op basis van de hier bedoelde overeenkomst, zodat Medo Clean rekening behoorde te houden met de mogelijkheid dat Lips op enig moment van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik zou maken. Dat wellicht een andere handelwijze van Lips bij de opzegging zorgvuldig was geweest, maakt niet dat Medo Clean daarom aanspraak kan maken op een langere opzegtermijn. Er rust op Lips immers geen rechtsplicht voorafgaande aan een opzegging (serieus) overleg te voeren. Een opzegtermijn strekt er in de regel toe de contractuele wederpartij niet met het einde van de overeenkomst, en de daaraan verbonden inkomsten, te overvallen, maar deze enige tijd te gunnen om zich zonder financiële consequenties op de nieuwe situatie voor te bereiden, bijvoorbeeld door op zoek te gaan naar nieuwe opdrachtgevers. Gelet op die strekking is de rechtbank met Medo Clean van oordeel dat van Lips in beginsel verwacht mocht worden de samenwerking tot de einddatum van het contract ongewijzigd voort te zetten. De motivatie van Lips in haar proces-verbaal (‘om alvast te wennen aan de situatie en aan nieuwe partijen’) schiet tekort. Een opzegtermijn is inderdaad bedoeld als een overgangssituatie naar de nieuwe situatie, maar daarbij past in beginsel nu juist niet dat de opzeggende partij alvast op dat einde van de overeenkomst vooruitloopt. Het is niet aan de opzeggende partij te bepalen dat haar wederpartij aan de nieuwe situatie moet wennen door alvast minder werk uit te besteden. Lips diende aldus de overeenkomst voort te zetten tot 1 september 2011. Hiermee is op zichzelf nog niet gezegd dat Lips is tekortgeschoten. Daarvoor dient vast komen te staan dat Lips gehouden was een grotere hoeveelheid werk aan Medo Clean uit te besteden dan zij gedurende de opzegtermijn heeft gedaan. De rechtbank is van mening dat dit het geval is: partijen zijn weliswaar geen vaste omvang van het uit te besteden werk overeengekomen, maar zijn wel overeengekomen dat Medo Clean een ‘aanzienlijke hoeveelheid’ kleding voor Lips zou reinigen. De schade moet worden begroot door de situatie met tekortkoming te vergelijken met de hypothetische situatie waarin Lips niet zou zijn tekortgeschoten. Naar het oordeel van de rechtbank moet de schade worden begroot op basis van de dalende trend zoals die vanaf 2010 aan de orde is (Lips heeft aannemelijk gemaakt dat dit het geval is wegens de wijziging in de Awbz-waskostenregeling).

Hoofdaannemer A voert in opdracht van X diverse bouwwerkzaamheden uit, waaronder de renovatie van het dak van X. A besteedt de werkzaamheden aan het dak in onderaanneming uit aan B. Op enig moment beklaagt X zich bij A over lekkages en vochtproblemen. Volgens X worden de problemen veroorzaakt doordat de werkzaamheden aan het dak niet goed zijn uitgevoerd. X stelt A aansprakelijk voor de gebreken en ontbindt de overeenkomst van aanneming van werk. Omdat A failliet is, dient X zijn vordering ter verificatie in bij de curator. De curator verkoopt de vordering van A op B uit hoofde van de onderaanneming aan X. X stelt B aansprakelijk wegens tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van onderaanneming. B zou op diverse punten zijn afgeweken van de bouwtekeningen van de architect en verschillende werkzaamheden niet goed hebben uitgevoerd. De rechtbank oordeelt allereerst dat een vorderingsrecht tot vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming weliswaar geen nevenrecht is, dat bij cessie mee overgedragen wordt, maar omdat het recht op vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van het recht op nakoming, is de verkrijger van een vordering tot nakoming (door cessie) als rechthebbende van deze vordering bevoegd deze om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Wel laat de cessie de verweermiddelen van B onverlet, zodat B de verweren die hij voorafgaand aan de cessie aan de hoofdaannemer had kunnen tegenwerpen, in de onderhavige procedure tegen X kan tegenwerpen. Ten aanzien van de door X gestelde tekortkomingen (ontbreken van metselwerk, ontbreken van raveling aan kapconstructie) is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat A voornoemde werkzaamheden had moeten verrichten. Reeds om die reden kan B niet door X aansprakelijk worden gesteld voor de schade van X. Dat A destijds, nadat X de plafonds had verwijderd en de gebreken aan de kapconstructie, het ontbreken van het isolatiemateriaal en de gebreken aan het metselwerk had ontdekt, deze werkzaamheden niet heeft verricht voordat de nieuwe binnenplafonds waren aangebracht, kan X – als verkrijger van de vordering van A op B – niet aan B tegenwerpen. Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank de stelling van X dat B schadeplichtig is omdat zij A niet heeft gewezen op voornoemde gebreken aan de dakconstructie, het ontbreken van het isolatiemateriaal en de slechte staat van het metselwerk en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming. Ten aanzien van de overige door X gestelde gebreken stelt B zich op het standpunt dat A het werk bij de oplevering heeft goedgekeurd. De rechtbank stelt B dan ook in de gelegenheid bewijs te leveren van haar stelling dat het werk door haar is opgeleverd en door A is goedgekeurd. In het geval dat B slaagt in dat het bewijs, is zij (op grond van artikel 7:758 lid 3 BW) ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die A op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. In het geval dat B niet slaagt in het bewijs van haar stelling, komt de rechtbank toe aan het verweer van B dat zij op instructie van A op bepaalde punten is afgeweken van de tekeningen van de architect. B zal dan dus moeten bewijzen dat zij in opdracht van A van de tekening van de architect is afgeweken. Om proceseconomische redenen laat de rechtbank B nu reeds toe om dat bewijs te leveren. Tenslotte stelt X dat B niet alleen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming, maar dat B ook onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld nu B in geen enkel opzicht gehandeld heeft volgens de tekeningen van de architect en het afgeleverde werk voldoet niet aan de eisen van deugdelijk vakmanschap. De rechtbank wijst deze stelling af, omdat wanprestatie van de B jegens A op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever is. Enkel onder bijzondere omstandigheden zal B niet alleen toerekenbaar tekortschieten jegens A, maar ook handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en dus onrechtmatig jegens X. Het enkele feit dat B, naar eigen zeggen in samenspraak met A, van de tekeningen van de architect is afgeweken, is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat het voor B kenbaar had moeten zijn dat de van de tekeningen van de architect afwijkende wijze van uitvoering dusdanig gebrekkig was dat dit zou leiden tot ernstige schade voor X. Zodoende zal B moeten bewijzen dat het werk door haar is opgeleverd en door A is goedgekeurd en tot die tijd houdt de rechtbank iedere beslissing aan.

De auteur belicht, in het kader van ‘20 jaar Nieuw BW’, de aanwezigheid van redelijkheid en billijkheid in het oud en het nieuw BW.

K koopt van V een auto. Nadat de auto meerdere malen gebreken vertoont, is K naar A uitgeweken voor reparatie. Nadat de auto diverse malen voor reparatie bij diverse reparateurs is gebracht, is in opdracht van de importeur een expertiseonderzoek naar de auto gedaan. Conclusie luidt dat de turbo van de auto defect is, hetgeen op basis van de kilometerstand wordt beoordeeld als normale slijtage. Volgens de expert heeft het defect aan de turbo geen relatie tot enige eerder uitgevoerde reparatie en is er geen gevolgschade aan de motor ontstaan. De schade aan het roetfilter en de aldaar gemonteerde sensoren is volgens de expert ontstaan door nalatigheid. Was de auto in een eerder stadium ter reparatie aangeboden naar aanleiding van het brandend storingslampje, dan had de schade zich beperkt tot het vervangen van de turbo. Partijen zijn het erover eens dat de turbo van de auto defect is, hetgeen mede schade aan het roetfilter van de auto heeft veroorzaakt, en dat de auto als gevolg hiervan ongeschikt is om mee te rijden. Partijen twisten erover of er nog meer aan de hand is met de auto. Uit twee van de drie overgelegde expertiserapporten volgt dat ook het oliesysteem van de auto vervuild en verstopt is. K vordert van V vervanging dan wel herstel van alle defecte onderdelen, waaronder de turbo en het roetfilter. De vraag die de rechtbank eerst beantwoord, is op welke garantie K zich jegens V kan beroepen. Met betrekking tot de verkoopgarantie van drie jaar stelt K zich kennelijk op het standpunt dat hij die bij V kon blijven inroepen, ongeacht het feit dat hij vanaf september 2009 niet langer reparaties of onderhoudsbeurten bij V liet doen. Omdat dit een afwijking is van hetgeen partijen in de koopovereenkomst hebben afgesproken, dient K, gezien de betwisting hiervan door V, te stellen en te bewijzen dat hij dit met V is overeengekomen. K heeft ter onderbouwing van zijn stelling een drietal brieven overgelegd van zijn toenmalige raadsman aan K zelf, waarin de raadsman verslag doet van zijn besprekingen met V. Meest relevant is de brief waarin de raadsman K informeert dat V hem, wegens agressief gedrag van K, niet meer wil zien, maar dat V wel met de importeur heeft gesproken over het niet laten vervallen van de garantie. De rechtbank leest hierin echter niet dat K V kon blijven aanspreken onder de verkoopgarantie. Uitgaande van hetgeen de raadsman geschreven heeft, wilde V K juist niet meer zien, hetgeen aannemelijk maakt dat V zelf de verkoopgarantie niet heeft gecontinueerd. Hieruit volgt dat niet aannemelijk is geworden dat V en K zijn overeengekomen om de verkoopgarantie te continueren. Als er al een afspraak zou zijn gemaakt met de importeur over continuering van de verkoopgarantie – hetgeen wel lijkt te volgen uit het feit dat de eerste reparateur ook na een kilometerstand van 100.000 nog kosteloos reparaties verrichtte –, dan moet niet V maar de importeur worden aangesproken. Het beroep van K op wanprestatie aan de zijde van V, stellende dat V is tekortgeschoten in zijn verplichting om de auto van K te onderhouden, gaat ook niet op. Ten eerste geldt dat een verplichting voor V tot het leveren van onderhoud slechts zou kunnen worden gelezen in de garantievoorwaarde dat K alle onderhoudsbeurten bij V moest laten doen. V heeft echter onbetwist aangevoerd dat K zich zodanig heeft gedragen dat hij door de politie uit de garage van V is verwijderd en V hem niet verder heeft willen helpen en terug heeft verwezen naar de importeur. Naar het oordeel van de rechtbank is het aldus eerder K zelf geweest die is tekortgeschoten in enige verplichting dan V door zelf geen medewerking te verlenen hetgeen krachtens de redelijkheid en billijkheid wel was vereist. Met betrekking tot de stelling van K dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt (artikel 7:17 BW), overweegt de rechtbank dat het gaat om gebreken die pas geruime tijd na levering zijn ontstaan. Niet in geschil is dat de auto op het moment van aflevering de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik nodig zijn. Daarom gaat het in dit geval om de vraag of K mocht verwachten dat de door hem genoemde gebreken (turbo, roetfilter en oliesysteem) gedurende een bepaalde tijd na de koop zouden uitblijven. Daarbij gaat het niet (alleen) om wat K daadwerkelijk heeft verwacht, maar om wat hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, heeft mogen verwachten. Als relevante omstandigheid wordt meegenomen dat van de auto als taxi een intensief gebruik werd gemaakt. De rechtbank concludeert dat overwegend sprake is van slijtageklachten die gezien het intensieve gebruik van de auto, hebben kunnen optreden, maar die niet maken dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt.

KPN stuurt haar klanten op 22 november 2010 een brief met antwoordkaart, met daarin een aanbieding tot het sluiten van een nieuw zakelijk abonnement. X reageert niet op deze aanbieding. Een week later ontvangt X een brief in ongeveer dezelfde lay-out en met een bijgevoegde antwoordkaart. Hierin staat het volgende: ‘De lijn van KPN, maar dan anders. Vorige week heeft u een brief van KPN ontvangen waarin zij aanbieden uw Zakelijke BelBasis te verlengen voor een aantal jaren. KPN suggereert in deze brief dat u per saldo zult besparen als u kiest voor deze verlenging. Op deze brief heeft u nog niet gereageerd. In deze brief zullen we duidelijk uiteenzetten wat de gevolgen van deze KPN verlenging voor u kan betekenen en zullen wij u andere mogelijkheden bieden.(..) Er verandert eigenlijk niks, u ontvangt in de toekomst alleen de factuur van ZakelijkeTelefonie.nl.’ Deze aanbieding wordt gedaan door ZakelijkeTelefonie.nl. Bij de brief wordt eveneens een antwoordkaart gevoegd die qua lay-out lijkt op de eerder verstuurde antwoordkaart van KPN. X zendt de antwoordkaart van ZakelijkeTelefonie.nl in en kiest voor een van de gegeven opties. X stelt dat hij door het ontvangen van de tweede mailing nog net op tijd werd herinnerd aan de mailing van KPN. Hij verwijst daartoe naar (1) de aanhef van de tweede brief en de passage ‘op deze brief heeft u nog niet gereageerd’, (2) het hanteren van dezelfde lay-out en (3) de tekst ‘de lijn van KPN’ in de mailing van ZakelijkeTelefonie.nl. Door onoplettendheid heeft hij de verkeerde kaart ingestuurd. Het is nooit zijn bedoeling geweest om met een andere partij dan KPN te contracteren, aldus X. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt voldoende dat X nimmer de wil heeft gehad om met een ander dan KPN te contracteren. Vervolgens komt de vraag aan de orde of ZakelijkeTelefonie.nl er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aan haar gerichte schriftelijke aanmelding per antwoordkaart van X overeenkomstig de wil van X was. Daarvan is sprake indien ZakelijkeTelefonie.nl de aanmelding van X onder de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als tot haar, ZakelijkeTelefonie.nl, gericht (artikel 3:35 BW). Voor het aannemen van een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen pleit de brief van ZakelijkeTelefonie.nl. Daaruit kan worden afgeleid dat de brief en de daaraan gekoppelde antwoordkaart niet afkomstig was van KPN. De lay-out van de aanbieding van ZakelijkeTelefonie.nl vertoont echter treffende overeenkomsten met de aanbieding van KPN. Zo is de titel van de aanbieding van Zakelijketelefonie.nl in hetzelfde lettertype en in een vrijwel identieke balk geplaatst. Ook verwijst de titel (‘De lijn van KPN, maar dan anders’) naar KPN. De wijze waarop de tarieven zijn weergegeven en de inrichting van de antwoordkaart zijn vrijwel identiek. Ook de inhoud van de brief kan op onderdelen de indruk wekken van KPN afkomstig te zijn. Zo wordt onder meer aangegeven dat de geadresseerde nog niet heeft gereageerd op de brief van KPN van een week eerder. Voorts stelt de kantonrechter dat een zin als ‘er verandert eigenlijk niks, u ontvangt in de toekomst alleen de factuur van ZakelijkeTelefonie.nl’ bij zowel de juridische leek als bij de jurist de indruk kan wekken dat niet zozeer de contractspartij als wel het betaaladres wijzigt. Tenslotte acht de kantonrechter het van belang dat in de praktijk is gebleken dat mensen op het verkeerde been zijn gezet door ZakelijkeTelefonie.nl. ZakelijkeTelefonie.nl heeft ter zitting op een vraag van de kantonrechter of vaker een beroep is gedaan op misleiding bevestigend geantwoord. Ook uit de overgelegde uitspraak van de voorzieningenrechter te Zutphen (128873/KG ZA 12-81 d.d. 24 april 2012) blijkt dat in die zaak de wederpartij van ZakelijkeTelefonie.nl in de veronderstelling verkeerde met KPN te contracteren. De kantonrechter komt tot de slotsom dat de opmaak, inhoud en inrichting van de brief bij de iets minder oplettende lezer gemakkelijk de overtuiging kan doen postvatten dat het gaat om een vernieuwd of aangepast product van KPN, in plaats van een product van een concurrerende telecomprovider. Voor zover ZakelijkeTelefonie.nl beoogt te betogen dat X ongerechtvaardigd is verrijkt, faalt dat betoog. Artikel 6:212 BW gaat uit van een eventuele terugbetalingsverplichting voor zover dit redelijk is. Dit acht de kantonrechter niet het geval. Dit geldt te meer nu X melding maakt van € 123 wegens kosten in verband met heraansluiting bij KPN.

Bouwbedrijf K bestelt op 19 januari 2009 telefonisch een partij tegels bij tegelhandelaar V. V faxt direct na dit telefoongesprek een opdrachtbevestiging aan K. De originele fax vermeldt op de voorzijde een verwijzing naar algemene voorwaarden die op de achterzijde staan. In de algemene voorwaarden staat (onder andere) dat V in beginsel niet aansprakelijk is voor bedrijfs- of gevolgschade, zulks afhankelijk van de aard van de schuld. De volgende dag komt een medewerker van K in de zaak van V om alvast een krat tegels op te halen. Hij ontvangt een opdrachtbon, die hij dient te tekenen. Deze bon bestaat uit een originele bon en een roze doorslag. Op de achterkant van de roze doorslagbon staan de algemene voorwaarden vermeld. Volgens K voldoen de tegels niet aan hetgeen is overeengekomen, omdat de tegels gipsnesten bevatten. K vordert vergoeding van (gevolg)schade van V. V beroept zich op haar algemene voorwaarden. K stelt dat zij die nooit heeft ontvangen. De rechtbank vat die stelling op als een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:233 jo. 6:234 BW. De terhandstelling mag volgens de parlementaire geschiedenis niet ná het tot stand komen van de wilsovereenstemming plaatsvinden. De overeenkomst werd gesloten op het moment dat V de opdrachtbevestiging aan K had gefaxt. Volgens V zijn de algemene voorwaarden direct meegezonden met de fax, hetgeen K betwist. De rechtbank oordeelt dat V niet heeft bewezen dat de achterkant van de bon op 19 januari 2009 is meegezonden. Het feit dat op de fax die uit het faxapparaat van K is gekomen in de rechterbovenhoek alleen 001 stond en niet 001/002, wat zou hebben gemoeten als het faxbericht uit twee pagina’s had bestaan, maakt dat niet aannemelijk. De algemene voorwaarden zijn aldus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld. Wanneer de algemene voorwaarden te laat ter hand zijn gesteld, maar de wederpartij na de ontvangst nogmaals hun gelding aanvaardt, is alsnog aan (de ratio van) artikel 6:234 lid 1 jo. 6:233 sub b BW voldaan en komen de voorwaarden niet meer voor vernietiging in aanmerking. Ook bij het ‘voor of bij’-criterium is een redelijke wetstoepassing geboden. De rechtbank oordeelt dat K, door het ondertekenen van de opdrachtbevestiging de dag na de fax, de gelding van de algemene voorwaarden nogmaals heeft aanvaard. De algemene voorwaarden waren met het faxen van de opdrachtbevestiging al van toepassing verklaard en de volgende dag nogmaals aanvaard door het ondertekenen van de opdrachtbevestiging. Door het zeer korte tijdsverloop ligt het temeer voor de hand aan te nemen dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden terugslaat op de via de fax gesloten overeenkomst. Er is sprake van een aanvulling op de overeenkomst met wederzijds goedvinden, en in zoverre dus van terhandstelling ‘voor of bij’ het sluiten van de ‘aanvullende’ overeenkomst. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat ook K een rechtspersoon is en ook zelf gebruik maakt van algemene voorwaarden. K kon en moest er dus op bedacht zijn dat algemene voorwaarden van toepassing waren en dat daar exoneraties in zouden kunnen staan.

Stichting S verzorgt volwassenenonderwijs, waarvoor A zich heeft ingeschreven. Nadat de cursus al is gestart, stuurt A een e-mail aan S waarin zij S vraagt om het verschuldigde bedragen in meerdere termijnen van € 250 per maand te mogen betalen. Wanneer A vervolgens wil met de opleiding stoppen, wijst S op de annuleringsvoorwaarden in de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat bij annulering op of na de geplande startdatum van de cursus de volledige cursusprijs is verschuldigd. A stelt dat die bepaling onredelijk bezwarend is. Om te kunnen bepalen of de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:233 sub a BW), is de aard van de overeenkomst van belang. Partijen hebben de cursusovereenkomst niet nader juridisch gekwalificeerd. Volgens S is sprake van een gewone overeenkomst, een overeenkomst sui generis. A stelt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW. Het hof oordeelt dat de cursusovereenkomst erin voorziet dat S zich jegens A verbindt tot het verrichten van werkzaamheden bestaande uit het geven van onderricht. Geen der partijen stelt zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarmee voldoet de overeenkomst aan de wettelijke omschrijving van de overeenkomst van opdracht. Het aanbod van S tot het volgen van de opleiding dierenartsassistent strekt tot het verlenen van gefixeerde diensten, ten aanzien waarvan A niet heeft gesteld dat zij als opdrachtgeefster een instructiebevoegdheid of aanwijzingsbevoegdheid heeft bedongen. Dat in dit geval sprake is van overeenkomst van opdracht vindt in zoverre mede steun in de algemene voorwaarden van S, zoals hierboven weergegeven. Daarin wordt gesproken over ‘cursist/opdrachtgever’. De kwalificatie van de cursusovereenkomst als een overeenkomst van opdracht heeft tot gevolg dat op die overeenkomst de artikelen 7:400 e.v. BW van toepassing zijn. Ingevolge artikel 7:408 lid 1 jo. 7:413 lid 2 BW kon A de cursusovereenkomst te allen tijde opzeggen. De in de algemene voorwaarden onder het kopje Annulering door cursist/opdrachtgever vermelde regeling (dat voor annulering na de geplande startdatum van de cursus het volledige cursusgeld verschuldigd is), mede in verband met de regeling dat de inschrijving geldt voor de duur van de hele cursus, wordt door het hof opgevat als een onmogelijkheid tot tussentijdse opzegging. Dat is in strijd met artikel 7:408 lid 1 BW. Aangezien het beding alleen de particuliere opdrachtgever (in dit geval A) beschermt, is die bepaling vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Bij brief heeft A de buitengerechtelijke vernietiging van deze algemene voorwaarde ingeroepen. Daarmee is deze bepaling vernietigd en kan S op grond van de algemene voorwaarden geen aanspraak maken op de volledige cursusprijs. Voor zover S, met een beroep op een e-mail van A, heeft willen betogen dat A heeft toegezegd de vordering integraal te zullen voldoen, faalt dit beroep nu het A vrijstond om zich (later) te beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarde en die brief bovendien is geschreven in de situatie dat A nog voornemens was de opleiding te volgen en zij slechts om maandelijkse termijnbetaling vroeg. Hieruit kan niet een betalingstoezegging worden afgeleid in de (later optredende) situatie dat A de overeenkomst tussentijds beëindigt. A is geen schadevergoeding aan S verschuldigd (artikel 7:408 lid 3 BW). Wel kan S aanspraak maken op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon bij het voortijdig einde van de opdracht (artikel 7:411 BW), waarbij het hof opmerkt dat zich hier het geval voordoet dat de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht en de vergoeding niet per tijdseenheid of werkzaamheid wordt voldaan; dat A cursusgeld ook in termijnen had kunnen voldoen, maakt dat niet anders. Ook kan S aanspraak maken op de onkosten, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen, die voor S verbonden waren aan de uitvoering van de opdracht (artikel 7:406 lid 1 BW). Wel concludeert het hof dat het op de weg van S had gelegen om te onderzoeken of zij nog een nieuwe cursist had kunnen plaatsen. S mag zich omtrent loon en onkosten uitlaten bij akte.

A heeft met Z een ziektekostenverzekering afgesloten met een wettelijk verplicht eigen risico. Z vordert van A betaling van het eigen risico van A en achterstallige premiebetalingen. A claimt echter de verzekeringsovereenkomst te hebben opgezegd. De vordering van Z is in eerste aanleg toegewezen. In hoger beroep blijft A bij zijn standpunt dat Z geen vordering op hem heeft, aangezien hij in september 2006 de overeenkomst per 1 januari 2007 schriftelijk heeft opgezegd. Z stelt dat zij in 2006 geen opzeggingsbrief van A heeft ontvangen. Kern van het geschil is of A de overeenkomst met Z per 1 januari 2007 rechtsgeldig heeft opgezegd. Omdat Z de opzegging betwist, dient A feiten en omstandigheden aan te voeren die de opzegging aannemelijk maken. A overlegt de opzeggingsbrief (daterende van 20 september 2006), die verstuurd zou zijn aan Z. Z stelt echter dat zij deze opzeggingsbrief nooit heeft ontvangen. Bovendien, zo merkt Z op, is de overgelegde brief van A verkeerd geadresseerd. Ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW heeft een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring werking indien zij deze persoon heeft bereikt. Bij betwisting van de ontvangst van de brief dient te verzender te stellen en zo nodig te bewijzen dat de brief (tijdig) naar het juiste adres is verzonden, en ook dat de brief is ontvangen. Nu Z stelt dat zij de opzeggingsbrief nooit heeft ontvangen, is het aan A om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de brief naar het juiste adres heeft verzonden en dat Z de opzeggingsbrief heeft ontvangen. Gegevens waaruit zou kunnen worden afgeleid dat A de opzeggingsbrief naar het juiste adres heeft verzonden en dat Z de brief heeft ontvangen, heeft A niet naar voren gebracht en een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ligt in hoger beroep niet voor. Volgens het hof heeft de kantonrechter dan ook terecht overwogen dat enkel uit de opzeggingsbrief niet kan worden afgeleid dat de overeenkomst met Z door opzegging is geëindigd per 1 januari 2007. Het hof komt tot de conclusie dat de overeenkomst tussen A en Z nog steeds voortduurt. A zal de daaruit voortvloeiende premiebetalingen en verschuldigd eigen risico moeten voldoen.

De auteur gaat in op de ontwikkeling van de ‘taalkundige uitleg’ van commerciële contracten in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Hij bespreekt hiertoe vijf arresten van de Hoge Raad die in de afgelopen vijf jaar – na de arresten Meyer Europe/Pont Meyer en Derksen/Homburg – zijn gewezen.

K heeft met energieleverancier V een overeenkomst gesloten over de levering van stroom en gas. Op grond van de overeenkomst is K gehouden maandelijkse voorschotbedragen aan V te betalen. V brengt aan de hand van de opgenomen, dan wel door K opgegeven of geschatte meterstanden het (werkelijke) verbruik jaarlijks aan K in rekening, waarbij de al betaalde voorschotbedragen worden verrekend. K maakt bezwaar tegen de in de door V verzonden eindafrekening gehanteerde meterstanden en het in rekening gebrachte verbruik. Ten aanzien van de beginstanden overweegt de kantonrechter dat bij een overstap de nieuwe energieleverancier wettelijk verplicht is aan de afnemer, in dit geval K, te vragen om de meterstanden op te geven. De energieleverancier moet deze standen aan de netbeheerder doorgeven. De nieuwe energieleverancier mag tot vijftien dagen na de datum van overstappen de meterstanden indienen bij de netbeheerder. Zowel de oude als de nieuwe energieleverancier is gebonden aan deze meterstanden. Als de afnemer de werkelijke meterstanden niet (of niet tijdig) doorgeeft, zal de netbeheerder de meterstanden schatten. Gebleken is dat K een schriftelijk verzoek heeft ingediend tot aanpassing van de meterstanden voor stroom, waarop V de rekening corrigeert. Ten aanzien van de gasmeterstanden heeft K aangevoerd dat hij aan de voorganger van V altijd de meterstanden heeft doorgegeven, zodat deze bekend moeten zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter is door K op deze wijze echter onvoldoende onderbouwd dat de door V gehanteerde beginmeterstand afwijkt van de daadwerkelijke beginstand, zodat ook ten aanzien van het gas in de eindafrekeningen uitgegaan wordt van een juiste beginmeterstand. Ten aanzien van de eindmeterstanden gaat de kantonrechter ervan uit dat de eindstanden voor stroom en gas geschat zijn, nu noch gesteld noch gebleken is dat de eindafrekeningen zijn opgemaakt aan de hand van reële meterstanden. K stelt echter dat de eindstanden niet correct zijn geschat en dat een te hoog verbruik in rekening is gebracht. K heeft een foto van zijn gasmeter overgelegd. V heeft hiertegenover gesteld dat zij op grond van haar algemene voorwaarden gerechtigd is een schatting te maken van de omvang van de geleverde hoeveelheden stroom en gas, nu K nimmer meterstanden aan haar heeft doorgegeven. Het is aan K om zijn werkelijke verbruik inzichtelijk te maken, aldus V. Nu K de stand met een foto van 1 maart 2012 heeft onderbouwd, kan (uitgaande van die stand) de eindstand van de afrekening uit 2011, die beduidend hoger is dan de stand op 1 maart 2012, niet juist zijn. Nu V heeft nagelaten hiervoor een aannemelijke verklaring te geven, is er zodanige twijfel over de gehanteerde eindstand ten aanzien van het gas dat de vordering in dat opzicht als onvoldoende vaststaand moet worden afgewezen. Bij gebreke van een uitsplitsing van de vordering naar gas- en stroomverbruik, wordt de vordering in zijn geheel afgewezen.