Aflevering 5

In de westerse commerciële contractenpraktijk, behoren sinds jaar en dag boilerplate-clausules tot de gebruikelijke kost. Ondernemingen verwerken ze in hun standaardcontracten en algemene voorwaarden, brancheorganisaties in hun branchevoorwaarden en juristen in de modellen waar zij op terug grijpen als zij aan het contractenschrijven slaan. Waar in Nederlandstalige commerciële overeenkomsten boilerplates soms nog wel eens achterwege blijven, lijken Engelstalige overeenkomsten zonder boilerplates, ook indien beide partijen Nederlandse rechtspersonen zijn en naar Nederlands recht wordt gecontracteerd, een zeldzaamheid geworden.

Een van de hoofddoelen van de comparitie na antwoord in een civiele zaak is het beproeven van een schikking. Daartoe wordt de comparitie ook aangewend, soms zelfs uitsluitend. een schikking die aldus tot stand komt, zal meestal een vaststellingsovereenkomst zijn. Wat zijn dan aandachtspunten waarmee men bij het treffen van een dergelijke schikking rekening dient te houden?

Enkele van de tips die ik bij het opstellen van contracten heb geleerd, is op te schrijven, wat je bedoelt en geen loze bewoordingen op te nemen die het contract niet dienen of die rechtens niet afdwingbaar zijn. In dit kader valt mij geregeld de battle-of-forms-clausule in algemene voorwaarden op. In deze drafting tips en skills wil ik daarom stilstaan bij de wijze waarop aan de battle of forms invulling kan worden gegeven.

Op 16 maart 2013 is de wet in werking getreden die de richtlijn betalingsachterstanden implementeert (hierna de ‘richtlijn’). Over de richtlijn en de implementatiewetgeving zijn al verschillende (overzichts) artikelen verschenen, waarin men zich veelal kritisch heeft uitgelaten over zowel de effectiviteit als de inhoud daarvan. Ik zal in dit artikel dan ook niet nogmaals de gehele richtlijn de revue laten passeren, maar in plaats daarvan een deel eruit lichten, namelijk de nieuwe maximale betalingstermijn van 60 dagen voor professionele partijen.

Op 27 april 2012 brengt X een bezoek aan reisbureau Arke, waar hij een contact heeft met medewerker Y. Y maakt een zogenaamde Contact Map aan van het gesprek; een geautomatiseerd mutatieoverzicht van zijn handelingen. In de Contact Map staat aangegeven dat X een aanbetaling heeft gedaan van € 150. Arke stuurt diezelfde dag naar X een bewijs van voorlopige inschrijving en een reisspecificatie voor een suite in Marrakech, met als vertrekdatum 17 juni. Vermeld wordt dat het hotel ‘op aanvraag’ is en dat een aanvraag bindend is. In de reisvoorwaarden worden annuleringskosten gemeld van 35%. Op 7 mei vraagt X of zijn boeking gewijzigd kan worden naar een andere datum. Arke geeft aan dat een wijziging een annulering inhoudt en dat X aldus de annuleringskosten dient te betalen. Arke vermeldt in haar brief: ‘Graag vernemen wij uiterlijk maandag 14 mei 2012 van u wat de bedoeling is. Indien wij op deze datum niets van u hebben vernomen, zien wij ons genoodzaakt om de boeking alsnog te annuleren en de annuleringskosten aan u door te belasten.’ Als X hierop niet reageert, brengt Arke hem op 15 mei 2012 de annuleringskosten van € 790 in rekening. X weigert betaling. Partijen twisten over de vraag of tussen hen een reisovereenkomst tot stand is gekomen. Arke stelt dat X tijdens zijn bezoek op 27 april 2012 concreet heeft aangegeven in welke periode hij een suite wilde boeken. Het was volgens Arke niet duidelijk of de suite in het hotel in die periode beschikbaar was, zodat Arke naar de beschikbaarheid zou informeren. Om deze reden heeft zij een bewijs van voorlopige inschrijving gestuurd en is in de reisspecificatie vermeld dat het hotel ‘op aanvraag’ is. X stelt dat de aanvraag slechts voorlopig was, dat tijdens de boeking niet duidelijk was of de accommodatie wel geboekt kon worden en betwist een aanbetaling van € 150. Volgens de kantonrechter is de beschikbaarheid van de hotelkamer een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst tussen Arke en X. De kantonrechter is van oordeel dat het denkbaar is dat X in de Arke-vestiging informatie heeft opgevraagd, zoals hij aanvoert, en dat Arke dit verzoek om informatie ten onrechte heeft begrepen als het boeken van een reis. Het ligt dan ook in de rede dat Arke vervolgens bij het hotel heeft geïnformeerd naar de beschikbaarheid van de suite en dat zij X het bewijs van voorlopige inschrijving samen met de reisspecificatie heeft gestuurd en hem heeft gebeld toen bleek dat de suite beschikbaar was. Het is echter niet bepaald aannemelijk dat een medewerker van Arke in het systeem invoert dat X € 150 heeft aanbetaald, terwijl hij dat niet heeft gedaan. Verder wijst de kantonrechter erop dat de handelwijze van X evenmin overeenstemt met zijn verweer. Immers, als er geen overeenkomst tot stand was gekomen, had het voor de hand gelegen dat X had gereageerd op de brief van Arke van 7 mei. Dit heeft hij nagelaten. Dit oordeel leidt ertoe dat in rechte vaststaat dat de door Arke gestelde overeenkomst met X tot stand is gekomen, zodat X gehouden is de resterende annuleringskosten aan Arke te betalen.

A vraagt, op advies van tussenpersoon B, vier ‘hefboomovereenkomsten’ aan bij Levob, zijnde effectenleaseovereenkomsten. In de overeenkomst is bepaald dat ‘na het verstrijken van de periode van tien jaar de effecten worden verkocht en dat de opbrengst wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na verkoop van de effecten resterend surplus wordt door Levob uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na vaststelling daarvan aan Achmea moet worden voldaan.’ Levob accepteert de aanvraag zonder nader onderzoek. Tien jaar later verkoopt Achmea, de rechtsopvolger van Levob, de effecten. Er resteert een tekort van € 7.672. Achmea vordert daarop € 3.649 van A. Volgens Achmea is dit bedrag in lijn met de jurisprudentie op dit vlak. A stelt dat Achmea toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar bijzondere (pre)contractuele zorgplicht en aansprakelijk is voor de volledig door hem geleden schade. Volgens de rechtbank blijft Achmea, ook als zij bij de totstandkoming van een overeenkomst gebruikmaakt van een tussenpersoon, verantwoordelijk voor de voldoening aan de op haar rustende precontractuele zorgplicht. Achmea diende er derhalve op toe te zien dat haar zorgplicht ook door B werd nageleefd en is op grond van artikel 6:76 BW voor eventueel verwijtbaar handelen of nalaten van B, voor zover dat betrekking heeft op de voldoening aan deze zorgplicht, op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen handelen of nalaten. Het feit dat dit eventuele verwijtbaar handelen of nalaten van B zich heeft voorgedaan in de precontractuele fase, maakt niet dat artikel 6:76 BW toepassing mist. Echter, Achmea is niet aansprakelijk voor de mededelingen die B heeft gedaan aan A om de overeenkomsten te sluiten, nu deze mededelingen geen betrekking hebben op vooromschreven waarschuwings- en onderzoeksplicht van Achmea. Wel volgt de rechtbank A in zijn standpunt dat Achmea tekort is geschoten in haar waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico. De Hefboomovereenkomsten legden naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last op A, zodat Achmea het aangaan van deze overeenkomsten aan A had behoren te ontraden. De rechtbank neemt de 40%/60% verdeling uit de jurisprudentie van de Hoge Raad tot uitgangspunt.

De auteur geeft antwoord op deze vraag en komt – in afwijking van de heersende literatuur – tot de conclusie dat de betreffende wettelijke bepaling restrictief moet worden uitgelegd.

X koopt op 29 april 2012 om 6.41 uur op de website van NS Hispeed een treinticket van Hengelo naar Berlijn, met een heenreis om 8.58 uur op diezelfde dag. Hij heeft daarbij de algemene voorwaarden van NS Hispeed geaccepteerd. Door een technische fout stuurt NS het ticket pas om 8.35 uur. X is daarom, gelet op de reistijd naar het station van Hengelo, niet in de gelegenheid het ticket te printen. Omdat de NS in Hengelo het ticket evenmin kan verstrekken, is X genoodzaakt ter plaatse een nieuw ticket aan te schaffen. X dagvaart hierop NS tot voldoening van de kosten van de ongebruikte tickets. Na de betekening van de dagvaarding in deze procedure, heeft NS Hispeed de kosten van de ongebruikte tickets aan X vergoed. X heeft hierop zijn vordering met eenzelfde bedrag verminderd en vordert nu alleen nog de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. NS stelt zich op het standpunt dat X niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Internationale treinreizen worden aangeboden door HSA Beheer NV, NS Internationaal BV of Thalys Nederland BV, alle handelend onder de naam NS Hispeed, zoals ook volgt uit de algemene voorwaarden van NS Hispeed, aldus NS. Vaststaat dat men vanaf de website van NS voor de aankoop van internationale treintickets automatisch wordt doorgestuurd naar de website van NS Hispeed, terwijl uit die laatste website niet kan worden afgeleid dat NS Hispeed de handelsnaam is van de drie juridische entiteiten die worden genoemd in de algemene voorwaarden. Daarnaast wordt op de website van NS Hispeed vermeld dat NS Hispeed het hogesnelheidsmerk is van NS en wordt op de digitale boekingsbevestiging enkel de naam NS Hispeed weergegeven. Onder deze omstandigheden komt de kantonrechter tot de conclusie dat de treinreis in deze zaak is aangeboden door NS, onder de handelsnaam NS Hispeed, en dat NS de contractant is in de overeenkomst met X. Dat in de door X geaccepteerde algemene voorwaarden onder NS Hispeed drie andere, van NS te onderscheiden juridische entiteiten worden verstaan, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet afdoen aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen X en NS. Hierbij is van belang dat de algemene voorwaarden – en daarmee de betreffende juridische entiteiten – voor X eerst kenbaar waren op het moment van aanvaarden van het aanbod van NS tot het aangaan van die overeenkomst. Tot het moment van aanvaarding heeft X er op goede gronden vanuit kunnen gaan dat NS de (juridische) contractspartij was bij het aanbod op de website van NS Hispeed. Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze bij aanbod en aanvaarding tot stand gekomen verhouding tussen contractspartijen niet door het enkele aanvaarden van algemene voorwaarden worden gewijzigd, in die zin dat daardoor een contractspartij zou worden vervangen door een andere contractspartij zonder dat de tegenpartij daarvan op de hoogte is.

X koopt op 16 april 2008 een woning voor € 270.500. De overdracht zal plaatsvinden op 1 december 2008. Op grond van de koopovereenkomst is X verplicht een bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 27.050. In de overeenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen en een contractuele boete van 10% bij niet tijdig nakomen van de overeenkomst. X vraagt op 18 april 2008 een hypotheekofferte aan bij de ING Bank. ING stuurt X een offerte en verzoekt hem om nadere informatie, waarop X een werkgeversverklaring indient. Dit is onvoldoende informatie volgens de ING. Op 22 mei 2008 wijst de bank de hypotheekaanvraag af. X vraagt ING op 4 september 2008 een nieuwe hypotheekofferte. ING brengt hierop een offerte, waarin zij wederom aanvullende informatie vraagt. In de tekst is opgenomen dat ‘deze offerte is uitgebracht onder het voorbehoud dat alle informatie die wij hebben gekregen of nog zullen krijgen over het onderpand door ons wordt geaccepteerd’ en voorts: ‘In het kader van de Wet op het financieel toezicht (WFT) zijn wij verplicht uw klantprofiel te bepalen en te bewaren.’ ING wijst wel al een bankgarantie voor € 27.050 toe, de contractuele boete uit de koopovereenkomst. Op 19 november 2008 bericht ING aan X dat zij de hypotheekaanvraag niet kan honoreren omdat zijn inkomen niet toereikend is. Als gevolg van de afwijzing van de aanvraag kan X de koopovereenkomst niet nakomen. De verkoper ontbindt hierop de koopovereenkomst en maakt aanspraak op de contractuele boete, waarop ING de bankgarantie uitkeert. Uit hoofde van de contragarantie spreekt ING daarop bij brief van 31 maart 2009 X tot terugbetaling van het op grond van de bankgarantie aan de verkoper betaalde bedrag. X weigert terugbetaling. X stelt ING aansprakelijk voor de geleden schade, namelijk de contractuele boete. ING voert aan dat de reden voor afwijzing van de aanvraag de discrepantie was tussen de inkomensgegevens in de werkgeversverklaring van X en die in het opgegeven klantprofiel. Het hof overweegt dat de afwijzing van de eerste hypotheekaanvraag plaatsvond op 22 mei 2008. De werkgeversverklaringen waren daarom reeds voorhanden ten tijde van het opmaken van het klantprofiel en het ondertekenen van de tweede hypotheekofferte. Dat van discrepantie tussen het inkomen en de gevraagde som sprake was, kan zonder uitvoerige bestudering van de stukken worden geconstateerd; dit is reeds duidelijk bij globale kennisneming daarvan (het inkomen van X is te laag). Van ING had kunnen worden gevergd deze discrepantie al dadelijk na ontvangst van de aanvraag en de begeleidende stukken te signaleren en de daarop gebaseerde afwijzende beslissing zo spoedig mogelijk daarna aan X mede te delen. ING heeft X niet eerder dan bij brief gedateerd 19 november 2008 bericht. In het licht van het onmiskenbaar grote belang van X zo snel mogelijk van een eventuele afwijzing op de hoogte te worden gesteld, acht het hof de late afwijzing van de aanvraag door ING in de gegeven omstandigheden in strijd met de door ING jegens X in acht te nemen zorgvuldigheid en daarmee onrechtmatig jegens hem. Door de te late berichtgeving heeft het X aan tijd ontbroken financiering elders te regelen en is hij de contractuele boete verschuldigd geworden. Het boetebedrag van € 27.050 is derhalve aan te merken als schade die het gevolg is geweest van het onrechtmatig handelen van ING.

Vereniging X hanteert volgens haar statuten een tweehandtekeningensysteem. Een bestuurder van X (de heer Z) tekent toch op eigen houtje een overeenkomst van opdracht met Y, waarmee de vereniging reeds een overeenkomst heeft tot het opstellen van zogenaamde periodieken. Deze overeenkomst wordt vijf jaar uitgevoerd. Na vijf jaar komt X erachter dat Y niet alleen periodieken opstelt, maar nog meer opdrachten vervult ten faveure van haar. X stelt dat de overeenkomst tot het doen van de extra opdrachten niet geldig is, omdat Z onbevoegd heeft getekend en de overeenkomst niet is bekrachtigd. X stelt dat zij het tweehandtekeningensysteem strikt handhaaft. Verder betoogt X dat de contacten tussen Z en de andere bestuursleden alleen gingen over de inhoud, kosten en verspreiding van de periodieken en niet over de inhoud van de overeenkomst met Y. Y stelt dat zij het tweehandtekeningensysteem niet kende en dat voor haar geen aanleiding bestond om het handelsregister te raadplegen teneinde de bevoegdheid van de directeur te onderzoeken. Zij beroept zich op bekrachtiging. Het hof oordeelt hierover dat het op de weg had gelegen van de andere bestuursleden (en eventueel de leden van de vereniging) om ervoor te zorgen dat de financiële verantwoording binnen de vereniging op inzichtelijke wijze plaatsvond. Gelet op een en ander slaagt het beroep van Y op bekrachtiging. Daarbij weegt voor het hof vooral zwaar dat de overeenkomst vijf jaar lang is uitgevoerd. Y behoefde er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat na zoveel jaren alsnog het bestaan van die overeenkomst ter discussie zou worden gesteld. Voor zover andere bestuursleden van X van het bestaan van de overeenkomst niet op de hoogte zijn geweest, wordt dat veroorzaakt door de toenmalige werkwijze binnen (het bestuur van) X, waar men Z zijn eigen gang liet gaan. Naar verkeersopvattingen komt dat voor rekening van X.

A drijft een taxionderneming. Hiervoor heeft hij een Mercedes aangeschaft, die hij heeft verzekerd tegen dagwaarde bij verzekeraar B. Hij heeft de op de Mercedes geheven BPM van de Belastingdienst terug ontvangen. In de verzekeringspolis is de nieuwwaarde van de auto, inclusief belastingen, opgenomen. Op enig moment wordt de Mercedes gestolen. A beëindigt hierop zijn taxionderneming. A en B discussiëren over de te vergoeden schade. B stelt dat zij de BPM mag aftrekken van de dagwaarde, nu A dit bedrag heeft teruggekregen van de fiscus. B doet hierbij een beroep op het indemniteitsbeginsel (artikel 7:960 BW). Het hof overweegt dat de nieuw- en dagwaarde van een auto mede wordt bepaald door de daarop geheven BPM. Dat is niet anders als A – dankzij een op hem toepasselijke fiscale regeling – de op de auto geheven BPM van de Belastingdienst heeft terug ontvangen. Een dergelijke teruggave leidt weliswaar de facto voor hem tot een lagere (netto) aanschafprijs, maar verandert de nieuwwaarde van de auto niet. Ook kan niet zonder meer worden gezegd dat bij vergoeding van de dagwaarde op basis van deze nieuwwaarde (dus inclusief een BPM-component) A een vergoeding ontvangt die hem in een duidelijk voordeliger positie brengt. De rechter behoeft, gelet op de literatuur en de jurisprudentie van de Hoge Raad over toepassing van het indemniteitsbeginsel, niet spoedig aan te nemen dat van een duidelijk voordeliger positie van de verzekerde ten gevolge van de uitkering sprake zal zijn. Het is immers goed mogelijk dat de schadelijke gevolgen van de diefstal van de auto voor A slechts kunnen worden weggenomen door een uitkering op basis van de waarde inclusief BPM-component. Dat zal zich met name voordoen in het geval dat bij de aanschaf van een vervangende auto in de prijs van die auto een BPM-component is verdisconteerd die niet kan worden terugontvangen van de Belastingdienst. Beslissend is of over de koopsom van de vervangende auto BPM verschuldigd is zonder dat daarvan teruggaaf kan worden verkregen. Nu wegens de bedrijfsbeëindiging door A bij een volgende aan te schaffen vervangende auto de te betalen BPM door de Belastingdienst niet zal worden terugbetaald, faalt het beroep van B op het indemniteitsbeginsel.

X is per 2009 algemeen directeur bij uitgeverij Typisch. Y verzorgt orders van Typisch en is aandeelhouder. Y is een jaar later voornemens haar aandelen aan de holding van X te verkopen. Partijen zijn het over eens dat bezuinigingen hoognodig zijn om het bedrijf overeind te houden, waarvoor een bedrag van € 400.000 nodig is. Door toedoen van Y is de overdracht van de aandelen uitgesteld, waardoor de kosten oplopen die nodig zijn om sanering door te voeren. Het bedrag van € 400.000 om Typisch te saneren kan op het daadwerkelijke moment van de aandelentransactie al niet meer als voldoende werd beschouwd. Desondanks sluit Typisch met Y een overeenkomst van geldlening voor een bedrag van € 400.000. X stelt zich voor een zelfde bedrag borg voor deze overeenkomst. Omdat kort na deze geldlening Typisch haar orders niet meer (op tijd) betaalt, verscherpt Y haar betalingsafspraken. Een half jaar later wordt Typisch in staat van faillissement verklaard. Nu geen enkele aflossing door Typisch heeft plaatsgevonden, stelt Y dat uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht X € 400.000 is verschuldigd aan Y. X stelt zich op het standpunt dat Y hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan houden aan de borgstelling. Volgens X heeft Y zelf aandeel in de teloorgang van Typisch. Het faillissement komt volgens X met name door de valse start (te late overdracht aandelen door toedoen van Y) en de verscherping van de afspraken met Y. De rechtbank begrijpt uit het verweer van X dat deze vooral zien op de rechtsverhouding tussen Y als schuldeiser en Typisch als hoofdschuldenaar, van welke rechtsverhouding de overeenkomst van borgtocht met X afhankelijk is. De vraag is echter, indien het gestelde juist is, of als gevolg van die omstandigheden Y naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak meer kan maken op de borgstellingsovereenkomst. Ten tijde van de aandelentransactie was sprake van oplopende kosten, waarbij het bedrag van € 400.000 om Typisch te saneren al niet meer als voldoende werd beschouwd. Desondanks is X de overeenkomst aangegaan. Het moge zo zijn dat de aandelentransactie door toedoen van Y later heeft plaatsgevonden, maar dat kan er niet toe leiden dat het onaanvaardbaar is om X aan de door hem ná die aandelenoverdracht aangegane borgstelling te houden. Dat zulks een financieel risico inhield, was immers al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgstelling duidelijk en kan achteraf niet op Y worden afgewenteld. Voor zover X heeft betoogd dat het mede aan Y te wijten is dat hij nu wordt aangesproken als borg, omdat Y de betalingsvoorwaarden van de drukorders heeft aangescherpt, is niet gesteld of gebleken dat met het achterwege blijven van deze aangescherpte betalingscondities, Typisch wel in staat was geweest aan haar verplichtingen te voldoen. Dat Typisch daarna in een toestand is komen te verkeren waarin zij is opgehouden te betalen en op eigen aanvraag failliet is verklaard, komt voor rekening en risico van X. De betalingsonmacht van de hoofdschuldenaar is immers naar de strekking van de overeenkomst van borgtocht juist voor risico van de borg. Dat betekent dat de door X aangevoerde omstandigheden er niet toe leiden dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om hem aan de borgstelling te houden.

A sluit een overeenkomst tot levering van energie voor drie jaar per 2 januari 2008 voor zijn café bij de Nederlandse Energie Maatschappij (NEM). Op 23 maart 2009 verkoopt A het café aan een derde. Hij licht hierop NEM in en ontvangt van NEM de volgende brief: ‘Wij hebben uw bericht met betrekking tot uw overeenkomst in goede orde ontvangen. U kunt gebruik maken van onderstaande antwoordkaart. Deze kunt u zonder postzegel aan ons opsturen. Wij zullen de nieuwe aanmelding vervolgens voor u verwerken en de opzegvergoeding wegens vroegtijdige beëindiging van het huidige contract kwijtschelden.’ A onderneemt verder geen actie. Hij stapt over naar een andere energieleverancier. A ontvangt nog steeds maandelijks voorschotfacturen van NEM, die hij niet betaalt. NEM vordert van A een bedrag van € 4.688 wegens de geleverde energie. A stelt dat hij de overeenkomst heeft opgezegd, althans ervan uit mocht gaan dat deze was overgenomen door de nieuwe uitbater. Het hof overweegt dat aan A moet worden toegegeven dat uit de tekst van de brief kan worden afgeleid dat hij in april 2009 tegenover NEM kenbaar heeft gemaakt dat hij het lopende energiecontract wilde opzeggen en dat NEM in beginsel ook bereid was om daaraan haar medewerking te verlenen. Het hof is echter van oordeel dat de brief niet kan worden gekwalificeerd als een ’eenduidige bevestiging van de beëindiging’ per 1 april 2009. NEM heeft in haar brief immers aangegeven dat A een bijgevoegde portvrije antwoordkaart aan haar moest opsturen en dat NEM de nieuwe aanmelding en het kwijtschelden van de opzegvergoeding daarna zou verwerken. Gesteld noch gebleken is dat A de betreffende antwoordkaart aan NEM heeft geretourneerd. Ook van andere handelingen is niet gebleken, terwijl A desondanks maandelijks voorschotfacturen bleef ontvangen. Ten aanzien van de vermeende contractsoverneming overweegt het hof dat volgens artikel 6:159 lid 1 BW voor contractsoverneming een opgemaakte akte is vereist, evenals – vormvrije – medewerking van NEM. Zonder een akte is een contractsoverneming nietig. Uit de feiten blijkt op geen enkele wijze van de intentie van partijen tot overneming door de nieuwe café-uitbater van de overeenkomst tussen A en NEM. In de brief wordt daarentegen juist gesproken over ‘beëindiging van het huidige contract’. Ook ontbreken aanwijzingen dat NEM de na 1 april 2009 op het leveringsadres verbruikte energie zowel aan A als aan de nieuwe café-uitbater in rekening heeft gebracht. Het hof wijst de vordering van NEM toe.

A sluit op 8 januari 2010 een koop-/aannemingsovereenkomst voor de bouw van een bioscoop door aannemer/verkoper B. In de overeenkomst is opgenomen dat de ontwikkeling van het project zal verlopen volgens een door partijen opgenomen planning, die is opgenomen als bijlage van de overeenkomst. In een later volgend artikel staat dat in de planning is opgenomen de volgorde en de duur van de te onderscheiden werkzaamheden. B verbindt zich het project binnen 200 werkbare dagen na de aanvang van het gebouw casco op te leveren. In de overeenkomst staat dat voor de start van de bouw geldt ‘het aanbrengen van het eerste constructiebeton van de kolommen of wanden bovenop de bestaande parkeergarage’. In de bijgevoegde planning staat dat de bouwtijd van de bioscoop 200 werkdagen zal zijn, van 21 juni 2010 tot 22 april 2011. De notaris heeft vastgesteld dat eerste kolommen op 5 januari 2011 zijn geplaatst. De bioscoop is casco opgeleverd op 10 november 2011. Tussen partijen is een conflict ontstaan over de vraag of deze oplevering tijdig was. A stelt dat partijen een moment van aanvang van de werkzaamheden zijn overeengekomen, met daaraan verbonden een gefixeerde schadevergoeding. Dat moment van aanvang van de werkzaamheden is in de planning geconcretiseerd door vermelding van de begindatum voor de aanvang van de bouw, te weten 21 juni 2010. Volgens B hebben partijen gekozen voor een bouwtermijn volgend op een nog nader te bepalen startmoment van de bouw met een aan die bouwtermijn verbonden gefixeerde schadevergoeding. De planning is volgens B slechts indicatief. Het hof overweegt dat een in het kader van een koop-/aannemingsovereenkomst opgestelde planning in beginsel indicatief is. A kan geen recht ontlenen aan het artikel dat B zal bouwen met inachtneming van de planning, en dat partijen zich committeren aan de planning. Mede gelet op de bewoordingen ‘in de planning is opgenomen de volgorde en de duur van de te onderscheiden werkzaamheden’, zonder dat daarbij (of elders in de overeenkomst) is vermeld dat de in de planning opgenomen data bindend zijn. Dit kan immers evengoed betekenen dat B vanaf het in de overeenkomst expliciet gedefinieerde moment van aanvang van de bouw, te weten ‘het aanbrengen van het eerste constructiebeton van de kolommen of wanden bovenop de bestaande parkeergarage’, verplicht is de in de planning genoemde termijnen aan te houden. A heeft aan de overeenkomst met planning redelijkerwijs niet de betekenis heeft mogen toekennen dat B de gefixeerde schadevergoeding aan haar verschuldigd was indien B niet binnen 200 werkbare werkdagen na 21 juni 2010 (het casco van) de bioscoop aan haar zou hebben opgeleverd. A heeft dat evenmin redelijkerwijs mogen verwachten. B heeft aldus de bioscoop casco opgeleverd binnen 200 werkbare werkdagen na 5 januari 2011 en is op dat punt dus niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

In december 2012 heeft de Hoge Raad door middel van twee arresten (LJN BX8349 en LJN BX7491) het onderscheid tussen het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en dat van de kansschade bevestigt. In dit artikel wordt de totstandkoming van beide leerstukken, alsmede de discussie in de literatuur beschreven. Vervolgens werkt de auteur de verschillen tussen de leerstukken uit en beantwoordt hij de vraag of deze leerstukken wel of niet van elkaar onderscheiden dienen te worden.

Van natuursteenhandel A krijgt B opdracht tot het betegelen van vier badkamers bij een familie. Ook draagt de familie A werkzaamheden op met betrekking tot de kelder, de haard en de gevel, waarvoor A B als onderaannemer inschakelt. Voor aanvang van het werk heeft tussen alle betrokken partijen een gesprek plaatsgevonden waarbij feitelijke afspraken over de uitvoering van het werk zijn gemaakt. In juni 2010 schrijft A aan B dat de werkzaamheden van B niet aan de verwachting voldoen en niet tijdig zijn afgerond. Volgens A is B tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en moet hij de schade vergoeden die A geleden heeft. B verweert zich door te stellen dat in het geheel geen opleverdatum was overeengekomen en dat de door hem verrichte werkzaamheden wel degelijk deugdelijk werden verricht. In hoger beroep stelt B zich op het standpunt dat tussen hem en A geen ‘voor de voldoening bepaalde termijn’ is overeengekomen, althans dat het enkele verstrijken van die termijn niet tot gevolg heeft dat B zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dit verweer komt erop neer dat de bij de planning besproken week van oplevering in de verhouding tussen A en B een ‘andere strekking’ heeft in de zin van artikel 6:83 sub a BW, namelijk slechts die van een streefdatum, waarbij partijen zich zouden inspannen om die datum te halen. Dit verweer van B is volgens het hof terecht voorgedragen. A heeft niet betwist dat de opdracht bij de opdrachtgever een uitgebreide verbouwing betrof waarbij meerdere partijen betrokken waren. A heeft verder erkend dat bij de afstemming van de werkzaamheden van de verschillende betrokken partijen een zorgvuldige planning vereist was, en dat dit onder meer meebracht dat B niet verder kon met zijn werkzaamheden als andere partijen de daarvoor noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden niet tijdig zouden hebben verricht. Bij deze stand van zaken kan aan de enkele omstandigheid dat A jegens de opdrachtgever de beoogde opleverdatum niet heeft gehaald niet de gevolgtrekking worden verbonden dat B, als onderaannemer, jegens A tekort geschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen. Dit brengt mee dat B niet van rechtswege op de voet van artikel 6:83 sub a BW in verzuim is geraakt. Dat A uit een mededeling van B dat B naar Curaçao zou vertrekken om gedurende vier weken aan een andere opdracht te werken, moest afleiden dat B zijn verplichtingen niet meer zou nakomen, acht het hof niet zonder meer gegeven, nu de stelling van B dat vertraging is ontstaan in de uitvoering van de werkzaamheden door een aantal niet voor zijn rekening komende oorzaken, door A niet voldoende is betwist. B zou hebben aangeboden de werkzaamheden na terugkomst uit Curaçao af te maken. Het hof neemt daar bij in aanmerking dat A al in eerste aanleg heeft erkend dat de werkzaamheden aanzienlijk later zijn aangevangen dan bij het bespreken van de planning was beoogd. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat B niet in verzuim is geraakt omdat A niet door middel van een ingebrekestelling een redelijke termijn heeft gegeven om alsnog deugdelijk en tijdig na te komen.

M en V hebben een affectieve relatie en voeren een gemeenschappelijke huishouding, waarvoor zij een doorlopend krediet afsluiten met een maximum van € 25.000 bij ING (Bank). In 2006 beëindigen zij hun relatie en hun gezamenlijke bankrekening. ING stuurt hierop een brief aan M waarin zij verklaart bereid te zijn mee te werken aan de door de Gemeentelijke Kredietbank voorgestelde schuldsaneringsregeling. M doorloopt het traject en voldoet een bedrag van € 6.771 op de schuld, waarop ING voor het restant M finale kwijting verleent. ING vordert vervolgens betaling van de restschuld (zijnde € 18.562) van V. V stelt dat M en V in een onderhandse overeenkomst zijn overeengekomen dat aan M de schuld aan ING wordt toebedeeld en dat, nu die bank van haar betaling verlangt van de nog resterende schuld, M is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst. M stelt dat hij door de van ING verkregen finale kwijting niet meer hoofdelijk aansprakelijk is voor het nog openstaande deel van de schuld. M stelt verder dat hij de door V overgelegde overeenkomst nooit heeft gezien. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat ING aan M de resterende schuld heeft kwijtgescholden, hem niet bevrijdt van de in de onderlinge verhouding tussen partijen op hem rustende bijdrageplicht, nu ING zich jegens V niet heeft verbonden om de vordering op haar te verminderen op de wijze als in artikel 6:14 BW is bepaald. Als dan V te dier zake meer aan de bank voldoet dan in de interne verhouding te haren laste komt, staat voor haar de mogelijkheid open van regres, als bedoeld in artikel 6:10 BW. Wanneer M daaraan dan niet zou hebben voldaan en V door ING voor betaling van de schuld wordt aangesproken, betekent dat echter niet dat V daardoor jegens M een vordering ten titel van schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie toekomt. Ook voor die omstandigheid is artikel 6:10 BW geschreven. Aan de regresmogelijkheid ligt ten grondslag dat onderlinge obligatoire afspraken, als in de akte van verdeling vastgelegd, niet aan crediteuren kunnen worden tegengeworpen. Dit leidt ertoe dat – indien komt vast te staan dat partijen vorenbedoelde afspraken hebben gemaakt – de schuld in de interne verhouding tussen partijen uitsluitend M aangaat en dat V hetgeen zij ter voldoening van de schuld aan ING heeft voldaan op M kan verhalen.

B BV verkoopt en levert een woonhuis aan A. C BV is aandeelhouder van B BV. Op enig moment ontstaat lekkage als gevolg van een beschadiging aan de dakbedekking. A stelt dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt omdat sprake is van gebreken die aan het normale gebruik als woonhuis in de weg staan. A beoogt ontbinding van de overeenkomst en vordert schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van A afgewezen. De gebreken aan de wanden, het dak en de kozijnen waren ten tijde van de eigendomsoverdracht aanwezig, maar blijkens het door A zelf overgelegde rapport van een deskundige staan deze gebreken niet aan het normale gebruik van de woning in de weg en waren ze bovendien met het blote oog voor A te zien. In hoger beroep stelt het hof vast dat A niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de gebreken aan wanden, dak en kozijnen voor hem kenbaar waren en dat deze niet aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Ten aanzien van de afspraak die A met B BV stelt te hebben gemaakt over het gebruiksklaar maken van de woning, overweegt het hof dat A stelt dat partijen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst zouden hebben afgesproken dat C BV de woning gebruiksklaar zou maken, doch niet dat de benodigde werkzaamheden ten tijde van de levering zouden zijn afgerond. Volgens het hof heeft B BV gemotiveerd betwist dat partijen zijn overeengekomen dat B BV – althans haar indirecte aandeelhouder C BV – zorg zou dragen voor het gebruiksklaar maken van de woning. A heeft zijn stelling in het licht van de betwisting van B BV naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. A heeft niet uiteengezet wat partijen precies zijn overeengekomen en welke werkzaamheden volgens A nog door B BV zouden worden verricht. A heeft slechts verwezen naar schriftelijke verklaringen van zijn ouders en een vriend, die enkel hebben verklaard dat M zich jegens A in algemene bewoordingen heeft uitgelaten in de zin dat het ‘een knappe woning zou worden’ en dat de woning ‘goed opgeleverd’ zou worden. Het hof is met B BV van oordeel dat aan dergelijke algemene uitlatingen niet de conclusie kan worden verbonden dat B BV zich jegens A heeft verplicht de woning af te bouwen. Ook in de tekst van de koopovereenkomst en de transportakte is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt, terwijl het toch in de rede zou hebben gelegen daarover iets op te nemen, zeker waar het het afbouwen van de woning na oplevering betreft. De koopovereenkomst kent de bepaling dat de onroerende zaak bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. A betoogt voorts nog dat voor een normaal gebruik als woonhuis de aanwezigheid van een badkamer vereist is en dat – nu de badkamer ten tijde van de levering ontbrak – er sprake is van non-conformiteit. Echter, in de koopovereenkomst is ook opgenomen dat verkoper niet in staat voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. Dat de woning ten tijde van de levering nog niet was voorzien van een badkamer, was voor A zonder meer kenbaar. De omstandigheid dat de badkamer die na de eigendomsoverdracht van de woning in de woning is aangebracht, gebreken vertoont, kan niet leiden tot ontbinding van de koopovereenkomst van de woning. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Huisartsenpraktijk H sluit een overeenkomst met softwareleverancier A, op grond waarvan A aan H licenties van software verstrekt ter ondersteuning van de door H reeds gebruikte applicatie CallManager. Met de software kan de ernst van klachten worden beoordeeld. De overeenkomst kent een tussentijdse beëindigingsclausule. Partijen spreken af dat in twee termijnen wordt gefactureerd. De tweede termijn laat H onbetaald. Volgens H wordt niet tijdig de juiste informatie bij de juiste patiënt weergegeven en zijn er problemen door plotselinge uitval van het systeem. H ontbindt de overeenkomst. A vordert in rechte betaling van H. Voor een geslaagd beroep door H op tussentijdse opzegging, ligt het op de weg van H om feiten en omstandigheden te stellen waaruit voortvloeit dat H tijdig aan A heeft laten weten dat zij de overeenkomst tussentijds wenste te beëindigen. H heeft erkend dat zij geen mededeling van opzegging aan A heeft gedaan. Zo’n inlichting kan alleen worden afgeleid uit de gedragingen van partijen over en weer. Daargelaten de vraag of het niet gebruiken van de software gezien kan worden als een gedraging waaruit (stilzwijgend) een beëindiging voortvloeit, heeft H – in reactie op de onderbouwde stelling van A dat zij niet op de hoogte was van het feit dat H de software niet gebruikte – onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit voortvloeit dat A daarvan op de hoogte was. H heeft erkend dat haar definitieve besluit om met het systeem te stoppen niet is gecommuniceerd met A. A heeft verder onbetwist gesteld dat versie 2.6 de laatste versie van de software was die gebruikmaakte van het protocol, zodat het niet aanleveren van gebaseerde updates, of het niet aanleveren van op het NHG protocol gebaseerde updates na versie 2.6, evenmin een op tussentijdse beëindiging gerichte gedraging is. Er zijn geen vragen aan de helpdesk gesteld door H. De rechtbank oordeelt dat H onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst tussentijds is beëindigd, zodat vaststaat dat de overeenkomst voor de volledige looptijd van vijf jaar van kracht is geweest tussen partijen. Op de stelling van H dat A, nu de software gebreken vertoonde, tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, oordeelt de rechtbank allereerst dat het vaststaat dat er, voorafgaand aan de introductie van versie 2.6 van de software, sprake was van problemen met betrekking tot verwisseling van gegevens en dat deze problemen ook door A als zodanig werden erkend. Ondanks een update door A resteerde er kennelijk nog een probleem dat A niet kon oplossen en waarvoor zij slechts een praktische, niet 100% waterdichte, oplossing kon bieden. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet dat sprake is van het intreden van verzuim aan de zijde van A zonder ingebrekestelling. A heeft immers gemotiveerd weersproken dat zij zich krachtens de overeenkomst tot meer heeft verplicht dan het verstrekken van een licentie op software en dat het verzorgen en/of garanderen van de koppeling van haar software aan CallManager daar geen onderdeel van uitmaakte: H zou zelf installatie van de software verzorgen. De rechtbank overweegt dat de overeenkomst geen melding maakt van enige verplichting op dit punt aan de zijde van A. Voor zover H van mening zou zijn geweest dat de software, na de installatie van versie 2.6, (nog steeds) zodanig slecht functioneerde dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van A, lag het op de weg van H om A op dit punt in gebreke te stellen en haar een termijn te gunnen om de gebreken alsnog te herstellen. Door dit na te laten is geen verzuim ingetreden, zodat H niet bevoegd was om tot ontbinding over te gaan. Ook de toepasselijke algemene voorwaarden van A vereisen een schriftelijke ingebrekestelling, zodat een mondelinge ingebrekestelling reeds daarom niet volstaat. Evenmin is verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden. De rechtbank komt tot slot van oordeel dat de door H aangevoerde omstandigheden, zo niet geheel dan toch grotendeels, aan H zijn toe te rekenen. De gevolgen daarvan komen daarmee voor haar rekening en risico en zijn niet zodanig verstrekkend dat zij vanwege hun onaanvaardbaarheid moeten leiden tot een wijziging van de overeenkomst op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. H moet betalen.

M en V zijn kunstverzamelaar en hebben een deel van hun verzameling bij A BV opgeslagen. Wanneer M een nieuw schilderij koopt, haalt A BV dat in opdracht van M op en vervoert dat naar haar opslagruimte. A BV adviseert M het schilderij, wegens de uitzonderlijke afmetingen ervan, in een speciale kist te verpakken en op te slaan in het algemene gedeelte van de opslagruimte. Op enig moment ruimt een medewerker van A BV, die ten onrechte in de veronderstelling verkeert dat de kist leeg is, de opslagruimte op en transporteert de kist van M naar een container met de bedoeling de kist op te ruimen. Tijdens het transport van de kist door de medewerker raakt het schilderij ernstig beschadigd. Zowel M als verzekeraar V vorderen vergoeding van schade van A BV. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat M en A BV mondeling een overeenkomst van bewaarneming als bedoeld in artikel 7:600 lid 1 BW hebben gesloten op grond waarvan A BV gehouden was het schilderij voor M te bewaren en het op een later moment in dezelfde staat weer terug te geven aan M. Evenmin is in geschil dat een medewerker van A BV een toerekenbare fout heeft gemaakt. A BV heeft aldus niet aan haar zorgplicht voldaan en kan eveneens niet meer voldoen aan haar verplichting om het schilderij aan in oorspronkelijke staat M terug te geven. A BV is daarmee tekort geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting en is gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Voor zover A BV zich beroept op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (Fenex) en stelt dat haar aansprakelijkheid voor schade ingevolge Fenex-condities is beperkt, stelt de rechtbank voorop dat algemene voorwaarden slechts van toepassing zijn indien deze tussen partijen zijn overeengekomen door middel van aanbod en aanvaarding. Het staat vast dat de overeenkomst tot bewaarneming mondeling is gesloten en dat niet is gesteld noch gebleken dat A BV daarbij heeft aangegeven dat de Fenex-condities op de relatie van toepassing waren. Van een expliciet aanbod en aanvaarding van die condities is dan ook geen sprake geweest. De rechtbank stelt voorop dat de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden na het sluiten van een overeenkomst niet meebrengt dat deze voorwaarden alsnog op de overeenkomst van toepassing zijn. Ook indien moet worden aangenomen dat met het in bewaring geven van een nieuw kunstvoorwerp steeds een nieuwe overeenkomst van bewaarneming tussen M en A BV tot stand komt, brengt de verwijzing op eerder verzonden facturen nog niet mee dat M door daar niet tegen te protesteren de toepasselijkheid van de Fenex-condities op de overeenkomst van bewaarneming van het schilderij stilzwijgend heeft aanvaard. Er bestaat immers geen rechtsregel die inhoudt dat verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen ter zake van één of meer eerdere transacties zonder meer ertoe dwingt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere transacties te aanvaarden (HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416). Weliswaar is in de rechtspraak onder omstandigheden stilzwijgende aanvaarding van algemene voorwaarden aangenomen in geval van verwijzing op facturen bij een bestendige handelsrelatie tussen ondernemingen, maar van een dergelijke relatie is hier geen sprake nu M als consument heeft gecontracteerd. Dat M in het verleden ondernemer is geweest, maakt hem in relatie tot A BV nog niet tot een professionele wederpartij. Zouden de Fenex-condities wel zijn overeengekomen, dan meent de rechtbank dat de in artikel 11 opgenomen beperking van de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:237 sub f BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn jegens een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf. A BV moet de volledige schade vergoeden.

X levert in opdracht van Y elektrische componenten en bekabeling. Tussen partijen ontstaat een geschil over de hoogte van het bedrag dat Y aan X moet betalen. Partijen sluiten hierop een vaststellingsovereenkomst, met daarin de volgende bepaling: ‘X stemt in met het feit dat zijn geen interest in rekening zal brengen tot en met 31 augustus 2011. Mocht tegen deze datum nog een bedrag openstaan, is X gerechtigd interest in rekening te brengen ter hoogte van 11% over het nog openstaande bedrag.’ Vervolgens stuurt de directeur van Y aan X een brief waarin zij de afspraken in de vaststellingsovereenkomst bevestigt, met daarbij de bepaling: ‘Wij zullen jullie op de hoogte houden als er tussentijds een doorbraak wordt bereikt en de additionele financiering rond komt.’ Y betaalt de rekening niet. Zij voldoet wel aan de verplichting tot betaling van contractuele rente. X vordert betaling, met daar bovenop de handelsrente. Y stelt zich op het standpunt dat haar in de overeenkomst geen termijn is gesteld voor betaling van de hoofdsom en dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat, zodra Y een investeerder zou hebben aangetrokken of een nieuwe opdracht zou hebben verkregen, zij over zou gaan tot betaling jegens X. Y wijst hierbij op de brief van haar directeur. Tot die tijd hoeft Y alleen contractuele rente te betalen. X stelt dat zij uiteraard nooit de bedoeling gehad om Y een oneindig uitstel tot betaling te geven. Toen overeenstemming was bereikt over het bedrag, heeft X Y in de gelegenheid gesteld om tot 31 augustus 2011 renteloos af te lossen. Vanaf dat moment was de vordering opeisbaar en was contractuele rente verschuldigd, aldus X. Naar het oordeel van de rechtbank kan de overeenkomst van 8 april 2011 niet anders worden uitgelegd dan dat het bedrag per 1 september 2011 opeisbaar is geworden. De overeenkomst biedt geen enkel aanknopingspunt voor een langere termijn. De stelling van Y, althans zo begrijpt de rechtbank deze, dat mondeling is overeengekomen dat zij niet eerder hoefde te betalen dan wanneer zij een investeerder zou hebben aangetrokken of een nieuwe opdracht zou hebben verkregen, heeft Y onvoldoende onderbouwd. Ook kan in de brief van 28 april 2011 geen bevestiging van een dergelijke afspraak worden gelezen. De hoofdsom wordt toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de rechtbank dat Y de maandelijks verschuldigde contractuele rente tot dat moment heeft voldaan en dat op dat moment alleen de hoofdsom (en buitengerechtelijke kosten) verschuldigd waren. Tussen partijen is dus kennelijk niet in geschil dat Y aan X contractuele rente is verschuldigd, en geen wettelijke handelsrente. De rechtbank wijst de gevorderde wettelijke handelsrente dan ook af.

Gemeente G heeft het beheer en de exploitatie van een jachthaven in haar gemeente overgedragen aan stichting S. Partijen leggen afspraken vast in een raamovereenkomst inzake het beheer en de exploitatie van de jachthaven. In de overeenkomst is opgenomen dat G de onderhouds- en baggerkosten ten behoeve van de jachthaven voor haar rekening zal nemen. In artikel III.15 van de overeenkomst is een inspanningsverplichting voor G opgenomen om de haven op diepte te houden, tenzij nieuwe/toekomstige regelgeving zich daartegen verzet of door nieuwe regelgeving de kosten van het baggeren proportioneel zullen stijgen. In 2013 besluit G niet te baggeren. S vordert nakoming van de overeenkomst door G en vordert dat G wordt veroordeeld over te gaan tot het verstrekken van de opdracht aan de baggermaatschappij inhoudende het uitdiepen van de jachthaven. S stelt dat de overeengekomen inspanningsverplichting van G inhoudt dat de haven op een diepte wordt gebaggerd van 1.70 meter. S stelt dat zij jegens bezoekers en jegens de huurder van de haven verplichtingen heeft en dat het niet baggeren in 2013 door G ernstige gevolgen zal hebben, zowel op economisch gebied als op het gebied van veiligheid. Het toeristenseizoen staat te beginnen en S dient duidelijkheid te hebben over de vraag welke schepen wel en welke schepen niet in de jachthaven kunnen verblijven. Tussen partijen is niet in geschil dat op G een inspanningsverplichting rust ter zake het op diepte houden van de jachthaven. Bovendien staat vast dat in 2008, toen de afspraken tussen partijen op papier werden gezet, bij beide partijen bekend was dat het storten van het baggerslib in het depot een tijdelijke situatie zou zijn en dat in de komende jaren daarover problemen zouden ontstaan. Tegen die achtergrond, zo stelt G, rust op G een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient artikel III.15 van de overeenkomst tegen die achtergrond te worden gelezen. G is niet zonder meer gehouden de jachthaven jaarlijks uit te baggeren tot een diepte van 1.70 meter. Gelijk G heeft aangevoerd brengt de inspanningsverplichting met zich dat G zich voldoende inspanningen dient te getroosten teneinde de jachthaven op de gewenste diepte te houden. Die inspanningsverplichting ziet, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet alleen op het daadwerkelijk (doen) uitbaggeren van de jachthaven, maar ook op mogelijkheden om vervolgens het baggerslib te verwerken of te deponeren. Door de Natuurbeschermingswet en het bijbehorende vergunningenstelsel is G er echter, ondanks de door haar gepleegde inspanningen, niet in geslaagd om een (integrale) oplossing voor het verwerken en/of storten van het baggerslib te vinden. Daardoor is de huidige situatie zodanig dat G niet alleen kosten moet maken om de jachthaven uit te baggeren en het baggerslib in het depot te storten, maar zal G tevens (niet onaanzienlijke) kosten moet maken om vervolgens het depot te (doen) legen, waarvoor de begroting momenteel geen ruimte biedt. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat, gelet op de op G rustende verplichting en de aanzienlijke kosten die een en ander met zich brengt, G thans niet gehouden kan worden aan de baggermaatschappij opdracht te geven de jachthaven uit te diepen tot een diepte van 1.70 meter. De door S verzochte voorzieningen worden afgewezen.

V is getrouwd met M en sluit in de periode van 1994 tot met 2000 een achttal overeenkomsten tot effectenlease met Dexia. M heeft V geen schriftelijke toestemming verleend voor het aangaan van de overeenkomsten. In 1999 en 2001 zijn de eerste twee gesloten overeenkomsten geëindigd, met een koerswinst van € 36.437 respectievelijk € 30.208, uitgekeerd aan V. In 2003 vernietigt M buitengerechtelijk de overeenkomsten drie tot en met acht, wegens het ontbreken van toestemming van zijn kant (artikel 1:88 jo. 1:89 BW). Volgens Dexia is de vordering tot buitengerechtelijk vernietiging door M verjaard. Dexia stelt dat in het algemeen ervan mag worden uitgegaan dat in Nederlandse gezinsverhoudingen de echtgenoot ervan op de hoogte is wanneer de partner investeringen als de onderhavige doet en dat de bedragen zijn betaald vanaf een gezamenlijke rekening van V en M. Dexia wijst voorts op enkele feitelijke gebeurtenissen waaruit volgens haar blijkt dat M op de hoogte was van de effectenlease. Zo blijkt uit het klantinformatiesysteem van Dexia dat V in 1999 tijdens een telefoongesprek met Dexia heeft aangegeven overleg te willen voeren met haar echtgenoot. V stelt dat M geen inzage had in de gezamenlijke rekening. In het kader van de tussen V en M gemaakte taakverdeling behartigde V alle financiële aangelegenheden, zowel zakelijk als privé. M hield zich bezig met ‘operationele’ zaken. V stelt dat de gestelde telefoongesprekken nog niet betekenen dat V het voornemen tot het sluiten van een nieuwe effectenleaseovereenkomst met M heeft besproken. M was pas op de hoogte van de effectenleaseovereenkomsten in 2002, toen tijdens een televisieprogramma werd gesproken over dit soort producten. V heeft toen tegen M gezegd: ‘die polissen hebben wij ook’. Het hof overweegt dat de effectenleaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als huurkoop, zodat op grond van artikel 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomsten de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist, en dat deze echtgenoot op grond van artikel 1:89 BW de bevoegdheid heeft de overeenkomsten te vernietigen als niet voldaan is aan dit vereiste. De vordering tot vernietiging verjaart op grond van artikel 3:52 BW door verloop van drie jaar nadat deze aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Voor het ten dienste komen te staan van de vordering tot vernietiging, en hiermee voor de aanvang van de verjaringstermijn, is bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. Het hof acht het, anders dan Dexia, zeer wel voorstelbaar dat M van het sluiten en het verdere bestaan van de overeenkomsten niets heeft gemerkt totdat hij hieromtrent in de zomer van 2002 werd geïnformeerd. Ook al zou het in het algemeen gebruikelijk zijn dat beslissingen op dit gebied door echtelieden in gezamenlijk overleg worden genomen, dan betekent dat nog niet dat ook V en M zich aan dit gebruik hielden. Dat het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten kenbaar was uit bankafschriften van de gezamenlijke rekening leidt niet tot een ander oordeel. Dat betekent dat Dexia de door haar gestelde bekendheid dient te bewijzen. Dexia wordt tot bewijslevering toegelaten.

Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten. De invulling van het functioneel verband-criterium uit artikel 6:171 BW bezien vanuit de lagere rechtspraak en geplaatst in de bestaande discussie in de literatuur.

De tuin van A grenst aan het parkeerterrein van Landal Greenparks. In die tuin staat een 20 meter hoge populier en nog een boom, waarvoor A een kapvergunning heeft verkregen. A vindt op Marktplaats. nl twee houthakkers die voor € 1.100 de bomen willen omzagen, mits zij het hout mogen meenemen. Zij nemen hiervoor de benodigde materialen mee. Op de dag dat de houthakkers de bomen willen omzagen, vraagt A hen of het niet te hard waait. De houthakkers zeggen dat het wel meevalt en beginnen te zagen. Er staan drie wagens op de parkeerplaats. Noch Landal Greenparks, noch de bezoekers van het park zijn door A of de houthakkers gewaarschuwd. Tijdens het zagen gaat het steeds harder waaien, maar het is al te laat om nog te kunnen stoppen. Een windstoot zorgt ervoor dat de populier de verkeerde kant op waait en op een auto terechtkomt. De eigenaar daarvan stelt (onder meer) A aansprakelijk voor de schade, omdat hij geen ervaren deskundigen heeft ingeschakeld om de boom te kappen, waarmee hij willens en wetens het risico heeft genomen dat er iets mis kon gaan. Volgens A had hij met de houthakkers afgesproken dat zij ‘de buren’ zouden waarschuwen. Het hof oordeelt dat A niet onrechtmatig jegens de eigenaar van de auto heeft gehandeld door in zee te gaan met de houthakkers op de manier zoals hij dat heeft gedaan. Het is immers in beginsel niet onrechtmatig jegens een op het moment van contractsluiting nog onbekende derde om met personen, die al dan niet beroepsmatig handelen, via internet (waaronder Marktplaats.nl) een overeenkomst van opdracht te sluiten. Dit zou slechts anders kunnen zijn wanneer A bij het geven van de opdracht wist – of redelijkerwijs kon weten – dat de personen aan wie hij de opdracht gaf tot het omzagen, daartoe onvoldoende capabel waren (‘an accident waiting to happen’). Dit is echter niet gebleken: de houthakkers maakten zich bekend als personen met een ruime ervaring in dit soort werkzaamheden en namen ook de benodigde materialen mee. Niet is gebleken dat A wist of had moeten weten of begrijpen dat zij niet in staat zouden zijn tot het zonder ongelukken omzagen van een boom. Iets anders is dat de eigenaar van de beschadigde auto niet was gewaarschuwd dat hij zijn auto daar niet moest parkeren, noch dat op een andere manier (bijvoorbeeld met waarschuwingslinten) de gebruikers van het parkeerterrein in het algemeen waren gewaarschuwd. Het omzagen van een 20 meter hoge populier is een gevaarzettende bezigheid. Weliswaar staat vast dat de boom door een onverwachte windvlaag de verkeerde kant op is gevallen, maar bij het zagen van bomen zal altijd de nodige voorzichtigheid in acht moeten worden genomen. Het hof is van oordeel dat de maatschappelijke zorgvuldigheid meebrengt dat er in een geval als dit een waarschuwingsplicht bestond voor A – als eigenaar van de boom en als opdrachtgever – in verband met de mogelijke beschadiging van eigendommen van ‘de buren’. A was verantwoordelijk voor het feit dat er gewaarschuwd moest worden. De onderlinge afspraak wie deze taak op zich zou nemen, is een kwestie die tussen A en de houthakkers speelt, en die de buren niet regardeert. Dat het misschien logistiek onhandig was om te waarschuwen (in verband met het aantal huisjes op Landal Greenparks), zoals A stelt, ontslaat hem niet van zijn waarschuwingsplicht. Als iemand een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, kan aan hem de eis kan worden gesteld dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op (1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op (2) hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, (3) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en (4) de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. In het onderhavige geval was in het geheel geen waarschuwing uitgegaan, niet tevoren en ook niet toen het meer ging waaien. Van de eigenaar van een reeds op het parkeerterrein geparkeerde – en later door de omvallende boom getroffen – auto kon in dit geval geen enkele oplettendheid of voorzichtigheid verwacht worden, nu deze niet tevoren was gewaarschuwd dat in de buurt van zijn auto boomzaagwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Voor de verantwoordelijkheid van A speelt de kwestie van (al dan niet) de professionaliteit en deskundigheid van de houthakkers wel een rol. Zoals het hof reeds overwoog was het op zichzelf niet onzorgvuldig van A om deze houthakkers in te schakelen, maar het feit dat zij geen professionele boomverzorgers waren, maakt dat de verantwoordelijkheid voor het waarschuwen van de buren meer op A rustte dan wellicht het geval zou zijn bij het inschakelen van een professioneel bedrijf. Nu A heeft gekozen om met deze houthakkers in zee te gaan, hield hij de eindverantwoordelijkheid voor alles wat met het omzagen van de boom te maken had, inclusief de daarbij behorende waarschuwingsplicht. Nu vaststaat dat A zich niet van deze waarschuwingsplicht heeft gekweten, heeft hij aldus onrechtmatig gehandeld jegens de eigenaar van de getroffen auto.

Lundiform heeft een overeenkomst met Mexx om winkelinrichtingen te leveren. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld tot: 1. nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751 te betalen, en: 2. betaling van € 21.000 per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Lundiform gaat in cassatie. In r.o. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt in cassatie op goede gronden bestreden. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten (1) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van artikel 3, (2) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist en (3) dat het modelcontract was opgesteld door de juridische afdeling van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Het hof had artikel 3 van de overeenkomst tussen partijen uitgelegd. In het kader van de door haar voorgestane uitleg van dat artikel heeft Lundiform betoogd dat partijen aan artikel 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: 1. de schriftelijke verklaring van de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken, inhoudende dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten artikel 3.3 van de overeenkomst; 2. de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in artikel 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd, en: 3. de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst. In cassatie wordt terecht aangevoerd dat de r.o. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan. De klacht die zich keert tegen de beslissing van het hof om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens. De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909). Lundiform heeft feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten. Blijkens r.o. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de entire agreement clause mede op het uitgangspunt dat het hof in r.o. 3.6 heeft geformuleerd. Nu het eerste onderdeel met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de entire agreement clause reeds daarom niet in stand blijven. Opmerking verdient dat een entire agreement clause een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. wederom HR 19 januari 2007, LJN AZ3178). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een entire agreement clause op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof.

Recente jurisprudentie leert ons dat ook bij civielrechtelijke beroepsaansprakelijkheid van de notaris door de eiser binnen bekwame tijd moet worden geklaagd op grond van artikel 6:89 BW op straffe van verval van de mogelijkheid om de notaris met succes te kunnen aanspreken.

X sluit bij Interpolis een rechtsbijstandverzekering af, alsmede een verzekering die inzittenden van een verzekerd motorrijtuig dekking biedt tegen schade, tot een verzekerd bedrag per aanspraak van € 910.000. Zes jaar later heeft X als bestuurder van een verzekerde bedrijfsauto een eenzijdig ongeval, waardoor het voor hem grotendeels onmogelijk wordt zijn werkzaamheden te hervatten. Interpolis en X worden het niet eens over de te vergoeden schade, waarop X een advocaat en verschillende deskundigen inschakelt. Partijen concluderen vervolgens dat de schade van X de verzekerde som van de inzittendenverzekering zal overtreffen en dat X het maximum verzekerde bedrag uitgekeerd zal krijgen. X doet, via zijn rechtsbijstandverzekering, een verzoek tot uitkering van de kosten van de rechtsbijstand. Interpolis stelt dat X zonder toestemming van de rechtsbijstandverzekering een advocaat heeft ingeschakeld, zodat die kosten op grond van de polisvoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking komen. X beroept zich op artikel 7:959 lid 1 BW. Volgens de rechtbank bestaat geen reden om advocaatkosten uit te zonderen van de ‘kosten ter vaststelling van de schade’ als bedoeld in artikel 7:959 lid 1 BW. Partijen hebben nadat X zich tot een advocaat had gewend, in onderling overleg verschillende onderzoeken laten verrichten door deskundigen teneinde vast te stellen wat de schade van X bedraagt. Hieruit kan volgens de rechtbank niet anders worden geconcludeerd dan dat de bijstand die de advocaat van X heeft verleend, ondanks dat deze tevens was gericht op verkrijging van voldoening buiten rechte, voornamelijk ertoe strekte de omvang van de schade van X vast te stellen. Mitsdien zijn de kosten van juridische hulp en bijstand aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in artikel 7:959 lid 1 BW.

In 2009 ontvangt zorgverzekeraar Achmea een klacht van een verzekerde over de weigering van Achmea om de kosten te vergoeden van het ten behoeve van deze verzekerde verrichte laboratoriumonderzoek door Europees Laboratorium van Nutriënten. De opdrachtgever hiertoe was stichting X, die zich bezighoudt met voeding. Stichting X heeft twee bestuursleden, Y en Z. Z is directeur van het laboratoriumonderzoekscentrum, dat onderzoek doet in opdracht van stichting X. De reden voor de weigering door Achmea was dat het laboratoriumonderzoek niet was aangevraagd door een huisarts of medisch specialist. Dit is een contractuele (polis) voorwaarde van Achmea om de kosten te vergoeden. Naar aanleiding van de klacht heeft Achmea, bij wijze van een steekproef, verzekerden geënquêteerd ten aanzien van laboratoriumonderzoeken die stichting X in de periode 2007-2009 op hun naam heeft gedeclareerd. Daaruit blijkt dat slechts in 4% van de gevallen waarin een laboratoriumonderzoek was gedeclareerd, sprake was van een verwijzing door een bevoegd verwijzer. In 96% van de gevallen was sprake van een verwijzing/aanvraag door een andere eerstelijns zorgverlener, zoals een orthomoleculair arts of diëtist. Een en ander is bij Achmea onopgemerkt gebleven omdat stichting X via het elektronische verwerkingssysteem declaraties indiende bij een derde partij. Stichting X kon door middel van een truckje bewerkstelligen dat dit systeem registreerde dat de bewuste laboratoriumonderzoeken waren aangevraagd door een huisarts. Achmea vordert veroordeling van stichting X tot terugbetaling van declaraties betrekking hebbend op in de periode 2007-2010 verrichte laboratoriumonderzoeken, tot een bedrag van € 1.375.595. Achmea legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat stichting X de in het geding zijnde laboratoriumonderzoeken niet bij Achmea had mogen declareren, omdat het gaat om zorg waarop haar verzekerden geen aanspraak hebben. Stichting X stelt dat zij de in dit geding zijnde declaraties terecht vergoed gekregen. Voort stelt zij dat Achmea de schade had dienen te beperken, nu zij al sinds 2009 op de hoogte was van de situatie. De rechtbank oordeelt dat, gelet op het zorgregulatoir stelsel, waarbij de zorgpolis mede bepaalt of een verzekerde aanspraak heeft op zorg, stichting X de term ‘bevoegde verwijzer’ niet anders had kunnen en mogen uitleggen dan als bevoegde verwijzer in de zin van de polisvoorwaarden. Stichting X heeft onvoldoende onderbouwd dat in de zorgbranche gebruikelijk is dat wanneer de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder een overeenkomst voor Diagnose Behandel Combinaties hebben gesloten, ook laboratoriumonderzoeken waarop geen aanspraak bestaat rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kunnen worden gedeclareerd. Het verzoek van Achmea om alle declaraties elektronisch in te dienen heeft stichting X naar het oordeel van de rechtbank dan ook nimmer mogen begrijpen als een verzoek om ook laboratoriumonderzoeken, waarop geen aanspraak bestaat, te declareren bij Achmea. De declaratieprotocollen bieden daarvoor geen aanknopingspunt. De conclusie is dat de declaraties voor de in het geding zijnde laboratoriumonderzoeken (de onderzoeken aangevraagd door overige eerstelijns zorgverleners) onverschuldigd aan stichting X zijn betaald. Immers, aan de door Achmea gedane betalingen ligt geen overeenkomst ten grondslag. Nu in geval van onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn van een plicht tot schadebeperking of eigen schuld aan de zijde van Achmea en ook artikel 6:89 BW (klachtplicht) geen toepassing kan vinden, behoeven de in dat verband aangevoerde stellingen geen bespreking.

Een beleggingsverzekering, het Swiss Life BelegSpaarplan van Zwitserleven, leidt voor eiser, X, tot schade. Hij spreekt zijn adviseur Y aan tot het stellen van bankgarantie voor deze schade (het verschil tussen wat X op zijn spaarverzekering zou hebben ontvangen en wat hij op zijn beleggingsverzekering ontvangt). Y zou X onjuist hebben geadviseerd, door X niet te wijzen op de aan beleggen verbonden risico’s, terwijl X had gezegd een bepaald eindkapitaal, dat nodig was om zijn hypotheek af te lossen (en dat op de einddatum van de spaarverzekering bij Generali wel beschikbaar zou zijn) voor ogen te hebben. Vraag is of X terecht Y heeft aangesproken, of dat hij Y’s vennootschap (Wings Hypotheken BV) in rechte had moeten betrekken. Als meest verstrekkend verweer werpt Y de exceptio plurium litis consortium op. Indien dit terecht zou zijn voorgesteld, zou dit leiden tot niet-ontvankelijkheid van X in zijn vorderingen. Y meent dat X naast Y zelf, ook de andere destijds bij Wings Hypotheken werkzame medewerkers had moeten dagvaarden, nu X ook met hen zou hebben gesproken. De rechtbank verwerpt het verweer. In zijn vorderingen gaat X uit van advisering door alleen Y en niet (ook) door anderen. Vanuit dat uitgangspunt is begrijpelijk dat alleen Y is gedagvaard. Dat bij de daadwerkelijke omzetting van de spaarverzekering in een beleggingsverzekering ook anderen waren betrokken, brengt niet met zich dat die anderen ook betrokken behoren te worden in een procedure, waarbij onjuist adviseren de grondslag van de vorderingen is. Er is niet sprake van een (ondeelbare) rechtsverhouding, waarbij het noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt, of van een specifieke wetsbepaling die in de onderhavige omstandigheden de deelname van de door Y genoemde betrokkenen aan deze procedure voorschrijft. Dan is het de vraag of X met Y de juiste partij aanspreekt. X stelt dat Y bij zijn advisering aan hem zijn zorgplicht als financieel adviseur niet is nagekomen. Die stelling impliceert dat Y (zelf) voor X als financieel adviseur is opgetreden en er dus een overeenkomst (van opdracht) tussen X en Y moet zijn geweest. Immers, alleen wanneer vaststaat dat Y in opdracht van X als diens financieel adviseur optrad, heeft Y jegens X de door X genoemde zorgplicht en kan X een beroep doen op niet of onvoldoende nakoming daarvan. X stelt evenwel niet uitdrukkelijk dat er met Y een overeenkomst was. Hij stelt slechts dat hij met Y – in zijn eigen zaak en op het kantoor van Y – gesprekken heeft gevoerd over de omzetting van zijn spaarhypotheek in een beleggingshypotheek. Daartegenover betwist Y wel nadrukkelijk dat er tussen X en hem een overeenkomst was gesloten. Y heeft er in dat kader op gewezen dat hij destijds (in 1999) bestuurder was van (onder meer) Wings Hypotheken BV, dat hij zelf toen geen advieswerk (meer) deed en dat uit de stukken met betrekking tot de omzetting van de spaarhypotheek van X in een beleggingshypotheek blijkt, dat anderen, destijds in dienst bij Wings Hypotheken BV, werkzaamheden hebben verricht. Y heeft die stukken overgelegd. Daaruit blijkt dat diverse medewerkers van Wings Hypotheken BV (niet zijnde Y) met de omzetting zijn bezig geweest. Zo heeft een medewerkster berekeningen op schrift gemaakt en is door respectievelijk die medewerkster en twee anderen (steeds op briefpapier van Y Hypotheken, maar ondertekenend namens Wings Hypotheken) in het kader van de omzetting correspondentie gevoerd. Gelet op deze uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting door Y had het op de weg van X gelegen om meer te stellen ter onderbouwing van zijn stelling dat Y in persoon destijds als financieel adviseur voor hem optrad. Nu hij dat niet heeft gedaan, gaat de rechtbank – zonder X tot bewijsvoering toe te laten – uit van de juistheid van de stellingen van Y. Dat betekent dat vaststaat dat er geen overeenkomst van opdracht tussen X en Y is gesloten en X Y niet kan aanspreken op het niet of onvoldoende nakomen van een uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende zorgplicht.

In zijn baanbrekende arrest van 21 december 2012 heeft de Hoge Raad de leerstukken proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans (kansschade) dogmatisch ingevuld. In dit eerste deel wordt aandacht besteed aan rechtspraak en literatuur over deze leerstukken vóór dat arrest.

Proportionele aansprakelijkheid kan alleen toegepast worden bij bepaalde vormen van causaliteitsonzekerheid. Kansschade kan een oplossing bieden bij onzekerheid over de schade. Daarbij is, anders dan bij proportionele aansprakelijkheid, een terughoudende benadering niet geboden.

In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan samenloop van unierechtelijke verdragsartikelen met directe horizontale werking. De auteur vergelijkt de regels ontwikkeld door het HvJ EU met nationale regels van samenloop.

X houdt zich bezig met het importeren en leveren van deuren. De heer Z is hoofd inkoop van vennootschap Y, die op bestelling op maat gemaakte tuinhuizen levert. X en Z overleggen over de levering van deuren door X aan Y. Na overleg volgt een offerte en een orderbevestiging voor de deuren, die door Z voor akkoord is ondertekend. Een week later volgt een offerte voor glas voor de deuren. Omdat Y de door X verzonden facturen onbetaald laat, ontbindt X de overeenkomst schriftelijk. In geschil is hoe de opdrachtbevestiging dient te worden uitgelegd. In de opdrachtbevestiging wordt niet expliciet gesproken over een verplichting voor Y tot afname van 200 deuren per jaar. Ook in de daaraan voorafgaande offertes wordt een dergelijke verplichting niet uitdrukkelijk genoemd. Het hof toetst de situatie aan wat zakelijk gezien het meest voor de hand ligt. Twee commerciële partijen zullen in beginsel niet te snel mogen aannemen dat de ander bedoeld heeft zich te willen verplichten tot iets dat zakelijk gezien sterk in haar nadeel is. Dat een leverancier als X zich zou hebben willen verplichten deuren op voorraad te houden en op afroep te leveren voor een prijs die is gebaseerd op een afname van 200 stuks per jaar, zonder dat daar van de zijde van de afnemer enige verplichting tot afname tegenover zou staan, ligt bepaald niet voor de hand. X zou dan immers het risico lopen dat hij met deuren blijft zitten die Y niet afneemt en dat hij prijzen berekent gebaseerd op een jaarlijkse afname van 200 stuks, terwijl later blijkt dat er jaarlijks (veel) minder zijn afgenomen. In het geval de overeenkomst een leemte laat, vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort wat rechtens is. Naar het oordeel van het hof zijn de verbintenissen voldoende bepaalbaar om van een overeenkomst te kunnen blijven spreken. Het hof volgt X ten aanzien van de deuren in de door hem gestelde uitleg van de overeenkomst. Ten aanzien van de overeenkomst inzake het glas oordeelt het hof dat, nu de overeenkomst inzake de deuren op grond van het voorgaande vaststaat, daarmee reeds niet onaannemelijk is dat partijen tevens een overeenkomst inzake de beglazing daarvan hebben gesloten. Volgens Y was Z niet bevoegd tot het namens Y aangaan van overeenkomsten als de onderhavige. X meent er echter gerechtvaardigd op te hebben mogen vertrouwen dat Z de bevoegdheid bezat om Y ter zake van de onderhavige transacties te vertegenwoordigen. Van belang is of Z bij X de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat hij tot het plaatsen van bestellingen bevoegd was. Dit uitgangspunt vindt zijn begrenzing daar waar de inkoper orders plaatst van een aard en omvang waarvan de wederpartij zich in het licht van alle omstandigheden van het geval behoort af te vragen of hij daartoe wel bevoegd is. Het hof overweegt dat het erop aankomt of de door Y beweerde ongebruikelijkheid van de transactie voor X kenbaar was. Y is een ‘grote speler in de wereld van de houtbouw’ en maakt deel uit van een groep van meerdere vennootschappen. In het licht van de grootte van het bedrijf acht het hof zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, de aard en financiële omvang van de transactie niet zodanig dat X in redelijkheid had moeten twijfelen of Z – als hoofd inkoop – wel bevoegd was deze in naam van Y aan te gaan. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat voor X kenbaar was dat de transactie voor Y ongebruikelijk was. Het feit dat Z na het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijk in naam van Y de leveranties van deuren heeft afgeroepen en de facturen hiervoor (met prijzen conform de overeenkomst) door Y zijn betaald, heeft het gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van X in de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de zijde van Z alleen maar versterkt. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Bij een schikking met een schuldeiser wordt een hoofdelijk schuldenaar in beginsel niet bevrijd van regresaanspraken. In dit artikel worden de consequenties van dit uitgangspunt besproken. De auteur laat zien hoe volledige kwijting van de hoofdelijk schuldenaar, inclusief bevrijding van regresaanspraken, desondanks kan worden gerealiseerd.

Vanwege de huidige economische crisis is het de verwachting dat vaker executieveilingen plaats zullen vinden, waarbij het vanzelfsprekend gewenst is een zo hoog mogelijk (verkoop)opbrengst te realiseren. Het beheerbeding kan daarbij van dienst zijn. Om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van het beheerbeding is machtiging van de voorzieningenrechter nodig. Daarbij is het van groot belang dat het verzoek om machtiging op een juiste wijze wordt geformuleerd, zodat praktische uitvoering van het beheerbeding niet wordt bemoeilijkt of vertraagd. In dit artikel zal ik aandacht besteden aan de praktische uitvoering van het beheerbeding, alsmede aan het wetsvoorstel ter verbetering van de executieveiling.

A is geboren op 26 juni 1989. Op 31 mei 2000 en op 16 oktober 2000 worden namens/door A en bank B twee overeenkomsten gesloten, waarbij A een geldbedrag van B leent waarmee zij effecten van B least. In 2002 komen deze effectenleaseovereenkomsten in opspraak, omdat de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de geleende aankoopsom te voldoen. In 2003 vernietigt A de overeenkomst met B op grond van artikel 1:233 BW (minderjarigheid). B accepteert deze vernietiging niet. Volgens B zijn de leaseovereenkomsten rechtsgeldig gesloten. In 2007 verklaart het hof de vaststellingsovereenkomst op grond van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade gesloten overeenkomst (de ‘WCAM-overeenkomst’) algemeen verbindend (LJN AZ7033). De overeenkomst tussen A en B valt daar onder. A maakt geen gebruik van de wettelijke mogelijkheid om door middel van een opt out-verklaring haar rechtsverhouding tot B aan de werking van de WCAM-overeenkomst te onttrekken. A stelt dat zij niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden, omdat zij de overeenkomst destijds heeft vernietigd, omdat zij bij het sluiten van de overeenkomsten nog minderjarig was in de zin van artikel 1:233 BW. Het hof overweegt dat indien veronderstellenderwijze ervan moet worden uitgegaan dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, dit niet tot gevolg heeft dat A niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. B heeft de vernietiging niet geaccepteerd. Dit betekent dat, toen de WCAM-overeenkomst op 25 januari 2007 verbindend werd verklaard, tussen partijen onzekerheid bestond als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW over de vraag of in rechte vaststond dat de effectenleaseovereenkomsten door middel van een buitengerechtelijke verklaring waren vernietigd. Ter beëindiging van die onzekerheid tussen A en B strekt de WCAM-overeenkomst. Nu A als gerechtigde in de zin van de WCAM-overeenkomst heeft te gelden, valt zij onder de reikwijdte van die overeenkomst. A is daarom gebonden aan die overeenkomst.

In verband met de aanschaf van zijn woning heeft X in 2006 een hypothecaire geldlening van ruim € 160.000 bij bank H afgesloten. Omdat in 2013 bij X (wederom) een achterstand in de rentebetaling is ontstaan, heeft H aan X de executoriale verkoop van de woning aangezegd. Thans vordert X in een kortgedingprocedure dat het H wordt verboden om over te gaan tot openbare verkoop van de woning. X stelt daartoe onder meer dat hij na de aanzegging van de executieveiling de betalingsachterstand geheel heeft ingelopen en dat volgens een taxatierapport het huis op de veiling maximaal € 115.000 zal opbrengen. Deze opbrengst is niet toereikend om de hypotheekschuld af te lossen, zodat een aanzienlijke schuld resteert. Volgens artikel 3:268 BW is een hypotheekhouder bevoegd tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan. Enkele dagen voor de veiling hebben partijen afgesproken dat de veiling geen doorgang zal vinden indien X (1) zijn schuld aan de VvE volledig voldoet, (2) vóór de veiling € 2.666 (een derde van de geschatte veilingkosten) aan H voldoet en (3) aantoont dat hij in staat is om het restant van de veilingkosten aan H af te betalen met € 300 per maand. Aan de eerste twee voorwaarden heeft X voldaan, maar H heeft er thans onvoldoende vertrouwen in dat hij ook de derde voorwaarde zal nakomen. Volgens de voorzieningenrechter heeft X voldoende aannemelijk gemaakt dat hij extra inkomsten genereert en dat hij in staat is om € 300 per maand af te lossen. Het staat dus niet vast dat X niet aan de derde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarbij komt dat X er een groot belang bij heeft dat de woning niet wordt geveild. Immers, X zou dan met een aanzienlijke restschuld van minimaal € 50.000 achterblijven. De totale schuldenlast van X bedraagt voorts, inclusief de schuld aan H wegens reeds gemaakte veilingkosten, ongeveer € 15.000 en is daarmee nog te overzien. De voorzieningenrechter heeft X ter zitting op het hart gedrukt dat hij zijn financiën op orde moet krijgen en daar desnoods hulp voor moet inroepen. X heeft ter zitting toegezegd dit te zullen doen, eventueel met hulp van zijn familie, en verklaard dat hij zich inmiddels heeft gewend tot een schuldhulpverleningsinstantie. De voorzieningenrechter is van oordeel dat H, in het licht van de genoemde omstandigheden, misbruik van recht maakt door thans tot openbare verkoop van de woning over te gaan. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen ‘onder water staan’, dat wil zeggen dat de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste moet gaan voordat zij kiest voor een openbare veiling en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen. De voorzieningenrechter verbiedt de aangezegde veiling.

Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW kunnen goederen door bevrijdende verjaring worden verkregen, als de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is verjaard. Welke betekenis heeft dit artikel voor het ‘bezit’ van aandelen op naam?

De bank sluit met Horeca Concept Building BV een financieringsovereenkomst, waarvoor X zich voor een maximum van € 100.000 op 12 maart 2004 borgstelt. Een jaar later gaat de vennootschap failliet. In 2006 wordt dit faillissement bij gebrek aan baten opgeheven, waardoor de vennootschap ophoudt te bestaan. De bank vordert voldoening van de borgtocht. X weigert echter betaling. Hij voert een bevrijdend verweer, inhoudend dat de vordering van de bank op hem – gelet op artikel 7:853 BW – teniet is gegaan door verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar (de BV). X voert daartoe aan dat sedert het opeisbaar worden van de vordering meer dan vijf jaren verstreken zijn. De rechtbank overweegt over als volgt. Als uitgangspunt voor de aanvang van een verjaringstermijn heeft te gelden dat wanneer de wet niet anders bepaalt, die termijn begint te lopen op het moment dat de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:313 BW). Die situatie doet zich in beginsel steeds voor in het geval van een faillissement. De vordering verjaart na verloop van vijf jaar, tenzij de verjaring wordt gestuit of er sprake is van een (wettelijke) verlengingsgrond (vgl. artikel 3:320 BW en artikel 36 Fw). Een vennootschap kan nadat zij heeft opgehouden te bestaan, herleven, bijvoorbeeld wanneer (alsnog) blijkt van het bestaan van een bate (vgl. artikel 2:23c BW). Deze mogelijkheid tot herleven is niet in de tijd gelimiteerd en kan zich dus steeds blijven voordoen. Gedurende de periode tussen het hebben opgehouden te bestaan en de herleving van de rechtspersoon is er een verlengingsgrond voor de verjaringstermijn (artikel 2:23c lid 2 BW). Nu een eenmaal voltooide verjaring niet meer ongedaan kan worden gemaakt, de herleving van de rechtspersoon de verjaringstermijn verlengt en er geen tijdslimiet is gekoppeld aan de mogelijkheid dat een rechtspersoon kan herleven, brengt dat naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de vordering op een gefailleerde rechtspersoon niet verjaart. Zou dit anders zijn, dan is het – ter bescherming van de crediteur – bepaalde in artikel 2:23c lid 2 BW met betrekking tot rechtspersonen zonder zin. Niet goed denkbaar in het systeem van de wet is immers dat een definitief voltooide verjaringstermijn nadien alsnog zou kunnen worden verlengd. Zelfs al zou aangenomen moeten worden dat stuiting van de verjaring in de periode dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, mogelijk is (zie artikel 54 lid 3 en/of lid 4 Rv en Hof Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV8919, en 7 november 1996, kenbaar uit HR 9 oktober 1998, LJN ZC2731) dan hoeft dat – gelet op het bepaalde in artikel 2:23c lid 2 BW – naar het oordeel van de rechtbank dus niet om te voorkomen dat een vordering op de niet langer bestaande rechtspersoon ‘definitief’ verjaart. In het onderhavige geval heeft de bank een vorderingsrecht op een hoofdschuldenaar die niet meer bestaat, maar waarvoor – tot in lengte van jaren – de mogelijkheid bestaat dat zij herleeft. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, leidt dat tot de slotsom dat de vordering op de hoofdschuldenaar (nog) niet is verjaard. De enkele omstandigheid dat er op dit moment geen concrete vooruitzichten zijn dat de vereffening daadwerkelijk heropend zal worden, brengt daarin geen verandering. Overigens heeft X – die ter zake hiervan de stelplicht en bewijslast draagt – ook niets gesteld over het moment waarop de verjaringstermijn ex artikel 3:307 lid 1 BW met betrekking tot de vordering van de bank tot terugbetaling is aangevangen en evenmin op welk moment de vordering op de hoofdschuldenaar zou zijn verjaard. Nu de bank heeft betwist dat haar vordering is verjaard, heeft X op dit punt (dus) niet aan zijn stelplicht voldaan. Het beroep op verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar gaat dus ook daarom niet op.

V handelt in industriesinaasappels die zij uit het buitenland importeert. K is (een grote) producent van vruchtensappen. In mei 2012 komen V en K overeen dat V veertig containers sinaasappels zal leveren aan K, in de periode augustus tot en met oktober 2012. Als levering van de totale hoeveelheid binnen de afgesproken periode niet mogelijk blijkt, wordt per e-mail overeengekomen dat de levering ook na oktober 2012 zal doorgaan tot aan het afgesproken volume, onder de voorwaarde dat V de bijkomende verplichtingen voor haar rekening zal nemen. Vanaf oktober is K ontevreden over de kwaliteit van de sinaasappels. K stuurt op 15 oktober 2012 een e-mail aan V: ‘Wat moeten wij met deze bende? Ondermaats en rot! Drie containers van vandaag of retourladen of 25% claim accepteren.’ Eind oktober 2012 stuurt K wederom een e-mail aan V: ‘Ik heb de sinaasappels in Tiel gekeurd en niet goed bevonden.’ Op 1 november 2012 bericht V aan K per e-mail: ‘Volgende week hebben we de laatste zeven containers van het seizoen op het schip. Wil jij die hebben?’ Daarop antwoordt K: ‘Het heeft geen zin voor ons in deze kwaliteit en maat.’ Op 13 november 2012 bericht V per e-mail aan K: ‘Ik laat morgen een container ompakken bij een fruitteler hier in Tiel. Ik zorg dat hij het rot eruit haalt. Als het rotvrij is, is het dan goed?’ Daarop bericht K: ‘Geen idee, ik moet ze eerst zien en testen.’ V vordert veroordeling van K tot betaling van een bedrag van € 40.000 ten titel van voorschot op haar openstaande vorderingen. K stelt in december dat V niet heeft voldaan aan zijn leveringsverplichting, waarop zij elders tegen een ander tarief handel moesten bijkopen en schade heeft geleden. De voorzieningenrechter overweegt dat van ten minste zeven containers kan worden vastgesteld dat K die heeft geweigerd zonder die zelfs maar te hebben geïnspecteerd. Dat betreffen de containers, genoemd in de e-mails van 1 november 2012, die K heeft geweigerd terwijl die zich nog op een schip bevonden. Niet aannemelijk is gemaakt dat er gegronde reden was om aan te nemen dat de kwaliteit daarvan inferieur was. Van een tekortkoming ter zake van die zeven containers kan dus geen sprake zijn. Verder is niet gebleken dat V ter zake van de niet afgenomen 17 containers in verzuim is gekomen. Indien een of meer van de aangeboden containers met sinaasappels inferieur van kwaliteit waren, had K alsnog V een termijn voor nakoming moeten stellen. Gesteld noch gebleken is dat nakoming blijvend onmogelijk was. Het is voorts voldoende aannemelijk dat V bereid en in staat was en ook heeft aangeboden eventuele gebreken te herstellen. Er kan vooralsnog niet worden aangenomen dat V in verzuim is gekomen, waardoor van schadeplichtigheid geen sprake kan zijn. Dat K als gevolg van tekortkomingen van V schade heeft geleden, is evenmin aannemelijk gemaakt. Niet kan worden vastgesteld dat inkoop van sinaasappels elders iets te maken had met in gebreke blijven van V. Daarbij is in aanmerking genomen dat K een groot bedrijf is met vele afnemers en dat zij over de gehele wereld partijen fruit inkoopt.

Klanten tekenen op advies van de bank in op emissie van perpetuele achtergestelde obligaties van de bank. De koers van de obligaties daalt vervolgens sterk. Het hof overweegt dat de vraag of de bank een advies heeft gegeven dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur niet had mogen geven, beoordeeld dient te worden naar de gangbare inzichten ten tijde van het advies. De vraag die beantwoord dient te worden is of de koersdaling die zich na 2004 heeft voorgedaan voor de bank ten tijde van haar advies voorzienbaar was, dan wel of de bank met het risico van een dergelijke koersdaling destijds bij haar advisering redelijkerwijs rekening diende te houden. Het hof komt oordeelt dat belegging in perpetuele achtergestelde obligaties van de bank in 2004 als een solide en risicomijdende belegging werd beschouwd en dat de latere sterke koersdaling indertijd niet te voorzien was, noch redelijkerwijs te verwachten was. Het advies om in deze obligaties te beleggen kon in de omstandigheden van dit geval dan ook door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven worden.

In dit artikel wordt ingegaan op de vraag welke gevolgen een cessieverbod heeft voor de pandhouder en de curator in het faillissement van de pandgever aan de hand van twee kwesties van uitleg van een dergelijk verbod. Heeft een dergelijk beding een goederenrechtelijke, of alleen een verbintenisrechtelijke werking? Volgt uit de onoverdraagbaarheid van de vordering ook dat de vordering niet vatbaar is voor verpanding?