Aflevering 6

De Hoge raad heeft op 8 februari 2013 een drietal richtinggevende arresten gewezen aangaande de klachtplicht van artikel 6:89 BW. De arresten hadden alle drie betrekking op beleggingsadviesrelaties. De betekenis van de arresten is daartoe echter niet beperkt. op sommige punten bevestigen de arresten een reeds eerder ingezette lijn, op andere punten formuleert de Hoge raad nieuwe rechtsregels. Deze bijdrage beoogt te verduidelijken welke consequenties deze arresten hebben voor de civiele praktijkjurist.

Waar mensen werken, worden fouten gemaakt. Zo kan een notaris abusievelijk vergeten om een akte in te schrijven in de openbare registers, kan na een behandeling bij de tandarts een nare kiespijn ontstaan, kan een advocaat ongelukkigerwijs de verkeerde partij dagvaarden enzovoort.

In deze rubriek werden al de tips gegeven om op te schrijven wat je bedoelt en geen loze bewoordingen op te nemen die het contract niet dienen of die rechtens niet afdwingbaar zijn. Ik sluit me daar graag bij aan en zou daaraan willen toevoegen: denk na over wat je opschrijft. Ik zal dit toelichten aan de hand van de ‘nietigheidsregulerende’ bedingen.

Na de bouw van een tunnelbak blijven groutankers die de tunnel tijdens de bouw voor instorten moesten behoeden in de grond zitten. Jaren later heeft de buurman daar last van, de groutankers zitten deels in zijn grond. Is de eigenaar van de tunnelbak aansprakelijk voor de schade van de buurman? Om deze vraag te kunnen beantwoorden dienen drie vragen te worden beantwoord: zijn de groutankers bestanddeel van de tunnelbak, van wie zijn de al dan niet zelfstandige groutankers en als ze van de eigenaar van de tunnel zijn, is deze bevoegd om ze in de grond van de buurman te hebben? Bij de beantwoording van deze vragen wordt specifiek ingegaan op de rol van over de groutankers gemaakte afspraken.

Nationale-Nederlanden (NN) is de verzekeraar van A (ook een verzekeringsmaatschappij) op grond van een Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca en ambachten-verzekering (AVB). B (een werknemer van A) krijgt een auto-ongeluk als hij terugkeert van een bezoek aan een zakelijke relatie en loopt een dwarslaesie op. Het hof oordeelt dat A jegens B aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW, omdat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. A had een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor B moeten treffen, of had hem moeten waarschuwen dat geen voorziening was getroffen en dat B geacht werd dit zelf te doen. Volgens A is NN gehouden haar verplichtingen uit de AVB-polis na te komen. Het hof overweegt dat tussen partijen is niet in geschil dat de dekking onder de AVB-polis is beperkt tot personen- en zaakschade. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers. De schade die de werknemer daardoor lijdt, bestaat hierin dat hij een verzekeringsuitkering misloopt en dus vermogensschade lijdt. Het hof is dan ook van oordeel dat A in casu niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van B, maar voor het missen van een verzekeringsuitkering en dus voor het lijden van zuivere vermogensschade, hetgeen niet onder de dekking van de AVB-polis valt. In cassatie overweegt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de hier bedoelde schade vermogensschade is, niet meebrengt dat de aansprakelijkheid van A tegenover B buiten de door de AVBpolis geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van de polis. Een redelijke uitleg van een AVB-polis brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op artikel 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever. Terug bij het hof stelt NN dat van de uitleg van de Hoge Raad moet worden afgeweken, omdat A zelf ook een verzekeringsmaatschappij is. Het hof stelt dat de hoedanigheid van A als verzekeraar en haar wetenschap, kennis, deskundigheid en gedragingen op het gebied van aansprakelijkheidsverzekeringen onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de slotsom te kunnen rechtvaardigen dat van de hiervoor omschreven uitleg moet worden afgeweken. Hierbij is van belang dat de uitleg van de AVB-polis met name afhankelijk is van objectieve factoren, waartoe de door NN genoemde argumenten niet behoren.

A vraagt een offerte aan B voor de bouw en levering van een drijvend boothuis. Voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst wordt aan A medegedeeld dat de architect, die zal worden ingeschakeld door B, navraag zal doen of een bouwvergunning moet worden verkregen. Volgens de architect heeft een ambtenaar van de gemeente aan de architect verteld dat drijvende overkappingen voor boten vergunningvrij zijn. Toch schrijft de gemeente A aan tot verwijdering van het boothuis uit de privéhaven. In de procedure in eerste aanleg heeft B van A betaling gevorderd van onbetaald gebleven facturen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. In hoger beroep stelt A dat het boothuis waardeloos is wegens het ontbreken van de vergunning. A verlangt ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomst, alsmede vergoeding van de door haar geleden schade en beroept zich op dwaling omdat zij, als gevolg van de mededeling van B dat geen bouwvergunning is vereist, de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Het hof oordeelt eerst dat A geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die ondersteunen dat het (door middel van het architectenbureau) doen van navraag bij de gemeente naar de noodzaak van een bouwvergunning tot de contractuele verplichtingen van B zou hebben behoord, omdat het dan voor de hand had gelegen dat dit in de offerte uitdrukkelijk was verwoord (in plaats van: ‘eventueel benodigd overleg met de gemeente’). In de opdrachtbevestiging was uitdrukkelijk vermeld dat op basis van door de gemeente aan het architectenbureau verstrekte informatie geen bouwvergunning was vereist. Zodoende komt het hof tot de conclusie dat het doen van navraag bij de gemeente naar de noodzaak van een bouwvergunning voor het boothuis niet tot de verplichtingen van B behoorde. A diende zelf voor de vergunningen zorg te dragen. Een beroep op dwaling moet aldus voor rekening van A blijven nu B slechts als ‘doorgeefluik’ voor het architectenbureau fungeerde. Van schending van een mededelings- c.q. waarschuwingsplicht door B is evenmin sprake. A wist vóór het aangaan van de overeenkomst met B al dat zij in beginsel geen toestemming zou krijgen van de gemeente voor het plaatsen van het boothuis, zodat zij wat dit betreft geen onjuiste voorstelling van zaken had. Dat B als ‘leverancier van architectonische diensten’ zou moeten weten dat het afmeren van het botenhuis op publiekrechtelijke belemmeringen zou stuiten, althans dat de kans daarop groot was, en dat hij A daarop had dienen te wijzen, gaat niet op. Hiervoor is immers kennis van het ter plaatse geldende bestemmingsplan nodig, terwijl uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het op de weg van A zelf lag om zich hierin te verdiepen. Tenslotte oordeelt het hof dat evenmin sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van B. Het verrichten van onderzoek naar de noodzaak van een bouwvergunning en eventuele andere publiekrechtelijke belemmeringen behoorde niet tot diens contractuele verplichtingen. De (onjuiste) mededeling van het architectenbureau levert geen tekortkoming van B op.

A exploiteert een kippenbedrijf en koopt van installateur B een ventilatiesysteem voor een nieuw te bouwen kippenschuur. B levert de zijkleppen voor het zijgevelsysteem, die door een aannemer in opdracht van A worden aangebracht aan de kippenschuur. Op advies van een onafhankelijke klimaatdeskundige vervangt B op enig moment de zijkleppen. B vordert betaling van A. A beroept zich op verrekening met een vordering tot vergoeding van zijn schade. De vordering van B wordt door de rechtbank gehonoreerd. In hoger beroep oordeelt het hof dat B de betwisting van de door A gestelde tekortkoming onvoldoende gemotiveerd heeft. Als vaststaand moet worden aangenomen dat er klimaatproblemen in de stal waren na ingebruikneming van het ventilatiesysteem, hetgeen B zelf – door middel van rookproeven – ook had geconstateerd. B heeft niet betwist dat het gevolg van een te hoge luchtsnelheid is dat ventilatiekleppen sneller opengaan. Dat de klimaatdeskundige als oplossing voor de problemen heeft voorgesteld om de gebogen kleppen door rechte kleppen te vervangen en meer kleppen te plaatsen en dat B dit advies heeft opgevolgd, staat vast. B heeft onvoldoende weersproken dat de klimaatproblemen zijn verdwenen nadat de geadviseerde aanpassingen zijn gedaan. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van B om gemotiveerd, met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen dat – en om welke reden – hij desondanks met het aanvankelijk geadviseerde systeem heeft voldaan aan haar opdracht om een optimaal ventilatiesysteem te ontwerpen en de daarvoor benodigde onderdelen te leveren. Het hof acht het onwaarschijnlijk dat B, die als ventilatiedeskundige moet worden gezien, op advies van de klimaatdeskundige coulancehalve zeer ingrijpende aanpassingen zou doen aan een systeem, tegen zeer hoge kosten. Betwisting van de deskundigheid van de klimaatdeskundige wordt niet gehonoreerd, nu B diens adviezen – zonder daarbij enig voorbehoud te stellen – heeft opgevolgd. Het hof neemt als vaststaand aan dat de overeenkomst tussen A en B mede de verplichting voor B inhoudt te adviseren welk installatiesysteem voor de nieuw te bouwen schuur van A optimaal zou zijn. B is op dit gebied als specialist aan te merken. Indien de precieze afstand tussen de bovenkant van de kooien en de bovenkant van de muur dermate nauw luisterde dat een verschil in hoogte het systeem significant kon verstoren, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van B om zich ervan te vergewissen dat hij de door A verstrekte gegevens heeft opgevat zoals A deze heeft bedoeld. Met een eenvoudige schets, zoals B maakte, had niet kunnen worden volstaan. Gelet op het kennelijke belang van de precieze locatie in verhouding tot de kooien met kippen heeft het ontbreken van de hiervoor bedoelde precisie bij het interpreteren en noteren van de door A verstrekte gegevens en het nalaten te waarschuwen of nauwkeurige instructie te geven waar het de precieze locatie van de kleppen betreft, als tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van B te gelden. Aldus concludeert het hof dat de ondervonden klimaatproblemen het gevolg zijn geweest van een toerekenbaar tekortkomen aan de zijde van B, door voor de onderhavige stal een ventilatiesysteem te adviseren en te leveren met gebogen zijkleppen die in de gegeven omstandigheden onvoldoende in aantal waren, dan wel door A onvoldoende instructies of waarschuwingen te geven. Voor de schade die daarvan het gevolg is, is B jegens A aansprakelijk.

K houdt zich bezig met de verkoop van speelgoedartikelen, onder andere in de winkel Toyland in Spanje. V is leverancier van (onder meer) speelgoedartikelen, waaronder pluche knuffels. V is sedert de jaren tachtig gevestigd in Nederland. V heeft met K een distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd, op grond waarvan K de exclusieve afnamebevoegdheid heeft over Spanje en Portugal. In 2008 dalen de verkopen van de knuffels. In 2009 voorspelt K een verdere daling van de verkoopcijfers, temeer wegens de verslechterde Spaanse economie. V zegt hierop de distributieovereenkomst op met K. De overeenkomst bevat geen opzeggingsregeling. Partijen verschillen van mening over de vraag of V de distributieovereenkomst rechtsgeldig kon opzeggen, zonder inachtneming van een redelijke termijn en zonder betaling van schadevergoeding. K beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij stelt daartoe dat sprake is van een nietige opzegging, omdat geen sprake is van zwaarwegende gronden die een opzegging rechtvaardigen en voorts dat, gelet op de lange relatie tussen partijen en het gekozen opzeggingsmoment, een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen. De rechtbank stelt vast dat K slechts een klein deel van haar omzet genereerde met de verkoop van door V geleverde producten. Volgens de overlegde jaarcijfers van Toyland betreft dit slechts 5,5%. Gerekend met de totale verkoopomzet van het concern van K werd slechts 1,9% van de jaarlijkse netto omzet gegenereerd met producten van V. Deze percentages duiden niet op afhankelijkheid van K van V, aldus de rechtbank. Verder acht de rechtbank van belang dat onvoldoende is gebleken van enige specifieke, substantiële investeringen die K ten behoeve van de nakoming van de distributieovereenkomst zou hebben gedaan. K wijst weliswaar op een brochure die zij heeft gemaakt voor de producten van V, maar geeft verder geen specificatie van de hiermee gemoeide kosten. Bij gebreke van afhankelijkheid van K van V en bij gebreke van specifieke, substantiële investeringen ten behoeve van de uitvoering van de distributieovereenkomst, komt de rechtbank tot de conclusie dat de distributieovereenkomst opzegbaar was, zonder dat daarvoor een zwaarwegende grond vereist was. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon geschieden zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder schadevergoeding. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de opzegging van de distributieovereenkomst, anders dan K stelt, voor haar niet als donderslag bij heldere hemel gekomen kan zijn. K was al gestopt met de distributie van bepaalde plucheproducten en nam steeds minder producten af. Verder is ook hier van belang dat niet is gebleken dat K afhankelijk was voor haar omzet van de producten van V. Dit leidt tot de conclusie dat K zich ten onrechte op het standpunt stelt dat V de distributieovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd.

X heeft bij notariële akte een algemene volmacht van zijn ouders verkregen om hun financiële zaken te regelen. Op grond van deze volmacht heeft X op 16 maart 2006 de onverdeelde helft van de woning van zijn ouders geleverd gekregen. Naar aanleiding hiervan heeft de Kamer van Toezicht geoordeeld dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld omdat de volmacht geen bevoegdheid tot Selbsteintritt bevatte. In een civielrechtelijke procedure oordeelt de rechtbank dat de onderhavige verkoop en levering niet rechtsgeldig zijn geweest. Volgens de rechtbank kan niet worden gezegd dat de inhoud van genoemde rechtshandelingen in de afgegeven volmachten zo nauwkeurig is omschreven in de zin van artikel 3:68 BW dat strijd tussen de belangen van X en die van de ouders uitgesloten was, aangezien in de volmachten over genoemde verkoop en levering niets staat vermeld. Het voorgaande betekent dat X als gevolmachtigde namens de ouders heeft gehandeld zonder dat hij daartoe bevoegd was. Dat de ouders op 9 april 2006 in een door hen persoonlijk ondertekende akte hebben verklaard dat zij op 16 maart 2006 aan X een bedrag van € 97.500 hebben geschonken ‘zulks middels directe kwijtschelding van de tegenprestatie welke de begiftigde verschuldigd is voor de op 16 maart 2006 aan hem geleverde onverdeelde helft’ in het huis, is volgens de rechtbank onvoldoende expliciet om te kunnen gelden als een bekrachtiging als bedoeld in artikel 3:69 BW.

Op 7 februari 2011 geeft de bestuurder van X BV via internet aan de Rabobank opdracht € 6.000 over te schrijven naar de ING-rekening van Y. Dit bedrag wordt op 8 februari bijgeschreven op de rekening van Y. Diezelfde dag wordt X BV wordt failliet verklaard. De curator vordert terugstorting van het bedrag. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Rabobank op 8 februari 2011 vóór 00.00 uur alle handelingen heeft verricht die voor bedoelde betaling door X BV nodig waren. De Hoge Raad oordeelde op 31 maart 1989 (lJN AD0705 (Vis q.q./NMB)) dat het beginsel van artikel 23 Fw meebrengt dat de curator het betaalde kan terugvorderen, indien de giro-instelling aan wie de overschrijvingsopdracht is gegeven, bij de aanvang van de dag der faillietverklaring nog niet alle handelingen heeft verricht die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden is te verrichten. Het feit dat de creditering van de rekening van Y pas heeft plaatsgevonden op 8 februari 2011 is niet relevant, omdat dit geen handeling betreft die door de Rabobank verricht moest worden ter effectuering van de door X BV gegeven betaalopdracht. De enige handelingen die de Rabobank, na ontvangst van de betaalopdracht, moest verrichten, waren (1) het afschrijven van € 6.000 van de door X BV bij de Rabobank gehouden bankrekening en (2) het doorgeleiden van de betaalopdracht aan equens (de opvolger van de Bankgirocentrale) ter verdere verwerking van die opdracht. Het is niet zo dat het bedrag pas op 8 februari 2011 van de bankrekening van X BV is afgeschreven. Uit de door de curator als productie overgelegde Rabobank-brochure Binnenlands betalingsverkeer kan worden opgemaakt dat de betreffende afschrijving heeft plaatsgevonden op 7 februari 2011. In dit verband wijst de kantonrechter met name op de in die brochure opgenomen passage: ‘Betaalopdrachten die u ná 13.00 aanbiedt worden de volgende werkdag doorgeleid en verevend. Deze betaalopdrachten worden wel direct debet geboekt met valutadatum van de volgende werkdag. Immers, Rabobank betaalt pas op de volgende werkdag aan de bank van de begunstigde. Tot deze dag blijft het geld valutair op uw rekening staan.’ Ook wijst de kantonrechter op de vermelding dat bij betaalopdrachten op maandag tot en met vrijdag ná 13.00 uur de verwerking van het saldo op de rekening direct plaatsvindt. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat het bedrag van € 6.000 op 7 februari 2011 om 15:53:09 uur reeds van de bankrekening van X BV is afgeschreven. Het door Y overgelegde boekingsstuk, waarop als datum van debitering 7 februari 2011 wordt vermeld, duidt daar ook op. Dat als valutadatum van de afschrijving 8 februari 2011 wordt aangehouden, is naar oordeel van de kantonrechter niet relevant. Het gaat erom welke handeling de bank moest verrichten ter effectuering van de aan haar door X BV gegeven betaalopdracht. Dat was onder meer het afschrijven van het bedrag van € 6.000 van de bankrekening van X BV. Nu de Rabobank het bedrag op 7 februari 2011 heeft afgeschreven (dus vóór aanvang van de dag van faillietverklaring), wordt relevant wanneer zij de betaalopdracht aan equens heeft doorgeleid. Y stelt dat op het moment dat X BV op 7 februari 2011 om 15:53:09 uur de betaalopdracht heeft verstrekt aan Rabobank, deze opdracht in de administratieve verwerking van equens terecht gekomen is. Deze stelling heeft Y echter niet onderbouwd, wat wel verwacht had mogen worden; met name nu de curator gemotiveerd heeft betoogd dat de doorgeleiding van de betaalopdracht pas heeft plaatsgevonden op 8 februari 2011 en hij dit betoog onderbouwd heeft met de reeds aangehaalde brochure, die voldoende aanknopingspunten geeft voor de juistheid van zijn betoog. Verder verwijst de kantonrechter naar de volgende passage in de brochure: ‘Indien u de betaalopdracht ná 13.00 uur heeft aangeleverd, leidt Rabobank uw opdracht de volgende werkdag door naar de bank van de begunstigde.’ Bij gebreke van een voldoende betwisting van de stelling van de curator, gaat de kantonrechter van de juistheid van die stelling uit. Het is dan ook niet komen vast te staan dat de Rabobank bij de aanvang van de dag van faillietverklaring van X BV (8 februari 2011, 00.00 uur) alle handelingen die zij moest verrichten ter effectuering van de aan haar door X BV gegeven betaalopdracht, had verricht. De curator kan het bedrag dan ook – ex artikel 23 Fw – van Y terugvorderen.

M en V sluiten in 2006, door bemiddeling van DTC, een kredietovereenkomst met een geldverstrekker. Een overlijdensrisicoverzekering maakt deel uit van de overeenkomst. In 2011 overlijdt M. Het openstaande kredietbedrag bedraagt op dat moment € 26.127,18. V beroept zich op de overlijdensrisicoverzekering. De verzekeraar wijst evenwel de claim van V af, met de mededeling dat de verzekering uitsluitend dekking biedt tegen het overlijden van V. Volgens V heeft DTC haar dienaangaande onjuist geïnformeerd, en zij stelt DTC aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Partijen twisten over de vraag of het sluiten van een overlijdensrisicoverzekering verplicht werd gesteld door de geldverstrekker en of DTC tegen V heeft gezegd dat zulks het geval was (V stelt dit, DTC betwist dit). Volgens V biedt het feit dat deze eis werd gesteld steun aan haar stelling dat tussen V en DTC is overeengekomen dat ook het overlijden van M zou worden verzekerd. De rechtbank volgt V niet in haar redenering. Vaststaat immers dat het krediet is verstrekt zonder dat het overlijden van M was verzekerd. Dit laatste was dus geen eis van de kredietverstrekker en kan derhalve ook geen aanknopingspunt zijn voor de stelling dat het afsluiten van een dergelijke verzekering tussen partijen is overeengekomen. V wordt opgedragen te bewijzen (1) dat DTC en V zijn overeengekomen dat een overlijdensrisicoverzekering zou worden afgesloten op het leven van V én M, (2) dat door een fout van DTC niet de aanbevolen dekking is afgesloten, alsmede (3) dat na afgifte van de polis door DTC telefonisch aan V is medegedeeld dat de polis wel degelijk tot uitkering zou komen indien M zou komen te overlijden. Indien komt vast te staan dat DTC per vergissing niet de tussen partijen afgesproken dekking heeft afgesloten, dan heeft DTC daarmee wanprestatie gepleegd. In dat geval is zij aansprakelijk voor de door V als gevolg van deze wanprestatie geleden schade, tenzij V te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. In dit verband overweegt de rechtbank dat V in de tekst van de polis aanleiding had moeten vinden om te onderzoeken of DTC wél de afgesproken ‘uitgebreide’ dekking had afgesloten. Door V is aangevoerd dat zij dit onderzoek ook heeft verricht, namelijk door met DTC contact op te nemen met de vraag waarom er op de polis bij ‘verzekerde 2’ ‘n.v.t.’stond, waarbij haar op dat moment door DTC is gezegd dat de polis wel degelijk tot uitkering zou komen indien M zou komen te overlijden (hetgeen een aantal maanden later nog eens telefonisch werd bevestigd, aldus V). Indien komt vast te staan dat V, zoals zij stelt, telefonisch is gerustgesteld door DTC met de mededeling dat de polis wel degelijk tot uitkering zou komen indien M zou komen te overlijden, dan is de klachttermijn eerst aangevangen toen de geruststelling door DTC onjuist bleek, namelijk toen de gevraagde uitkering in 2011 werd geweigerd. Dat vanaf dat moment gerekend tijdig is geklaagd, is niet in geschil. Indien V niet slaagt in het bewijs van het beweerdelijke geruststellende telefoongesprek met DTC, geldt dat zij te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, nu dat klagen eerst plaatsvond circa vijf jaar na de aanvang van de (dan ongebruikt gebleven) onderzoekstermijn.

A biedt een offerte aan C aan voor het realiseren van een bouwkuip. Hierop onderhandelen partijen, waarop C aangeeft dat A als onderaannemer van B werkzaam zal zijn. Dit bevestigt C per brief aan A. Vervolgens stuurt C een opdrachtbevestiging voor de realisatie van de bouwkuip aan alle partijen: ‘Conform afspraak zal A onderaannemer worden van B en derhalve vallen onder het aannemingscontract van B.’ A voegt bij de ondertekening met pen toe: ‘Indien A akkoord gaat met het aannemingscontract van B.’ C reageert niet op deze opmerking. In april 2007 bereiken C en B overeenstemming over een aannemingsovereenkomst: ‘C draagt met betrekking tot het werk rechten en plichten jegens A op grond van artikel 6:159 BW over aan de aannemer. Deze contractovername wordt als bijlage aan deze overeenkomst gehecht.’ In de notulen van een bouwvergadering van 24 april 2007, waarbij onder meer aanwezig waren vertegenwoordigers van C, A en B, is opgenomen: ‘Per heden is A als onderaannemer opgenomen in het contract tussen C en B. Dit betekent dat de periodieke facturen vanaf heden via B ingediend worden. Overige contractuele afspraken worden rechtstreeks tussen C en B afgewikkeld.’ Vanaf 10 juli 2007 heeft A haar termijnfacturen ten name gesteld van B en aan B verzonden. Van deze facturen zijn er vijf door B voldaan. Op 21 februari 2008 schrijft C aan A: ‘Inmiddels hebben wij van hoofdaannemer B begrepen dat de door u vervaardigde bouwkuip na oplevering gebreken vertoont, waarvoor zij u reeds aansprakelijk heeft gesteld.’ Per brief van 26 februari 2008 is door C aan B medegedeeld: ‘Aangezien de bouwkuip nog niet waterdicht is opgeleverd aan B enerzijds en C en A anderzijds nog in discussie zijn over de kosten van de grondafvoer, hebben wij besloten deze twee facturen vooralsnog niet te voldoen.’ A vordert betaling van C van de facturen. C ontkent niet dat zij als aanbesteder het onderhavige werk aan A heeft opgedragen. Zij voert echter als bevrijdend verweer aan dat het contract tussen haar en A langs de weg van artikel 6:159 BW door B is overgenomen, althans dat de schuld waarop de onderhavige facturen betrekking hebben door B overeenkomstig artikel 6:155 BW van haar is overgenomen. In de schriftelijke aanneemovereenkomst tussen C en B is bepaald dat C met betrekking tot het werk rechten en plichten jegens A op grond van artikel 6:159 BW overdraagt aan B. Aldus is voldaan aan het vereiste van het bestaan van een akte tussen de overdragende en overnemende partij waarin de contractsovername is neergelegd. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of is voldaan aan het tweede vereiste voor contractsovername, te weten medewerking door A. A heeft op de opdrachtgever gereageerd door het plaatsen van de opmerking ‘Indien A akkoord gaat met het aannemingscontract van B’. C heeft daar niet meer op gereageerd. Uit de enkele mededeling dat A onderaannemer zou worden van B volgt niet noodzakelijkerwijs dat er een contractsovername zou gaan plaatsvinden. Denkbaar is immers ook dat B met A een nieuwe aannemingsovereenkomst zou aangaan. Als A de mededeling in de opdrachtbevestiging in die zin heeft begrepen, welke uitleg voor de hand ligt, gezien de door haar gestelde voorwaarde dat zij akkoord moet gaan met het aannemingscontract van B, dan betekent dit dat van een medewerking bij voorbaat aan een contractsovername door A in het geheel geen sprake is geweest, zelfs niet in voorwaardelijke zin. Vaststaat dat B en C in artikel 3 van hun aannemingsovereenkomst het volgende zijn overeengekomen: ‘B neemt de betalingsverplichtingen voorkomende uit de verstrekte opdracht aan A over van C.’ Het hof is van oordeel dat met deze bepaling is voldaan aan het vereiste van wilsovereenstemming tussen de schuldenaar (C) en de derde (B) als bedoeld in artikel 6:155 BW. Daarmee komt de vraag aan de orde of tevens is voldaan aan het vereiste van een kennisgeving aan en toestemming door de schuldeiser als bedoeld in artikel 6:155 BW. Naar het oordeel van het hof volgt uit de genoemde mededelingen in de notulen, in onderlinge samenhang bezien, dat A vanaf dat moment haar reguliere termijnfacturen voortaan naar B dient te verzenden. A wist van aanvang af dat C een constructie van onderaanneming nastreefde. Als dan op de bewuste bouwvergadering de hiervoor genoemde mededelingen worden gedaan, moet het voor A duidelijk zijn geweest dat het om meer ging dan een louter administratieve constructie. Dat er sprake was van een ‘geclausuleerde contractsovername’ hoefde zij weliswaar niet te begrijpen, maar dat de bedoeling was dat voor de resterende reguliere bouwtermijnen B haar schuldenaar zou zijn, is wel het minste dat A wel had moeten begrijpen. Door haar goedkeuring te verlenen aan het verslag heeft zij hiermee expliciet ingestemd. De betrokken deelnemers aan de vergadering mochten erop vertrouwen dat bevoegde personen binnen A kennis hebben genomen van de verslagen. Indien dat niet het geval was, dan komt dat voor risico van A.

De auteur onderzoekt of de collectieve belangenbehartiging door belangenorganisaties in de DSB-zaak voldoende tegemoet komt aan de daadwerkelijke zorgen, wensen en behoeften van benadeelden.

Op 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin uiteengezet wordt wie een schuldeiser kan aanspreken bij samenloop van aansprakelijkheid van maten in een maatschap en aansprakelijkheid uit opdracht. Het blijkt dat een schuldeiser voor twee ankers kan gaan liggen, hoewel met verschillende gevolgen voor schuldeiser en schuldenaar.

Een beroep op dwaling kan leiden tot vernietiging van een rechtshandeling en daarmee tot vernietiging van een overeenkomst. Hierdoor zouden tevens ongewenste fiscale gevolgen weggenomen kunnen worden, bijvoorbeeld in het kader van het fiscale eenheidsregime binnen de vennootschapsbelasting. Dat niet zomaar sprake is van dwaling komt onder andere duidelijk naar voren in de uitspraak van Hof Arnhem van 8 mei 2012 (lJN BW6254).

Stichting V heeft een woning te koop staan op haar eigen internetsite en op Funda, voor een koopsom van € 389.000. Voor de verkoop heeft zij een makelaar ingeschakeld. Op 5 april 2013 vindt bezichtiging van de woning plaats. K is geïnteresseerd in de woning en gaat in onderhandeling. V stelt per e-mail een koopprijs voor van € 377.500, inclusief een zogenoemde ‘IKEA actie’: aan K worden tegoedbonnen verstrekt voor IKEA voor een bedrag van € 2.500. Partijen zijn niet alleen in onderhandeling over de prijs, maar ook over bestemmingsplannen en een lekkende kelderruimte. Een paar weken later gaat K telefonisch akkoord met de door V genoemde prijs van € 377.500. Hij stuurt V zijn paspoortkopie per e-mail voor het opstellen van de koopovereenkomst. V stuurt per e-mail de volgende reactie: ‘Bedankt voor de paspoorten. Ik zal beginnen met de koopakte, wanneer willen jullie komen tekenen? De IKEA actie mag ik niet verlengen, dus ik ben bang dat je daar geen gebruik van kunt maken. Wel mag ik nog € 1.000 van de prijs afhalen, waardoor de koopprijs € 367.500 wordt.’V stuurt per e-mail de concept-koopovereenkomst aan K. Daarin staat een koopsom van € 367.500 vermeld. Op 2 mei 2013 tekent K, in aanwezigheid van twee vertegenwoordigers van V, op het kantoor van V de definitieve koopovereenkomst. De daarin opgenomen koopsom bedraagt € 367.500. In rechte eist V wijziging van de koopovereenkomst in die zin dat de koopprijs wordt gewijzigd in € 376.500, omdat sprake is van een kennelijke verschrijving. Volgens V hebben partijen over de prijs van € 376.500 overeenstemming bereikt en niet over € 367.500. K stelt op zijn beurt dat hij er vanuit ging dat V uiteindelijk akkoord was met een koopprijs van € 367.500. De rechtbank overweegt dat voorshands kan worden aangenomen dat de wil van V erop gericht was om de woning aan K te verkopen voor een bedrag van € 376.500. Als V na verzending van de genoemde e-mail meteen kenbaar had gemaakt dat daarin een vergissing stond en dat de koopprijs € 376.500 moest zijn, was het standpunt van K mogelijk moeilijk verdedigbaar. Gezien de voorafgaande onderhandelingen had V dan het standpunt in kunnen nemen dat K hadden moeten beseffen dat een fout was gemaakt en dat V dus op de in genoemde e-mail opgenomen prijs niet mochten vertrouwen. Bij die ene keer is het echter niet gebleven. Het concept en de uiteindelijke koopovereenkomst vermelden eenzelfde bedrag. De koopovereenkomst is ondertekend in aanwezigheid van vier personen, waarvan twee aan de zijde van V. Verder heeft V niet weersproken dat de koopovereenkomst (inclusief dus de volgens V onjuiste koopprijs) bij gelegenheid van die ondertekening nog eens expliciet is doorgenomen en voorgelezen. Daarnaast is van belang dat V een professionele partij is, bijgestaan door een eveneens professioneel makelaarskantoor en dat de (concept)koopovereenkomst door (althans namens) haar, en niet door K, is opgesteld. Voorts merkt de rechtbank op dat partijen in onderhandeling waren over bestemmingsplannen en een lekkende kelderruimte. Dat leidt er toe dat K in de gerechtvaardigde veronderstelling kon verkeren dat de lekkende kelder en de geschatte herstelkosten voor V aanleiding waren om de koopprijs uiteindelijk vast te stellen op € 367.500. De rechtbank wijst de vordering van V af.

X sluit met Thomas Cook een reisovereenkomst, bestaande uit een vliegreis van Amsterdam naar Antalya (Turkije), een transfer van circa 2,5 uur van Antalya naar Alanya, en verblijf in een hotel in Alanya. De vlucht is met vier uur vertraagd. Uiteindelijk vertrekt de transferbus om 22.00 uur van het vliegveld. Een klein uur later stopt de bus onaangekondigd op een parkeerterrein bij een restaurant langs een grote doorgaande weg op circa veertig meter afstand van dat restaurant. De parkeerplaats is onverlicht en vrij toegankelijk voor ander verkeer. De chauffeur gaat een hapje eten. X gaat ook even naar het restaurant, maar besluit eerder terug te gaan naar de bus. De chauffeur is nog niet teruggekeerd, ook is er geen reisleiding aanwezig. X wacht in de bus met een paar vakantiegangers op de chauffeur. Plotseling komt een rover de bus binnen en rukt aan X haar tas. X valt door de ruk van de trap bij de deur van de bus bij haar zitplaats en breekt haar linkerhiel op meerdere plaatsen. Van de overvaller ontbreekt ieder spoor. Tot op heden is X niet (volledig) van haar verwondingen hersteld. Zij kan haar eigen werk daardoor niet verrichten. Zij heeft meerdere operaties ondergaan en een half jaar lang huishoudelijke hulp gehad. X vordert schadevergoeding van Thomas Cook. Zij stelt dat de reis niet is verlopen overeenkomstig de verwachtingen die zij op grond van de reisovereenkomst redelijkerwijze mocht hebben, en dat Thomas Cook daarom tot schadevergoeding is gehouden. Thomas Cook stelt dat, indien door de rechtbank aangenomen wordt dat sprake is van enige tekortkoming, dit haar niet kan worden toegerekend omdat er sprake is van overmacht (artikel 7:507 lid 3 sub b BW). Volgens Thomas Cook had X, hoewel Turkije een veilige vakantiebestemming is, met (kleine) criminaliteit rekening moeten houden. Volgens de rechtbank mocht X, op grond van de reisovereenkomst, redelijkerwijs verwachten dat Thomas Cook haar in het kader van de transfer van het vliegveld naar het hotel veilig, dat wil zeggen zonder belaging door derden, zou overbrengen. Van een vervoersmaatschappij mag immers in het algemeen verwacht worden dat hij overeengekomen vervoer zodanig uitvoert dat de passagier de overeengekomen reisbestemming ongeschonden bereikt. Het beroep op overmacht gaat niet op, omdat Thomas Cook geen (nadere) voorzorgsmaatregelen had getroffen of door de buschauffeur had doen treffen. In de omstandigheden van het geval had zij daarvoor meer kunnen en moeten doen. Immers, de bus was laat op de avond geparkeerd op circa veertig meter afstand van een restaurant, op een vrij toegankelijke, zelf niet verlichte en overigens verlaten parkeerplaats, langs een grote weg. De buschauffeur had de bus verlaten en beide deuren van de bus opengelaten. Voorts was sprake van een transfer in de avond vlak na aankomst in het land van vakantiebestemming na een vertraagde en dus kennelijk vermoeiende vliegreis. Uit de stellingen van Thomas Cook blijkt dat zij in het geheel geen (nadere) voorzorgsmaatregelen had getroffen. Zij heeft volstaan met de stelling dat het op de weg van X had gelegen met de mogelijkheid van criminaliteit rekening te houden. Gelet op de risico’s was Thomas Cook gehouden in het kader van de transfer voorzorgsmaatregelen te treffen of bij inschakeling van een busvervoerder te doen treffen om onveiligheid door criminaliteit tijdens die transfer zo veel mogelijk te voorkomen. De rechtbank veroordeelt Thomas Cook tot vergoeding van alle door X geleden en nog te lijden schade.

De besloten vennootschap X zal worden ontbonden. A en B zijn aandeelhouders. Op 1 januari 2009 start B zijn notariskantoor als eenmanszaak. Dit kantoor is op hetzelfde adres gevestigd als X. Op 16 februari 2010 wordt X ontbonden. Op enig moment wordt B aansprakelijk gesteld in zijn hoedanigheid van notaris tijdens zijn eerdere werkzaamheden bij X. Op verzoek van A neemt advocaat C op 24 juni 2009 deel aan een bespreking in het kantoor van A, met A, een medewerker van A en B. C is een ex-kantoorgenoot van B. C wordt in dit gesprek verzocht B bij te staan in een tegen hem aangespannen procedure. In het gesprek komt niet ter sprake wie de opdrachtgever van C is en aan wie hij zijn declaraties dient te sturen. De opdracht wordt door partijen niet op schrift gesteld. In een e-mail van 31 juli 2009 van een medewerker van A wordt C verzocht een kort bericht te sturen aan de wederpartij van B. Uiteindelijk wint C de procedure. C stuurt zijn onkostendeclaraties naar B, maar na overleg crediteert hij de factuur op naam van B en stuurt hij een nieuwe factuur aan A. A vordert een verklaring voor recht dat C geen vordering heeft op hem. Naar het oordeel van het hof moet betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat de door de tegenpartij ingestelde vordering voortvloeit uit een vermeende beroepsfout die door B is gemaakt terwijl hij voor X werkzaam was. Verder is van belang dat de onderneming van A is ingebracht in X en in ieder geval tot 1 januari 2009 onderdeel van X is gebleven. A had dus een eigen belang bij een goede afwikkeling van de door de tegenpartij ingestelde vordering. De aanwezigheid van dit eigen belang is op zichzelf niet voldoende om A als opdrachtgever te beschouwen. Het hof is evenwel van oordeel dat er een groot aantal omstandigheden is dat erop wijst dat A de opdrachtgever is. Om te beginnen ging het initiatief voor het inhuren van C van hem uit. Daarnaast was het A die C op 24 juni 2009 uitnodigde voor een bespreking op zijn kantoor. Na het verstrekken van de opdracht is er inhoudelijk overleg geweest tussen de medewerker van A en C. Ook heeft de medewerker van A het in minstens één geval nodig geoordeeld om C, met betrekking tot de door de tegenpartij jegens B aangevangen executiemaatregelen, direct te instrueren. Indien A niet de opdrachtgever was, dan valt niet begrijpen waarom deze instructie is gegeven. Dat C daarnaast met B contact heeft gehad over de procedure doet aan het voorgaande niet af. Het spreekt immers voor zich dat C ook contact met B had, nu B door de tegenpartij in persoon in een procedure is betrokken. De omstandigheid dat C zijn declaraties aanvankelijk aan B heeft gestuurd, kan een indicatie zijn dat C aanvankelijk er vanuit ging dat B in persoon opdrachtgever was. De stelling van C dat het hier een administratieve fout betrof die hij, nadat betaling uitbleef, heeft rechtgezet door de declaraties alsnog naar A te sturen, komt het hof evenwel geloofwaardig voor. Het hof is van oordeel dat C in de gegeven omstandigheden mocht afgaan op de mededeling van B, op dat moment nog steeds – door middel van zijn persoonsvennootschap – indirect bestuurder van X, dat A opdrachtgever was.

Grootvader G heeft op 3 september 2003 € 75.000 overgemaakt op de bankrekening van de vof van zijn kleinzoon Z. Op 27 december 2004 is Z overleden. Zijn erfgenamen zijn zijn kinderen en zijn echtgenote. Op 3 april 2006 is G overleden. Zijn erfgenamen zijn grootmoeder en zijn kinderen. De activa van de vof zijn bij notariële akte verdeeld. Aan de erfgenamen van Z is het bedrag toebedeeld waarvoor Z per 27 december 2004 was gerechtigd in het vermogen van de vof. Omtrent deze verdeling is in de akte het volgende bepaald: ‘Voor het overige doen partijen afstand van elk recht om, op welke grond dan ook, ontbinding van deze verdeling te vorderen. Partijen doen over en weer afstand van de bevoegdheid om vernietiging of herrekening van deze verdeling te vorderen en van hun eventuele bevoegdheid ontbinding van deze verdeling te vorderen.’ Volgens de erfgenamen van G betreft de storting een lening van G aan Z in privé, die, omdat deze zou worden aangewend ter versterking van de kapitaalpositie van Z in de vof, uit praktisch oogpunt is betaald op de rekening van de vof. Aangezien nimmer op de lening is afgelost en hiermee abusievelijk geen rekening is gehouden bij de verdeling van de vof na het overlijden van Z, vorderen de erven van G primair terugbetaling van de lening door de erven van Z. Subsidiair vorderen zij gedeeltelijke vernietiging van de verdeling bij voornoemde notariële akte met hoofdelijke veroordeling van de erven van Z tot betaling van € 75.000. Volgens de erfgenamen van Z is geen sprake van een lening van G aan Z, maar mogelijk van een schenking aan de vof, althans een kapitaalinjectie, of hooguit een geldlening aan de vof. Het hof beziet de feiten en leest hierin dat er sprake is van een geldlening in privé, alsook het feit dat deze door Z is aangewend ten behoeve van de vof. Bij de verdeling van de vof na de dood van Z is geen rekening gehouden met de schuld van hem in privé aan G, omdat deze ten onrechte niet is verwerkt in het accountantsrapport dat onderdeel uitmaakt van de verdelingsakte. Het hof volgt de erven van G voorshands – behoudens tegenbewijs – in hun stelling dat aldus met dit bedrag wel rekening is gehouden bij de bepaling van het vennootschapsvermogensaandeel van Z, maar dat dit per abuis niet als privéschuld van hem aan zijn grootvader is verwerkt. In dit stadium overweegt het hof voorts dat de finale kwijting die is verleend bij de verdeling van de vof aan een eventuele toewijzing van de vordering tot terugbetaling van het geleende bedrag met rente niet in de weg staat. Voorshands acht het hof immers bewezen dat sprake is van een lening van G aan Z in privé; dat laat de verdeling van de vof onverlet. De finale kwijting staat wel in de weg aan toewijzing van enige vordering op subsidiaire grondslag, die ziet op partiële vernietiging van de verdeling wegens benadeling.

Onder het podium van de bij het café van X behorende zaal zijn twee kweekruimtes aangetroffen voor hennepplantage. Netbeheerder Enexis laat op 27 juli 2010 de elektriciteitsmeter van de betreffende aansluiting onderzoeken en stelt vast dat de meter is gemanipuleerd. Volgens Enexis moet X voor het elektriciteitsverbruik via de op zijn naam staande aansluiting betalen. Bij de berekening van het vermoedelijke verbruik heeft Enexis een aantal uitgangspunten gehanteerd en is zij uitgegaan van één voorafgaande kweek. Enexis stelt voorts dat zij ten gevolge van de enorme toename van het aantal fraudes met de elektriciteitsafname bij hennepkwekerijen genoodzaakt is geweest voor dit soort fraudes een afzonderlijke fraude-afdeling in het leven te roepen. Zij stelt dat zij de kosten van de interne medewerkers van deze afdeling mag omslaan over de diverse fraudeurs naar rato van de omvang van de fraude. In dit geval stelt Enexis deze kosten op een bedrag van € 260. Volgens Enexis is, voorafgaand aan de ontdekking van de fraude, een aantal netmetingen uitgevoerd waarbij de verdenking van het aanwezig zijn van een hennepplantage is ontstaan. De kosten van dit ‘vooronderzoek’ (€ 307) dienen eveneens voor rekening van X te komen. X betwist dat er sprake is geweest van één voorafgaande teeltperiode. Hij had de ruimtes voor € 100 per maand verhuurd aan ‘drie Polen’. Op 15 mei 2010 heeft hij aan deze Polen de sleutel gegeven. Enexis heeft een ‘Fotoboek meerdere kweken’ overgelegd. Daarop is te zien dat er sprake was van een flinke vervuiling van gebruikte apparatuur, een stapel(tje) afval, een stukje van een hennepplant en een stukje van de vloer. Ook is te zien dat er grote hoeveelheden stof zijn gevormd op de aanwezige apparatuur. Op diverse materialen is kalkaanslag aangetroffen. De kantonrechter overweegt dat X, als afnemer van de stroom, haar zorgplicht heeft geschonden, doordat onder haar verantwoordelijkheid de meter is gemanipuleerd. Daarom is X aansprakelijk voor de door Enexis geleden schade. De kantonrechter constateert dat het ‘Fotoboek meerdere kweken’ is opgesteld door een medewerker van Enexis en niet door een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld de politie). Uit het fotoboek kan de kantonrechter op geen enkele wijze afleiden dat er sprake moet zijn geweest van een voorafgaande kweek. Enexis had moeten onderbouwen op welke feiten en ervaringsregels zij haar conclusie baseert dat de stof- en kalksporen erop wijzen dat er sprake is geweest van een voorgaande kweekperiode. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij aan haar stelplicht niet voldaan en wordt haar vordering – voor zover die is gebaseerd op een eerdere kweekperiode – afgewezen. De gevorderde vergoeding voor ‘vooronderzoekskosten’ ad € 307 wordt afgewezen. Uit de omschrijving van Enexis hebben deze kosten betrekking op het doen van netmetingen. De kantonrechter kan zich voorstellen dat het doen van netmetingen behoort tot de normale activiteiten van een netbeheerder. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – ziet de kantonrechter geen grondslag om de kosten van deze activiteit voor rekening van X te brengen. De gevorderde vergoeding voor de kosten van de fraude-inspecteur ad € 272 worden ook afgewezen. Deze kosten zijn weliswaar te beschouwen als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid), doch in dit geval is meer dan de helft van de door de fraude-inspecteur berekende schade (namelijk de schade op basis van de veronderstelde eerdere teeltperiode) in deze procedure afgewezen. Het is volgens de kantonrechter niet redelijk om dan wel de kosten voor de berekening van deze schade voor rekening van X te laten komen.

X heeft zijn woning verkocht aan een projectontwikkelaar. Hierbij is onder meer afgesproken dat de levering eerst zal plaatsvinden nadat de projectontwikkelaar elders voor X een woning heeft gebouwd. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zou X een hypotheekrecht vestigen ten behoeve van de projectontwikkelaar. In plaats hiervan is op het kantoor van notaris N een akte gepasseerd waarbij X een hypotheekrecht heeft verleend aan een bank voor het bouwkrediet dat zij aan de projectontwikkelaar heeft verstrekt. Volgens X is het hypotheekrecht nietig, omdat tussen hem en de bank dienaangaande geen overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank oordeelt dat er tussen X en de bank geen overeenkomst tot stand is gekomen die de titel kan vormen voor de vestiging van het hypotheekrecht. X heeft immers gesteld dat hij nimmer met de bank afspraken over hypotheekverlening heeft gemaakt en de bank heeft erkend dat zij vóór het passeren van de hypotheekakte nimmer contact met X heeft gehad zodat zij vóór het passeren van de hypotheekakte ook geen overeenkomst met hem over hypotheekverlening heeft kunnen sluiten. Voorts heeft N bevestigd dat ten overstaan van hem op de dag van passeren een dergelijke overeenkomst ook niet tot stand is gekomen. Het is verder de vraag of, zoals N en de bank stellen, uit de toezending van de conceptakte aan X de totstandkoming van een dergelijke hypotheekafspraak wel kan worden afgeleid. De bank verklaart immers zelf geen contact met X te hebben gehad en niet is gebleken dat N bevoegd was – en bedoeld heeft – op die wijze namens de bank jegens X op te treden. Het beroep op die stelling faalt echter reeds omdat X heeft betwist de conceptakte vóór de passeerdatum te hebben ontvangen. Noch N noch de bank hebben hun stelling nader onderbouwd dat X het concept voordien wel heeft gekregen. Onder deze omstandigheden noopt de constatering van N (lees: de verklaring van X en de bank) in de notariële akte dat zij zijn overeengekomen dat door X ten behoeve van de bank het recht van hypotheek wordt gevestigd op de in de akte omschreven goederen niet tot een ander oordeel, omdat de rechtbank op basis van de vaststaande feiten concludeert dat die verklaring niet juist is. Bovendien gaat het hierbij niet om een vaststelling van de notaris zelf over het bestaan van de (geldige) titel: uit de verklaringen van N tijdens de zitting en uit zijn processtukken blijkt immers dat hij de titel voor hypotheekverlening niet onder ogen heeft gehad. Uit het voorgaande volgt dat aan de hypotheekverlening door X aan de bank geen geldige titel ten grondslag ligt. Dit oordeel wordt niet anders door de stelling van N dat de projectontwikkelaar zou kunnen verklaren dat hij met X heeft besproken dat de bank een derdenhypotheek wilde, aangezien hieruit niet kan volgen dat X aan de bank die derdenhypotheek ook wilde verlenen. De vordering van X tot nietigverklaring en doorhaling van de hypotheek wordt toegewezen. Verder overweegt de rechtbank dat N onrechtmatig jegens X heeft gehandeld, omdat hij niet heeft geverifieerd of er daadwerkelijk een overeenkomst tussen X en de bank bestond. De enkele vermelding in de notariële akte dat er een hypotheekafspraak tussen X en de bank is, kan N niet baten.

A koopt in 2007 via de makelaar van vast-goedbedrijf B een appartement. Vier jaar na levering ontdekt A dat de vloer deels verrot is en stelt B daarvoor aansprakelijk. B betwist aansprakelijk te zijn voor mogelijke gebreken en stelt dat A zich vier jaar na dato niet meer op non-conformiteit kan beroepen. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de woning aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 BW. De al dan niet aanwezigheid van ventilatieopeningen in de achtergevel acht de rechtbank niet relevant, nu uit de brief van het door A ingeschakelde bouwbedrijf C blijkt dat de ventilatieopeningen bij renovatie van de fundering in 2005 zijn dichtgezet. B heeft niet betwist dat er in de kruipruimte bouwpuin lag toen zij de woning aan A verkocht en heeft niet weersproken dat in elk geval een deel van de vloerbalken verrot is geraakt. Nu B geen enkele andere mogelijkheid voor het ontstaan van de houtrot heeft aangedragen, neemt de rechtbank aan dat deze is ontstaan doordat de kruipruimte bouwpuin bevatte en onvoldoende werd geventileerd en dat er, zoals volgt uit de brief van de vader van A en de brief van C, lekkage vanuit de badkamer is opgetreden vanwege gebreken in de opbouw en het kitwerk. Het gebrek aan ventilatie, de aanwezigheid van puin en de gebreken aan de badkamer bestonden ten tijde van de verkoop al, nu gesteld noch gebleken is dat A daar op enigerlei wijze debet aan is. A mocht bij aankoop van de woning verwachten dat deze de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn, waaronder moet worden begrepen een goed geventileerde en niet met puin gevulde kruipruimte en een niet-lekkende badkamer, mede nu de woning in 2005 nog was gerenoveerd en voorzien van een nieuwe fundering en er in 2007 nog een nieuwe bovenvloer was gelegd. Onder deze omstandigheden rustte op A, als particuliere koper, niet de plicht nog onderzoek te doen naar de staat van de kruipruimte (of de badkamer). De omstandigheid dat A eerst in 2011 heeft ontdekt dat de vloerbalken verrot waren en dat zulks is ontstaan door de eerdergenoemde gebreken aan de kruipruimte en de badkamer, staat er niet aan in de weg dat geconcludeerd moet worden dat de woning bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Volgens de rechtbank heeft B niet geconcretiseerd op welk moment A redelijkerwijs de non-conformiteit had moeten ontdekken, zodat de enkele stelling dat laminaat niet ‘van de ene op de andere dag’ niet meer stevig ligt onvoldoende is om aan te nemen dat A haar klachtplicht heeft geschonden door niet tijdig melding te maken van de verrotte vloer. A heeft B in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn gegund om de gebreken te herstellen. Omdat B aansprakelijkheid heeft betwist en zich op het standpunt heeft gesteld dat A zich vier jaar na de datum van aankoop niet meer op non-conformiteit kan beroepen noch herstel heeft aangeboden, is verzuim ingetreden. Het stond A vrij om het herstel zelf te doen uitvoeren, waarbij de kosten wel in redelijke verhouding moeten staan tot de aard van de gebreken en de waarde van de woning. Over de exacte schade zal de rechter na het nemen van een akte door A nog moeten oordelen.

X is eigenaar van een woning en een koetshuis uit 1913. In 2003 geeft de gemeente aan ingenieursbureau Wareco opdracht om bij een aantal woningen in de gemeente, waaronder die van X, een funderingsonderzoek uit te voeren. Ten aanzien van het pand van X adviseert Wareco in haar rapport ‘om de grondwaterstand ter plaatse van het pand niet onder een niveau van circa NAP -2,22 meter te laten dalen.’ Medio 2006 voert Y in opdracht van de gemeente in de straat van X riolerings- en ophogingswerkzaamheden uit, waarvoor bemaling nodig is. Na klachten van omwonenden over scheurvorming in hun huizen en klemmende deuren, wordt de bronbemaling stilgelegd en voor een andere wijze van bemalen gekozen. Blijkens verschillende rapporten is de schade het gevolg van de verlaging van het grondwaterpeil door de bemaling door Y. X stelt de gemeente en Y aansprakelijk voor de geleden schade. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente, die met het rapport van Wareco bekend was, zich de belangen van X onvoldoende aangetrokken. Mede gelet op de ernst van de te verwachten schade aan de funderingen en de gevolgen hiervan voor de woning en het koetshuis, had van de gemeente – als opdrachtgever van de rioleringswerkzaamheden – mogen worden verwacht dat zij in het bestek op de kwetsbaarheid van de funderingen voor grondwateronttrekkingen had gewezen. Dit klemt te meer nu een dergelijke waarschuwing in het bestek een kleine inspanning vergt en (nagenoeg) geen kosten met zich brengt. Het hof overweegt dat Y, alvorens tot bronbemaling over te gaan, nader onderzoek had moeten doen naar de funderingen van (onder meer) de woning en het koetshuis. Duidelijk was immers dat het om oude panden ging. Onder deze omstandigheden had van Y, als aannemer met specifieke deskundigheid op het gebied van weg- en waterbouw, tenminste gevergd mogen worden dat hij op enigerlei wijze had onderzocht of de geplande wateronttrekkingen risico zouden kunnen opleveren voor (de fundering van) de betreffende panden.

V en K hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een nieuw te bouwen distributiecentrum. De koopprijs bedraagt € 31.000.000 exclusief omzetbelasting. Tussen partijen is onder meer een geschil ontstaan over de hoogte van de boete die K aan V is verschuldigd omdat K niet tijdig medewerking heeft verleend aan de levering van de onroerende zaak. V leidt uit de tekst van de koopakte af dat K zowel de boete van 10% van de koopprijs is verschuldigd als de boete van 0,3% van de koopprijs per dag dat K in verzuim is geweest. Verder stelt V dat de boete moet worden berekend over de koopprijs verhoogd met btw. In de koopovereenkomst is bepaald dat een boete van 10% van de koopprijs is verschuldigd als het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de levering. Indien de wederpartij in dit geval nakoming verlangt, is de nalatige partij gedurende het verzuim een boete van 0,3% per dag verschuldigd. De vraag die hier speelt, is of K de boetes naast elkaar is verschuldigd. Volgens het hof dient de overeenkomst aan de hand van het Haviltex-criterium te worden uitgelegd. Omdat niet is gebleken dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst expliciet hebben gesproken over de boeteclausule, komt het volgens het hof met name aan op een taalkundige uitleg van de clausule. Het hof komt hierdoor tot het oordeel dat V alleen recht heeft op de boete van 0,3% van de koopprijs voor iedere dag dat K in verzuim is geweest. Daar komt bij dat cumulatie van beide boetes leidt tot een resultaat dat in ieder geval K in redelijkheid nooit kan hebben bedoeld. De uitleg van V zou er in eerste instantie toe leiden dat K reeds een boete van ruim € 3.000.000 is verschuldigd terwijl K vervolgens wel meewerkt aan de levering. De uitleg van V zou ook meebrengen dat K een lagere boete (alleen de boete van 10%) is verschuldigd als V geen nakoming van de leveringsverplichting zou verlangen. In tegenstelling tot V is K van mening dat over de boete geen omzetbelasting is verschuldigd. Het hof begrijpt de stelling van K aldus dat K meent dat de boete moet worden berekend over de koopprijs exclusief btw. Het hof kan K daarin niet volgen. K verwijst naar de clausule in de koopakte waarin is bepaald dat de koopprijs € 31.000.000 exclusief btw bedraagt. Dit betekent niets anders dan dat voornoemd bedrag nog moet worden vermeerderd met de daarover verschuldigde btw. Nu het boetebeding spreekt van een boete van ‘drie promille (0,3%) van de koopprijs’ (en niet van ‘de koopprijs exclusief btw’), moet worden aangenomen dat hier de koopprijs inclusief btw is bedoeld. Indien het de bedoeling van partijen was geweest dat de boete moest worden berekend over de koopprijs exclusief btw, zou het voor de hand hebben gelegen dat dit nadrukkelijk in het boetebeding was opgenomen (zie ook J.J. Dammingh in WPNR 2013/6976).

KPN is verplicht voor de afwikkeling van telefoonverkeer zogenaamde Carrier Pre Select-dienstverlening aan te bieden. Dit houdt in dat een klant een aansluiting op het KPN-netwerk heeft – en daarvoor van KPN een factuur krijgt – maar zijn uitgaande telefoonverkeer via een andere aanbieder laat verlopen. Tele2 heeft dergelijke klanten die hun telefoonverkeer via hen laten verlopen (‘de CPS-klanten’). KPN stuurt aan haar klanten, waaronder ook CPS-klanten van Tele2, een brief. In de aanhef staat: ‘Zakelijk BelVrij Totaal, voortaan onbeperkt bellen naar vaste en mobiele nummers’. De brief betreft een aanbieding van KPN: ‘Met Zakelijk BelVrij Totaal belt u onbeperkt naar alle vaste én mobiele telefoonnummers binnen Nederland. Voor een vast bedrag per maand.’ Voor het omzetten hoeft de klant niets te doen. Een maand later wordt op de website van KPN aan de voorwaarden toegevoegd: ‘Omdat het gebruik van Carrier Pre Select gedurende de looptijd van de overeenkomst is toegestaan, verandert er voor u niets. Uw telefoonaansluiting blijft bij KPN en uw telefonieverkeer bij de andere provider op basis van Carrier Pre Select.’ KPN is – na dagvaarding door Tele2 – voornemens in de week van 18 februari 2013 een brief te versturen aan de klanten die het eerdere aanbod hebben ontvangen. In deze brief staat onder andere: ‘Uw huidige Carrier Pre Select-instellingen worden niet gewijzigd. Uw maandelijkse abonnementsbedrag is gebaseerd op uw gemiddelde belverkeer bij KPN. Belt u met een andere provider via Carrier Pre Select, dan zijn deze belkosten niet meegenomen in de berekening van het maandbedrag.’ Tele2 vordert KPN te verbieden uitvoering te geven aan de Zakelijk BelVrij Totaal-omzetting van CPS klanten. Volgens Tele2 heeft KPN haar CPS-klanten in de waan gebracht dat zij al hun telefoonverkeer, met inbegrip van het CPS-verkeer, voor een laag bedrag zouden kunnen afkopen. Dat is echter niet juist en deze klanten zijn dan ook door KPN misleid. Voorts heeft KPN zich volgens Tele2 schuldig gemaakt aan het maken van onrechtmatige vergelijkende reclame. De voorzieningenrechter dient te beoordelen of door KPN op een duidelijke en begrijpelijke wijze aan haar klanten, en in dit geval met name de CPS-klanten, is gecommuniceerd dat zij klant blijven bij Tele2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aangenomen mag worden dat CPS-klanten het onderscheid kunnen maken tussen de verschillende diensten die zij van de beide providers afnemen, waarbij mede in ogenschouw is genomen dat het om klanten gaat die zich in de zakelijke markt bewegen. Dat in ogenschouw nemende, zou voor hen duidelijk moeten zijn dat een aanbod van KPN slechts betrekking kan hebben op de overeenkomst die zij met haar hebben afgesloten, te weten voor de aansluiting, en niet op een overeenkomst die zij hebben afgesloten met een andere provider voor het belverkeer. Door in het aanbod desondanks te spreken over ‘onbeperkt bellen’ en ‘maximale controle over uw belkosten’ zonder dit nader te specificeren, heeft KPN naar het oordeel van de voorzieningenrechter verwarring veroorzaakt. Bij CPS-klanten vindt het (overgrote deel van) het belverkeer immers niet via KPN plaats. Het had op de weg van KPN gelegen om een expliciete vermelding of waarschuwing aan haar brief toe te voegen, waaruit blijkt dat het aanbod is gebaseerd op het gemiddelde belverkeer bij KPN en dat, indien via CPS met een andere provider wordt gebeld, deze belkosten niet zijn meegenomen in de berekening van het maandbedrag. Dit klemt temeer omdat de CPS-klanten een aanzienlijke deel van het gehele klantenbestand beslaan. KPN heeft echter na de – door Tele2 onbetwiste – verzending van de brief alsnog de gewenste duidelijkheid gegeven. Gelet op deze door KPN verstrekte aanvullende informatie kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans in ieder geval niet meer gesproken worden van misleiding door KPN van de CPS-klanten. Dat er sprake is of is geweest van onrechtmatige vergelijkende reclame is evenmin aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om, ondanks de afwijzing van de vorderingen van Tele2, KPN in de proceskosten te veroordelen. KPN heeft immers eerst nadat zij was gedagvaard en kort voor de behandeling ter zitting in deze procedure aangekondigd haar aanbod nader te zullen verduidelijken in een brief aan al haar klanten en met name op grond daarvan worden thans de vorderingen van Tele2 afgewezen.

Zowel artikel 10.2 als artikel 10.3 van de NVM-koopakte bevat een boetebeding. Besproken wordt hoe deze beide boetebedingen zich tot elkaar verhouden. Tevens wordt ingegaan op recente rechtspraak van de Hoge Raad over de matiging van een verbeurde boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW (zie ook Gerechtshof Den Bosch 25 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2441).

Aan vennootschap X is door de gemeente een nota bouwleges verzonden van € 317.898 voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een bouwvergunning. De aanvraag is ingediend door vennootschap Y, waarvan de bestuurder ook directeur is van X. X schakelt A in voor advies en bijstand. A stuurt op 14 oktober 2008 een e-mail, waarin de volgende zinsnede staat: ‘Omdat we de tenaamstelling van de aanslag in eerste instantie niet wijzigen (..)’. Op 14 oktober 2008 ondertekent X de offerte van A voor akkoord. Er is een succesfee afgesproken: ‘Een declaratie zal worden verzonden van 25% (exclusief btw) van de totaal gerealiseerde belastingbesparing. Onder belastingbesparing wordt verstaan het verschil tussen het bedrag van de aanvankelijk opgelegde nota bouwleges en het bedrag na vermindering van deze nota dan wel het bedrag van de na bezwaar opgelegde nota bouwleges.’ Bij e-mail van 27 mei 2011 schrijft A aan X: ‘Zoals besproken telefonisch zullen wij in ons nader stuk het standpunt innemen dat de aanslag is opgelegd aan de verkeerde rechtspersoon. Y heeft de bouwvergunning aangevraagd maar X heeft de vergunning en de legesnota ontvangen. Indien de rechter het met ons eens is dat de legesnota aan de verkeerde rechtspersoon is opgelegd, zal de legesnota worden verminderd tot nihil. De gemeente heeft op grond van de fatale driejaarstermijn echter geen mogelijkheid meer om een legesnota op te leggen aan de juiste rechtspersoon. Per saldo zal de gemeente dan dus geen leges ontvangen. Het standpunt dat de legesnota aan de verkeerde rechtspersoon is opgelegd kan enerzijds qua leges een goed resultaat opleveren doch anderzijds zou dit standpunt de gemeente er toe kunnen brengen om de vergunning in te trekken (hoewel dit afzonderlijke aspecten zijn), hetgeen nadelen voor u kan hebben.’ X gaat akkoord met de e-mail van 27 mei 2011. A voert namens X de bezwaarprocedure, de beroepsprocedure en een hogerberoepprocedure. Met succes: het hof vernietigt de legesnota, omdat X niet de vergunningaanvrager is en derhalve niet betalingsplichtig is. A vordert daarop de succesfee, maar X weigert te betalen. A stelt dat hij de opdracht had om een maximale verlaging van de legesnota te realiseren en dat is gelukt. Hij voegt daar aan toe dat een vernietiging van de legesnota hetzelfde is als een vermindering of verlaging tot nihil van de oorspronkelijke aanslag. Volgens X heeft A zijn zorgplicht geschonden door onzorgvuldig te procederen. A heeft pas op het allerlaatste moment de onjuiste tenaamstelling in rechte aangevochten, hetgeen het risico met zich bracht dat dit argument als tardief (te laat) aangevoerd terzijde zou worden geschoven. Op grond van artikel 6:13 Awb had dat argument immers buiten beschouwing kunnen worden gelaten, zo stelt X. De rechtbank is van oordeel dat A terecht betoogt dat de keuze voor het gaan voeren van een procedure tegen een nota bouwleges niet anders dan ingegeven kan zijn door de wens zo min mogelijk bouwleges te betalen. Dat tot uitgangspunt nemend, is de rechtbank van oordeel dat een vermindering tot nihil, ook als dat formeel in de vorm van een vernietiging van de legesnota plaatsvindt, (materieel) valt onder de definitie van belastingbesparing zoals partijen die zijn overeengekomen. Daar zij aan toegevoegd dat onder ‘zo min mogelijk’ ook (en zelfs juist) ‘nul’ kan worden begrepen. Dit betekent dat A een belastingbesparing tot stand heeft gebracht, waarover X de succesfee is verschuldigd. Of er onzorgvuldig en risicovol is geprocedeerd, kan niet worden vastgesteld. Het beoogde en gewenste resultaat is wel behaald, en daar waar een succesfee is afgesproken telt dat (behaalde succes) zwaar. Als dat allemaal anders zou zijn gelopen, dan zou X geen of een veel beperktere fee zijn verschuldigd. Bovendien zou onzorgvuldig handelen door A grondslag kunnen zijn voor een tegen A gerichte vordering om de door X geleden materiële schade vergoed te krijgen. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het niet in strijd met de goede trouw is dat A aanspraak maakt op betaling van de fee. Sterker nog, het gaat veel eerder in de richting van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beroep van X op de derogerende werking van de goede trouw.

X c.s. hebben een hypothecaire geldlening afgesloten bij H. Enkele jaren later ontdekt H dat X c.s. de verhypothekeerde woning aan derden hebben verhuurd zonder dat H hiervoor toestemming heeft gegeven. In verband hiermee heeft H de hypotheeklening opgeëist en maatregelen genomen om de woning te executeren. Voor de rechtbank is in geschil of H bevoegd was om de hypothecaire geldlening onmiddellijk op te eisen. De rechtbank oordeelt dat X c.s. in strijd hebben gehandeld met de voorwaarde in de overeenkomst om de woning niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van H te verhuren. H was dan ook gerechtigd om de hypotheeklening onmiddellijk op te eisen.

Stichting A geeft uitvoering aan de voor de sector beroepsgoederenvervoer verplicht gestelde pensioenregeling in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. A stelt dat B verplicht dient deel te nemen in A, omdat hij zich volgens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel bezig houdt met goederenvervoer over de weg. Op basis van de uitvoeringsreglementen is B gehouden om aan A alle informatie te verstrekken die zij nodig heeft om te kunnen beoordelen of B premieplichtig is. B weigert betaling, waarop A incassowerkzaamheden uit laat voeren om het bedrag te innen. B heeft, nadat deze procedure aanhangig is geworden, op 22 november 2012 het formulier ‘Bedrijfsonderzoek voor Pensioenfonds Vervoer’ aan A toegestuurd. In dit formulier verklaart B dat hij geen personeel in dienst heeft en ook geen activiteiten in de sector goederenvervoer verricht. A voert aan dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat B pas na een jaar corresponderen aan zijn informatieverplichting heeft voldaan door middel van het invullen van het formulier. De schade bestaat uit de gemaakte incassokosten. B heeft aangevoerd dat hij bij A telefonisch meerdere malen heeft aangegeven dat hij geen personeel in dienst had en dat hij sinds 2003 geen transportbedrijf uitoefende. Dat bij de Kamer van Koophandel stond geregistreerd dat er sprake was van een transportbedrijf berustte op een – inmiddels opgehelderd – misverstand. B stelt dat hij pas na inschakeling van zijn gemachtigde, op 16 november 2012, het formulier ontving, welk formulier direct is ingevuld en op 22 november 2012 retour is gezonden. Naar de mening van B is onnodig incassowerk verricht en is hij onnodig in rechte betrokken omdat hij steeds heeft aangegeven dat er geen vorderingsrecht bestond. De kantonrechter overweegt dat op basis van de door A genoemde regelgeving B verplicht is informatie aan A te verstrekken als hij kan worden aangemerkt als een bedrijf dat beroepsmatig goederen vervoert. Het ligt daarom op de weg van A om, alvorens een procedure te entameren, zekerheid te verkrijgen over de vraag of B daadwerkelijk onder de regelgeving viel. Controle bij de Kamer van Koophandel is hiertoe in beginsel voldoende. Echter, in het onderhavige geval staat vast dat B, anders dan hetgeen in het register van de Kamer van Koophandel stond vermeld, vanaf 2003 niet langer beroepsmatig goederen vervoerde en dat B dit feit telefonisch ook (meermalen) heeft gemeld. Van A had in dit geval dan ook meer initiatief mogen worden verwacht om duidelijkheid te krijgen over de vraag of B daadwerkelijk onder de regelgeving viel. Dat zij dit heeft nagelaten, kan B niet worden verweten. Van belang is dat tussen partijen geen onderliggende rechtsverhouding bestond, zodat er voor B ook geen aanleiding bestond om met het oog op kostenbesparing aan de zijde van A meer actie te ondernemen dan hij heeft gedaan. Het inschakelen van een incassobureau en het dagvaarden van B zijn dan ook omstandigheden die voor rekening en risico van A dienen te blijven.

K heeft op 6 september 2007 met V een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een huis. Vervolgens heeft hij, met een beroep op het financieringsvoorbehoud, de koop ontbonden. Omdat K nadien alsnog een bank bereid vindt om hem een lening te verstrekken, wordt de levering bepaald op 22 november 2007. Op het laatste moment wenst de bank de lening echter niet te verstrekken, waardoor de levering niet plaatsvindt. Naar aanleiding hiervan ontstaat tussen V en K een geschil over de vraag of K de contractuele boete is verschuldigd. In tegenstelling tot de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend, omdat: - K op 29 oktober 2007 heeft laten weten dat de bank financiering had toegezegd; - de hypotheekstukken op 8 november 2007 bij de notaris zijn binnengekomen; - de notaris partijen hiervan op de hoogte heeft gesteld; - de notaris vervolgens een afrekening heeft opgemaakt waaruit bleek dat het totaal te betalen bedrag niet volledig door de hypotheek werd gedekt en dat K € 14.000 moest bijbetalen; - dat K dat bedrag op 21 november 2007 heeft voldaan, terwijl de transportdatum was bepaald op 22 november 2007. Onder deze omstandigheden mocht V, zo stelt het hof, redelijkerwijs aannemen dat K zijn beroep op het financieringsbeding liet varen en alsnog aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst van 6 september 2007 zou voldoen. Dat de levering van de woning niet is doorgegaan omdat de bank op het laatste moment geen financiering wenste te verstrekken, komt voor risico van K. Volgens het hof volgt uit het voorgaande dat het standpunt van K dat in november 2007 een nieuwe koop is gesloten die door het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW nietig is, moet worden verworpen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van K zonder motivering (81 RO).

X sluit een overeenkomst met Y voor de ontwikkeling van een online applicatie (app). Hiervoor spreekt hij een bedrag af van € 35.000. X denkt dat hij hiervoor een volledig bruikbare app zal verkrijgen, maar het blijkt dat een ‘nieuw platform’ vereist is, waarvoor Y een tweede offerte van hetzelfde bedrag uitbrengt. X is teleurgesteld en laat dat weten, waarop partijen het volgende overeenkomen: ‘De afspraak houdt in een korting van 10% op de op dat moment openstaande facturen van de eerste opdracht, waarbij de wijze van betaling van de korting is dat het bedrag aan korting op de facturen van de tweede opdracht in mindering wordt gebracht.’ Nadat X de factuur heeft betaald, stuurt Y hem plotseling nog een ‘vergeten’factuur van € 2.000. X had geen weet van deze factuur. Door deze gang van zaken besluit X niet verder te willen met Y, waarop hij de korting verrekent met de factuur van € 2.000. Y stelt dat de met X gemaakte afspraak inhoudt dat de korting alleen wordt verleend als de vervolgopdracht wordt gegeven. Die vervolgopdracht is niet verkregen, zodat X op de korting geen aanspraak kan maken. De overeenkomst bevat een leemte doordat partijen niet hebben geregeld hoe met de korting (en de hoogte daarvan) zou worden omgegaan in geval X aan Y geen tweede opdracht zou geven. De kantonrechter vult de leemte in de overeenkomst, in het licht van artikel 6:248 lid 1 BW, aan met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De kantonrecht overweegt dat Y geen recht doet aan de partijafspraak door de korting voor de eerste opdracht niet meer te willen geven. De korting was immers niet afhankelijk gemaakt van het verkrijgen van de tweede opdracht, terwijl de korting ook niet op de tweede opdracht betrekking had, maar op de eerste. X doet aan de partijafspraak geen recht door onverkort aan de (hoogte van de) korting vast te houden, terwijl hij wist dat beide partijen bij de totstandkoming van de kortingsafspraak veronderstelden dat over de tweede opdracht overeenstemming zou worden bereikt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen naar het oordeel van de kantonrechter mede dat Y, in het geval er geen tweede opdracht zou komen, X tegemoet zou zijn gekomen in zijn ongenoegen over het resultaat van de eerste opdracht door de korting te stellen op het bedrag van de factuur van 13 januari 2012. Een dergelijke afspraak ligt, gelet op de hoogte van de korting, de hoogte van de factuur en de kosten en tijd die met het voeren van een incassoprocedure voor een betrekkelijk gering bedrag zouden zijn gemoeid, voor de hand.

In 2004 zijn binnen het concern van X c.s. bedrijfsgebouwen overgedragen. Het ging hier om overdrachten van een dochtervennootschap aan een moedervennootschap die bestuurder en enig aandeelhouder is van de dochtervennootschap. Beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid en zijn op hetzelfde adres gevestigd. Anderhalf jaar na de overdracht heeft in een bedrijfspand een brand gewoed waardoor de opstalschade ruim € 2.000.000 bedroeg. Thans is tussen X c.s. en de verzekeringsmaatschappij in geschil of de schade wordt gedekt door de opstalverzekering die de dochtervennootschap vóór de overdracht had afgesloten. De verzekeringsmaatschappij beroept zich op een clausule in de verzekeringsvoorwaarden waarin het volgende is bepaald: ‘Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. [...J De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen [...J.’ Volgens de verzekeringsmaatschappij is het onderhavige pand niet meer verzekerd omdat zij geen mededeling heeft ontvangen van de overdracht. In hoger beroep heeft het hof het beroep van de verzekeraar op de clausule gehonoreerd. Thans heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof vernietigd en de procedure verwezen naar een ander hof. Als de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor is weergegeven. Een beroep op zo’n clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat artikel 6:248 lid 2 BW een beroep op de clausule kan beletten in verband met – door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen – de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd. In casu doen X c.s. een beroep op diverse omstandigheden die er, samengevat, op neerkomen dat de overgang van de gebouwen van de dochtermaatschappij op de moedermaatschappij feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijzen X c.s. op het concernverband tussen de beide vennootschappen, alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voeren zij aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft weliswaar overwogen dat de verzekeraar in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan zij haar toestemming om de moedermaatschappij als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig zou zijn gevraagd, maar het heeft de overige door X c.s. ter onderbouwing van hun beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Aldus heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

V heeft aan K een pand verkocht dat is gesplitst in appartementsrechten. Na de levering ontvangt K een brief van de gemeente waarin staat dat voor de splitsing nimmer een bouwvergunning is aangevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft de notaris die het pand in 2004 heeft gesplitst aan de advocaat van K medegedeeld dat in de onderhavige gemeente geen vergunning op grond van de Huisvestingswet is vereist om tot een splitsing te kunnen overgaan. Dat eventueel nog andere publiekrechtelijke regels van toepassing zijn op een splitsing van een pand, wordt niet door een notaris gecontroleerd. K start daarop een procedure tegen zowel V als zijn eigen makelaar (M). Volgens het hof kan in geval van consumentenkoop niet worden afgeweken van het bepaalde in artikel 7:15 lid 1 BW, op grond waarvan de verkoper verplicht is de verkochte zaak ‘vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen’ over te dragen tenzij de koper deze uitdrukkelijk heeft aanvaard. In casu zijn V en K evenwel professionele partijen die de appartementen hebben verkocht respectievelijk gekocht als beleggingsobject. Zij waren derhalve gerechtigd om van artikel 7:15 lid 1 BW af te wijken, hetgeen zij hebben gedaan door in de koopakte op te nemen dat het risico van gebreken voor rekening komt van K. Artikel 7:15 BW staat er niet aan in de weg dat V zich op deze clausule beroept. Niet is gebleken dat V wist dat voor de verbouwing een bouwvergunning was vereist, terwijl evenmin is gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan V een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat een beroep op het exoneratiebeding onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft de vordering van K tegen M afgewezen, omdat de opdracht die K voor de aankoop van het pand had verstrekt zich beperkte tot het voeren van prijsonderhandelingen zodat het verrichten van onderzoek naar de benodigde vergunningen daartoe niet behoorde. Het hof vernietigt dat oordeel. Volgens het hof valt uit het relaas van K en M op te maken dat M (al dan niet meerdere malen) K thuis heeft bezocht, dat hij het aan te kopen pand heeft bezichtigd en dat hij aanwezig is geweest bij de notaris. Gelet op deze werkzaamheden kan niet worden gezegd dat de opdracht aan M was beperkt tot het voeren van prijsonderhandelingen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat M op advies van een hypotheekadviseur door K is ingeschakeld, waaruit moet worden afgeleid dat er kennelijk behoefte bestond aan de expertise van een makelaar. Daartoe behoort (zo niet bij uitstek) kennis van de plaatselijke regelgeving met betrekking tot het splitsen van panden. Derhalve omvatte de opdracht aan M volgens het hof mede een onderzoek naar de ter plaatse geldende regels voor splitsing van panden, hetgeen M heeft nagelaten. M heeft aldus niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. M moet daarom de schade vergoeden die K hierdoor heeft geleden.

Eind 2008 sluit X een zakelijk telefoonabonnement af bij Telfort, met als ingangsdatum 26 januari 2009. Bij het aangaan van het abonnement geeft X aan dat hij zijn huidige telefoonnummer wil ‘meenemen’ naar het nieuwe abonnement, waartoe hij bij The Phone House een formulier invult. Op 25 januari 2009 wordt het Telfort-abonnement geactiveerd. Dan blijkt dat het ‘oude nummer’van X niet is overgezet. X stelt Telfort daarvan bij aangetekende brief van 26 januari 2009 op de hoogte. Tevens deelt hij in die brief mee dat hij ‘met terugwerkende kracht beëindiging van het contract’ met Telfort wil. Op 20 februari 2009 deelt X schriftelijk aan Telfort mee geen betalingen aan Telfort te zullen doen. Op 3 april 2009 deelt Telfort aan X mee dat het nummerbehoud was afgekeurd wegens onjuiste gegevens van X. Telfort heeft X in verband met het abonnement een aantal facturen gestuurd, welke X onbetaald laat. De (rechtsopvolger van) Telfort vordert veroordeling van X tot betaling van € 1.621. Omdat X tekortschoot in zijn betalingsverplichting, heeft Telfort – conform de toepasselijke algemene voorwaarden en de wet – de overeenkomst ontbonden, waarna zij gerechtigd was bij wijze van schadevergoeding de resterende abonnementstermijnen in rekening te brengen. X stelt dat het voor hem van groot belang was dat bij het aangaan van het abonnement hij zijn oude mobiele telefoonnummer behield. Dat nummerbehoud maakt deel uit van de overeenkomst met Telfort. De afkeuring van het nummerbehoud was volgens X onterecht, omdat de aan Telfort en KPN verstrekte gegevens juist waren. De kantonrechter begrijpt het verweer van X aldus dat hij zich op het standpunt stelt dat hij de overeenkomst met Telfort buitengerechtelijk heeft ontbonden. Dat het porteren van het telefoonnummer naar het Telfort-abonnement slechts een service is, zoals Telfort stelt, en geen deel uitmaakt van de overeenkomst, acht de kantonrechter onjuist. Voor (veel) zakelijke klanten is het essentieel dat zij bereikbaar zijn en blijven onder het bij hun klanten en leveranciers bekende telefoonnummer. Telfort heeft bij de ingangsdatum van het abonnement niet geleverd wat de bedoeling was, namelijk een abonnement waarbij X gebruik kon maken van zijn oude telefoonnummer. De conclusie is dat Telfort is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst, namelijk het aanbieden van een telefoonabonnement met daarbij de mogelijkheid voor X zijn oude telefoonnummer te behouden. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, ook indien deze tekortkoming niet aan Telfort is toe te rekenen. Dit is slechts anders indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De kantonrechter is van oordeel dat deze uitzondering zich hier niet voordoet. Voor een zakelijk gebruiker is het immers van groot belang dat hij (ook bij een abonnementswijziging) bereikbaar is op het bij zijn klanten, leveranciers en medewerkers bekende telefoonnummer.

Het Armbestuur van een Parochie in Gulpen houdt sinds 1983 een aantal rekeningen aan bij Rabobank. Nadat in 2006 commotie ontstaat rondom een deken van de Parochie, doet het Armbestuur onderzoek naar hetgeen in de voorafgaande jaren (onder meer) met het bij Rabobank ondergebrachte vermogen is gebeurd. Een groot bedrag blijkt te zijn weggesluisd naar onder andere een privérekening van de in opspraak geraakte deken. Het Armbestuur haalt zoveel mogelijk gegevens boven water en stelt Rabobank aansprakelijk voor het onbevoegd beschikken door de deken en de andere onbevoegde bestuursleden over het vermogen via bij de Rabobank geadministreerde rekeningen. De rechtbank is met het Armbestuur van oordeel dat de Rabobank een zorgvuldiger onderzoek had moeten instellen naar de personen die bevoegd waren om het Armbestuur te vertegenwoordigen en die bevoegd waren over de gelden van het Armbestuur te beschikken. Zij had hierover vragen kunnen stellen aan het Bisdom, zowel bij de opening van de rekeningen als bij de wijziging van de personen die als gemachtigden voor de rekeningen werden gepresenteerd. Ook de bevindingen van de door de Rabobank in 1989 ingeschakelde notaris hadden voor de bank aanleiding moeten zijn geweest nader onderzoek te doen naar de toepasselijke regels, of nadere vragen te stellen. Door dit na te laten, heeft de Rabobank het risico genomen dat zij met niet bevoegde vertegenwoordigers van doen had. De ten gevolge daarvan geleden schade komt daarom in beginsel voor rekening van de Rabobank. De vordering van het Armbestuur is echter verjaard. Op grond van de door de Rabobank gehanteerde Algemene Bank Voorwaarden moet binnen een jaar worden geklaagd over onterecht verrichte boekingen. Het feit dat niet binnen een jaar door het Armbestuur is gereageerd, komt naar oordeel van de rechtbank voor rekening van het de Armbestuur. De vorderingen van het Armbestuur stranden daarnaast op grond van eigen schuld. Het valt het Armbestuur aan te rekenen dat het niet heeft voorzien in een bevoegd bestuur. Het Armbestuur heeft op die wijze de mogelijkheid geboden aan onbevoegde personen als bestuurder aan te blijven dan wel zich als bevoegde bestuurders voor te doen. Hierdoor is de schijn gewekt van bevoegde vertegenwoordiging.

A en B hebben vanaf mei 2012 gesprekken over een mogelijke ondersteuning van A aan het bedrijf van B. Partijen sluiten een pilot-overeenkomst om de kosten te beperken. Onder de overeenkomst staat: ‘Aldus in tweevoud opgemaakt in Utrecht en ondertekend op 28 juni 2012 en heeft een geldigheidsduur van vier weken.’ De overeenkomst is beperkt tot de pilotperiode. Na tien weken zal een evaluatie plaatsvinden. B ondertekent het contract, maar stuurt twee weken later een e-mail aan A, waarin hij stelt dat hij de samenwerking toch wil beeindigen, omdat het totaalbedrag te hoog is en hij de druk om nieuwe klanten aan te nemen te zwaar vindt. A vordert betaling van de pilotovereenkomst. B stelt dat van rechtswege vier weken later, dus op 12 juli 2012, de overeenkomst is geëindigd. Kennelijk bedoelt hij hiermee te zeggen dat hij in ieder val niet gehouden is te betalen voor werkzaamheden die A na 12 juli 2012 heeft verricht. Met dit verweer, zo stelt de kantonrechter, miskent B dat de bewoordingen als die waarop hij zich beroept, typerend zijn voor offertes. De termijn van vier weken ziet op de geldigheidsduur van de offerte die is opgemaakt in de vorm van de overeenkomst. Als deze offerte wordt ondertekend, zoals hier het geval is, is sprake van wilsovereenstemming en geldt de contractsduur zoals vermeld in de overeenkomst. Daar komt bij dat B uit het feit dat de duur van de overeenkomst is beperkt tot de pilotperiode en uit het feit dat er tijdens de pilot na tien weken een evaluatie zou plaatsvinden, had kunnen en moeten begrijpen dat de duur van de overeenkomst in ieder geval geen vier weken kon zijn. Omdat aan de beëindiging door B geen werking toekomt en de overeenkomst ook na 12 juli 2012 van kracht was, is B gehouden te betalen voor de pilotwerkzaamheden van A. Dit is alleen anders als A werkzaamheden heeft gefactureerd die hij niet heeft verricht.

X vordert een verklaring voor recht dat de ING Bank ten onrechte de kredietrelatie heeft opgezegd en ten onrechte aanspraak maakt op de boete en kosten wegens vervroegde aflossing. De ING Bank vordert betaling van deze bedragen. De rechtbank wijst de vordering van X af en die van de ING Bank toe. X bestrijdt in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat de door ING Bank opgevoerde schendingen van de afspraken door X de opzegging van de kredietrelatie door ING Bank kunnen dragen en dat ING Bank op grond van de artikelen 11.2 en 25.2 ABK aanspraak kan maken op een boete(rente) voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van destijds artikel 30 ABV een (krediet)relatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Na de opzegging van de (krediet)relatie dienen de tussen partijen bestaande overeenkomsten zo spoedig mogelijk met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen te worden afgewikkeld, aldus artikel 30 ABV. De aan X verstrekte kredietfaciliteit is vastgelegd in de door hem geaccepteerde offerte van 17 april 2008. De kredietfaciliteit bestaat uit een rekening-courantkrediet ten bedrage van € 350.000, een rentevast-lening ten bedrage van € 1.400.000 (lening I) en een rentevastlening ten bedrage van € 660.000 (lening II). De looptijd van het rekening-courantkrediet is onbepaald. Op grond van het bepaalde in artikel 19 ABK kan het rekening-courantkrediet te allen tijde zowel mondeling als schriftelijk door partijen worden beëindigd. De looptijd van lening I is tien jaar, ingaande 1 april 2008, en van lening II vijf jaar, eveneens ingaande 1 april 2008. Bij beide leningen is de rentevastperiode gelijk aan de looptijd. Artikel 11.1 ABK noemt een aantal gebeurtenissen (opeisingsgronden, of ‘events of default’) die tot gevolg hebben dat de kredietfaciliteit automatisch eindigt en alle verschuldigde bedragen terstond en ineens opeisbaar zijn zonder dat enige ingebrekestelling is vereist. Als gevolg van de in artikel 11.1 sub a t/m q ABK opgenomen events of default kan een lening met een bepaalde looptijd, die in beginsel niet tussentijds opzegbaar is (ook niet als de (krediet)relatie wordt beëindigd op grond van artikel 30 ABV), toch tussentijds worden beëindigd. De in artikel 11.1 sub a ABK genoemde gebeurtenissen zijn dat de kredietnemer een aflossings-, rente- of andere verplichting uit hoofde van de kredietovereenkomst of enige andere met de bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt. De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van artikel 11.1 ABK kan in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van een event of default leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. Dat brengt mee dat de belangen van de bank en van de kredietnemer in een concreet geval dienen te worden afgewogen. Bij die afweging is van belang dat in artikel 2 ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt. De gebeurtenissen (events of default) op grond waarvan de ING Bank de kredietfaciliteit heeft beëindigd, zijn (a) te hoge onttrekkingen in 2008, (b) geen toename van het eigen vermogen in 2008 en (c) geen tijdige aanlevering van de kwartaalcijfers. Als gevolg van de beëindiging van de kredietfaciliteit moet X het rekening-courant-krediet en de rentevaste leningen aflossen. Als gevolg van de vervroegde aflossing van de leningen is hij een boeterente verschuldigd van in totaal € 122.125,69. ING Bank heeft een opzegtermijn van acht maanden in acht genomen; de termijn die nodig was om een nieuwe financier te vinden. Omdat ING Bank de opzegtermijn afhankelijk heeft gesteld van het vinden van een nieuwe financier is, gelet op alle omstandigheden van het geval, volgens het hof voldoende rekening gehouden met het belang van X bij het rekening-courant krediet en is de opzegging van dat krediet rechtsgeldig geschied. Of de beëindiging van de rentevaste leningen rechtsgeldig was, moet – nu X als gevolg daarvan € 122.125,69 aan boeterente verschuldigd is – afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij dienen de ernst en de aard van de tekortkomingen van X te worden afgewogen tegen het belang van de ING Bank bij de beëindiging van de rentevaste leningen. De lengte van de opzegtermijn biedt immers geen oplossing voor het verschuldigd worden van boeterente. Op basis van de feiten en omstandigheden komt het hof tot de constatering dat ING Bank de rentevaste leningen heeft beëindigd zonder voldoende oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van X. Voorts stelt het hof vast dat het belang van ING Bank bij beëindiging van de kredietfaciliteit beperkt was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat – in het licht van de steeds tijdige voldoening van de rente- en aflossingsverplichtingen en de waarde van de zekerheden in verhouding tot de vordering op X – onvoldoende gesteld of gebleken is dat ING Bank, ook niet op langere termijn, enig risico liep. Als ING Bank haar belang en dat van X al heeft afgewogen, dan heeft ze aan haar eigen belang tegenover dat van X, gelet op alle omstandigheden, een te zwaar gewicht toegekend en aldus haar zorgplicht jegens X geschonden. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en verklaart voor recht (1) dat ING Bank ten onrechte de kredietovereenkomst, voor zover het de rentevaste leningen betreft, heeft beëindigd en (2) dat ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de vergoeding wegens vervroegde aflossing ad € 122.125,69.

Deze bijdrage ziet op de positie van de notaris die handelt namens een cliënt. Moet hij als diens vertegenwoordiger gelden of is hij slechts ‘bode van mededelingen’?

V is gehuwd met M. M is sinds 1975 in dienst van machinefabriek Stork en deelnemer van het pensioenfonds van Stork. In een pensioenbericht van het pensioenfonds van 31 december 2004 en 2005 zijn als nabestaandenpensioen bedragen vermeld van ongeveer € 20.000 per jaar. Per 1 augustus 2006 treedt M in dienst bij een voormalige dochtermaatschappij van Stork. De pensioenaanspraak die door M bij Stork was opgebouwd, is aan M´s nieuwe pensioenfonds (PME) overgedragen door middel van een collectieve waardeoverdracht in de zin van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). Bij de pensioenoverzichten is een artikel geplaatst: ‘Dit pensioenoverzicht is voor u met de grootste zorg samengesteld. Het kan echter voorkomen dat de gepubliceerde informatie onvolledig of onjuist is. PME aanvaardt hiervoor geen aansprakelijkheid.’ Het jaaroverzicht (UPO; Uniform PensioenOverzicht) 2008 vermeldt als nabestaandenpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum van M een bedrag van € 29.068 bruto per jaar. Het UPO 2009 vermeldt een bedrag van € 15.293 bruto per jaar. EPM stuurt hierop de volgende wijziging: ‘Onlangs heeft u uw UPO 2009 ontvangen. Hierop staat de stand van uw pensioen per 31 december 2008. Door een fout in ons administratiesysteem is uw nabestaandenpensioen niet juist berekend en verkeerd op uw UPO terechtgekomen. Binnenkort ontvangt u een nieuw UPO. Hierop staan de juiste aanspraken op nabestaandenpensioen vermeld.’ Het gewijzigde UPO 2009 vermeldt als nabestaandenpensioen bij overlijden voor de pensioendatum van M een bedrag van € 30.533 bruto per jaar. De pensioenoverzichten daarna laten een bedrag van diezelfde orde van grootte zien. In 2011 wenst M het partnerpensioen te wijzigen naar 100% van het ouderdomspensioen. Hij ontvangt van PME het bericht dat de aanspraak per jaar € 21.571 zal zijn. Dit is het bedrag conform de eerdere pensioenoverzichten zoals gegeven bij Stork. Het blijkt dat in het verleden een fout is gemaakt. Het opgebouwd deel van het partnerpensioen (minimum pensioengarantie) had in mindering gebracht moeten worden op het risicodeel. De administratie van PME heeft het echter telkens bij elkaar opgeteld. M overlijdt op 26 oktober 2011. V is rechthebbende op het nabestaande pensioen. Zij vordert (1) een verklaring voor recht dat PME door haar wijze van informatieverstrekking een gerechtvaardigd vertrouwen (artikel 3:35 BW) bij V heeft opgewekt over de hoogte van het door haar te ontvangen nabestaandenpensioen en (2) veroordeling tot betaling van € 31.439 per jaar. PME stelt dat een beroep op artikel 3:35 BW nimmer kan slagen want het jaarlijks door PME verstuurde UPO is geen verklaring van een op een rechtsgevolg gerichte wil. Het UPO dient er slechts toe om de deelnemers jaarlijks te informeren over hun pensioenaanspraken. De kantonrechter stelt vast dat de pensioenaanspraken van M en V rechtsreeks voortvloeien uit het pensioenreglement van PME. Indien voldaan is aan de daarin neergelegde voorwaarden, is het ontstaan van pensioenaanspraken niet (ook nog) afhankelijk van een daartoe strekkende handeling of gedraging van PME, zoals een toekenning of administratie van de pensioenaanspraken. Of en in hoeverre de aanspraken van V op nabestaandenpensioen zijn opgebouwd, wordt dus uitsluitend bepaald door het antwoord op de vraag of – en in hoeverre – aan de daartoe gestelde voorwaarden van het pensioenreglement is voldaan. Een eventuele toekenning door PME in de vorm van de via de UPO’s verstrekte informatie houdt niet meer in dan een bevestiging of vastlegging door PME dat M op grond van het pensioenreglement bepaalde pensioenaanspraken heeft opgebouwd Volgens de kantonrechter kunnen de door PME verstrekte UPO’s niet anders worden beschouwd dan als een administratieve handeling om V informatie te verstrekken. Dit wordt benadrukt door de vermelding in de UPO’s: ‘Het kan echter voorkomen dat de gepubliceerde informatie onvolledig of onjuist is. PME aanvaardt hiervoor geen aansprakelijkheid.’ De informatie die door middel van de UPO’s wordt verstrekt, kan niet worden beschouwd als een verklaring of gedraging gericht op een rechtsgevolg in de zin van artikel 3:33 BW. V kan zich daarom niet beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen. Reeds op deze grond wordt de vordering afgewezen.

Nu proportionele aansprakelijkheid stevige voet aan de grond krijgt, is het volgens de auteurs zaak een eenduidige verdelingsmaatstaf voor de proportionele benadering te formuleren. Dit artikel draagt daartoe de leidraad van de veroorzakingswaarschijnlijkheid aan. Beslissend is in welke mate de mogelijke oorzaken het gevaar voor de schade, zoals die is ingetreden, in het leven hebben geroepen. Voor een bijstelling van deze causale schadedeling op grond van een billijkheidscorrectie is geen plaats.

X zal voor de gemeente Helmond voegen injecteren in de krimpscheuren van de Henri Dunant-tunnel. In de van toepassing zijnde algemene voorwaarden is het volgende artikel 11 opgenomen: ‘[X] is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van de schuld van [X], met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen [X] verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken verzekerd had behoren te zijn, dan wel voor zover dit lager is, de betreffende contractsom.’ Na oplevering constateert de gemeente dat zes voegafdichtingen zijn opgebold. Deskundigen constateren dat de voegvulling in de meeste gevallen niet overeenstemt met het aantal lagen aangegeven in de offerte, waardoor de opbolling is ontstaan. De gemeente vordert schadevergoeding van € 883.888. X verweert zich (subsidiair) met een beroep op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. Zij stelt daartoe dat onderhavige schade niet wordt gedekt door haar AVB-verzekering, nu de kosten moeten worden aangemerkt als vervangingskosten. Die zijn onder de in de AVB-polis opgenomen vervangingskostenclausule van dekking uitgesloten, zodat aansprakelijkheid voor die kosten is uitgesloten, aldus X. De gemeente betwist de uitsluiting van de dekking en stelt voorts dat een beroep op haar exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een overeenkomst tussen grote en professionele partijen. In het verkeer tussen dergelijke, in beginsel gelijkwaardige, partijen is het gebruikelijk dat de ene partij (in dit geval X) zich jegens de andere (de gemeente) exonereert voor (bepaalde vormen van) aansprakelijkheid. Dat betekent dat de gemeente bij het aangaan van de overeenkomst in beginsel met een dergelijke exoneratie rekening behoorde te houden. Uitgangspunt is dus dat X een beroep kan doen op de in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule. Ingevolge artikel 11.1 van de algemene voorwaarden is naast schuld een voorwaarde voor aansprakelijkheid van X dat het gaat om schade waarvoor zij is verzekerd dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. X heeft gesteld dat zij een gangbare AVB-verzekering heeft afgesloten, met inbegrip van een eveneens gangbare vervangingskostenclausule, op grond waarvan van dekking zijn uitgesloten de kosten gemoeid met het opnieuw moeten uitvoeren van werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van X zijn verricht. De gemeente heeft, terecht, niet betwist dat het hier inderdaad gaat om een (in elk geval op dit punt) gebruikelijke polisvoorwaarde in een AVB-verzekering. Evenmin heeft de gemeente de door X gegeven uitleg aan die vervangingskostenclausule bestreden, welke uitleg overigens ook gebruikelijk is. Hieruit volgt dat X in beginsel niet aansprakelijk is voor zover de vordering van de gemeente betrekking heeft op kosten gemoeid met het opnieuw moeten uitvoeren van werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van X zijn verricht.

X laat in 1998 een tropische vlinderkas tekenen door een architect en bouwen door een aannemer. De vlinderkas ondervindt technische problemen. X stelt de architect aansprakelijk via zijn rechtsbijstandverzekeraar DAS. Daarop worden enkele kleine aanpassingen aan de kas verricht, doch met onvoldoende resultaat. In maart 2000 verzoekt X daarop wederom rechtshulp van DAS. X stuurt een aantal brieven met een lijst van problemen en wie hiermee te maken hebben, waaronder de aannemer en de architect. Op 6 april 2000 stelt DAS de aannemer aansprakelijk. Eind 2001 laat DAS een onderzoek instellen naar de door X gemelde gebreken aan de vlinderkas. Daaruit blijkt dat de aannemer en de architect tekort zijn geschoten. In april 2002 stelt DAS de architect aansprakelijk. De Raad van Arbitrage stelt dat zowel de architect als de aannemer aansprakelijk is voor een aantal gebreken aan de vlinderkas, maar dat de klachten van X niet kunnen slagen, omdat X niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd (artikel 6:89 BW). X stelt daarop DAS aansprakelijk. Volgens het hof bestond er voor DAS reeds in maart 2000 voldoende aanleiding om een onderzoek in te stellen naar de vraag wie mogelijk aansprakelijk was voor de gebreken. Het hof verwijst naar de brieven van X. Al op 4 maart 2000 opperde X de mogelijkheid om de architect aansprakelijk te stellen. Nog duidelijker is de brief van 16 maart 2000, waarin X aangeeft dat er mogelijk meerdere personen aansprakelijk zijn voor de gebreken aan de vlinderkas, waarbij zij expliciet de architect noemt. In haar brief van 19 maart 2000 noemt X als mogelijke oorzaak van de problemen de aanwezigheid van koudebruggen, hetgeen klaarblijkelijk duidt op ontwerpfouten. Deze brieven hadden voor DAS zonder meer aanleiding moeten zijn nader onderzoek in te stellen naar de aard, omvang en oorzaak van de gebreken aan de vlinderkas, zoals dat uiteindelijk eind 2001 ook is geschied. Alsdan was al veel eerder duidelijk geworden dat er ontwerpfouten aan de vlinderkas kleefden, die ten grondslag lagen aan de veelheid aan geconstateerde gebreken. Ook zonder onderzoek, of in afwachting van een onderzoek, had DAS zekerheidshalve een aansprakelijkstelling kunnen laten uitgaan naar de architect.

Volgens V heeft M op 12 april 2011 een geldleningsovereenkomst getekend, waaruit blijkt dat hij haar € 35.000 schuldig is. V voert aan dat M, na ondertekening van het contract, een aantal keer heeft voldaan aan de daarin afgesproken afbetalingsregeling. Met deze uitvoeringshandelingen heeft M het bestaan van de overeenkomst erkend, aldus V. Bovendien was de dochter van V aanwezig toen M zijn handtekening zette. Ten slotte overlegt V een door M getekend ontvangstbewijs van een aangetekend poststuk. Die handtekening en de handtekening onder het samenlevingscontract (tussen M en de dochter van V) lijken zoveel op die onder de geldleningsovereenkomst, dat het op zijn minst aannemelijk is dat het wel zijn handtekening betreft onder de geldleningsovereenkomst, aldus V. M volstaat met de opmerking dat hij ‘stellig ontkent’ dat de handtekening van hem afkomstig is en dat de handtekeningen onder de ontvangstbevestiging van het poststuk en het samenlevingscontract wezenlijk anders zijn dan die onder de overeenkomst van 12 april 2011. Naar het oordeel van de rechtbank maakt het enkele feit dat M, overigens pas in het laatste processtuk, het woordje ‘stellig’ gebruikt, de ontkenning nog niet tot een ‘stellige ontkenning’ als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv. Om daarvan te kunnen spreken is naar het oordeel van de rechtbank nodig dat ingegaan wordt op argumenten die V aanvoert voor haar stelling dat de handtekening wel door M is gezet. M betwist echter niet dat de dochter van V aanwezig was toen hij zijn handtekening zette, en evenmin legt hij uit waarom hij wel een aantal keer aan de afbetalingsafspraak heeft voldaan. Als M die afspraak niet heeft gemaakt, moet hij uitleggen waarom hij er wel uitvoering aan heeft gegeven. Ook de simpele ontkenning dat de handtekening lijkt op handtekeningen die in elk geval door hem zijn gezet, voldoet niet. De handtekeningen lijken wel degelijk op elkaar, en M moet dan uitleggen wat het verschil is. Hoewel de wetgever heeft bedoeld om op een eenvoudige manier een (valse) handtekening te kunnen betwisten, moet een verweer tegen een dergelijke ontkenning wel gepareerd worden. De stellige ontkenning hoeft niet nader onderbouwd te worden, maar als deze ongeloofwaardig wordt, vanwege het verweer dat daartegen wordt gevoerd, moet er meer aangevoerd worden om van een ‘stellige ontkenning’ te kunnen blijven spreken. Gelet op het voorgaande ontbreekt het daar in deze zaak aan. Nu er geen sprake is van een ‘stellige ontkenning’ als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv, moet de rechtbank uitgaan van de waarheid van de verklaring van 12 april 2011. Partijen hebben derhalve afgesproken dat M in mei 2011 € 25.000 zou aflossen en de overige € 10.000 met € 500 per maand. M heeft zich niet aan die afspraak gehouden en verkeert dus in verzuim.

De auteur besteedt aandacht aan de wenselijkheid van de goederenrechtelijke werking van een niet-overdraagbaarheidsbeding. Daarnaast bespreekt hij het verband tussen een niet-overdraagbaarheidsbeding en een niet-verpandbaarheidsbeding en beoordeelt hij of ingrijpen door de wetgever geboden is.

V verkoopt zijn woning aan K. Voor de aankoop heeft K, na diverse bezichtigingen, een bouwtechnische (aankoop) keuring door de Vereniging Eigen Huis laten uitvoeren. Na levering is K met verbouwingswerkzaamheden gestart. Tijdens de sloopwerkzaamheden – die bestonden uit het verwijderen van de keuken en het plafond – zijn gebreken aan de woning aan het licht gekomen. De rechtsbijstandverzekeraar van K sommeert V om aansprakelijkheid te erkennen op grond van toerekenbare tekortkoming, en eist herstel van de gebreken binnen tien dagen. De kantonrechter veroordeelt V tot schadevergoeding omdat hij de vermelde gebreken en de daaruit vloeiende gevolgen niet heeft bestreden en deze daarom als vaststaand zullen worden aangenomen. In hoger beroep is de vraag aan de orde of de onderhavige woning al dan niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn. K stelt, onder verwijzing naar een rapport van een bouwpatholoog in opdracht van zijn rechtsbijstandverzekeraar, dat dat niet het geval is. V bestrijdt echter de bevindingen van de bouwpatholoog. Volgens hem gaat het om een partijdeskundige gaat en heeft hij geen invloed kunnen uitoefenen op de te benoemen deskundige noch op de vraagstelling. Het hof volgt de stelling van V in die zin dat het aan het rapport minder gewicht toekent dan aan het rapport van een door de rechter benoemde deskundige. Het hof is echter wel van oordeel dat dat in dit geval niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of de bevindingen van de bouwpatholoog als juist kunnen worden aanvaard. Anders dan V stelt, is hij meerdere malen in de gelegenheid gesteld om bij het (vervolg) onderzoek aanwezig te zijn. Als V op die uitnodigingen zou zijn ingegaan, had hij invloed kunnen uitoefenen op het onderzoek door de medewerker van de bouwpatholoog, en zijn zienswijze aan die medewerker bekend kunnen maken. Dat heeft V niet gedaan, net zomin als hij om uitstel heeft verzocht als hij op de voor een onderzoek bepaalde dag verhinderd was, zoals V stelt. Evenmin heeft hij om extra tijd verzocht om een eigen deskundige in te schakelen en/of om commentaar te geven op de bevindingen van de expert. De omstandigheid dat de bouwpatholoog meerdere opdrachten voor de rechtsbijstandverzekeraar van K aanneemt, maakt niet dat het door hem uitgevoerde onderzoek niet onafhankelijk, in de zin van niet objectief, is. Volgens het hof is terecht geoordeeld dat de geconstateerde gebreken het normale gebruik van de woning inclusief de aanbouw, verhinderen. Ook al was er in het rapport van de Vereniging Eigen Huis bij het onderdeel fundering reeds melding gemaakt van scheurvorming in de aanbouw, verzakkingen aangrenzende gevels, scheurvorming in de binnenwanden en voorts dat niet alle vloeren waterpas waren en verticale verplaatsing was waargenomen die zou kunnen duiden op ongelijke zetting, dat brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat K de gebreken als genoemd in het rapport van de bouwpatholoog had moeten verwachten en daarom nader onderzoek had behoren te doen. Het hof is van oordeel dat het op de weg van V lag K van het bestaan van de scheurvorming op de hoogte te stellen. Nu V in dit opzicht zijn mededelingsplicht heeft geschonden, kan hij zich er niet op beroepen dat K niet aan diens onderzoeksplicht heeft voldaan. V moet de schade vergoeden.

X is eigen risicodrager in geval van een arbeidsongeschiktheidsuitkering (WGA) aan haar werknemers bij ziekte. Dit risico heeft X verzekerd bij Interpolis. In mei 2005 brengt X haar verzekeringsportefeuille onder bij ABN Amro, die de WGA-verzekering per 1 januari 2006 bij Interpolis opzegt. Door een wetswijziging is het echter niet meer mogelijk om per die datum eigen risicodrager te worden voor de WGA. Opzegging van de Interpolis-verzekering per 1 januari 2006 betekende daarom dat X deze verzekering niet (opnieuw) kon afsluiten bij ABN Amro. Omdat X niet meer is aangesloten bij UWV, is zij onverzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. De accountant van X draagt wel premie af aan de belastingdienst, omdat hij in de veronderstelling is dat X daartoe is verschuldigd. Als een een werknemer van X wegens ziekte uitvalt, deelt UWV mee dat X, als eigen risicodrager, vanaf 11 augustus 2008 de WGA-uitkering dient te betalen. De belastingdienst bericht X dat geen aanvraag voor beëindiging van het eigen risicodragerschap is ingediend en dat beëindiging van het eigen risicodragerschap met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 niet mogelijk is. X stelt ABN Amro aansprakelijk. Het hof stelt voorop dat ABN Amro tegenover de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. In het algemeen mag van een assurantietussenpersoon een actieve benadering van de opdrachtgever worden verwacht: hij behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Vaststaat dat X verregaande financiële risico’s zou lopen – en ook daadwerkelijk heeft gelopen – indien de WGA-verzekering zou eindigen voordat het eigen risicodragerschap zou zijn geëindigd. Gelet op dit grote belang van X, waarvan ABN Amro als opvolgend assurantietussenpersoon van X op de hoogte was, althans behoorde te zijn, en zij in die hoedanigheid de Interpolisverzekering namens X heeft opgezegd, rustte op haar de plicht om, alvorens zij deze verzekering opzegde – en met X (enkel) een verzuimverzekering sloot – X te wijzen op de consequenties van het opzeggen van die verzekering. ABN Amro diende zich er in ieder geval van te vergewissen dat X, als kleine onderneming, op de hoogte was van de in acht te nemen wettelijke eisen om als werkgever het eigen risicodragerschap per 1 januari 2006 te beëindigen.

De gevallen waarin een recht van hypotheek waardeloos wordt, zijn niet beperkt tot de in de wet omschreven gevallen waarin beperkte rechten tenietgaan. Uit niets blijkt dat de wetgever met artikel 3:29 lid 1 BW heeft beoogd de weg van het kort geding af te sluiten.

In dit artikel staat de rechtsvinding ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid centraal. De auteur betoogt dat de rechter zich bij toepassing van deze norm niet kan verlaten op een louter ‘billijkheids- en zedelijkheidsgevoel’, maar actief op zoek moet gaan naar manieren om zijn oordeel te objectiveren en voor de rechtsgemeenschap aanvaardbaar en navolgbaar te maken.

In het arrest T-Mobile/Klomp (HR 2 november 2012, lJN BW9865) heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe de klantenvergoeding ex artikel 7:442 BW wordt bepaald. De door de handelsagent verloren provisie speelt daarbij een belangrijke rol. Toch mag niet worden geconcludeerd dat het nadeel van de handelsagent leidend is; bepalend is het voordeel van de principaal.