Aflevering 7

De Hoge raad heeft op 8 februari 2013 een drietal1 richtinggevende arresten gewezen aangaande de klachtplicht van artikel 6:89 BW. De arresten hadden alle drie betrekking op beleggingsadviesrelaties. De betekenis van de arresten is daartoe echter niet beperkt. op sommige punten bevestigen de arresten een reeds eerder ingezette lijn, op andere punten formuleert de Hoge raad nieuwe rechtsregels. Deze bijdrage beoogt te verduidelijken welke consequenties deze arresten hebben voor de civiele praktijkjurist.

Bij sommige (internationale) onderhandelingen wordt gebruikgemaakt van een intentieverklaring. Deze wordt in de Angelsaksische praktijk ook wel genoemd: ‘letter of intent’ of ‘memorandum of understanding’. De contractsvrijheid brengt mee dat het partijen vrijstaat ter zake afspraken te maken. Met name bij verwachte langdurige onderhandelingen is het vastleggen van precontractuele afspraken aangewezen. Deze overeenkomsten bevatten veelal de grenzen waarbinnen partijen verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen, wanneer tussen partijen een (romp)overeenkomst bestaat, de voorbehouden op grond waarvan een partij onderhandelingen mag afbreken, het recht dat op de precontractuele fase van toepassing is en het forum dat bevoegd is ten aanzien van geschillen die in de precontractuele fase rijzen.

Uitlegkwesties zijn aan de orde van de dag. Bij uitleggeschillen zet de vertrouwde Haviltex-formule van oudsher de toon: bij uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten.

Private aanbesteders zijn, anders dan overheidsaanbesteders, in beginsel vrij om hun aanbestedingsprocedure vorm te geven. Zijn de beginselen van gelijkheid en transparantie ook toepasselijk op private aanbestedingen en hoever reikt eigenlijk hun contractsvrijheid? De Hoge raad heeft die voor de rechtspraktijk wezenlijke vragen beantwoord in het arrest KLM/CCC van 3 mei 2013.

Ter verzekering van de nakoming van een betalingsverplichting heeft X Solar Techtnology GmbH op verzoek van Deutsche Cell door ING een bankgarantie ten bedrage van € 1.300.000 laten stellen. Bij brieven van 10 februari 2012 informeert Deutsche Cell zowel X als ING dat zij de bankgarantie wil inroepen. ING antwoordt op 22 februari 2012 dat onder de voorwaarden van de garantie vereist is dat ook ING de (aangetekend) aan X verstuurde brief moet ontvangen, alvorens zij tot uitbetaling over kan gaan. Na telefonisch contact tussen ING en Deutsche Cell op 29 februari 2012 heeft ING de brief van 22 februari 2012 per fax aan Deutsche Cell verstuurd, waarop Deutsche cell diezelfde dag per gewone post een kopie van de aan X verzonden brief aan ING stuurt. Deze brief is door ING voorzien van het stempel ‘ingekomen bank – 6 maart 2012 – bankgarantiezaken’. ING bericht Deutsche Cell daarop dat haar claim niet in overeenstemming is met de voorwaarden van de bankgarantie, nu de aangetekend aan X verzonden brief op grond van deze voorwaarden uiterlijk op 1 maart 2012 ontvangen had moeten worden, terwijl ING deze op 6 maart 2012 heeft ontvangen. X is failliet verklaard. Deutsche Cell vordert nu in rechte veroordeling van ING tot uitbetaling van het bedrag waarvoor de bankgarantie gesteld was. De rechtbank onderzoekt allereerst of aan de voorwaarden voor een geldige afroep van de bankgarantie is voldaan. De brief van Deutsche Cell waarin zij aanspraak maakt op uitbetaling onder de garantie heeft ING op 17 februari 2012 ontvangen en ING heeft op 6 maart 2012 een kopie ontvangen van de in dit kader door Deutsche Cell aan X gerichte brief. De vraag of hiermee aan de voorwaarden voor een geldige afroep is voldaan, is een kwestie van uitleg van de garantie. Gelet op de functie die een bankgarantie in het economisch verkeer vervult en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van de begunstigde, in het oog moet houden, is de rechtbank van oordeel dat doorslaggevende betekenis moet toekomen aan de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de bankgarantie. Deze zijn duidelijk. Voor uitbetaling moet in ieder geval aan drie eisen voldaan zijn: (1) een schriftelijk verzoek van Deutsche Cell aan ING om tot betaling over te gaan, (2) een kopie van een aangetekende brief van Deutsche Cell aan X die minstens veertien dagen oud is en waarin de afroep onder de garantie wordt aangekondigd en (3) alle stukken moeten ING uiterlijk op 1 maart 2012 hebben bereikt. Nu aan de laatste voorwaarde niet is voldaan, is van een geldige afroep geen sprake. De rechtbank overweegt dat een bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling moet doen en daarbij moet aangeven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie overeengekomen termijn is verstreken (Hr 9 juni 1995, LJN ZC1749). ING heeft niet aan deze mededelings- en waarschuwingsplicht voldaan. ING heeft de brief van 22 februari 2012 – waarin zij om de ontbrekende aangetekende brief aan X vraagt – per gewone post verstuurd, terwijl de termijn voor de afroep van de garantie acht dagen later zou verlopen. Deutsche Cell is in Duitsland gevestigd en ING had met de afroep van de garantie inmiddels al ervaren dat dergelijke post er zeven dagen over kan doen. ING moest er rekening mee houden dat Deutsche Cell wel reeds in het bezit was van de brief aan X en dat het gebrek dus nog zou kunnen worden hersteld. Het had dan ook op de weg van ING gelegen om de brief van 22 februari 2012 per fax of per e-mail vooruit te sturen of op die datum telefonisch contact op te nemen met Deutsche Cell om haar van het gebrek op de hoogte te stellen. Door dit na te laten is ING tekortgeschoten in de jegens Deutsche Cell op haar rustende mededelingsplicht. Bovendien had ING in haar brief van 22 februari 2012 in niet mis te verstane bewoordingen moeten mededelen dat de brief aan X ING uiterlijk op 1 maart 2012 moest bereiken omdat anders van een geldige afroep geen sprake was. Dit klemt naar oordeel van de rechtbank te meer nu er sprake is van een kennisachterstand van Deutsche Cell ten opzichte van ING als professionele partij ter zake van de bankgarantiepraktijk. Deutsche Cell kan op het gebied van bankgaranties niet als professionele partij worden gekwalificeerd, nu Deutsche Cell weliswaar eerder een bankgarantie had doen stellen maar nog nooit eerder in de situatie was geweest dat zij een bankgarantie moest inroepen. Daarnaast had Deutsche Cell als buitenlandse partij te maken met voor haar vreemd recht. Deutsche Cell had, indien zij op 22 februari 2012 door ING was geïnformeerd over wat nog van haar verwacht werd en was gewaarschuwd voor de vervaltermijn, tijdig aan de voorwaarden kunnen voldoen door de aangetekende brief aan X op 24 februari 2012 – althans uiterlijk op 1 maart 2012 en al dan niet vergezeld van een nieuwe claim – aan ING te zenden, waarna ING tot betaling van het volledige bedrag onder de bankgarantie had behoren over te gaan. Een deel van de schade moet echter voor rekening van Deutsche Cell blijven. Zij had immer ook, nadat ING haar op 29 februari 2012 telefonisch erop had gewezen dat de aangetekende brief aan X nog moest worden toegestuurd, deze brief per gewone post aan ING kunnen sturen, nu ook zij er inmiddels van de hoogte had moeten zijn dat die post er een week over zou kunnen doen. Nu Deutsche Cell bij juiste lezing van de tekst van de bankgarantie er bovendien van op de hoogte had kunnen zijn dat alle documenten die betrekking hebben op de afroep uiterlijk op 1 maart 2012 door ING moesten zijn ontvangen, moet het feit dat op 1 maart 2012 niet aan alle voorwaarden van de bankgarantie was voldaan, mede aan haar eigen handelen worden toegerekend. De constatering dat ING Deutsche Cell onvoldoende heeft geïnformeerd staat naar oordeel van de rechtbank niet in de weg aan het oordeel dat Deutsche Cell het ook voor een deel aan zichzelf te wijten heeft dat zij onvoldoende op de hoogte was van de inhoud van de voorwaarden. Op iedere partij rust op dit punt een eigen verplichting. De rechtbank is van oordeel dat het handelen van Deutsche Cell voor 30% heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, zodat de vergoedingsplicht van ING met dat percentage wordt verminderd.

X heeft bij notariële akte een algemene volmacht van zijn ouders verkregen om hun financiële zaken te regelen. Op grond van deze volmacht heeft X op 16 maart 2006 de onverdeelde helft van de woning van zijn ouders geleverd gekregen. Naar aanleiding hiervan heeft de Kamer van Toezicht geoordeeld dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld omdat de volmacht geen bevoegdheid tot Selbsteintritt bevatte. In een civielrechtelijke procedure oordeelt de rechtbank dat de onderhavige verkoop en levering niet rechtsgeldig zijn geweest. Volgens de rechtbank kan niet worden gezegd dat de inhoud van genoemde rechtshandelingen in de afgegeven volmachten zo nauwkeurig is omschreven in de zin van artikel 3:68 BW dat strijd tussen de belangen van X en die van de ouders uitgesloten was, aangezien in de volmachten over genoemde verkoop en levering niets staat vermeld. Het voorgaande betekent dat X als gevolmachtigde namens de ouders heeft gehandeld zonder dat hij daartoe bevoegd was. Dat de ouders op 9 april 2006 in een door hen persoonlijk ondertekende akte hebben verklaard dat zij op 16 maart 2006 aan X een bedrag van € 97.500 hebben geschonken ‘zulks middels directe kwijtschelding van de tegenprestatie welke de begiftigde verschuldigd is voor de op 16 maart 2006 aan hem geleverde onverdeelde helft’ in het huis, is volgens de rechtbank onvoldoende expliciet om te kunnen gelden als een bekrachtiging als bedoeld in artikel 3:69 BW.

X koopt in Californië een Porsche Speedster uit 1956 voor $ 140.000. Hij vraagt bij Y een offerte aan voor transport naar Nederland. X ontvangt van Y een offerte per e-mail, waarin staat ‘All our activities are subject to the General Conditions of Netherlands Forwardingorganisation (FENEX)’. Deze Fenex-condities zijn niet meegestuurd. X heeft het voornemen de auto te verkopen aan Porsche Centre Nederland. Daarbij zal hij een winst genereren van ongeveer € 20.000. Als de Porsche wordt gestolen, steggelen partijen over de toepasselijke algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat de Fenex-condities weliswaar tussen partijen zijn overeengekomen, maar dat X deze voorwaarden – met een beroep op artikel 6:234 sub b BW – rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. In hoger beroep stelt Y dat X niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de Fenex-condities en dat van X, gelet op haar activiteiten, verwacht mag worden op de hoogte te zijn van het feit dat in de expeditiebranche steeds de Fenex-condities worden gehanteerd. Toch heeft X niet om toezending van die voorwaarden verzocht. Y wijst daarnaast op de aan X uitgebrachte offertes van een collega-expediteur, waarin eveneens naar de Fenex-condities werd verwezen. Y mocht erop vertrouwen dat X op de hoogte was van de Fenex-condities en dat terhandstelling niet noodzakelijk was. Gelet op dit alles is het beroep van X op de vernietigbaarheid van de Fenex-condities onaanvaardbaar, aldus Y. Vaststaat dat noch bij de offerte noch bij de opdrachtbevestiging door Y aan X een exemplaar van deze algemene voorwaarden is ter hand gesteld. Tevens staat vast dat de andere importeur evenmin een exemplaar van de Fenex-condities aan X heeft gezonden. Gesteld noch gebleken is dat tussen X en Y en/of de andere importeur regelmatig gelijksoortige overeenkomsten zijn gesloten, of dat de Fenex-condities al bij een eerdere gelegenheid door Y of een andere importeur aan X ter hand zijn gesteld. Y heeft slechts de veronderstelling geuit dat X, gezien haar bedrijfsvoering, de Fenex-condities zou moeten kennen. Deze enkele veronderstelling rechtvaardigt echter niet de conclusie dat X met de voorwaarden bekend was of kon zijn. Evenmin kan daaruit, noch uit het feit dat X de door Y van toepassing verklaarde voorwaarden niet heeft opgevraagd, worden afgeleid dat het beroep van X op de vernietigbaarheid onaanvaardbaar is. Aan dit oordeel doet niet af dat de Fenex-condities naar Nederlands recht een bestendig gebruikelijk beding bij de overeenkomst van expeditie vormen.

B heeft buitenschilderwerk gedaan aan de woning van A. Na oplevering inspecteren partijen gezamenlijk het werk. A maakt opmerkingen over schade aan het schilderwerk, veroorzaakt door regen. B zegt toe een en ander te herstellen zodra het weer dat toe laat. A laat de factuur van B echter volledig onbetaald en klaagt verder over de kwaliteit van het werk van A. B vordert in rechte voldoening van zijn factuur. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat A niet gerechtigd was om het volledige bedrag niet te betalen. B mocht zijn verplichting om herstelwerkzaamheden uit te voeren opschorten toen A zijn betalingsverplichting niet nakwam. In hoger beroep oordeelt het hof dat partiële ontbinding en schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming kan worden toegelaten. Op grond van artikel 6:262 BW is opschorting in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. De mededeling van A, dat hij 75% van het factuurbedrag wilde betalen, maar toch besloot het volledige gefactureerde bedrag niet te betalen omdat B hem een nota met het volledige bedrag stuurde zonder iets te melden over het verrichten van herstelwerkzaamheden, verdraagt zich niet met artikel 6:262 lid 2 BW. Het enkele beroep van A op een mogelijke tekortkoming van B ontslaat hem nog niet van zijn betalingsverplichting. De vordering van B tot betaling door A wordt verminderd met het bedrag dat B heeft opgegeven voor het herstellen van de regenschade, zijnde een bedrag van € 100. A voert nog aan dat niet alleen de regenschade het inhouden van de betaling rechtvaardigde, maar dat het schilderwerk in zijn geheel niet aan de gerechtvaardigde verwachtingen voldeed. Het hof oordeelt echter dat A bij of na de oplevering in het geheel niet heeft geklaagd over andere gebreken dan de regenschade. Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is B ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die A als opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Daaronder vallen naar het oordeel van het hof de klachten van A over het niet schilderen van de binnenkant van deuren en ramen en de andere klachten die hij pas later in de procedure heeft geuit zonder dat een ingebrekestelling richting B is uitgegaan.

X c.s. zijn erfgenamen van hun in 2009 overleden grootmoeder. X c.s. zijn een procedure tegen hun tante (Y) gestart die vanaf 2003 meerderjarigenbewindvoerder was over het vermogen van oma. X c.s. stellen onder meer dat Y is tekortgeschoten in haar taak als bewindvoerder omdat het vermogen van grootmoeder, door speculatieve beleggingen, tijdens het bewind is afgenomen van € 426.944 tot € 185.870. Volgens X c.s. moet Y dit verlies vergoeden aan de nalatenschap. In navolging van de rechtbank verwerpt het hof het betoog van X c.s. Dat Y ten aanzien van het vermogen van grootmoeder geen enkel risico had mogen nemen en het geld op een bankrekening had moeten zetten, is volgens het hof onjuist, dit mede in acht genomen de omvang van het vermogen en het economisch tij tijdens de duur van het bewind, in ieder geval tot aan de crisis in 2007/2008. Evenmin is juist de stelling dat Y pas handelingen in het kader van belegging had mogen verrichten na verkregen machtiging van de kantonrechter. In dat verband acht het hof van belang (1) dat bij de start van het bewind het vermogen van grootmoeder al voor een groot deel bij de Rabobank was belegd in aandelen en obligaties, en (2) dat het verloop van de beleggingsrekening jaarlijks is verantwoord in de rekening en verantwoording ten behoeve van de kantonrechter, welke rekening en verantwoording jaarlijks is goedgekeurd. Y heeft zich bij de belegging van het vermogen laten leiden door het advies van de beleggingsspecialisten van de Rabobank en gekozen voor een zogenoemd ‘neutraal beleggingsprofiel’. In een brief heeft de Ra¬bobank uiteengezet dat dit betekent dat er een verdeling plaatsvindt tussen aandelen (± 45%), obligaties (± 40%) en liquiditeiten (± 15%), welke percentages kunnen variëren aan de hand van de marktomstandigheden. Door de marktomstandigheden heeft tijdens het bewind enkele malen een aanpassing van de voormelde verdeling plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat aan het einde van het bewind is gebleken dat de beleggingen in waarde zijn gedaald, onvoldoende is om Y aansprakelijk te houden voor het geleden nadeel. Het hof vindt hiervoor steun in HR 21 november 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5985). Bijzondere omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken. De stelling van Y dat de daling van het vermogen het gevolg was van externe omstandigheden, namelijk de wereldwijde crisis in 2007/2008, vindt ondersteuning in de brief van de Rabobank en acht het hof alleszins aannemelijk.

M en V wonen vanaf 1992 samen. Uit hun affectieve relatie zijn twee kinderen geboren. Op 24 april 1997 ondertekenen partijen een samenlevingscontract, waarin is bepaald dat tussen hen geen gemeenschap van zal goederen bestaan en dat de schulden van partijen worden gedragen door degene die deze heeft doen ontstaan. Partijen hebben op 25 augustus 1998 een overeenkomst van doorlopend krediet ondertekend bij wat thans de DSB Bank is, die in staat van faillissement verkeert. Aan hen is een rekening-courantkrediet verstrekt van ƒ 50.000. Daarbij is aan DSB Bank opdrachtgegeven om ten laste van dit krediet een bedrag van ƒ 18.646 over te maken naar een bankrekening bij All Credis Finance (een rekening op naam van M) en het restant (ƒ 31.300) over te maken naar de gezamenlijke bankrekening. Partijen hebben een woning in gezamenlijk eigendom. Wanneer de relatie in 2000 stukloopt, moet de woning worden verkocht. Hierover bericht V aan M in 2001: ‘Het huis kun je krijgen. Ik hoef niets van de overwaarde van het huis en zal mijn verplichtingen die we samen hebben t.o.v. de lening die we hebben lopen nakomen wanneer mijn financiële positie dit toelaat’. Bij brief van 10 oktober 2001 deelt M aan V onder meer mee: ‘Wanneer de overwaarde uit hoofde van de verkoop van de woning volledig in de openstaande financiering zal worden gestort, zal ik de resterende bedragen blijven voldoen. Wanneer dit niet gebeurt, is dit geen enkel probleem, maar wil ik graag de kosten welke zowel jij als ik gemaakt hebben volledig gedeeld hebben.’ De woning is begin 2002 verkocht en geleverd aan een derde. De na aflossing van de hypotheekschuld resterende verkoopopbrengst is overgemaakt naar DSB Bank ter gedeeltelijke aflossing van het doorlopend krediet. Partijen corresponderen met tussenpozen over het doorlopend krediet. M vordert de helft (zijnde € 10.820) van de nog openstaande lening van DSB Bank. V stelt dat die schuld haar niet aangaat voor zover daarmee de op naam van M staande schuld bij All Credis Finance (ad ƒ 18.464) is afgelost. Nu vaststaat dat met het van DSB Bank geleende bedrag een schuld van M bij All Credis Finance is afgelost, is deze eerdere schuld in zoverre door hem ontstaan. M dient daarom te bewijzen dat partijen de schuld bij All Credis Finance tezamen hebben doen ontstaan, doordat deze is aangewend voor de aanschaf van een gezamenlijke auto. M heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding hem dit bewijs ambtshalve op te dragen. Voor zover partijen daarmee de schuld bij All Credis Finance groot ƒ 18.464,- (€ 8.378,60) hebben afgelost, is derhalve niet komen vast te staan dat zij de DSB-schuld tezamen hebben doen ontstaan. Dit gedeelte van de schuld komt aldus voor rekening van M. Omtrent de rest van de schuld wijzen beide partijen op hun eerdere briefwisseling. Volgens V kan uit haar brief niet anders worden begrepen dan dat M, nu de overwaarde van het huis is benut voor de aflossing van de schuld aan DSB, gehouden is deze schuld geheel voor zijn rekening te nemen. Voor zover volgens V uit haar brief met afspraken anderszins zou kunnen worden afgeleid, is duidelijk geworden dat die zijn overruled door de afspraken zoals die zijn weergegeven in de brief van 10 oktober 2001. Volgens M moet de brief van 10 oktober 2001 in samenhang worden gelezen met V’s eerdere mededeling dat zij haar verplichtingen zou nakomen zodra haar financiële positie dat zou toelaten. Het hof oordeelt dat – gezien de gemotiveerde betwisting van M – niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat de brief van 10 oktober 2001 in de door V gestelde zin moet worden opgevat. Nu V zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde latere andersluidende afspraak beroept, namelijk dat zij op grond van die afspraak niet gehouden is in de schuld aan DSB Bank bij te dragen, rust op haar de bewijslast van die afspraak. Omdat V in hoger beroep geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan, is met de briefwisseling niet komen vast te staan dat de restschuld voor rekening van M dient te komen.

Adviesbureau A heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met projectontwikkelaar B voor de ontwikkeling van een nieuwbouwproject. Afgesproken wordt dat A een quickscan doet waarmee de plantontwikkeling wordt onderzocht. Vervolgens is met C een driepartijenovereenkomst gesloten, op basis waarvan partijen gezamenlijk de planvorming rondom de ontwikkeling van een bewegingscentrum uitwerken. Op enig moment stuurt A B een offerte inzake de ontwikkelingen rondom het te bouwen bewegingscentrum. De gemeente wijst de plannen echter af. De door A aan B verzonden factuur blijft vervolgens onbetaald. A stelt dat partijen op één van de vergaderingen een van de samenwerkingsovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt, die inhoudt dat bepaalde besproken werkzaamheden door A (en haar onderaannemers) in opdracht van B zouden worden verricht en dat B 50% van de kosten daarvan zou dragen, zonder dat de omvang van die kosten van te voren was vastgesteld. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in de samenwerkingsovereenkomst overeen is gekomen dat er zal worden gewerkt op basis van een van tevoren vast te stellen budget, waarvan elke partij 50% voor zijn rekening neemt en dat een zodanig budget niet is vastgesteld. Daaruit volgt dat A niet zonder meer gerechtigd is het onderhavige bedrag van B te vorderen. Uit de tekst van de overgelegde e-mailberichten kan echter niet worden opgemaakt dat B met de afwijkende afspraken in de offerte heeft ingestemd. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat A bepaalde werkzaamheden heeft verricht, maar is verschil van mening over de vraag of B, conform daarover gemaakte afspraken, 50% van de kosten daarvan voor haar rekening dient te nemen. Daarover geven de e-mails geen uitsluitsel. De gestelde afspraak volgt naar het oordeel van de rechtbank evenmin uit het document getiteld ‘offerte’. Het stuk gaat immers juist van het tegendeel uit, te weten dat er nog geen overeenstemming is met B. Omdat A zich beroept op de rechtsgevolgen van afspraken die in afwijking van hetgeen in de samenwerkingsovereenkomst is vastgelegd zijn gemaakt, is het aan A om haar stellingen te bewijzen. Daartoe krijgt A van de rechtbank alsnog de gelegenheid.

De Aanbestedingswet 2012, die op 1 april 2013 in werking is getreden, bevat bepalingen die leiden tot een nog verdergaande beperking van de contractsvrijheid voor aanbestedende diensten. De auteur gaat in op deze bepalingen en geeft aan dat – en waarom – deze de contractsvrijheid van aanbestedende diensten verdergaand beperken dan naar zijn idee gerechtvaardigd is in het licht van het uitgangspunt van contractvrijheid tussen partijen.

Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of een beding op grond waarvan een contractuele aanspraak vervalt bij faillissement van een van beide contractspartijen door de beugel kan? Zowel de Hoge Raad als het Engelse Supreme Court hebben zich over deze kwestie recentelijk uitgelaten.

Een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de eigendom van een onroerende zaak vergt een leveringshandeling in de zin van artikel 3:89 BW. Volgens de auteur berust de andersluidende opvatting van Verstappen op een misverstand.

CV 9 is opgericht als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s. Hungry Eye Lowland Pictures BV (HELP) is de beherend vennoot van CV 9 (en een aantal andere film-CV’s). HELP heeft door middel van de uitgifte van een prospectus eind 2001 investeerders (participanten) bereid gevonden via CV 9 te investeren in de productie van de film Deadline. Het prospectus garandeert een opbrengst per participatie van € 8.283,76 per uiterlijk 1 januari 2003. DFF is blijkens het prospectus de distributeur die de film tegen een vooraf gegarandeerde prijs afneemt. De Vereniging vordert (onder meer) een verklaring voor recht dat DFF en haar bestuurder Y jegens de commanditaire vennoten van CV 9 onrechtmatig hebben gehandeld, ten gevolge waarvan de commanditaire vennoten schade hebben geleden. Ook vordert de Vereniging (een voorschot op) schadevergoeding. DFF c.s. verweert zich met de stelling dat de Vereniging geen schadevergoeding kan vorderen nu artikel 3:305a BW zich daartegen verzet. Dit verweer faalt; artikel 3:305a BW verzet zich ertegen dat in een collectieve actie schadevergoeding namens niet nader geïndividualiseerde ‘andere personen’ wordt gevorderd. Deze bepaling staat er evenwel niet aan in de weg dat een vereniging met procesvolmacht namens (een aantal van) haar leden optreedt. Dat is hier het geval. De Vereniging heeft procesvolmachten van haar leden in het geding gebracht. Van een collectieve actie is dus geen sprake. DFF c.s. beroept zich verder op verjaring, verval van recht, en rechtsverwerking. De rechtbank is echter van oordeel dat op zijn vroegst in 2006, nadat de gegevens van het FIOD-onderzoek bij de Vereniging bekend waren geworden, gezegd kan worden dat de Vereniging bekend was met zowel de schade waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd als met het feit dat DFF c.s. daarvan mogelijk (mede) de veroorzakers waren. Nu de procedure is begonnen in 2009 en vanaf het begin mede was gebaseerd op onrechtmatige daad van DFF c.s., is de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad niet verjaard. DFF c.s. heeft zich er voorts op beroepen dat de Vereniging niet heeft voldaan aan haar klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Dit beroep faalt. Weliswaar kan de klachtplicht ook betrekking hebben op een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, maar dan moet dat onrechtmatig handelen wel verband houden met een prestatie waartoe de andere partij uit hoofde van enige verbintenis jegens de klager gehouden was. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval, nu DFF volgens het prospectus de distributeur is die de film tegen een vooraf gegarandeerde prijs afneemt. De klacht van DFF richt zich niet op een gebrekkige nakoming van die verplichting, maar op het in afwijking van het prospectus uitvoeren van een andere transactie dan de participanten mochten verwachten en de daaruit voor de participanten voortvloeiende schade. Hierop heeft de klachtplicht geen betrekking. De Vereniging heeft zich op fiscale procedures beroepen, waaruit blijkt dat de participanten de fiscale voordelen zoals die in het prospectus waren beschreven niet hebben genoten en op een notitie, waaruit – naar de Vereniging stelt – kan worden afgeleid dat het vooropgezette plan van DFF c.s. was om niet het prospectus uit te voeren, maar alleen de schijn te wekken dat dit zou gebeuren. In werkelijkheid was sprake van een ‘geldcarrousel’, ook wel een ‘kasrondje’ genaamd. Dit laatste is niet betwist en vindt volgens de rechtbank ook steun in de vaststaande geldstromen. Volgens de rechtbank kan in het midden blijven wat precies de betrokkenheid is geweest van Y bij de totstandkoming van de CV-constructie. Gezien de rol die DFF daarin vervolgens speelde en de met DFF gesloten overeenkomsten, kan naar oordeel van de rechtbank worden aangenomen zowel DFF als Y van de strekking van de CV-constructie op de hoogte waren. De rechtbank stelt vast dat de belastingdienst de fiscale voordelen aan de participanten heeft onthouden omdat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van CV 9 maken van voortbrengingskosten van de film. Zij onderzoekt vervolgens de vraag of dit geheel of gedeeltelijk het gevolg is geweest van onrechtmatig handelen van DFF c.s. Niet alleen staat vast dat DFF c.s. van de strekking van de CV-constructie op de hoogte was, ook staat vast dat de in het prospectus beschreven werkwijze door DFF niet is gevolgd. In plaats daarvan is een andere werkwijze gevolgd, die wordt uiteengezet in de door de Vereniging aangehaalde notitie. Deze werkwijze houdt een ‘kasrondje’ in. De filmproducent houdt hier enige procenten aan over, maar draagt zelf het risico voor het al dan niet slagen van de film omdat hij een licentie op de door hem zelf geproduceerde koopt. Het commerciële risico komt daardoor niet bij de participanten te liggen. DFF c.s. heeft zich moeten realiseren dat hiermee zo ingrijpend van de in het prospectus beschreven werkwijze werd afgeweken, dat de participanten (indien de werkelijke gang van zaken bekend zou worden) het beoogde belastingvoordeel niet zou worden toegekend. Dat betekent dat DFF c.s., aan wie in het geheel van de CV-constructie een bepaalde rol was toegedacht, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de participanten door er aan mee te werken dat niet de in het prospectus omschreven transacties werd uitgevoerd, maar in plaats daarvan de ‘geldcarrousel’. De rechtbank oordeelt dat Y ook persoonlijk jegens de participanten een verwijt treft nu hij de opsteller is van de notitie, waaraan hij ook (zij het in onderdelen op afwijkende wijze) uitvoering heeft gegeven. Niet alleen DFF heeft onrechtmatig gehandeld door uitvoering van de notitie, maar ook Y persoonlijk heeft als bestuurder van DFF opzettelijk meegewerkt aan de ‘geldcarrousel’ en de uitvoering van de notitie en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de participanten. Gezien de hem bekende belangen van de participanten had hij hiervan af moeten zien. De gevorderde verklaringen voor recht zijn toewijsbaar. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat de participanten schade hebben geleden. Deze schade bestaat uit hun inleg, die tot op heden niet is terugontvangen, en uit nadelen uit hoofde van niet gerealiseerde opbrengsten en niet gerealiseerde belastingvoordelen. In ieder geval staat vast dat een bij DFF aanwezig bedrag rechtstreeks is verkregen uit de inleg van de participanten. DFF c.s. heeft jegens de participanten onrechtmatig gehandeld door andere transacties uit te voeren dan de participanten op grond van het prospectus mochten verwachten, waardoor hun inleg (grotendeels) niet is gebruikt om te investeren in een film maar is terecht gekomen bij DFF. Daarom zal het thans bij DFF aanwezige bedrag als voorschot op de schadevergoeding aan de participanten moeten worden betaald.

V is gehuwd met M. Op 27 november 2000 sluit zij met Aegon een zogenaamde Aegon Rendements Vliegwiel-overeenkomst. Op basis van de overeenkomst heeft V van Aegon voor een bedrag van € 12.976 aan aandelen geleased, waarop zij gehouden is gedurende de looptijd van 120 maanden een bedrag van € 112,67 per maand aan Aegon te voldoen om de aandelen in eigendom te verkrijgen. Bij brief van 10 april 2005 aan Aegon doet M een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 lid 1 BW, wegens het ontbreken van zijn toestemming (artikel 1:88 BW) bij het afsluiten van de overeenkomst. De overeenkomst wordt op initiatief van Aegon geëindigd op 21 augustus 2007 wegens een betalingsachterstand aan de zijde V. Er is een restschuld van € 5.944. V stelt dat M bij brief van 10 april 2005 de overeenkomst op de voet van artikel 1:89 BW heeft vernietigd. Aegon stelt dat de bevoegdheid daartoe reeds was verjaard. Voor de beoordeling van de vraag of het beroep op vernietiging reeds was verjaard, komt het met name aan op de inhoud en de geloofwaardigheid van de als getuige gehoorde M, waarbij vooral de wetenschap die M aan de inhoud van de namens hem ingediende belastingaangiften kon ontlenen een pregnante rol speelt. Uit de enige door V desgevraagd overgelegde IB-aangifte 2002 volgt dat daarin dividenduitkeringen uit de overeenkomst zijn opgenomen, die in dat jaar door V waren genoten. Dit rechtvaardigt het vermoeden dat M daarmee ook bekend is geweest. Dit vermoeden kan door V worden ontkracht, waarbij het dan weer vooral aankomt op wat M daarover heeft verklaard. Tijdens zijn getuigenverhoor zegt M hierover: ‘U vraagt mij drie keer of ik de belastingaangifte wel eens onderteken. Mijn vrouw tekent alles. Alles gaat via mijn vrouw. Waarom moet ik tekenen? Als ik moet tekenen, dan teken ik. Ik lees geen belastingaangifte.’ Indien deze verklaring juist zou zijn, zou M ‘blind’ zijn belastingaangifte tekenen en daarmee alle risico’s van een valse aangifte op de koop toenemen. Hoewel bij de geloofwaardigheid van deze verklaring vraagtekens zijn te plaatsen, is het op zich niet geheel onvoorstelbaar dat M op deze wijze handelde en feitelijk geen kennis droeg van de overeenkomst. Echter, na de getuigenverklaringen is V in de akte na getuigenverhoor gaan draaien – waarbij het niet voorstelbaar is dat dit niet met M is besproken – in die zin dat nu wordt gesteld dat M de hele belastingaangifte niet heeft getekend en dat de handtekening feitelijk door iemand anders is geplaatst. Deze gang van zaken maakt dat bij het hof, evenals de kantonrechter, de geloofwaardigheid van de verklaring van M, die reeds niet groot was, nog verder is aangetast in die zin dat het hof de verklaring van M geheel onbetrouwbaar acht en daarmee het hiervoor geformuleerde vermoeden niet ontkracht. Het hof acht het opnieuw horen van M op dit punt niet opportuun, nu niet is aangegeven wat hij dan anders zal verklaren en waarom. Ook als M nog een keer een draai maakt, kan dat zijn geloofwaardigheid in het geheel niet herstellen. Het hof is van oordeel dat hieruit volgt dat Aegon er in is geslaagd te bewijzen dat M voor 10 april 2002 op de hoogte was van de overeenkomst.

De gerechtsdeurwaarder heeft eind mei 2012 brieven verzonden naar een aantal schuldenaren van zijn opdrachtgevers. In die brief staat onder meer het volgende vermeld: ‘AANKONDIGING EK-ACTIE Het Europees kampioenschap voetbal staat komende maand weer voor de deur. Op verzoek van onze opdrachtgevers houden wij vanwege het EK Voetbal een speciale grootschalige beslagactie op televisies. DAAROM ZAL ÉÉN DEZER DAGEN ÉÉN VAN ONZE DEURWAARDERS U KUNNEN BEZOEKEN OM BESLAG TE LEGGEN!’ Vaste rechtspraak is dat gerechtsdeurwaarders alleen maatregelen mogen aankondigen die zij op dat moment daadwerkelijk kunnen nemen. Daartoe dienen zij te beschikken over een toereikende titel. De gerechtsdeurwaarder mag bij zijn aankondiging ook mededelen welke specifieke maatregelen hij zal gaan nemen indien een debiteur niet tot betaling overgaat. In zoverre kan aan de deurwaarder geen verwijt worden gemaakt van de brieven waarover het in deze zaak gaat. Daarmee is echter niet gezegd dat de door klager gewraakte tekst door de tuchtrechtelijke beugel kan. Met klager is de Kamer van mening dat de gewraakte brief overduidelijk bedoeld was om bij de geadresseerde debiteuren de indruk te wekken – en in vele gevallen ongetwijfeld ook de indruk gewekt heeft – dat zij de EK-wedstrijden niet op hun televisie zouden kunnen volgen als zij de bij de gerechtsdeurwaarder in behandeling zijnde vordering niet op korte termijn zouden voldoen. Dat is een onjuiste indruk, nu inboedelgoederen zoals een televisietoestel bij beslagneming niet aanstonds worden meegenomen. De beslagene kan zijn toestel voorlopig gewoon blijven gebruiken. In zoverre moet de gewraakte brief wel degelijk als een vorm van oneigenlijke drukuitoefening worden aangemerkt. Om die reden is de EK-beslagcampagne van de deurwaarder inderdaad klachtwaardig. Daar komt bij dat de actie en de bedoelde brief getuigen van een slechte smaak, die voor een gerechtsdeurwaarder in zijn ambtsuitoefening niet gepast is. Dat wordt er niet beter op nu de deurwaarder de actie heeft willen rechtvaardigen met de kwalificatie van ‘een licht creatieve aanpak’.

Design Bouw gaat zonder vooraf een afspraak te maken bij X thuis langs, met een aanbod tot het plaatsen van kunststof kozijnen. X beheerst de Nederlandse taal niet goed. Hij heeft weinig tijd voor het bezoek. Hij sluit de overeenkomst en kruist het volgende hokje aan: “Deze overeenkomst (tenzij contant) wordt aangegaan onder voorbehoud van doorgang financiering/hypotheek.” Op de achterzijde van het formulier staan de algemene voorwaarden: “Indien de koopovereenkomst is gesloten onder voorbehoud van financiering kan de koper zich slechts op het niet verkrijgen van de financiering beroepen indien deze binnen 30 dagen na ondertekening van de koopovereenkomst aan Design Bouw schriftelijk overlegt tenminste twee gemotiveerde verklaringen van erkende kredietverstrekkende instellingen waarin deze weigeren aan de koper een krediet ter hoogte van het orderbedrag tegen de in het algemeen voor dergelijke kredieten door deze instellingen gehanteerde voorwaarden te verstrekken.” De kozijnen kosten € 12.000, annuleren zonder te voldoen aan de voorwaarden kost 30% van de rekening. Design Bouw informeert bijna drie maanden na het sluiten van de overeenkomst naar de status van de financiering van de kozijnen. X wil onder de overeenkomst uit. Design Bouw stelt daarop dat X gebonden is aan de algemene voorwaarden. De kantonrechter overweegt dat er sprake is van een consumentenovereenkomst. Dit houdt volgens de kantonrechter in dat zij bevoegd is tot ambtshalve toetsing of het beding uit het oogpunt van de in de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG) gegeven criteria oneerlijk is. Op grond van artikel 3 van de richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Bij de invulling van deze norm neemt de kantonrechter in aanmerking dat de richtlijn in Nederland is geïmplementeerd in het BW. Op grond van artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is. Design Bouw had op betrekkelijk eenvoudige wijze onderzoek kunnen doen naar de wil van X bij het aangaan van de overeenkomst, door hem vanuit haar ervaring en deskundigheid de werking en strekking van het financieringsvoorbehoud uit te leggen en daarna na te gaan of X onder deze voorwaarden nog steeds de overeenkomst aan wilde gaan. Met betrekking tot de voor partijen wederzijds kenbare belangen is van belang dat voor X een aanzienlijk financieel nadeel was verbonden aan het aangaan van de overeenkomst onder de beperkingen die in het beding zijn opgenomen. X liep, indien hij niet aan de in het beding opgenomen voorwaarden zou voldoen, immers het risico om ofwel de kozijnen tegen het overeengekomen bedrag van € 12.000 te moeten afnemen zonder dat hij daarvoor een financiering had, ofwel bij annulering van de overeenkomst 30% van deze som te moeten voldoen. Daarbij is nog van belang dat Design Bouw pas na bijna drie maanden na het sluiten van de overeenkomst heeft geïnformeerd naar de status van de financiering van de kozijnen, terwijl de termijn die in het beding gesteld is om de overeenkomst te kunnen ontbinden dertig dagen bedraagt. In artikel 6:237 BW is onder h van de grijze lijst opgenomen een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten rechtvaardigen.

Vennootschap A is door het hof uitgenodigd bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de managementovereenkomst met vennootschap B gold voor bepaalde tijd, dat wil zeggen op welke datum de overeenkomst eindigt. Hiertoe zijn getuigen gehoord. Het hof oordeelt dat A niet heeft bewezen dat er vanaf februari 2004 sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd. Niet alleen ontbreekt een schriftelijk contract waarin dat is vastgelegd, de getuigen hebben niet verklaard dat in de periode 2004 tot 2007 van een dergelijke overeenkomst sprake is geweest. Aldus oordeelt het hof dat er tussen A en B sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Nu vóór ultimo 2007 geen sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van enkele jaren – maar van een overeenkomst voor onbepaalde tijd –, ligt het niet voor de hand dat voor de periode vanaf 1 januari 2008 wel een overeenkomst voor bepaalde tijd en voor de duur van twee jaren tot stand is gekomen. Voor het bewijs van het bestaan van een dergelijke overeenkomst is onvoldoende dat de betrokken partijen, en derden in hun omgeving, er van uitgingen dat hun samenwerking twee jaren zou duren. Die verwachting kon, gelet op het verleden, ook worden gerealiseerd bij voortzetting van de bestaande situatie waarin een duurzame contractuele relatie was ontstaan in het kader van een overeenkomst voor onbepaalde tijd dan wel een reeks stilzwijgend voortgezette kortlopende overeenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens het hof is A er evenmin in geslaagd te bewijzen dat de overeenkomst voor bepaalde tijd gold. Het hof laat dan ook het oordeel van de rechtbank, dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd is verlengd en in beginsel opzegbaar is, in stand. Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is in beginsel opzegbaar indien wet of overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging. A stelt dat B bij de opzegging van de overeenkomst wel een redelijke opzegtermijn had moeten hanteren. Uit jurisprudentie volgt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, kan voortvloeien dat bij de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd een bepaalde opzegtermijn in acht dient te worden genomen. Uit de getuigenverklaringen volgt dat A wist dat B niet met hem verder wilde en er was bovendien al aan A meegedeeld dat was besloten de contractuele relatie met hem te beëindigen. A diende er dus rekening mee te houden dat B de managementovereenkomst op korte termijn zou beëindigen. B heeft kort daarna ook daadwerkelijk stappen gezet om te komen tot een beëindiging. Tussen de eerste aankondiging en de uiteindelijke opzegging van de overeenkomst ligt een periode van vier maanden en tien dagen. Gedurende deze periode was A bekend met de alleen door formele gebreken nog niet geëffectueerde beslissing van B de overeenkomst te beëindigen. A heeft derhalve ruim vier maanden de gelegenheid gehad te anticiperen op de situatie die zou ontstaan na een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst. Die termijn acht het hof ruimschoots voldoende.

Professioneel voetballer X heeft een overeenkomst om te spelen voor voetbalclub A voor de duur van vier seizoenen. Voetbalmakelaars Y en Z hebben X in contact gebracht met een Engelse club. Het Reglement Spelersmakelaars van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (KNVB) schrijft voor dat een spelersmakelaar slechts de belangen van een voetbalspeler mag behartigen als hij een schriftelijke overeenkomst heeft met de speler en dit contract is geregistreerd bij de KNVB. X heeft Y en Z mandaat gegeven hem te vertegenwoordigen in de gesprekken met de Engelse club, waar X vervolgens een (arbeids)overeenkomst mee sluit. X eist in rechte de in de originele overeenkomst opgenomen transfervergoeding. In eerste aanleg heeft de kantonrechter A veroordeeld om aan X de bedoelde transfervergoeding te betalen. A stelt echter dat X bij de beëindiging van zijn overeenkomst met A een concept overeenkomst heeft getekend waarmee hij afstand deed van zijn recht op de hem volgens het spelers contract toekomende transfervergoeding. A stelt dat X daarin is bijgestaan door de heer H, die als gemachtigde van X akkoord is gegaan met wijziging van de transfervergoeding in € 10.000. X betwist echter dat hij H volmacht heeft gegeven om namens hem rechtshandelingen te verrichten. Het hof oordeelt dat het betoog van A dat de volmacht van X voortvloeit uit de aanstelling van H in zijn hoedanigheid van spelersmakelaar niet op gaat. H was geen spelersmakelaar in de zin van het Reglement Spelersmakelaars van de KNVB. A slaagt er niet in te bewijzen dat H die bevoegdheid wel had. Bovendien heeft A onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat H – in weerwil van artikel 9 van het Reglement Spelersmakelaars – de door A gestelde bevoegdheid had. De stelling van A dat H ook zelf van mening is dat hij destijds door X gevolmachtigd is, is onvoldoende concreet en op zichzelf onvoldoende. Wel kan H de schijn van volmachtverlening hebben gewekt, wanneer A gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door X aan H op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van H komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. X heeft echter gemotiveerd betwist dat sprake is van zulke feiten en omstandigheden nu de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet kan worden afgeleid uit de aard en de inhoud van de functie van H. Er blijkt niet dat X aan H mandaat gegeven heeft rechtshandelingen te verrichten ter zake van de beëindiging van de overeenkomst met A, zodat de aard en de inhoud van de functie van H niet vaststaan. Bovendien was H geen spelersmakelaar als bedoeld in het Reglement Spelersmakelaars van de KNVB. Ook al is er tussen H en A contact geweest over een eventuele transfer van X naar een derde club, kan daaruit nog niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid worden afgeleid en al helemaal niet ter zake van de beëindiging van de overeenkomst van X in het kader van een transfer van X van A naar de Engelse club. Tussen partijen staat daarentegen wel vast dat Y en Z optraden namens X bij de onderhandelingen met de Engelse club op grond van een ondertekend mandaat. Ook al sprak X met H over zijn transfer van naar de Engelse club en over de hoogte van de transfervergoeding, dat kan naar het oordeel van het hof evenmin de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van H opleveren.

X heeft een juridisch belastinggeschil. Hij roept de hulp in van een jurist, maar is niet tevreden over diens prestatie. X roept hierop advocaat A in voor het verlenen van rechtsbijstand aan hem. A krijgt de opdracht van X nadat diens vorige advocaat de grieven in incidenteel appel namens X bij het gerechtshof heeft ingediend. X stuurt A een uitgebreide brief waarin hij zijn bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank uiteenzet. A neemt die brief als uitgangspunt voor het opstellen van de pleitnota, maar neemt de brief daarin niet integraal op. A stuurt een concept-pleitnota aan X in april. Vervolgens vraagt hij aan X een afspraak te maken voor een bespreking in juli 2010, omdat anders de tijd om aanvullingen of verbeteringen te kort wordt. X reageert niet. Thans stelt X dat A zijn bezwaren in de akte en de pleitnota onvoldoende onder de aandacht van het gerechtshof heeft gebracht. Daarbij is volgens X niet van belang of op de kwestie uiteindelijk gunstig voor hem zou zijn beslist, omdat – ondanks uitdrukkelijke instructie van X – A die kwestie niet aan de orde heeft gesteld. De rechtbank stelt vast dat dit een overeenkomst van opdracht betreft, waarop de artikelen 7:400 e.v. BW van toepassing zijn. Beoordeeld moet worden of A is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens X uit die overeenkomst (artikel 6:74 BW). Daarbij merkt de rechtbank op dat A niet aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele tekortkomingen in werkzaamheden die niet onder de reikwijdte van de aan hem gegeven opdracht vallen. Volgens X heeft A verzuimd delen van zijn bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank in de procedure bij het hof in te brengen. De rechtbank begrijpt de stellingen van X aldus, dat A ten onrechte aanwijzingen van X aangaande de inhoud van de pleitnota niet heeft opgevolgd. Voor zover X hiermee wil betogen dat met het enkele niet opvolgen van enige aanwijzing van X sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming door A, miskent X hiermee artikel 7:402 lid 1 en 7:401 BW. De opdrachtnemer is op grond hiervan niet zonder meer gehouden iedere aanwijzing op te volgen. De op grond van artikel 7:401 BW in acht te nemen zorg kan bovendien zelfs zo ver gaan dat de opdrachtnemer zijn opdrachtgever tegen een eigen gebrek aan inzicht in bescherming behoort te nemen (HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815). Juist het wél zonder meer opvolgen van de aanwijzing kan in voorkomend geval wanprestatie opleveren. De rechtbank is van oordeel dat het verwerken van de uitgebreide brief met bezwaren van X tot een processtuk waarmee zijn belang optimaal is gediend, bij uitstek behoort tot de opdracht aan de taakuitoefening van A als advocaat. Dat daarbij een schifting van informatie, feiten en stellingen wordt gemaakt en de inhoud van die brief mogelijk niet integraal in de akte of pleitnota wordt opgenomen, is inherent aan de taak van de advocaat en betekent op zich niet dat deze in de uitoefening van die taak is tekortgeschoten. A heeft X uitdrukkelijk in staat gesteld om (nadere) aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de pleitnota. X heeft niet (tijdig) inhoudelijk op het concept van de akte of de pleitnota heeft gereageerd. Gelet op de beperking van artikel 7:402 lid 1 BW tot tijdig gegeven aanwijzingen, kan aan A dan ook niet als tekortkoming worden tegengeworpen dat op enig moment mogelijk toch nog door X gegeven inhoudelijk commentaar niet in de pleitnota is verwerkt.

Chirurg B begaat in 1994 bij verpleegster A een fout bij een operatie aan haar ogen, waardoor A een ‘visusstores’ oploopt. Daardoor is het voor A onmogelijk om nog te werken. B is aansprakelijk voor de schade van A. A heeft het grootste deel van haar arbeidsverleden als verpleegkundige gewerkt. Zij heeft zich in 1984 aangemeld voor het volgen van de opleiding IC-verpleegkundigen, maar is afgewezen, ofschoon collega’s en hoofden van de IC haar verzoek hebben gesteund. A is er nadien niet in geslaagd in te stromen in een opleiding tot IC-verpleegkundige. Partijen verschillen van mening over het carrièrepatroon van A in de situatie zonder de beroepsfout. Volgens A zou zij met ingang van 1 januari 1998 de opleiding tot IC-verpleegkundige zijn gestart. Volgens B wijzen zowel de leeftijd van A, als haar – ook in de hypothetische situatie – beperkte gezichtsvermogen en haar carrière tot 1994 er niet op dat A die intensieve opleiding zou zijn gaan volgen. Het hof overweegt dat het bij de bepaling van de hypothetische situatie gaat om redelijke verwachtingen over de toekomstige ontwikkelingen. Die redelijke verwachtingen zullen doorgaans overeenkomen met de realistische verwachtingen; de verwachtingen die overeenkomen met de – uitgaande van de concrete omstandigheden van de benadeelde – normale gang van zaken. De partij die een afwijking van deze normale gang van zaken bepleit voor de hypothetische situatie, zal deze afwijking deugdelijk dienen te onderbouwen. Het hof is, met B, van oordeel dat niet was te verwachten dat A in de hypothetische situatie nog een opleiding tot IC-verpleegkundige zou hebben gevolgd. Het hof wil aannemen dat het de wens van A is geweest (en is gebleven) om als IC-verpleegkundige werkzaam te zijn. A is echter tien jaar lang niet ingestroomd in de opleiding. Het hof acht het daarom, daargelaten of voor het volgen van deze opleiding (de facto) een leeftijdsgrens geldt en of de ook zonder de fout opgetreden visusstoornis aan het volgen van de opleiding in de weg zou(den) hebben gestaan, niet realistisch ervan uit te gaan dat A deze opleiding wel zou zijn gaan volgen.

Stichting A geeft uitvoering aan de voor de sector beroepsgoederenvervoer verplicht gestelde pensioenregeling in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. A stelt dat B verplicht dient deel te nemen in A, omdat hij zich volgens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel bezig houdt met goederenvervoer over de weg. Op basis van de uitvoeringsreglementen is B gehouden om aan A alle informatie te verstrekken die zij nodig heeft om te kunnen beoordelen of B premieplichtig is. B weigert betaling, waarop A incassowerkzaamheden uit laat voeren om het bedrag te innen. B heeft, nadat deze procedure aanhangig is geworden, op 22 november 2012 het formulier ‘Bedrijfsonderzoek voor Pensioenfonds Vervoer’ aan A toegestuurd. In dit formulier verklaart B dat hij geen personeel in dienst heeft en ook geen activiteiten in de sector goederenvervoer verricht. A voert aan dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat B pas na een jaar corresponderen aan zijn informatieverplichting heeft voldaan door middel van het invullen van het formulier. De schade bestaat uit de gemaakte incassokosten. B heeft aangevoerd dat hij bij A telefonisch meerdere malen heeft aangegeven dat hij geen personeel in dienst had en dat hij sinds 2003 geen transportbedrijf uitoefende. Dat bij de Kamer van Koophandel stond geregistreerd dat er sprake was van een transportbedrijf berustte op een – inmiddels opgehelderd – misverstand. B stelt dat hij pas na inschakeling van zijn gemachtigde, op 16 november 2012, het formulier ontving, welk formulier direct is ingevuld en op 22 november 2012 retour is gezonden. Naar de mening van B is onnodig incassowerk verricht en is hij onnodig in rechte betrokken omdat hij steeds heeft aangegeven dat er geen vorderingsrecht bestond. De kantonrechter overweegt dat op basis van de door A genoemde regelgeving B verplicht is informatie aan A te verstrekken als hij kan worden aangemerkt als een bedrijf dat beroepsmatig goederen vervoert. Het ligt daarom op de weg van A om, alvorens een procedure te entameren, zekerheid te verkrijgen over de vraag of B daadwerkelijk onder de regelgeving viel. Controle bij de Kamer van Koophandel is hiertoe in beginsel voldoende. Echter, in het onderhavige geval staat vast dat B, anders dan hetgeen in het register van de Kamer van Koophandel stond vermeld, vanaf 2003 niet langer beroepsmatig goederen vervoerde en dat B dit feit telefonisch ook (meermalen) heeft gemeld. Van A had in dit geval dan ook meer initiatief mogen worden verwacht om duidelijkheid te krijgen over de vraag of B daadwerkelijk onder de regelgeving viel. Dat zij dit heeft nagelaten, kan B niet worden verweten. Van belang is dat tussen partijen geen onderliggende rechtsverhouding bestond, zodat er voor B ook geen aanleiding bestond om met het oog op kostenbesparing aan de zijde van A meer actie te ondernemen dan hij heeft gedaan. Het inschakelen van een incassobureau en het dagvaarden van B zijn dan ook omstandigheden die voor rekening en risico van A dient te blijven.

Tandtechnicus A heeft een tandtechnisch laboratorium en voert voor tandarts B verschillende opdrachten uit. De facturen die A voor die werkzaamheden aan B stuurt, laat B onbetaald. B stelt dat A ondeugdelijke producten heeft geleverd en aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenissen. Vaststaat dat sprake is van verschillende mondelinge overeenkomsten tussen partijen en dat geen algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Bovendien is gesteld noch gebleken dat B A op enig moment in gebreke heeft gesteld. Volgens de kantonrechter heeft A onvoldoende onderbouwd dat hij niet tekort is geschoten, zodat B terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort. De vraag is echter of A door B voldoende in de gelegenheid is gesteld de gebreken te herstellen. Anders dan B is de kantonrechter van oordeel dat de data op de werkbonnen niet als fatale termijnen hebben te gelden. Het maken van een prothese is maatwerk, waarbij het inherent aan het ontwikkelproces is dat een product een of meermalen aangepast moet worden om goed te passen in de mond van een patiënt. Dit betekent dat A niet door de enkele overschrijding van de door de opgegeven termijn zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. De kantonrechter oordeelt echter wel dat er sprake is van omstandigheden die rechtvaardigen dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Gelet op (1) de aard van de klachten, (2) de omstandigheid dat er over de kwaliteit van A’s werkzaamheden meermalen overleg tussen partijen is gevoerd, (3) A meermalen in de gelegenheid is gesteld de protheses te herstellen en dat hij daarin niet is geslaagd, en (4) het ontbreken van vertrouwen bij althans één patiënt, is het volgens de kantonrechter begrijpelijk dat B er geen vertrouwen meer in had dat A deugdelijk zou kunnen nakomen. Dit leidt ertoe dat A zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, zodat op zichzelf plaats is voor (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding.

Vodafone en reisorganisatie R twisten over de vraag of zij overeenstemming hebben bereikt over de uitbreiding van diverse abonnementen van R bij Vodafone. Dat geschil is volgens R gerezen naar aanleiding van een offerteaanvraag van haar, die vervolgens door Vodafone ten onrechte als opdracht is beschouwd. Op basis van die onterechte veronderstelling heeft Vodafone, aldus R, toestellen aan R gezonden en een bedrag van € 4.355 aan R gefactureerd. R weigert betaling, waarop Vodafone R als wanbetaler registreert bij Preventel. Dat heeft feitelijk tot gevolg dat R geen mobiel abonnement bij een andere telecomaanbieder kan afsluiten. R stelt zich op het standpunt dat Vodafone de – onterechte – registratie als oneigenlijk machtsmiddel gebruikt om betaling van de omstreden vordering af te dwingen, hetgeen volgens R kwalificeert als misbruik van omstandigheden. De voorzieningenrechter stelt vast dat het onderhavige geschil niet gaat over de door Vodafone gevorderde abonnementskosten, maar over de vraag of de omstreden registratie van R bij Preventel moet worden opgeheven. Volgens de website van Preventel behartigt deze vennootschap een maatschappelijk belang, namelijk: ‘het voorkomen dat personen en bedrijven verplichtingen voor het gebruik van telecommunicatie diensten aangaan die zij niet kunnen dragen.’ Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze doelomschrijving dat onder wanbetaling die tot registratie bij Preventel leidt, enkel kan worden begrepen wanbetaling als gevolg van financieel onvermogen van de aanvrager. In redelijkheid kan daaronder derhalve niet worden begrepen wanbetaling die verband houdt met een zakelijk conflict over de verschuldigdheid van abonnementskosten. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er een reëel, en dus geen door R voorgewend, verschil van mening tussen R en Vodafone bestaat over hetgeen tussen partijen is overeengekomen en hetgeen Vodafone op grond daarvan van R heeft te vorderen. Gelet hierop heeft Vodafone niet de indruk kunnen wegnemen dat in de onderhavige zaak oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het recht om een wanbetaler te registeren, omdat dit recht hier niet wordt gebruikt om een aanvrager van telecomabonnementen tegen zichzelf te beschermen of een telecomaanbieder tegen wanbetalende aanvragers, maar om betaling af te dwingen in een geval waarin tussen de aanvrager en de aanbieder een reëel geschil bestaat. Dit betekent dat de registratie van R bij Preventel als onrechtmatig moet worden bestempeld en derhalve moet worden opgeheven.

Op 7 december 2012 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In de opzet is A de (stille) financiële partner, en zijn B en C de actieve partners. De winst- en aandelenverhouding is als volgt: 30% voor A, 35% voor B en 35% voor C. Doel van de samenwerking is de handel in goud. In de overeenkomst staat een garantie voor A: ‘Mochten de uitgangspunten in Mali zijn veranderd en de zekerheid niet afgegeven kunnen worden dan wordt het bedrag minus de reis- en verblijfskosten direct terug gestort. Dit is dan een persoonlijke schuld van C en B aan A.’ A maakt € 65.000 over naar de bankrekening van C in Mali. Eind december 2012 laat C (vanuit Mali) aan A weten: ‘dit is een mislukte deal, ik ga terug’. A verzoekt C om de bank opdracht te geven zijn overmaking terug te betalen. A ontvangt dit bedrag niet. A vordert veroordeling van B en C tot betaling van € 65.000. Volgens B en C is de betaling van A destijds in strijd met de goede zeden, omdat het ging om een van een generaal in een Afrikaans land gekochte grote hoeveelheid goud dat afkomstig is van wijlen generaal Khadaffi en dat zowel B en C als A dit wisten, alsmede dat de overeenkomst in strijd is met dwingende wetsbepalingen van communautair recht. Voorts stellen B en C dat het niet mogelijk is om een betalingsopdracht aan bedoelde bank in Mali te verstrekken indien de opdrachtgever zich niet in persoon bij de betreffende bankinstelling meldt. C heeft in dit verband gesteld dat hij eind december 2012 Mali heeft moeten ontvluchten en dat hij niet durft terug te keren, omdat hij dan ‘in grote moeilijkheden zou komen te verkeren’. Er is een terugbetalingsverplichting ontstaan voor B en C aan A. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af dat de overeenkomst in strijd met de goede zeden zou zijn. De EU-verordening 204/2011 van 2 maart 2011, krachtens welke alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap van Kadhafi zouden zijn bevroren, maakt hierin ook geen verschil. Immers, indien sprake is van een overeenkomst in strijd met de goede zeden, is deze nietig. Dat leidt ertoe dat hetgeen degene die ter uitvoering van deze overeenkomst heeft betaald, jegens de ontvanger een aanspraak geeft op terugbetaling van dat bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). Ten aanzien van een rechtshandeling waarmee in strijd wordt gehandeld met evenvermelde verordening geldt mutatis mutandis hetzelfde. Aan de terugbetalingsverplichting staat evenmin in de weg de stelling van B en C dat het niet mogelijk zou zijn om een betalingsopdracht aan bedoelde bank in Mali te verstrekken. De omstandigheid dat C niet terugdurft naar Mali, wat daarvan ook zij, regardeert A niet, zodat dit betoog geen geslaagd beroep op overmacht oplevert. Dit geldt evenzeer voor de door A gemotiveerd tegengesproken stelling dat de overheid in Mali geen toestemming zou geven voor het overboeken van het geld naar Europa. B en C zijn gehouden het geld aan A terug te betalen. Waar zij dat geld vandaan halen, is voor A niet van belang.

X c.s. hebben hun woning verkocht met behulp van makelaar M. Op 27 april 2012 heeft M van de notaris vernomen dat de kopers niet tijdig de waarborgsom hebben gestort. M heeft toen hierover wel contact met de kopers opgenomen maar niet met X c.s. Thans is M door X c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hierdoor hebben geleden omdat X c.s. op 27 april 2012 een nieuwe woning hadden gekocht en zij deze koopovereenkomst door de bedenktijd hadden ontbonden als zij hadden geweten dat de waarborgsom niet was gestort. Volgens de rechtbank bepaalt de gesloten NVM-koopovereenkomst dat de kopers uiterlijk op 27 april 2012 een bankgarantie moeten stellen dan wel een waarborgsom moeten storten. De hiermee beoogde bescherming van de verkoper zou illusoir zijn indien een verkopende makelaar niet gehouden is na te gaan of op de overeengekomen datum de waarborgsom is gestort dan wel een bankgarantie is gesteld en de verkopende partij ervan op de hoogte te stellen als dat niet (tijdig) is gebeurd. De verkopende makelaar is dan ook gehouden een en ander na te gaan en de verkoper van het resultaat daarvan (onverwijld) in kennis te stellen. X c.s. mochten hier ook vanuit gaan, terwijl M niet ervan mocht uitgaan dat X c.s. hier zelf op zou toezien. Eerst op 11 juli 2012 hebben X c.s. vernomen dat de waarborgsom niet was gestort, terwijl zij op dat moment een nieuwe woning hadden aangekocht. Nu M niet onverwijld aan X c.s. heeft gemeld dat de waarborgsom niet was gestort, is M aansprakelijk voor de schade die X c.s. hierdoor hebben geleden. Dat de kopers bij M het vertrouwen wekten dat zij de waarborgsom alsnog zouden voldoen en dat M niet ervan op de hoogte was dat X c.s. op 27 april 2012 een nieuwe woning hadden gekocht, doen hieraan niet af.

In verband met een door X verstrekte geldlening heeft notaris N op 1 maart 2010 een akte opgesteld waarin onder meer een positieve en negatieve hypotheekverklaring is opgenomen indien de in de akte genoemde zekerheden geen effect zouden sorteren. In dat geval is Y verplicht om op zijn villa in Spanje een tweede hypotheekrecht ten behoeve van X te vestigen. Omdat later blijkt dat er problemen zijn met betrekking tot de hiervoor bedoelde primaire zekerheden, heeft N op 23 juni 2010 in opdracht van Y een akte gepasseerd waarbij aan een accountant een volmacht is verleend om in Spanje een tweede hypotheekrecht te vestigen. Voor het hof is in geschil of N bij beide akten onzorgvuldig jegens X heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat N bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet verplicht was een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van de villa in Spanje. Allereerst staat vast dat het hier gaat om informatie waartoe de Nederlandse notaris geen toegang heeft. Evenmin kon van N worden gevergd uit eigen beweging een Spaanse notaris in te schakelen om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa gelet op de strekking van de opdracht, te weten het bij akte vastleggen van een positieve/negatieve hypotheekverklaring indien de overige in de akte opgenomen zekerheden geen effect zouden sorteren en dus niet het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede hypotheekrecht. Verder is van belang dat er voor N ook geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa nu de gegevens daarvoor door X waren aangeleverd. Er was voor N dus geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die gegevens. Dit geldt temeer nu de definitieve tekst voor de positieve/negatieve hypotheekverklaring door een juridisch adviseur (een andere notaris) namens X was goedgekeurd. Gelet op deze omstandigheden – enerzijds een positieve/negatieve hypotheekverklaring op grond waarvan Y zich slechts voorwaardelijk heeft verplicht om mee te werken aan een tweede hypothecaire inschrijving, anderzijds een situatie waarin sprake was van gelijkwaardigheid tussen beide partijen – rustte op N evenmin de verplichting om X te waarschuwen dat N niet zou rechercheren. Dat de opdracht tot het verlijden van de volmacht door Y is verstrekt, doet volgens het hof niet af aan de zorgplicht die N jegens X in acht moet nemen. Het hof is van oordeel dat in een geval als het onderhavige – waarin Y op grond van de akte van 1 maart 2010 verplicht was om al datgene te doen om een tweede hypotheekrecht te vestigen – de zorgplicht ook geldt jegens de aldus voor N bij de rechtshandeling betrokken derde. Daarom kon van N ten minste worden gevergd dat zou worden gecontroleerd of de door Y aangeleverde gegevens overeenstemden met die van de akte van 1 maart 2010. Met de akte van 23 juni 2010 werd immers uitvoering gegeven aan de akte van 1 maart 2010. Omdat de door Y aangeleverde gegevens niet overeenkwamen met de gegevens van de akte van 1 maart 2010, moest N nadere informatie inwinnen. Door dit na te laten en in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van de verkeerde volmachtgever en het verkeerde huis, heeft N onzorgvuldig jegens X gehandeld.

Door tussenkomst van notaris N zijn overeenkomsten van geldlening tot stand gekomen. N heeft hierbij onder meer een afsluitprovisie van 1% bij de geldnemer in rekening gebracht. De geldverstrekker heeft hierover een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht. In hoger beroep verklaart het hof de klacht gegrond. Het hof is van oordeel dat het een notaris – in het kader van de in het notariaat geldende vrije tarieven – is toegestaan met zijn opdrachtgever een prijs af te spreken voor de door hem verrichtte werkzaamheden. Door echter naast het notarieel honorarium een percentage van het geleende bedrag te bedingen, heeft N naar het oordeel van het hof de schijn gewekt dat hij een eigen financieel belang had bij het tot stand komen van de geldleningovereenkomsten. De benaming van dit percentage is daarbij niet van belang. Volgens het hof is een en ander in strijd met artikel 17 Wna, dat beoogt de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de notaris, zowel in wezen als in schijn, te waarborgen. Het feit dat banken ook een afsluitprovisie bedingen, zoals N als verweer aanvoert, doet daar niet aan af. Een notaris wordt immers geacht, anders dan een bank, geen eigen financieel belang te hebben bij de bemiddeling tussen partijen.

A (tot 2002 partner bij een accountantskantoor) is van 1986 tot 2002 de vaste registeraccountant van vennootschap X, waarvan B enig aandeelhouder is. Sinds 2005 vervult A de positie van privé-adviseur van B, met wie hij een vriendschappelijke band heeft opgebouwd. Tussen 2007 en 2010 verstrekt B diverse leningen aan de onderneming van zijn neef C. A is bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken. Als in 2012 de onderneming van C failliet gaat, dient B een klacht in tegen A bij de Accountantskamer. Die acht de klacht gedeeltelijk gegrond, waarop B een civiele procedure start. B verwijt A onder meer dat hij hem niet heeft afgeraden om de leningen aan de onderneming van C te verstrekken en dat A hem in dat proces niet adequaat heeft begeleid. De rechtbank stelt voorop dat de rechtsrelatie tussen B en A kwalificeert als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 e.v. BW), op basis waarvan A adviesdiensten verleende aan B. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de verantwoordelijkheid voor de te nemen beslissingen, alsmede de gevolgen daarvan, voor rekening en risico van de opdrachtgever, in casu B, zijn. Aangezien (1) A ten tijde van zijn aanstelling als adviseur van B al enige tijd niet meer als registeraccountant actief was, (2) B daarvan op de hoogte was en (3) B desondanks A als adviseur heeft ingehuurd, dient het handelen van A niet te worden getoetst aan de normen voor werkzame accountants. De kennis en achtergrond van A, als (voormalig) accountant van X, geldt echter wel als een relevante omstandigheid bij de beoordeling van zijn handelen als adviseur, nu deze achtergrond en kennis hebben meegewogen bij het besluit van B om A te verzoeken om zijn adviseur te worden. Enige bijzondere behoeftigheid van B ter zake van advisering acht de rechtbank echter niet aanwezig, mede gezien de positie van B binnen X en de daaruit voor hem voortvloeiende kennis en ervaring. Naar het oordeel van de rechtbank behoorde het tot het takenpakket van A om zich de financiële belangen van B in algemene zin aan te trekken en hem ter zake te adviseren. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegende, komt de rechtbank tot het oordeel dat A zijn zorgplicht als adviseur in afdoende mate heeft vervuld.

De minderjarige fietser X wordt aangereden door een automobilist en loopt ernstig letsel op. De moeder van X is voor de kosten van rechtsbijstand verzekerd bij DAS. Op 4 maart 1998 stuurt DAS het dossier ter behandeling aan letselschadeadvocaat Y. Y onderhandelt met de wederpartij van X. De uitkomst is een vaststellingsovereenkomst waarin X aangeeft 75% van de schade te dragen ‘inclusief de kosten voor de buitengerechtelijke kosten in verband met verleende rechtsbijstand door Y’. Aan DAS stuurt Y het bericht dat zij 25% van zijn kosten dient te betalen. DAS maakt daarop € 34.125 aan Y over. X weigert de resterende 75% (€ 81.790) te voldoen. Y vordert betaling, stellende dat X zijn opdrachtgever is en dat X ongerechtvaardigd is verrijkt. Volgens het hof kan in het midden blijven wie in de onderhavige zaak opdrachtgever is geweest, omdat Y – door zijn werkzaamheden te verrichten op basis van de genoemde brief van DAS van 4 maart 1998 – onmiskenbaar heeft aanvaard dat DAS de daaraan verbonden kosten voor haar rekening zou nemen en aldus zijn debiteur zou zijn. Uit het bij deze brief gedane verzoek de declaraties te stellen op naam van X volgt niet dat daarmee is beoogd dat ook X jegens Y voor de kosten van de door Y te verlenen bijstand zou moeten instaan. De werkzaamheden van Y zouden door DAS worden vergoed, met inachtneming van de door Y met DAS daaromtrent gemaakte afspraken. Onder die omstandigheden valt volgens het hof niet in te zien dat het feit dat X een vergoeding heeft gekregen waarin een bedrag ter dekking van zijn kosten van rechtsbijstand was begrepen tot een verrijking van X heeft geleid die ten koste is gegaan van Y. Y had immers slechts aanspraak op de vergoeding die uit zijn met DAS daaromtrent gemaakte afspraken voortvloeide. Y heeft een vordering verkregen op DAS. Voor zover DAS deze niet (geheel) heeft voldaan, is dat een zaak tussen Y en DAS. In het licht hiervan valt niet in te zien dat Y in het kader van de aan X gedane uitkering schade heeft geleden en is derhalve reeds daarom niet aan de voorwaarden voor een verrijkingsactie ex artikel 6:212 BW voldaan.

Vennootschap A houdt alle aandelen in een vennootschap en verkoopt deze aan vennootschappen B en C tezamen. Bestuurder en enig aandeelhouder van B is de heer X. Y is bestuurder en enig aandeelhouder van C. Koopprijs van de aandelen zal op grond van de koopovereenkomst in vijf termijnen door kopers aan A worden voldaan. De aandelen zijn bij notariële akte geleverd. B en C voldoen niet aan hun betalingsverplichting en worden door de Rechtbank Breda hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de termijnbetalingen. In de onderhavige procedure eist A dat X en Y hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de termijnbetalingen omdat zij met hun handelwijze onrechtmatig jegens A BV hebben gehandeld. X roept Y in vrijwaring op voor de totale schade. Nu X en Y geen partij zijn bij de koopovereenkomst, beoordeelt de rechtbank of er aansprakelijkheid is op grond van onrechtmatige daad. Voor zover A stelt dat X en Y, als bestuurders van B en C, wisten, althans redelijkerwijs behoorden te weten, dat B en C hun betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst niet konden nakomen en dat deze vennootschappen geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door deze vennootschappen door A te lijden schade, stelt de rechtbank allereerst dat vaststaat dat B en C hun contractuele verplichtingen tot betaling aan A niet zijn nagekomen. B en C zijn hoofdelijk aansprakelijk. De vraag of hun bestuurders op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn, wordt vervolgens door de rechtbank bevestigend beantwoord. X heeft als enig bestuurder de volledige zeggenschap over B en houdt tevens alle aandelen in die vennootschap. Hij heeft A voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst toegezegd dat B zelfstandig over voldoende liquide middelen beschikte om aan haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenissen te voldoen, waarbij X ook aan A kenbaar heeft gemaakt over een bedrag van € 450.000 te beschikken als vergoeding voor de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst bij zijn voormalig werkgever. Verder zijn partijen bij de koopovereenkomst overeengekomen de koopprijs in vijf termijnen te voldoen teneinde de kopers niet ineens te belasten met de volledige koopprijs. In een geval als het onderhavige lag het op de weg van X om voldoende aannemelijk te maken dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen koopovereenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door A te lijden schade. Dit heeft X niet gedaan: hij heeft geen stukken overgelegd waaruit de financiële omstandigheden van B blijken ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en ook niet op andere wijze zijn stelling onderbouwd dat B in staat was aan de verbintenissen te voldoen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat B in de loop der tijd betalingen heeft verricht aan A, ook niet op grond van de inmiddels in kracht van gewijsde gegane verstekvonnissen van de Rechtbank Breda, zodat ook niet uit enige betaling zou kunnen blijken dat B in staat moet worden geacht aan haar betalingsverplichtingen jegens A te voldoen of te kunnen voldoen. X heeft aldus onrechtmatig jegens A gehandeld door na te laten ervoor zorg te dragen dat van deze financieringsmogelijkheid gebruik werd gemaakt. X meent dat de schade hem niet hoofdelijk kan worden toegerekend omdat Y 80% van de aandelen in de vennootschap zou verwerven en de wijze waarop Y zijn financiële gegoedheid heeft voorgesteld, terwijl Y naar alle waarschijnlijkheid niet over de door hem voorgewende financiële middelen beschikte. Dit verweer gaat niet op, omdat artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijke verbondenheid impliceert. Voor de bepaling van hetgeen zij in hun onderlinge verhouding dienen bij te dragen, is artikel 6:10 BW van belang. De uit dit artikel voortvloeiende bijdrageplicht komt aan de orde in de vrijwaringsprocedure tussen X en Y. Omdat Y echter niet is verschenen, is tegen hem verstek verleend. De rechtbank acht X en Y aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.

De auteur stelt de vraag centraal op welk moment de vordering van de executerende beslaglegger op zijn schuldenaar (de beslagene dus) tenietgaat. De auteur bespreekt welke vorderingsrechten aan de executerende beslaglegger toekomen, wanneer zij ontstaan en wanneer zij tenietgaan.

Eisers zijn in het voorjaar van 2001 in contact getreden met financieel dienstverlener NBG. Zij wilden hun hypothecaire lening van circa fl. 300.000 oversluiten om lagere maandlasten te realiseren. NBG heeft hen hierover geadviseerd, waarna NBG als bemiddelaar voor eisers een nieuwe hypothecaire geldlening van ƒ 450.000 heeft afgesloten en twee effectenleaseovereenkomsten, bij Bank Labouchere (thans Dexia) en Aegon Financiële Diensten NV. Van het overschot dat resteerde na aflossing van de oude hypotheek is ƒ 47.766,74 gebruikt om de eerste maandtermijnen van de effectenleaseovereenkomsten bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend. Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 ƒ 100.000 gestort op een beleggingsrekening en werden in juli 2001 aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht. De maandtermijnen voor de hypotheek en de resterende maandtermijnen van de effectenleaseovereenkomsten, zouden uit dit beleggingsdepot moeten worden voldaan. Medio 2006 hebben eisers de gehele constructie (voortijdig) en met verlies beëindigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als financieel adviseur rustende zorgplicht. In verband met het beroep van NBG op eigen schuld (artikel 6:101 BW) van eisers heeft de rechtbank het door NBG te vergoeden gedeelte van de schade vastgesteld op 90%. In hoger beroep overweegt het hof dat de Hoge Raad in zijn op 5 juni 2009 gewezen arresten een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade heeft gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenleaseproducten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden (ECLI:NL:HR:2009:BH2815). Het hof oordeelt dat de door de Hoge Raad genoemde percentages ook in de onderhavige zaak tot uitgangspunt kunnen dienen, nu gaat om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt, terwijl de constructie van twee effectenleaseovereenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk is. Volgens het hof is er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG en moet 40% van de schade voor rekening van eisers blijven. In cassatie klagen eisers dat het hof ten onrechte de in de Dexia-arresten gegeven vuistregel voor verdeling van de schade heeft toegepast. In het onderhavige geval is sprake van een adviesrelatie en van de omstandigheid dat de eigen beslissing van de afnemer is beïnvloed door de adviseur. Deze klacht slaagt. Het hof heeft zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan eisers, aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009. De relatie tussen NBG en eisers verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop dit arrest ziet. NBG trad niet op als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die door eisers werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening om lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer inhoudt dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem moet waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden. Ook moet de adviseur waarschuwen indien een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener geldt hierbij als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Hieruit volgt naar oordeel van de Hoge Raad dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest van 5 september 2009. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging ex artikel 6:101 BW. Een en ander geldt naar oordeel van de Hoge Raad des te meer in het onderhavige geval, nu sprake was van een constructie van twee effectenleaseovereenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was, zoals het hof ook heeft vastgesteld. Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de relatie in het onderhavige geding voor de causaliteitsafweging geldt als een standaardrelatie tussen een aanbieder en afnemer van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest van 5 september 2009, dan heeft het hof het voorgaande miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Is het hof uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dan heeft het nagelaten te vermelden waarom in casu, ondanks de verschillen met de standaardrelatie, dezelfde causaliteitsverdeling moet worden toegepast. In dat geval heeft hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt en verwijst.

B heeft een koopovereenkomst gesloten voor een stuk grond. A wil deze grond ontwikkelen en bespreekt hierop met de gemeente de mogelijkheid samen te werken in deze ontwikkeling. De gemeente staat hier niet onwelwillend tegenover. Hierop sluit A zes dagen later met B een overeenkomst tot doorlevering, tegen betaling van de koopprijs die B aan de toenmalige eigenaar zou betalen, vermeerderd met twee vaste vergoedingen en een ‘aanvullende vergoeding’: ‘Aanvullend betaalt [A] aan [B] 1 procent van de totale verkoopopbrengsten VON. Deze vergoeding wordt bij voorschot betaald bij een onherroepelijk bestemmingsplan waarbij uitgegaan wordt van een berekening over de totale geprognosticeerde verkoopopbrengst, op basis van het op dat moment door de gemeente toegestane programma op het over te dragen perceel en op de aangrenzende (gemeentelijke) percelen, voor zover [A] die ontwikkelt, definitief af te rekenen bij verkoop van de laatste woning.’ Op het perceel van A en de gemeentelijke percelen worden woningen gebouwd. De ontwikkeling wordt op instigatie van de gemeente door een Vof uitgevoerd, waartoe A voor 50% gerechtigd is. De andere helft is van C, dat gelieerd is aan de woningcorporatie. C verkrijgt gemeentelijke percelen en brengt deze in in de Vof, terwijl A haar van B verkregen perceel in de Vof inbrengt. De Vof maakt de grond bouwrijp en draagt de ‘gemeentelijke’ grond weer over aan de woningcorporatie. Die corporatie laat op de grond huurwoningen bouwen door een onderneming die behoort tot een conglomeraat bedrijven, waartoe ook A behoort. De Vof laat op de resterende grond koopwoningen bouwen. B stelt dat de beperking uitsluitend ziet op de ontwikkeling van de gemeentelijke percelen, zodat A ter zake van zijn perceel in ieder geval een aanvullende vergoeding van 1% van de VON-koopprijzen verschuldigd is. A stelt dat, nu zij via de Vof voor slechts 50% bij de ontwikkeling was betrokken, aan B niet meer dan de helft van 1% van de VON-koopprijzen toe komt. Bij de bouw van de huurwoningen waren zij en de Vof niet betrokken, zodat B ter zake van die woningen geen recht op een aanvullende vergoeding heeft, aldus A. Het hof overweegt dat in taalkundig opzicht de bewoordingen zowel in de uitleg die B daaraan heeft gegeven, als in de door A daaraan gegeven uitleg passen. Het hof overweegt dat bij de toepassing van de Haviltex-norm gewicht toekomt aan het feit dat elk van de beide partijen een commerciële onderneming drijft en zich heeft toegelegd op het ontwikkelen, financieren en uitvoeren van bouwprojecten. Volgens B hebben partijen met de aanvullende vergoeding tot uitdrukking willen brengen dat A na overname van het perceel in een sleutelpositie zou komen te verkeren om met de gemeente te onderhandelen over de ontwikkeling van het perceel en van de gemeentelijke percelen. Zo is, aldus B, voor A een lucratieve onderhandelingspositie gerealiseerd. Het hof stelt vast dat A zes dagen vóór het overeenkomen van de aanvullende vergoeding overleg voerde met de gemeente. Na afloop van dat gesprek trokken de vertegenwoordigers van A en van B de slotconclusie dat het perceel de potentie had om binnen drie jaren te worden ontwikkeld, dat de gemeenteambtenaren de indruk gaven niet afwijzend te staan tegenover samenwerking met een marktpartij en dat het zelfs niet ondenkbaar was dat de gemeentelijke percelen gekoppeld konden worden aan het perceel. Gelet op de door beide partijen beleefde onzekerheden over de wijze waarop de verschillende percelen zouden worden ontwikkeld, acht het hof de stelling dat A een sleutelpositie verkreeg door verwerving van het perceel, ongefundeerd. Met toepassing van de Haviltex-norm gaat het hof daarom uit van de door A gegeven uitleg en oordeelt het dat A volgens de aanvullende vergoeding niet verplicht is om aan B méér dan de helft van 1% van de VON-verkoopinkomsten van de Vof af te dragen. Het hof verwerpt voorts dat A door het aangaan van de overeenkomst van 16 juni 2006 ‘haar hele concern’ heeft gebonden. Dat A en haar zustermaatschappij toebehoren aan dezelfde moedermaatschappij is daarvoor namelijk onvoldoende. Partijen zijn slechts overeengekomen dat A een vergoeding is verschuldigd over ontwikkelinkomsten die zij zelf realiseert. De waarde van de gebouwde huurwoningen valt daar buiten, ongeacht of A invloed heeft gehad op de keuze van de woningcorporatie voor de zustermaatschappij van A.

X heeft een woning verkocht waarvan de levering uiterlijk 26 juli 2013 moet plaatsvinden. Op de woning rust nog een hypotheek ten behoeve van H. Op 12 juli 2013 is in een kortgedingprocedure geoordeeld dat H medewerking moet verlenen aan het doorhalen van dit hypotheekrecht. In dit uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaalt dat ‘dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [H] voor elke rechtshandeling die nodig is tot doorhaling van de hypothecaire zekerheid [...] op de woning’. Na dit vonnis is X een nieuwe kortgedingprocedure tegen H gestart. X stelt dat de notaris niet met het vonnis de hypotheek kan doorhalen omdat hij aan de hypotheekbank van de koper moet garanderen dat de te leveren woning vrij is van hypotheek en dat die garantie niet kan worden gegeven omdat de kans bestaat dat dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Daarom eist X dat H persoonlijk bij de notaris verschijnt om de hypotheek door te halen. Volgens de voorzieningenrechter berust het vonnis van 12 juli 2013 op artikel 3:300 BW. Ingevolge artikel 3:301 BW kan zo’n rechterlijke uitspraak in de openbare registers worden ingeschreven indien zij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en aan de gedaagde is betekend en sinds die betekening veertien dagen zijn verstreken. Met betrekking tot het risico van vernietiging van het vonnis in hoger beroep vermeldt de memorie van toelichting op deze bepaling dat de mogelijkheid van inschrijving van een krachtens artikel 3:300 BW gewezen rechterlijke uitspraak in de openbare registers moeilijk kan worden gemist omdat het belang van eiser bij een onverwijlde totstandkoming van de levering zeer dringend kan zijn. ‘Hoewel [...] niet is uitgesloten dat de levering achteraf alsnog ongeldig zal blijken, zou het in strijd met de eisen van de praktijk zijn de mogelijkheid van voorzieningen in deze trant af te snijden’, aldus de memorie van toelichting. De bedoeling van de wetgever is dus dat inschrijving in de openbare registers van een vonnis overeenkomstig de artikelen 3:300 en 3:301 BW mogelijk is indien het belang van de eiser dat rechtvaardigt, ook als tegen dat vonnis nog hoger beroep openstaat. De door X gegeven toelichting en de door hem overgelegde stukken maken niet duidelijk welke beletselen de notaris desondanks tegen inschrijving van het vonnis ziet. De vraag is nu of de vordering van X om H te bevelen om (op straffe van een dwangsom) bij de notaris persoonlijk mee te werken aan doorhaling van de hypotheek een adequate oplossing is voor het door X opgeworpen bezwaar dat volgens de notaris het vonnis niet in de openbare registers kan worden overgeschreven. De voorzieningenrechter constateert dat het belang van X bij notarieel transport op uiterlijk 26 juli 2013 zeer dringend is omdat de schade bij niet-levering op die datum zeer aanzienlijk kan zijn en dan niet alleen zal bestaan uit een verbeurde boete maar ook uit een verplichting tot schadevergoeding voor door de koper (met toestemming van X) al aan de woning uitgevoerde verbouwing. Dit belang geeft de doorslag nu niet is gebleken van één of meer concrete tegengestelde belangen van H. Omdat X echter niet duidelijk heeft gemaakt waarom de hypotheek niet kan worden doorgehaald door middel van inschrijving van het vonnis van 12 juli 2013 komen de kosten van dit tweede kort geding over hetzelfde geschil voor zijn rekening. H moet op straffe van een dwangsom binnen 24 uur bij de notaris verschijnen om de hypotheek door te halen.

P ondergaat een tandheelkundige behandeling bij X, waarvoor X hem een factuur stuurt. De factuur staat op naam van Dental Pars, de eenmanszaak van X. P weigert betaling, omdat hij klachten heeft over de behandeling. X crediteert hierop een gedeelte van de factuur, maar niet de gehele factuur. X is geen tandarts maar tandtechnicus. Blijkens informatie van de Kamer van Koophandel heeft hij een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten en artikelen. Hij heeft meerdere eenmanszaken. Zo is hij ook eigenaar van Tandheelkundig Centrum Amsterdam. Tandarts Y is in dienst bij Dental Pars. Dental Pars handelt tevens onder de naam Tandheelkundig Centrum Amsterdam, de eenmanszaak van X. DFA draagt zorg voor de facturering en inning van de vergoeding van behandelingen die patiënten hebben ondergaan bij (onder meer) tandartsen die zijn aangesloten bij DFA. Daartoe worden de vorderingen ter zake van verrichte behandelingen door de betrokken tandartsen aan DFA gecedeerd. Tussen DFA en Dental Pars bestaat een overeenkomst op grond waarvan DFA zorg draagt voor de facturering en inning van de vergoeding van behandelingen die patiënten hebben ondergaan bij tandartsen die bij DFA zijn aangesloten. Deze overeenkomst is gesloten door tandarts Y. Boven de overeenkomst staat ‘Tandheelkundig Centrum Amsterdam’. Blijkens de tekst van de overeenkomst ziet dit op ‘de in zijn/haar patiëntenbestand ingeschreven personen’. DFA vordert betaling door P van de door X verzonden factuur. P stelt dat hij met DFA niets te maken heeft, dat X zelf een vordering dient in te stellen en dat hij tandarts Y niet kent en nooit gezien heeft. Daarbij voert P aan dat de afspraken die hij met X had bij voorkeur plaatsvonden in het weekend of buiten kantooruren, en dat X zich verstopte als tijdens de behandeling de deurbel van de praktijk ging. Het hof overweegt dat uit de door DFA overgelegde overeenkomst en de bijbehorende akte van cessie redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid dan dat deze overeenkomst en cessie uitsluitend zien op vorderingen van tandarts Y zelf ‘op de in zijn/haar patiëntenbestand ingeschreven personen’. Weliswaar meldt de overeenkomst in de kop bij de naam van de tandarts ‘Tandheelkundig Centrum Amsterdam’, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat Y bij het sluiten van deze overeenkomst met DFA – mede – beoogde te handelen namens X. Ook als het hof er van uit gaat dat dit wel zo is, baat dit DFA niet. Het hof stelt vast dat de akte van cessie, waarvan de tekst duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, is gesloten tussen DFA en Y, en dat deze cessie uitdrukkelijk en uitsluitend ziet op vorderingen waarop Y rechthebbende is. Dit is eenduidig te herleiden uit de zinsnede ‘de in zijn/haar patiëntenbestand ingeschreven personen’. Uit de niet weersproken feiten dat X bij voorkeur plaatsvonden in het weekend of buiten kantooruren werkte en dat X zich verstopte als tijdens de behandeling de deurbel van de praktijk ging en het feit dat de facturen en aanmaningen zijn gesteld op naam van Dental Pars (en niet van Y), acht het hof niet aannemelijk geworden dat P deel uitmaakte van het patiëntenbestand van Y en dat de vordering die DFA in deze procedure heeft ingesteld een vordering betreft van Y.

De auteurs beantwoorden in dit artikel onder meer de vraag hoe het aanbod van de winnende inschrijver moet worden aanvaard om tot een bindende overeenkomst te komen, en wat de verbintenisrechtelijke positie van de aanbesteder en de winnende inschrijver is nadat de mededeling van de gunningsbeslissing is gedaan en voordat een bindende overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen.

Een kantoormedewerkster van de gerechtsdeurwaarder heeft vanaf haar zakelijke e-mailadres een mail zonder inhoud aan klaagster verzonden, met als bijlage een brief met betrekking tot een privégeschil tussen klaagster en haar. Het hof stelt vast dat niet gebleken is dat de deurwaarder achter de handelwijze van de kantoormedewerkster stond dan wel daarvoor toestemming heeft gegeven. Er is derhalve geen sprake van tuchtrechtelijk laakbaar handelen van de deurwaarder. Uit de door de deurwaarder overgelegde beleidsregels ten aanzien van e-mail en internetgebruik blijkt dat de mogelijkheid om een e-mail te versturen naar personen of instanties buiten de organisatie beschikbaar is gesteld voor zakelijke doeleinden en het verzenden van kleine berichten met een privékarakter op beperkte schaal is toegestaan, mits niet voorzien van (omvangrijke) bijlagen, afbeeldingen en/ of geluidsfragmenten. De gerechtsdeurwaarder heeft onweersproken gesteld dat die beleidsregels sinds 2010 binnen zijn kantoor worden gehanteerd, soortgelijke regels sinds 2007 in een verkorte versie in de arbeidsvoorwaarden worden opgenomen en de beleidsregels op het voor iedere medewerker toegankelijke intranet zijn gepubliceerd. Het hof is dan ook van oordeel dat de deurwaarder – reeds voordat de kantoormedewerkster de gewraakte e-mail aan klaagster zond – voldoende maatregelen heeft getroffen om het oneigenlijk gebruik door kantoormedewerkers van de e-mailfaciliteiten van zijn kantoor te voorkomen. Onder deze omstandigheden acht het hof het de deurwaarder niet tuchtrechtelijk te verwijten dat zijn medewerkster vanaf haar zakelijke e-mailadres een brief in een privézaak tussen klaagster en haar aan klaagster heeft verzonden.

X, geboren in 1991, koopt omstreeks 8 oktober 2009 een woonhuis voor een koopprijs van € 162.500. In de model-NVM koopovereenkomst staat een financieringsvoorbehoud in de vorm van een ontbindende voorwaarde tot 26 oktober 2009, op straffe van een boete van 10%. Voor het verkrijgen van financiering heeft X zich gewend tot De Hypotheekshop te Almere. De ING verstrekt op 12 oktober 2009 een hypotheekofferte voor een bedrag van € 197.149, geldig tot en met 26 januari 2010. De offerte meldt op p. 4: ‘Deze offerte is uitgebracht onder het voorbehoud dat alle informatie die wij hebben gekregen of nog zullen krijgen over het onderpand en de schuldenaar, naar waarheid is opgesteld en aangeleverd en door ons wordt geaccepteerd. U geeft toestemming deze gegevens te controleren.’ Op pagina 7 staat: ‘Deze offerte is uitgebracht op verzoek van uw tussenpersoon en wordt u zonder advies van ING aangeboden’. X overlegt in dit kader een werkgeversverklaring waaruit blijkt dat hij (als 18-jarige) € 40.732 op jaarbasis verdient. De offerte wordt op 27 oktober 2009 door X voor akkoord getekend. Die zelfde dag ondertekent hij een aanvraagformulier (op een format van De Hypotheekshop, bestemd voor NBM) voor het verkrijgen van een bankgarantie in verband met het in de koopakte opgenomen boetebeding. De bankgarantie wordt daarop door NBM afgegeven. Op 13 november 2009 schrijft de adviseur per mail aan X dat de ING nadere informatie over zijn inkomsten en uitgaven wenst en als hij daar geen medewerking aan verleent, de ING de hypotheekofferte zal intrekken. Omdat X niet reageert, trekt de ING haar offerte in. Op 14 december 2010 roept de met het transport belaste notaris namens verkoper de bankgarantie in, omdat X zijn verplichtingen niet nakomt. Een maand later betaalt NBM € 16.250 aan de notaris ten behoeve van de verkopers. X voldoet, ondanks sommatie, niet aan het verzoek van NBM tot (terug)betaling van het garantiebedrag. In plaats daarvan stelt hij De Hypotheekshop aansprakelijk. X stelt dat hij met de tussenpersoon heeft afgesproken dat de garantie pas van kracht is als de hypotheekaanvraag definitief door de ING akkoord zou zijn bevonden. Nu dat niet het geval is, is de garantieovereenkomst nooit tot stand gekomen, aldus X. Het hof legt de stelling van X zo uit dat met NBM was afgesproken dat de garantieverklaring eerst zou mogen worden afgegeven als hij beschikte over een niet meer door de bank in te trekken hypotheekofferte. Daargelaten of een dergelijke offerte gebruikelijk is – dus een offerte die ook gestand moet worden gedaan bij een vermoeden van fraude, zoals in casu door ING-bank is geuit en bij gebrek aan medewerking van de hypotheekgever aan controleonderzoek – , moet het hof eerst vaststellen of X een afspraak van deze strekking met NMB heeft gemaakt. X stelt dat hij deze afspraak heeft gemaakt met de adviseur van Hypotheekshop. Vervolgens stelt X dat de adviseur een officiële tussenpersoon is dat deze vanuit zijn functie juist afspraken maakt namens banken en dat de bankgarantie door De Hypotheekshop is aangevraagd. Het hof kan X op dat punt niet volgen. De adviseur, handelend onder de naam De Hypotheekshop, is een zelfstandige tussenpersoon. Volgens bestendige jurisprudentie worden tussenpersonen als vertegenwoordiger van de klant – en niet van de financiële instelling – beschouwd. In de offerte van de ING staat ook dat die door ‘uw tussenpersoon’ is aangevraagd. De interpretatie van X dat De Hypotheekshop de aanvrager is van de garantie, is geheel in strijd met het overgelegde stuk, dat duidelijk X als aanvrager vermeldt. Wel moet de tussenpersoon een aanvullende verklaring invullen waarin staat dat sprake is van een geldige offerte van een hypotheekverstrekker. Dat was op 27 oktober 2009 het geval. Deze verklaring moet door de tussenpersoon worden ingediend bij de agent van NBM, hetgeen een verdere aanwijzing is dat De Hypotheekshop niet is te beschouwen als vertegenwoordigers van NBM.

K heeft met V een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een stofzuiger. De overeenkomst is door colportage tot stand gekomen. Twee maanden later annuleert K de koop. Volgens haar is de koopovereenkomst op grond van de Colportagewet nietig, omdat zij geen exemplaar van de getekende overeenkomst van V heeft ontvangen. V betwist dat. Bovendien, zo stelt V, is de annulering (per aangetekende brief) te laat gedaan, nu volgens de Colportagewet de opzegging binnen acht dagen moet zijn verstuurd. K voert aan dat zij ten tijde van de koopovereenkomst een 80-jarige alleenstaande vrouw was en zich heeft laten verleiden tot een promotionele actie van V. Grondslag van de vordering van K is haar stelling dat zij bij de koop geen exemplaar van de koopovereenkomst heeft ontvangen. V stelt dat het beding uit punt 2.3 van de koopovereenkomst geldt, waarin is opgenomen dat K verklaart een exemplaar van de overeenkomst te hebben ontvangen. De kantonrechter oordeelt dat uit de bewoordingen van deze bepaling niet valt op te maken dat beoogd wordt de bewijslast ten nadele van de consument om te keren. Verklaard wordt ‘slechts’ dat de ondertekenaar een exemplaar van de koopovereenkomst heeft ontvangen. Echter, de Colportagewet beoogt bescherming van de koper bij colportage, zodat zware eisen worden gesteld aan het bewijs dat aan de voorschriften van artikel 24 lid 1 van de Colportagewet is voldaan. Daarmee valt niet te verenigen dat een verklaring van de koper in een onderhandse akte moet gelden als een verklaring omtrent hetgeen die akte bestemd is ten behoeve van de verkoper te bewijzen. De kans is reëel dat een ‘gemiddeld oplettende en zorgvuldige koper die tot de koop wordt bewogen’, zoals de wettekst luidt, niet beseft dat bij ondertekening tevens wordt erkend dat aan belangrijke, tot zijn bescherming in de wet vastgelegde, voorschriften is voldaan. Meer bepaald geldt dat voor de betrekkelijk korte termijn van acht dagen die gaat lopen, na verloop waarvan het recht op ontbinding is vervallen. De enkele ondertekening van de overeenkomst door K acht de kantonrechter niet voldoende om aan te nemen dat K de bewuste bepaling heeft gelezen en begrepen wat zij daarin verklaart. Dat betekent dat V, naast de ondertekening door K, bijkomende omstandigheden zal moeten bewijzen waaruit volgt dat zij een exemplaar van de koopovereenkomst heeft afgegeven aan K. Dat K bij de koop een exemplaar van de overeenkomst heeft gekregen, heeft V niet bewezen. K verklaart dat zij V bij zijn vertrek heeft gezegd nog iets van V te moeten krijgen (doelende op de overeenkomst), waarop V zou hebben gemeld dat dat later zou komen met de nota. De stelling van K dat het, wanneer V de overeenkomst wel degelijk aan K zou hebben overhandigd tijdens het gesprek, logischer was geweest dat V dan had gezegd dat hij deze toch al had gegeven, valt wel te volgen. De kantonrechter neemt aldus aan dat K de koopovereenkomst pas voor het eerst heeft gezien toen deze later aan K werd toegestuurd. V moet de koopprijs terugbetalen aan K.

Tot zekerheid van betaling van zijn kosten heeft advocaat A een hypotheekrecht op een woning verkregen. Ten tijde van deze verkrijging was over de woning een gerechtelijke procedure aanhangig. Het hof overweegt onder meer dat het een advocaat op grond van artikel 28 lid 1 van de Gedragsregels 1992 niet is geoorloofd voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken. In tegenstelling tot artikel 3:43 BW kan handelen in strijd met deze gedragsregel echter niet leiden tot ongeldigheid van het hypotheekrecht. Artikel 3:43 lid 1 BW bepaalt onder meer dat rechtshandelingen die strekken tot verkrijging door advocaten van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig zijn en de verkrijgers verplichten tot schadevergoeding. Onder ‘verkrijging’ is mede een beperkt recht begrepen. Blijkens de wetsgeschiedenis is de ratio van deze bepaling niet het bieden van bescherming, maar het dienen van het algemeen belang gelegen in de onkreukbaarheid van het gerechtelijk apparaat in de ruime zin van het woord. In de parlementaire geschiedenis wordt vervolgens met instemming geciteerd uit het destijds actuele handboek Asser-Kamphuisen, waarin op pagina 46 was verwoord: ‘Zelfs de schijn mag niet gewekt worden, dat personen behorende tot het rechtsapparaat in de ruime zin van het woord, belang zouden nemen bij de afloop van een geding.’ Volgens het hof is in casu voldaan aan de eisen van artikel 3:43 lid 1 BW, zodat de verkrijging van het recht van hypotheek door A nietig is. Mede gelet op de directe betrokkenheid van A bij de procedure over de woning, past op de verkrijging van het recht van hypotheek ten volle de hiervoor geciteerde zin dat zelfs de schijn niet mag worden gewekt dat advocaten belang krijgen bij de afloop van een geding. Vanwege de nietigheid is de inschrijving van het hypotheekrecht waardeloos en is A verplicht van deze waardeloosheid op verzoek van een belanghebbende een schriftelijke verklaring af te geven (artikel 3:28 BW).

A koopt een jonge hond van B. Twee dagen na de levering wordt de hond ziek. A maakt daarvan melding aan B. Na behandeling herstelt de hond van de infectie, maar blijft wel afwijkend gedrag vertonen. Een veterinair specialist concludeert dat de hond een aangeboren leverafwijking heeft. De hond wordt met succes geopereerd. De daarmee verband houdende kosten vordert A van B. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van consumentenkoop. Nu de hond binnen zes maanden na aflevering ziek is geworden, is er sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Ook wordt op grond van artikel 7:18 lid 2 BW vermoed dat de hond reeds bij aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Het staat vast dat A per e-mail kennis heeft gegeven aan B van het feit dat de hond ernstig ziek was, terwijl hij een gezonde hond mocht verwachten. Daarmee heeft A voldaan aan de klachtplicht van artikel 7:23 BW. De betreffende mail van A kan volgens de kantonrechter worden beschouwd als een mededeling dat A herstel wenste in de zin van artikel 7:21 BW en dat hij voornemens was om, als B niet tijdig zou reageren, dit herstel door een derde te doen plaatsvinden waarbij de kosten voor rekening van B zouden komen. B heeft niet gereageerd op de e-mail van A, zodat A ertoe over mocht gaan om de operatie te laten uitvoeren. B zal de gemaakte geneeskundige kosten, die niet onnodig zijn gemaakt of onnodig hoog blijken, moeten betalen. De stelling van B dat hem geen keuze is gelaten, zoals vervanging van de hond of andere opties, leidt niet tot een ander oordeel. Artikel 7:21 BW geeft de consumentkoper de keuzemogelijkheid tussen herstel of vervanging. Op zich is het juist dat de ‘herstelkosten’ van de hond in het onderhavige geval een veelvoud bedroegen van de aanschafwaarde, maar dat betekent niet dat A genoegen had moeten nemen met vervanging van de hond door een andere. De koopovereenkomst had immers betrekking op deze specifieke hond (pup) en niet op een pup in het algemeen. Nu vervanging derhalve niet mogelijk was, mocht A aanspraak maken op de redelijke kosten van herstel. De onredelijkheid van de kosten is door B niet aangetoond. De stelling van B dat A een foutief e-mailadres heeft gebruikt, volgt de kantonrechter niet, nu B in de door hem vooraf aan A verstrekte informatie verwijst naar het door A gebruikte e-mailadres. Daarnaast is gesteld noch gebleken is dat B een klachtregeling kent of aan A andere contactgegevens ter beschikking heeft gesteld. B heeft ook niet betwist de betreffende e-mail te hebben ontvangen is, zodat ervan uitgegaan moet worden dat dit bericht B heeft bereikt, in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW. Dat B de mail niet heeft gelezen, blijft voor zijn rekening en risico, aangezien van B – als professionele contractpartij – mag worden verwacht dat hij zijn e-mailbox, waarvan hij het adres aan klanten ter beschikking stelt, regelmatig controleert op nieuwe berichten.

Na een kop-staartbotsing tussen A en B vullen partijen een schadeformulier in, waaruit blijkt dat het erg druk was en dat er langzaam werd gereden. B neemt in het formulier de schuld op zich, maar merkt daarbij op dat A erg veel afstand van zijn voorligger hield, zeer onregelmatig reed en veel en onverwacht remde. B is verzekerd bij X. A start een deelgeschilprocedure voor een verklaring voor recht dat X volledig aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het ongeluk. X erkent haar aansprakelijkheid, maar stelt zich op het standpunt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van A, nu diens gedrag aan het ontstaan van het ongeval heeft bijgedragen. Ter onderbouwing van die stelling voert X aan dat A – blijkens de verklaringen van B en haar bijrijder – zonder noodzaak abrupt heeft geremd en dat hij ‘het gat niet dicht reed’. De rechtbank overweegt dat er in een filesituatie verschillende rijstijlen mogelijk zijn. De gestelde wijze waarop A reed, namelijk door regelmatig te remmen en het gat met zijn voorligger niet helemaal dicht te rijden, komt de rechtbank geenszins verwijtbaar voor in de gegeven omstandigheden. Het enkele feit dat deze rijstijl niet overeenkomt met die van B, maakt dit niet anders. Op basis hiervan kan de rechtbank dan ook niet concluderen dat het gedrag van A aan het ontstaan van het ongeval heeft bijgedragen. Het beroep van Z op eigen schuld aan de zijde van A wordt afgewezen.

Eiser in cassatie klaagt erover dat het hof de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft vermeerderd met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW). Deze klacht slaagt. Buitengerechtelijke kosten dienen te worden aangemerkt als vermogensschade (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW heeft echter uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (vgl. de considerans onder 13 van Richtlijn 2000/35/ EG, waarop artikel 119a stoelt, alsmede Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 10). De Hoge Raad doet zelf de zaak af door de in het dictum wegens buitengerechtelijke incassokosten toegewezen bedragen van € 5.160 en € 904 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, in plaats van met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.

X maakt een offerte voor de provincie voor het ‘ter beschikking stellen van een aantal containers ten behoeve van de opslag van (verontreinigde) grond uit het zogenaamde museumkwartier, het transporteren van deze containers op afroep met grond naar in te richten en ter beschikking te stellen tijdelijke opslaglocatie, nadat alle grond is vrijgekomen deze middels zeving te ontdoen van de puinfractie (vermoedelijk 30% puin) en de twee stromen, te weten puinfractie en grond af te zetten bij een erkend verwerker.’ Bij de uitnodiging is een rapport verkennend bodemonderzoek gevoegd waaruit blijkt dat er waarschijnlijk sprake is van ernstige bodemverontreiniging, hetgeen in een rapport twee jaar later nog eens wordt bevestigd. Op 18 november 2009 brengt X aan Geofox een offerte uit. Daarin staat de volgende werkzaamhedenomschrijving: - het beschikbaar stellen containers; - transporteren van containers met grond (ca. 2500m3) vanaf Museumkwartier naar een tussendepot en het opslaan in depot van de gestorte grond gedurende 6 maanden; - het zeven van de grond; - vrijgekomen reststromen afzetten als hergebruiksmateriaal in het kader van het Besluit Bodemkwaliteit. ‘Voornoemde werkzaamheden kunnen wij u aanbieden voor een bedrag van Euro 25,45 per ton. Ontdoener blijft eigenaar van de reststromen tot na acceptatie op hergebruikslocatie.’ Voorafgaand aan de werkzaamheden is op 25 maart 2010 is tijdens een werkoverleg besproken dat grote stukken puin rechtsreeks naar de puinbreker afgevoerd konden worden, zonder eerst in depot gezet te worden. Voor dit puin is toen een prijs afgesproken van € 11,25 per ton met de provincie. In opdracht van de provincie is de grond in het depot in vieren gedeeld en is per deel onderzocht of dat deel mogelijk minder was verontreinigd en op een goedkopere wijze zou kunnen worden verwerkt. Bepaalde gedeelte van de vrijgekomen grond moeten worden verwerkt. X wil de verwerkingskosten verhalen op de provincie. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of in de tussen hen gesloten overeenkomst het verwerken van de verontreinigde grond was begrepen of niet. In de offerte is een eenheidsprijs opgenomen van € 25,45 per ton voor alle af te voeren reststromen. Nadat de opdracht is verleend, maar nog voordat met de werkzaamheden is aangevangen, heeft X een bodemonderzoek op de locatie laten uitvoeren om te bezien of de stappen transport, zeven en opslag zouden kunnen worden overgeslagen. Op 25 maart 2010 is tijdens een werkoverleg afgesproken dat grote stukken puin direct naar de puinbreker konden worden afgevoerd, zonder eerst in depot te worden gezet. Voor dit puin is toen een prijs afgesproken van € 11,25 per ton, zoals ook is terug te vinden in de opdrachtbevestiging van de provincie van 10 mei 2010. Dit is strijdig met de stelling van de provincie dat voor alle reststromen, onafhankelijk van de wijze van afvoer en verwerking, een vaste prijs was overeengekomen. In opdracht van de provincie is de grond in het depot in vieren gedeeld en is per deel onderzocht of dat deel mogelijk minder was verontreinigd en op een goedkopere wijze zou kunnen worden verwerkt. Nergens blijkt uit dat toen al discussie tussen partijen bestond over de vraag of de verwerking al dan niet in de overeenkomst was begrepen. De provincie heeft geen afdoende verklaring kunnen geven waarom zij opdracht heeft gegeven tot dit onderzoek, terwijl in haar opvatting X verantwoordelijk was voor de verwerking van de grond. Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat X er terecht op heeft vertrouwd dat de verwerking van verontreinigde grond niet in de overeenkomst was begrepen.

Een aspect van niet-nakoming dat in de literatuur vaak in de schaduw blijft, is het recht van de debiteur om zijn verzuim te zuiveren. Toch kan het in concrete verbintenisrechtelijke verhoudingen van groot belang zijn.