Aflevering 8

In het eerste deel van dit artikel is ingegaan op de kwalificatie van boilerplates, de ‘entire agreement’ bepaling, de uitlegbepaling en de ‘severability bepaling’. In dit tweede deel zullen aan de orde komen de ‘no waiver’ bepaling en de ‘notices’ bepaling. De opzet is daarbij gelijk aan deel 1: voor iedere clausule zal een korte inleiding worden gegeven, en vervolgens worden ingegaan op de mogelijke voor- en nadelen.

In 2013 wordt het Nederland-Ruslandjaar gevierd. Tijdens dit jaar wordt stilgestaan bij de eeuwenlange betrekkingen die Nederland met Rusland onderhoudt en die sinds het bezoek van tsaar Peter de Grote aan Amsterdam en de Zaanse schans geïntensiveerd zijn. Met name in de bloemenbranche en de levensmiddelenbranche is Rusland een belangrijke handelspartner. Ook in de olie- en gassector is Rusland een belangrijke partner, of een geduchte tegenstander – al naar gelang van de omstandigheden van het geval.

Commerciële contracten bevatten vaak bedingen waarbij een van de partijen wordt verplicht om een bepaalde handeling na te laten, tenzij de wederpartij daarvoor toestemming geeft. Ook komt het voor dat een van de partijen verplicht is een bepaalde handeling te verrichten op basis van de instructie van de wederpartij. De partij op wie de verplichting rust (en die dus afhankelijk is van de toestemming/instructie van de wederpartij) zou kunnen bedingen dat de wederpartij diens toestemming ‘niet op onredelijke gronden zal weerhouden’ of dat hij bij de uitoefening van zijn instructiebevoegdheid ‘redelijk zal handelen’. Een andere variant is dat partijen afspreken dat de ene partij alleen bepaalde ‘redelijke’ kosten van de wederpartij zal dragen. Dergelijke bedingen noemen wij in dit artikel redelijkheidsbedingen.

in de praktijk komt het regelmatig voor dat een huurder van bedrijfsruimte de bedrijfsruimte niet (geheel) zelf gebruikt, maar deze (gedeeltelijk) onderverhuurt aan een onderhuurder. als de huurovereenkomst tussen de huurder en de eigenaar van de bedrijfsruimte eindigt, zal de zittende onderhuurder veelal de bedrijfsruimte in gebruik willen houden. de eigenaar en de onderhuurder zullen in die gevallen met elkaar in onderhandeling treden over een rechtstreeks tussen hen te sluiten huurovereenkomst, waarbij de onderhuurder1 ondertussen de bedrijfsruimte zal blijven gebruiken. is de onderhuurder voor dit gebruik gedurende de onderhandelingen een vergoeding verschuldigd aan de eigenaar, en zo ja, op welke grondslag? deze vraag stond centraal in het op 24 mei 2013 door de Hoge raad gewezen arrest Credit Suisse/Subway.

X exploiteert containers. G1 en G2 waren beide statutair bestuurders van vennootschap X (actief in de bloemensector). G1 is tevens enig statutair bestuurder van G2. X is op 27 januari 2011 failliet verklaard. X heeft verschillende keren containers en toebehoren van A gehuurd. Op de huur waren de algemene voorwaarden van A van toepassing. Op de faillissementsdatum waren er door A nog een (groot) aantal containers en toebehoren aan X ter beschikking gesteld. De curator heeft A bericht dat X door vermenging geacht moet worden rechthebbende op het materiaal te zijn geworden en dat het niet geretourneerd zal worden. A spreekt G1 en G2 aan voor de schade en doet daarbij beroep op een bepaling in haar algemene voorwaarden, die inhoudt dat A, indien een opdrachtgever-rechtspersoon failleert, de bestuurder(s) van deze vennootschap aansprakelijk zijn voor de schade die A lijdt indien niet alle containers worden geretourneerd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. A stelt zich in beroep op het standpunt dat G1, die bestuurder was van X, de huurovereenkomsten heeft ondertekend en dat van die door G1 ondertekende huurovereenkomsten ook de bijbehorende algemene voorwaarden deel uitmaakten, zodat naast X, ook G1 zelf en G2 gebonden zijn aan artikel 10 van die algemene voorwaarden, omdat daarin is bepaald dat het bestuur van X persoonlijk jegens A aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het niet retourneren van het volledige aantal verhuurde containers. Het hof volgt deze stelling niet. Artikel 10 is duidelijk in die zin dat als (ook) de bestuurders van X zelfstandig aan deze bepaling zijn gebonden, G1 en G2 jegens A aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het niet retourneren van het volledige aantal verhuurde containers. Als voorwaarde voor gebondenheid van G1 en G2 aan deze bepaling geldt echter dat G1 deze ook namens zichzelf en namens G2, dus niet alleen als directeur namens X, heeft aanvaard. Daarbij tekent het hof aan dat artikel 10 bij de huurovereenkomsten tussen A en X, in de door A gestelde relatie tussen haar en G1/G2 niet geldt als een algemene voorwaarde bij een overeenkomst. Artikel 10 geldt als (het enige beding van) de overeenkomst zelf, waarvoor voor aanvaarding door G1/G2 persoonlijk vereist is dat G1/G2 deze bepaling willens en wetens hebben aanvaard, zoals in het algemeen geldt voor de totstandkoming van een overeenkomst (en anders dan geldt voor de aanvaarding van het bepaalde in algemene voorwaarden). G1 betwist dat hij de huurovereenkomsten anders dan alleen als bestuurder van X heeft ondertekend, en (dus) dat hij ook namens zichzelf enige bepaling (van de algemene voorwaarden) heeft aanvaard. Deze betwisting komt het hof aannemelijk voor, nu niet is gesteld of gebleken dat G1 erop is gewezen dat in de algemene voorwaarden een bepaling is opgenomen met de strekking om G1 en G2 als bestuurders ook zelf te binden en daarmee op hen een potentieel aanzienlijke aansprakelijkheid te laden. Tegenover deze betwisting heeft A geen bewijs aangeboden van haar stelling dat G1 ook namens zichzelf en G2 heeft getekend, noch feiten of omstandigheden gesteld waaruit anderszins persoonlijke gebondenheid van G1 en G2 aan artikel 10 volgt. A heeft eventuele stellingen in verband met bestuurdersaansprakelijkheid onvoldoende onderbouwd voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van G1. Tenslotte biedt ook de verwijzing door A naar een aantal e-mails van G1 geen grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van G1. In deze correspondentie heeft G1 weliswaar bericht dat de containers zullen worden teruggegeven, wat de curator vervolgens niet heeft gedaan, maar A heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor de conclusie dat G1 van het niet retourneren van de containers een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt of dat het bericht van G1 meebrengt dat hij persoonlijk aan artikel 10 is gebonden. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis.

De in (financiële moeilijkheden verkerende) A sluit in augustus 2010 een overeenkomst met belastingadviseur B ten behoeve van advies. In de overeenkomst is voor A een verplichting opgenomen om een recht van hypotheek op zijn woonhuis te vestigen ten behoeve van B. Op het niet nakomen daarvan is in de overeenkomst een boete gesteld van € 100.000. De kosten van de hypotheekakte komen voor rekening van B. A voldoet niet aan zijn verplichting, waarop B hem in januari 2011 de kans biedt alsnog binnen zeven dagen mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte, waarbij B bereid zal zijn van de boete af te zien. A gaat niet op het voorstel in, waarop B de boete opeist. De rechtbank stelt B in het gelijk, maar matigt de boete tot € 7.500. B heeft een vordering op A van € 3.913. In hoger beroep stelt A dat de boete tot nihil zou moeten worden gematigd, omdat (1) het boetebedrag de hoofdsom overstijgt, (2) B geen schade heeft geleden en (3) in schadevergoeding reeds is voorzien door betaling van 3% rente. Matiging van een overeengekomen boete is alleen aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet onder meer worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). De enkele omstandigheid dat de boete het resterende bedrag van de hoofdsom overstijgt, brengt nog niet mee dat het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Hoewel B ook in hoger beroep vrijwel niets heeft gesteld over door hem geleden schade, heeft hij wel aangevoerd dat hij inspanningen heeft moeten verrichten om A tot betaling en daarna tot medewerking aan het verlijden van een hypotheekakte te bewegen, waaronder het inschakelen van een notaris en een advocaat. Nu de door A betaalde rente alleen ziet op schade door vertraging in de betaling van het verschuldigde bedrag en niet op overige schade, staat voldoende vast dat B enige schade heeft geleden. De overeenkomst waarin het beding is opgenomen, is tot stand gekomen in overleg tussen partijen, waarbij – hoewel A in moeilijke financiële omstandigheden verkeerde, waarin B hem tegemoet heeft willen komen – in de overeenkomst nog enkele wijzigingen ten gunste van A zijn aangebracht. De bereidheid van B om A te helpen, zonder dat B daarbij zelf overigens teveel risico wilde lopen, blijkt ook uit het feit dat B de kosten van de hypotheekakte op zich zou nemen. In januari 2011 heeft B aan A nog de kans geboden om alsnog binnen zeven dagen mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte, waarbij B nog bereid zou zijn van de boete af te zien. A is daarop niet ingegaan. Uit dit alles leidt het hof af dat B steeds een welwillende houding tegenover A heeft ingenomen, maar dat A desondanks in zijn weigering is blijven volharden. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding de boete nog verder te matigen dan de rechtbank reeds heeft gedaan.

De kopieermachines van een zorginstelling A gaan vaak stuk. A zendt verschillende partijen een aanvraag voor een onderhoudsofferte toe. In de aanvraag is de eis opgenomen dat de aanbestedende partij een storing binnen acht uur oplost, op straffe van een boete van € 250 per storingsmelding (de zogeheten call-to-fix-tijd). B sleept het onderhoudscontract in de wacht. De kopieermachines zijn vaak en langdurig stuk. In 2009 zijn 32 storingen, in 2010 70 storingen, in 2011 25 storingen en in 2012 9 storingen buiten de call-to-fix-tijd verholpen. Tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft A niet gerefereerd aan de boetes, maar wel meermaals gezegd dat de opdracht niet goed verloopt. Uiteindelijk ontbindt A de overeenkomst vroegtijdig. Als B vervolgens een nacalculatie stuurt van bijna € 10.000, vordert A € 34.000 ter zake van contractuele boetes. B voert aan dat A hem nimmer heeft gewezen op de boetebepaling en dat deze boete onredelijk hoog is. Verder stelt B dat hij door A niet in gebreke is gesteld, waartoe A op grond van artikel 6:93 BW verplicht is en waardoor de boete nog niet opeisbaar is. Vooropgesteld wordt dat A gebruik heeft gemaakt van een niet-openbare aanbestedingsprocedure en verschillende partijen heeft gevraagd een offerte uit te brengen, gebaseerd op het in de offerteaanvraag genoemde programma van eisen. De uitnodiging tot inschrijving moet als een uitnodiging tot het doen van een aanbod worden beschouwd. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de opdracht dient te worden gegund op basis van de aanbiedingen zoals deze ter aanbesteding zijn ontvangen. Door te gunnen aanvaardt de aanbestedende partij een bindend aanbod van een van de inschrijvers. Met die gunning komt de overeenkomst tot stand onder de in de offerte aangegeven voorwaarden. Het staat partijen niet vrij om na de gunning zomaar afwijkende afspraken te maken. Een ingebrekestelling is niet vereist wanneer een fatale termijn is overeengekomen (artikel 6:83 sub a BW). Nu aan het niet binnen de termijn verhelpen van de storing een boete is verbonden, kan deze termijn niet anders dan als een fatale termijn worden aangemerkt. Dit houdt in dat na ommekomst van de termijn het verzuim is ingetreden en de boete direct opeisbaar is (artikel 6:93 jo. 6:83 BW). Dat A geen schade zou hebben geleden, is niet relevant, omdat partijen met het opnemen van de hoogte van de boeteclausule kennelijk hebben beoogd de schade aldus te fixeren. B dient de boete te betalen.

A exploiteert speelautomaten. Hij sluit op enig moment met caféhouder B een exploitatieovereenkomst van speelautomaten voor vijf jaar, ingaande op 1 april 2005 en eindigend op 1 april 2010. Op 7 april 2008 sluiten A en B een nieuwe exploitatieovereenkomst voor de periode van 1 april 2010 tot 1 april 2015. In de overeenkomst is opgenomen dat B is gehouden ‘bij overdracht aan een derde ervoor zorg te dragen dat die derde op eigen naam een exploitatieovereenkomst met exploitant sluit, waarbij de inhoud van de exploitatieovereenkomst en de looptijd minimaal gelijk zijn aan die van de onderhavige overeenkomst, met welke overneming van rechten en verplichtingen de exploitant zich nu reeds akkoord verklaart.’ Bij niet nakoming heeft A een contractuele boete bedongen van € 200 per dag. Een jaar later, op 1 maart 2009, sluit B een koopovereenkomst voor het café met C. In de overeenkomst is opgenomen: ‘Deze overeenkomst bevat tevens contractovername van de gok, zie bijgevoegd contract.’ Ruim twee maanden later, in mei 2009, stuurt A de exploitatieovereenkomst op aan C. Het overgenomen café loopt niet goed, waarop C het etablissement in april 2012 sluit. A haalt de speelautomaten op 1 mei 2012 op en zegt hierbij tegen C: ‘Ik hoor nog wel wanneer ik ze terug moet plaatsen.’ Het café wordt, na een sluiting van twee weken, door een derde overgenomen. De speelautomaten worden niet teruggeplaatst. A stelt dat C met het sluiten van de koopovereenkomst met B op 1 maart 2009 de tussen A en B gesloten exploitatieovereenkomsten heeft voortgezet. C stelt dat zij geen weet had van deze tweede overeenkomst en aldus niet gebonden is aan die overeenkomst en het daarin opgenomen kettingbeding. In de koopovereenkomst wordt ook maar naar één contract verwezen. Van de door A gestelde gebondenheid is slechts sprake indien de in de koopovereenkomst van 1 maart 2009 genoemde contractovername zag op de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008. A stelt dat C door B uitdrukkelijk is gewezen op deze exploitatieovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De toezending van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 in mei 2010, maakt dat C in elk geval vanaf dat moment met die overeenkomst en het daarin opgenomen kettingbeding bekend was en daaraan kon worden gehouden, aldus nog steeds A. De rechtbank stelt dat de onbetwiste stelling van A dat hij de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 in mei 2010 per post aan C heeft toegezonden, niet met zich brengt dat kan worden aangenomen dat de wilsovereenstemming ten tijde van het sluiten van voormelde koopovereenkomst zag op contractsovername van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008. De koopovereenkomst tussen C en B was immers al gesloten. Uit de feiten kan voorts niet worden vastgesteld dat de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 bij het sluiten van de koopovereenkomst op 1 maart 2009 van B op C is overgegaan. De rechtbank draagt A op te bewijzen dat de exploitatieovereenkomst bij B bekend was. Indien A niet slaagt in de bewijsopdracht, komt niet vast te staan dat C toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens A. De vorderingen van A zullen dan worden afgewezen.

V was gehuwd met M, een van de aandeelhouders van de Chinese vennootschap Yixing. Vahstal Holding heeft een geldlening aan Yixing verstrekt. De aandeelhouders van Yixing hebben zich voor deze lening persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Naast de handtekening van M staat onder de schuldbekentenis de tekst ‘voor toestemming echtgenote’, met daarnaast een handtekening. V stelt dat de schuldbekentenis vernietigbaar is op voet van artikel 1:88 lid 1 sub c BW en dat zij deze ook heeft vernietigd. De rechtbank geeft Vahstal bewijsopdrachten. Vahstal Holding stelt dat haar geldlening aan (mede) M niet onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW valt. De rechtbank volgt haar hierin, voor zover M in diens onderlinge verhouding met zijn medeschuldenaren, zoals althans Vahstal Holding die mocht begrijpen, voor die lening draagplichtig is. Uit de feiten en omstandigheden vloeit voort dat Vahstal Holding ervan mocht uitgaan dat Yixing in haar verhouding tot haar aandeelhouders niet draagplichtig was voor de lening. Verder heeft V onweersproken aangevoerd dat M voor 20% aandeelhouder was in Yixing en dat zijn draagplicht voor de lening ten opzichte van zijn medeaandeelhouders op gelijke wijze 20% is. Voor dit deel van de lening (en de daarop vallende rente en kosten) is de schuldbekentenis derhalve niet op voet van artikel 1:88 lid 1 sub c BW vernietigbaar. Het andere deel van de lening/schuldbekentenis, waarvoor M dus niet draagplichtig is, valt wel onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. De rechtbank verwijst voor dit oordeel naar de vakliteratuur. Aan dit oordeel doet niet af de omstandigheid dat de wetgever heeft beoogd de overeenkomst van geldlening – als zodanig – niet onder het toepassingsbereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW te brengen. Evenmin doet hieraan af de omstandigheid dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad artikel 1:88 lid 1 sub c BW een restrictieve interpretatie vergt, en uitsluitend geldt voor de handelingen die in de betreffende bepaling worden genoemd. Waarom het in het onderhavige geval gaat, is een overeenkomst van geldlening die tevens strekt tot hoofdelijke (mede)aansprakelijkheid. Uit de parlementaire geschiedenis noch de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat in een dergelijk geval toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 1 sub c BW uitgesloten moet worden geacht, ondanks dat zonder meer (ook) sprake is van het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar, zoals in die bepaling (juist) genoemd. De omstandigheid dat de wetgever uitdrukkelijk heeft bedoeld de overeenkomst van geldlening als zodanig niet onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW te brengen, brengt naar het oordeel van de rechtbank wel mee dat bedoelde bepaling geen toepassing kan vinden voor zover de hoofdelijke aansprakelijkheid betrekking heeft op het aandeel in de schuld waarvoor de schuldenaar in kwestie zelf draagplichtig is, maar dit geldt niet voor het deel waarvoor dit niet geldt. Hieraan doet HR 29 november 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE8201) niet af. In die zaak was er in cassatie vergeefs over geklaagd dat het hof had miskend, kort gezegd, dat de geldlening waarvoor de eisers tot cassatie hoofdelijk verbonden waren, in wezen was bestemd voor en economisch kon worden aangemerkt als borgstelling ten behoeve van een derde – geen debiteur onder de lening –, en deze lening daarom ten onrechte niet onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW had gebracht. In die procedure, althans in cassatie, was niet aan de orde de vraag of artikel 1:88 lid 1 sub c BW toepassing moest vinden om reden dat, en voor zover, de hoofdelijke (mede)aansprakelijkheid van de debiteuren van de lening mede betrekking had op hetgeen buiten hun onderlinge draagplicht ten opzichte van elkaar als hoofdelijk medeschuldenaar viel. Deze vraag is in de onderhavige procedure wel aan de orde gesteld en deze beantwoordt de rechtbank, als overwogen, bevestigend. Naar het oordeel van de rechtbank leent artikel 1:88 lid 5 BW zich voor toepassing met betrekking tot een buitenlandse rechtspersoon, indien deze zich in genoegzame mate met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap laat vergelijken. Dat dit laatste met betrekking tot Yixing (een Chinese vennootschap) niet aan de orde zou zijn, is gesteld noch gebleken. Verder geldt dat V niet heeft betwist dat de door Vahstal Holding verschafte lening was bestemd voor en is aangewend ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Yixing. Ook staat vast dat ten minste B bestuurder was van Yixing, en dat M samen met B de meerderheid van de aandelen hield. Indien dus M op het moment van sluiten van de schuldbekentenis (mede)bestuurder was van Yixing, stuit de vernietiging van V af op artikel 1:88 lid 5 BW. V betwist dat M op het moment van het sluiten van de schuldbekentenis (mede)bestuurder was van Yixing. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft zij aangeboden (een beëdigde vertaling van) een uittreksel uit het Chinese handelsregister met betrekking tot Yixing in het geding te brengen. De rechtbank stelt haar hiertoe in de gelegenheid. Tegenover de betwisting door V draagt de rechtbank aan Vahstal Holding het bewijs op van haar stelling dat V reeds meer dan drie jaar vóór 3 april 2012 met het bestaan van de geldlening/schuldbekentenis, en de daarin opgenomen hoofdelijkheid, bekend was. Daarbij is voldoende dat V bekend was met hoofdelijke aansprakelijkheid van M, samen met een of meer andere debiteuren. V betwist tenslotte de echtheid van de bij haar naam in de schuldbekentenis geplaatste handtekening. De rechtbank draagt Vahstal Holding het bewijs op van de door haar gestelde echtheid van die handtekening. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Buitenlandsche Zaken is een reisbureau dat zich onder meer bezig houdt met de organisatie van verzorgde reizen. A is bestuurder van Buitenlandsche Zaken, B is werknemer van Buitenlandsche Zaken en drijft bovendien een eenmanszaak onder de naam Special Journeys. Revolt Projecten is een vennootschap die enkele clubs exploiteert en feesten organiseert. Revolt Holding is enig aandeelhouder van Revolt Projecten. C is bestuurder van zowel Revolt Holding als Revolt Projecten. In 2011 gaan B en C, beiden al dan niet handelend in privé, een zakelijke samenwerking aan, om een reis naar de Winter Music Conference van 21 tot 27 maart 2012 in Miami te organiseren. De kosten, baten en arbeid ten behoeve van het project zullen gelijkelijk (50/50) verdeeld worden. B mailt C op 28 oktober 2011 vanaf zijn Special Journey e-mailadres. De eerste factuur die hij stuurt, is – op verzoek van C – gericht aan Revolt Projecten en is opgemaakt op Special Journey-briefpapier. C voldoet de factuur en maakt een Facebook-pagina aan, waarop Buitenlandsche Zaken en Revolt Projecten als organisatoren van het project staan vermeld. Op enig moment vraagt B wederom een aanbetaling, waarop C reageert: ‘alleen als hij komt met een aantoonbare offerte. Zoals het hoort wanneer je transparant zaken doet met elkaar. Een argument dat ik niets te maken heb met de boekhouding van Buitenlandsche zaken wekt bij mij alleen meer het vermoeden dat er iets speelt wat ik niet weet. Ik hoef niet eens in de boekhouding te kijken, als je gewoon betaalbewijzen naar mij kan mailen die je ook naar het hotel stuurt bijvoorbeeld is het goed.’ De verhoudingen tussen B en C verslechteren. B stuurt op 24 januari 2012 vanaf het Buitenlandsche Zaken e-mailadres de vraag of C contact met hem kan opnemen. De dag erop mailt C dat hij ‘slecht bereikbaar is vanwege nieuwe zaak in Arnhem, maar ben gewoon nog steeds aan t lobbyen is. Stuur morgen een bulk emails naar je toe die je er in kan koppen.’ B ontvangt niets van C. Op 5 maart 2012 stuurt de assistent van C aan A: ‘Gezien de uitval van C en de stagiaire ivm ziekte heeft mijn reply wat langer op zich laten wachten. C komt morgen op kantoor en heeft mij gezegd morgenavond een lijst met definitieve bevestigingen door te geven.’ C stuurt diezelfde dag nog: ‘Ik ben morgen niet beschikbaar maar zal op elke email binnen 24 uur antwoorden mits jij over de brug komt met overzicht en financiën. Nogmaals wij boeken niet en gaan ook niet over de financiën. Als er potentiele reserveringen zijn dan sturen we die door naar jou.’ Het project, dat plaatsvond tussen 22 en 27 maart 2012, lijdt verlies. B vordert vergoeding van de helft van het geleden verlies. Gelet op het debat tussen partijen dient allereerst de vraag te worden beantwoord namens welke vennootschappen B en C handelden en derhalve tussen welke partijen er een overeenkomst tot stand is gekomen. Het was volgens de rechtbank B in oktober 2011 bekend dat C handelde namens Revolt Projecten. C heeft B bericht dat de factuur ten behoeve van het project op naam moet worden gesteld van Revolt Projecten. Diezelfde dag is er ten behoeve van het project een factuur gezonden aan Revolt Projecten. Dat Revolt Projecten wist dat Buitenlandsche Zaken haar contractspartij was, volgt uit de e-mails van C aan B, waarin hij het e-mailadres van Buitenlandsche Zaken gebruikte, en uit de e-mail van 5 maart 2012 van de assistente van C aan A. Ook uit de Facebookpagina blijkt dat Revolt Projecten wist dat Buitenlandsche Zaken haar contractspartij was. Voorts valt niet in te zien waarom C de boekhouding of betalingsbewijzen van Buitenlandsche Zaken zou willen inzien, of een lijst van potentiële kandidaten ten behoeve van het project door zou sturen aan Buitenlandsche Zaken, indien C niets met deze vennootschap van doen had. Het feit dat Revolt Projecten ook enkele e-mails van B vanaf een e-mailadres van Special Journeys en een factuur op briefpapier van Special Journeys heeft ontvangen, doet aan het voorgaande niets af. Omdat het in het systeem van Buitenlandsche Zaken niet mogelijk was om deze omschrijving op de factuur te plaatsen, en in het systeem van Special Journeys wel, heeft B de factuur opgemaakt op briefpapier van Special Journeys. Dit maakt echter niet dat Special Journeys contractspartij van Revolt Projecten is geworden.

A is sinds 1 november 1999 klant bij B Adviesgroep. B drijft de adviesgroep. A wendt zich in 2003 tot B met het verzoek hem te adviseren over zijn vermogenspositie, omdat de premies van de diverse verzekeringen die hij heeft afgesloten – in totaal € 450 per maand – te zwaar op het gezinsbudget drukken. B adviseert A om een bedrag storten in een fonds en daarvan de rente te incasseren. Daartoe adviseert B twee fondsen. De eerste is een (achtergestelde) lening aan Q Garantie Certificaten, waarbij, aldus B, Credit Suisse garant staat voor de inleg. Het tweede door B voorgedragen fonds is het rentecertificaat (participatiesparen) van SNS, met een iets lagere rente. A kiest voor belegging in ‘Q’, waarop B het aanvraagformulier op 3 december 2003 doorstuurt naar Q. De inleg dient gefinancierd te worden door middel van een verhoging van de hypotheek op de woning van A. Op 15 december 2003 stelt financieel expert C per e-mail B Adviesgroep een aantal kritische vragen over de Q-garantiecertificaatbrochure: klopt de gegeven uitleg, waarom komen website en brochure niet overeen, en waar haalt Q haar geld vandaan? Ook wijst C op negatieve berichtgeving door de Vereniging van Onafhankelijke Financieel Planners over Q. Een dag later stuurt X (een medewerker van B Adviesgroep) de technische specificatie van Q naar Capital Consult, een ander financieel adviesbureau, om te vragen wat hun bevindingen zijn over het product. Met de opmerking dat ‘het rentecertificaat van SNS (ook perpetual obligatie en ook vier handelsdagen) op het product van Q lijkt’. Capital Consult reageert niet, maar publiceert in februari 2004 wel een kritisch artikel over de Q-garantiecertificaten in het tijdschrift Fiscalert. De conclusie luidt: ‘We zetten grote vraagtekens bij deze aanbieding, omdat de zogenaamde garanties op drijfzand lijken te staan. Een garantie is immers net zo sterk als de fundamenten van degene die hem aanbiedt. In dit geval is dat toch echt Q, en niet Credit Suisse.’ A heeft hiervan geen weet. Hij maakt op 16 maart 2004 de inleg (€ 40.000) rechtstreeks aan Q over. Op 21 juli 2004 vraagt X nogmaals aan Capital Consult wat de bevindingen zijn. Het antwoord is op zijn minst verontrustend te noemen: ‘Mijn excuses voor het niet beantwoorden van de vraag van december 2003. Mijn aandacht ging op dat moment uit naar Q, waar ik (nog steeds) ernstige vraagtekens bij heb. Zo beschik ik onder andere over een schriftelijke verklaring van Credit Suisse dat zij Q helemaal niet kennen en er ook geen zaken mee doen.’ A ontvangt twee jaar rente op zijn inleg van Q. Op 25 juli 2006 wordt Q failliet verklaard. Credit Suisse blijkt inderdaad niet garant te staan voor de inleg. A stelt B aansprakelijk voor zijn geleden schade, te weten zijn inleg minus de ontvangen rente over twee jaar. Het hof oordeelt dat B aan A – die gelet op zijn adviesaanvraag behoefte had aan een veilige belegging en voor wie de garantstelling van Credit Suisse daarom van cruciaal belang was – onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit het prospectus en de technische specificaties blijkt immers – anders dan B heeft doen voorkomen – niet van een garantstelling door Credit Suisse. Naar het oordeel van het hof is B door het verstrekken van die onjuiste informatie toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Het hof verwerpt het verweer van B dat geen sprake was van een ‘brede publieke waarschuwing’. De signalen van C en Capital Consult waren dusdanig ernstig, en het belang van A zodanig groot, dat van B verwacht had mogen worden dat hij A daarover informeerde. Door dat niet te doen, heeft hij de kans onbenut gelaten om de schade te beperken door A te adviseren alsnog van zijn inleg af te zien. Nu Q in staat van faillissement is verklaard, waardoor A geen rente meer ontvangt en zijn inleg heeft verloren, staat vast dat A schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste advisering door B. Omtrent de schade stelt het hof dat deze tenminste bestaat uit het door A gevorderde bedrag, nu niet gesteld noch gebleken is dat A enige uitkering uit het faillissement van Q kan verwachten.

In de gemeente Stichtse Vecht (voorheen gemeente Breukelen) is door de gemeente het plan opgeworpen een nieuw centrum te ontwikkelen. De huidige winkeliers dienen daartoe hun winkels te verplaatsen. Volgens enkele winkeliers is hen daarbij door twee wethouders toegezegd dat zij de winkelunits aan de nieuwe winkellocatie zouden kunnen kopen. Dat blijkt echter niet het geval te zijn als het nieuwe winkelcentrum af is: de winkeliers kunnen alleen de winkelruimte afnemen door een huurcontract te sluiten met de projectontwikkelaar. Uit de verschillende getuigenverklaringen concludeert het hof dat sprake is van toezeggingen van in ieder geval één (maar meer waarschijnlijk twee) wethouder(s) dat de winkeliers in het plan de optie zouden krijgen om de ruimte te huren óf te kopen. Dan is volgens het hof de volgende te beantwoorden vraag of deze toezeggingen ook door de gemeente zijn gedaan. De gemeente stelt dat de betrokken wethouders niet zelfstandig bevoegd waren om de vereiste besluiten te nemen en de noodzakelijke overeenkomsten te sluiten voor verplaatsing van de winkels van de winkeliers naar het nieuwe winkelcentrum. Zowel het verlenen van de bouwvergunning als de vrijstelling zijn gedaan door het college van B&W. Een beroep op de toezeggingen is daarom in wezen een beroep op het vertrouwensbeginsel, waarvoor dient te worden voldaan aan de criteria zoals uitgetekend in de jurisprudentie. Een van deze voorwaarden is dat de verwachtingen zijn gewekt door een bestuursorgaan dat daartoe bevoegd was. Bovendien is van belang of degene die een beroep doet op de gewekte verwachting redelijkerwijs mocht afgaan op die verwachting, of dat hij beter had moeten weten. Het hof overweegt dat gedragingen van een wethouder ook dan een onrechtmatige daad van de gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden (HR 6 april 1979, UJN AH8595, Kleuterschool Babbel). Voor het oordeel dat deze gedragingen onrechtmatig zijn, is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Tussen partijen staat vast dat de besprekingen en onderhandelingen met de winkeliers van de zijde van de gemeente zijn gevoerd door de wethouders die betrokken waren bij het project over de verplaatsing van het winkelcentrum. Gesteld noch gebleken is dat de wethouder(s) een uitdrukkelijk voorbehoud heeft (hebben) gemaakt omtrent zijn/hun bevoegdheid om jegens de winkeliers toezeggingen te doen. Het hof merkt op dat een van de wethouders – als getuige – heeft verklaard dat ‘de gemeente, gelet op hetgeen met de winkeliers was besproken, gehouden was om hen de keus te geven tussen huren of kopen van bedrijfsruimte.’ Ook deze wethouder ging dus uit van een toezegging van de gemeente zelf. De gemeente heeft destijds, nadat een en ander binnen het college en de raad was besproken, geen afstand genomen van de toezeggingen van de betrokken wethouders. Voorts lijkt het er niet op dat de wethouders de winkeliers hebben gewaarschuwd dat de gemeente slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Onder deze als bijzonder te beschouwen omstandigheden mochten de winkeliers er op vertrouwen dat de wethouders intern maatregelen hadden genomen om een voor de gemeente bindende regeling te treffen, teneinde te voorkomen dat de winkeliers (aanzienlijke) schade zouden lijden en mochten zij er in redelijkheid op vertrouwen dat de desbetreffende toezeggingen door of namens de gemeente werden gedaan. De gemeente voert voorts nog aan dat formele rechtskracht in de weg staat aan de vorderingen van de winkeliers. Het hof is echter van oordeel dat de gemeente miskent dat in dit geding niet voorligt de vraag of enig besluit of een daarop betrekking hebbende mededeling onjuist en onrechtmatig is, maar de vraag of sprake is van niet nagekomen toezeggingen van de zijde van de gemeente. Voor zover het bezwaar van de gemeente ziet op de vrijstelling/ bouwvergunning voor de realisatie van een nieuwe winkelcentrum en het daartegen niet maken van bezwaar door de winkeliers, miskent de gemeente dat de niet nakoming van de hierboven bedoelde toezeggingen ook onafhankelijk van de inhoud van het desbetreffende besluit onrechtmatig is. Immers, dat deze toezeggingen beschouwd moeten worden als inlichtingen die zozeer en zodanig samenhangen met het desbetreffende besluit dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandige karakter dragen, is niet gebleken. Het besluit ziet louter op het verlenen van een bouwvergunning en een vrijstelling, en niet op de vraag wie eigenaar wordt van (een deel van) het gebouwde.

Consument X betrekt drinkwater van leverancier L. Hiertoe is een overeenkomst gesloten die dateert van vóór 16 december 2008. In december 2008 verzoekt L per brief aan X om betalingen niet meer per acceptgirokaart, maar per automatische incasso te laten plaatsvinden. Als X ervoor kiest toch per acceptgiro te betalen, zal L hiervoor een bedrag aan verwerkingskosten in rekening brengen. X maakt bezwaar. Hij maakt helemaal geen gebruik van de acceptgiro, maar betaalt via internetbankieren. Desondanks brengt L hem de aangekondigde verwerkingskosten in rekening. De vraag is of X – op grond van de algemene voorwaarden van L, dan wel op grond van artikel 6:47 BW – gehouden is tot betaling van kosten voor door L aan hem gezonden facturen door middel van de daarbij gevoegde acceptgiro’s. De rechtbank volgt L niet in haar standpunt dat toevoeging van een tarief aan haar tarievenlijst een wijziging van de overeengekomen tarieven is en dat zij daartoe gerechtigd is op grond van haar algemene voorwaarden. L heeft immers geen tarievenlijst overgelegd waarop de kosten van betaling staan vermeld en dat zij daarom tot wijziging van die kosten gerechtigd is. Voor zover ervan uit moet worden gegaan dat kosten van betaling niet op deze lijst voorkomen, is L niet gerechtigd deze kosten (alsnog) in rekening te brengen zonder dat daarover overeenstemming is bereikt tussen L en X. Deze overeenstemming is niet gesteld door L. Het tegendeel is eerder het geval, gezien het feit dat X bezwaar heeft gemaakt tegen berekening van kosten die gemoeid zijn met de verzending van (en betaling door middel van) acceptgiro’s en gezien de uitvoerige correspondentie dienaangaande tussen partijen. Dit brengt mee dat er geen overeenkomst is tussen partijen omtrent deze kosten. Anders dan L stelt, vallen de kosten voor het aanmaken, het afdrukken en verzenden van een factuur niet onder ‘kosten van betaling’. Weliswaar is L – op grond van haar algemene voorwaarden – gehouden alle bedragen die X aan haar verschuldigd is door middel van een nota in rekening te brengen, maar gesteld noch gebleken is dat partijen hiervoor een vergoeding zijn overeengekomen. Derhalve dienen de kosten die verbonden zijn aan de door L verzonden facturen voor haar rekening te blijven. L heeft niet gesteld en ook niet met stukken onderbouwd wat de kosten zijn die door haar bank in rekening worden gebracht voor het verwerken van een betaling. Deze kosten kunnen, anders dan L lijkt te stellen, niet worden vastgesteld op het door haar in rekening gebrachte bedrag van € 1,50 (ex btw) per betaling, omdat artikel 6:47 BW daarvoor geen steun biedt. Immers, het artikel biedt een grondslag om werkelijke kosten voor rekening van degene die nakomt te laten komen, niet een forfaitair bedrag. Derhalve komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Nog daargelaten dat L de kosten die zij stelt te maken voor verwerking op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt en onderbouwd, komen zij niet voor toewijzing in aanmerking omdat deze kosten worden gemaakt nadat de betaling op grond van artikel 6:114 BW is voltooid op het moment dat de rekening van L wordt gecrediteerd bij girale betaling. Daarmee kunnen deze kosten niet worden beschouwd als ‘kosten van betaling’ en behoren zij tot de normale bedrijfskosten van L.

X heeft een hypothecaire geldlening afgesloten voor de aankoop van een woning. In verband met deze lening heeft Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (SWEW) een Nationale Hypotheek Garantie (NHG) verstrekt. X heeft in strijd met de hypotheekakte zonder toestemming van de bank zijn woning verhuurd aan een derde. Naar aanleiding hiervan heeft de bank de hypotheeklening opgezegd en de woning executoriaal verkocht. Omdat de verkoopopbrengst onvoldoende is om de hypotheek volledig af te lossen, heeft SWEW de restschuld aan de bank voldaan. SWEW is echter niet bereid om haar regresvordering op X kwijt te schelden, omdat X – door de woning te verhuren – niet heeft voldaan aan de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht 2005 die op de NHG van toepassing zijn. In navolging van de rechtbank oordeelt de Raad van State dat SWEW terecht de restschuld niet aan X heeft kwijtgescholden. De Raad van State overweegt daartoe onder meer dat de bank op 7 november 2008 aan X kenbaar heeft gemaakt dat de lening werd opgezegd omdat de woning zonder haar toestemming was verhuurd. Op 14 november 2008 heeft de bank een deurwaarder opdracht gegeven om de woning openbaar te verkopen. In deze opdracht is als reden voor de gedwongen verkoop vermeld ‘verhuur onderpand zonder toestemming’. Dat vervolgens in het deurwaardersexploot van 16 december 2008 betalingsachterstand als reden voor de executoriale verkoop is vermeld, maakt dit niet anders.

Bij de Tweede Kamer is een wetsvoorstel aanhangig tot vervanging van de Pandhuiswet 1910; in de plaats van deze reeds lang tot een dode letter geworden regeling komt in Boek 7 BW een nieuwe Titel 2D, genaamd ‘Overeenkomst van pandbelening’ (artikel 7:130-140). Pandbelening wordt de nieuwe aanduiding voor een fenomeen met een lange geschiedenis: denk aan lommerds, pandjesbazen, banken van lening en pandhuizen. Ofschoon de voorgestelde regeling diverse interessante aspecten kent, beperkt de auteur zich in dit artikel tot een aantal goederenrechtelijke haken en ogen ervan.

V koopt op 14 november 2008 een strook als ‘natuurterrein’ aangeduide grond. In de akte van levering wordt het gekochte omschreven als ‘natuurgrond met houtopstanden’. V biedt in de periode november 2008 tot en met januari 2009 in verschillende kranten kavels te koop aan voor een prijs van € 12,50 per m2. In de advertenties staat vermeld dat de kavels in een kleinschalig verkavelingsproject liggen tussen Bergen op Zoom en Breda, aan de rand van een nieuwbouw villawijk. Daaraan is toegevoegd ‘verwacht wordt dat de kavels t.z.t. eveneens bebouwd mogen worden’. Geïnteresseerden worden uitgenodigd voor een bezichtiging, waarbij het volgende staat vermeld: ‘Echter is er momenteel nog geen toestemming om te bouwen en is er alleen de verwachting dat de kavels t.z.t. bebouwd zullen worden’. Voorafgaand aan de bezichtigingen worden geïnteresseerden niet geïnformeerd over de exacte ligging van het perceel. Tijdens de bezichtigingen worden verkoopgesprekken gevoerd. Het is geïnteresseerden niet toegestaan een optie op een kavel te nemen. Geïnteresseerden die over willen gaan tot aankoop, ondertekenen veelal op de dag van de bezichtiging. In de koopovereenkomst wordt de kavel aangeduid als ‘bosperceel’. In de periode eind 2008 tot medio januari 2009 volgde de levering van de kavels. In de leveringsakten, waarin de kavel staat omschreven als ‘bosgrond’, staat vermeld dat V niet instaat voor andere eigenschappen dan de eigenschappen die voor het gebruik als bosgrond nodig zijn of voor de afwezigheid van gebreken of publiekrechtelijke beperkingen die dat normale gebruik belemmeren. Eén van de kopers informeert bij de gemeente naar de mogelijkheid van een bestemmingswijziging. In reactie daarop stelt de gemeente dat de kans daarop zo goed als nihil is. Daarop stellen de kopers van de kavels zich op het standpunt dat V hen heeft misleid, althans dat de koopovereenkomsten onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen. Bovendien heeft V, gelet op de gehanteerde verkooptechnieken, jegens hen onrechtmatig gehandeld, waardoor de kopers schade hebben geleden. Het hof stelt voorop dat V handelt in onroerende zaken, waaronder aan- en verkoop van bosgronden in Nederland. Niet is komen vast te staan de kopers gezamenlijk op dit gebied over specifieke kennis beschikten. Het hof houdt het er derhalve voor dat V in zijn verhouding tot de kopers als de deskundige partij moet worden aangemerkt. Dit betekent dat niet bepalend is of het V bekend was welke (belemmerende) richtlijnen van toepassing waren op de kavels. Indien V hiervan inderdaad niet op de hoogte was, komt dit voor zijn rekening. Op dit punt acht het hof ook van belang dat V zelf stelt dat de benodigde informatie snel en eenvoudig op het internet te vinden was. V heeft in de advertenties waarin hij de kavels te koop aanbood, vermeld dat deze kavels aan de rand van een villawijk liggen en dat verwacht werd dat de kavels te zijner tijd eveneens bebouwd mogen worden. In de advertenties is weliswaar niet vermeld dat de kavels in de toekomst bebouwd mogen worden, maar door het vermelden van de ligging van de kavels ‘aan de rand van een villawijk’ in samenhang met het gebruik van het woord ‘eveneens’, heeft V wel een reële mogelijkheid van bebouwing van de kavels in de toekomst gesuggereerd. Het was V duidelijk, althans het had hem als professionele partij duidelijk behoren te zijn, dat geïnteresseerde kopers door deze presentatie ervan uitgingen dat aan de toekomstige mogelijkheid van bebouwing realiteitsgehalte toekwam en dat juist dit aspect bij uitstek geschikt is om de interesse van het koperspubliek te wekken. Een afweging van goede en kwade kansen kan er toe leiden dat geïnteresseerden de grond aankopen voor bebouwing, maar V heeft de kopers niet in de gelegenheid gesteld deze afweging te maken. Het verwijt van de kopers aan V is niet dat hij hen in de onjuiste veronderstelling bracht dat zij een bouwperceel kochten; de kopers verwijten V dat zij, door het onthouden van wezenlijke informatie, de kans op een bestemmingswijziging in de toekomst niet op juiste wijze konden beoordelen. Door het onthouden van deze informatie heeft V onrechtmatig gehandeld jegens de kopers, en dient V de schade te vergoeden.

Met de invoering van de euro op 1 januari 2002 stopt PostNL met het uitgeven van postzegels in guldenwaarde, ofschoon poststukken gewoon met guldenzegels gefrankeerd kunnen worden. Daaraan komt echter op 28 januari 2013 een einde. PostNL maakt dan zijn besluit kenbaar dat de guldenzegels vanaf 1 november 2013 niet meer gebruikt kunnen worden als frankeermiddel. NVPH (een vakorganisatie voor de beroepspostzegelhandel) eist dat PostNL de guldenzegels blijft accepteren als geldig frankeermiddel, dan wel de guldenzegels op verzoek om te ruilen voor ‘eurozegels’ met een equivalente nominale waarde en een geldigheid voor onbepaalde tijd. Volgens NVHP schiet PostNL – door de plotselinge ongeldigverklaring van de guldenzegels en de wijze waarop dat gebeurt – toerekenbaar tekort in haar verplichtingen jegens de bezitters van de zegels, dan wel handelt zij onrechtmatig jegens hen, aldus NVHP. PostNL voert aan dat de guldenzegels niet meer voldoen aan de eisen van de hedendaagse tijd, waardoor zij relatief eenvoudig te vervalsen zijn. Controle van de guldenzegels op echtheid is disproportioneel kostbaar en zou ernstige vertraging van de postbezorging tot gevolg hebben. Het hof overweegt dat tot de taken die (in het kader van de privatisering van de PTT) bij of krachtens de wet aan PostNL zijn opgedragen, de uitgifte van postzegels ten behoeve van het postvervoer behoort. Aan die taak is, ook zonder dat dat uitdrukkelijk bepaald is, inherent dat PostNL de geldigheidsduur van postzegels mag bepalen. In laatstgemelde bevoegdheid ligt tevens de bevoegdheid besloten de geldigheidsduur te bepalen van postzegels die voorafgaand aan de privatisering in roulatie zijn gebracht en waarvan destijds geen concrete geldigheidsduur bekend is gemaakt. NVPH heeft het zich verschaffen van postzegels uitgelegd als koop en verkoop. Daargelaten of deze uitleg juist is – veeleer lijkt er sprake van een overeenkomst sui generis –, is deze rechtshandeling voltooid met het voldoen van de nominale waarde van de gewenste zegels enerzijds en het overhandigen van de zegels anderzijds. Het hof volgt NVPH niet in de visie dat uit die overeenkomst voor PostNL de verbintenis voortvloeit om de postzegels mettertijd als frankeermiddel te aanvaarden. Bij het sluiten van een concrete postvervoersovereenkomst zal PostNL wel een bij voorbaat aangeschafte, geldige postzegel beschouwen als een geldig betaalmiddel ter voldoening van het verschuldigde tarief en de postzegel heeft dan tevens de functie van kwijting. Dat vloeit voort uit de aard van de postzegel, die, in termen van overeenkomstenrecht, ook is uit te leggen als een aanbod (onder voorwaarden) tot het aangaan van een postvervoersovereenkomst. Hieruit volgt dat het hof de stelling van NVPH verwerpt dat PostNL niet de bevoegdheid heeft de koopovereenkomst eenzijdig te verbreken althans niet na te komen door postzegels ongeldig te verklaren. Daarmee komt het hof bij de stelling van NVPH, inhoudend dat de ongeldigverklaring van de guldenzegels in de omstandigheden van het geval een onrechtmatige daad vormt. Vooreerst legt gewicht in de schaal dat PostNL voldoende en geldige motieven had om tot ongeldigverklaring van de guldenzegels over te gaan. Zij heeft als zodanig onder meer genoemd dat deze zegels veel gemakkelijker dan moderne postzegels vervalst kunnen worden en dat vrij recent grootschalige vervalsingen aan het licht zijn gekomen. Het hof stelt verder voorop dat bij (beroeps) filatelisten (maar ook bij het ‘gewone’ publiek) bekend mag worden geacht dat Nederlandse postzegels geen onbeperkte geldigheidsduur hebben. Voor tal van postzegels is al bij de uitgifte bekendgemaakt hoe lang zij geldig waren. Voor vele andere zijn later besluiten publiek gemaakt waarin is bepaald wanneer de geldigheid afliep. Verzamelaars van postzegels zullen zich dus, voor zover zij al in de frankeergeldigheid van postzegels geïnteresseerd zijn, realiseren dat (postfrisse) zegels na verloop van jaren niet meer als geldig frankeermiddel kunnen worden gebruikt, en sommigen zal dat juist welkom zijn omdat dat een positief effect op de waarde van de verzameling kan hebben. Het is mitsdien geen ongewoon verschijnsel dat PostNL een besluit heeft genomen om de geldigheidsduur van de guldenzegels af te schaffen. Wie zich postzegels verschaft met een andere intentie dan om deze op termijn op poststukken te plakken, of wie zich postzegels verschaft in een grotere hoeveelheid dan hij gewoonlijk als frankeermiddel nodig heeft, aanvaardt het risico dat in die periode (of op een later tijdstip) een besluit tot ongeldigverklaring valt en de postzegels niet meer als geldig kunnen worden gebruikt. Daarbij komt dat een mogelijk argeloze bezitter van guldenzegels nog negen maanden extra de tijd heeft gekregen om de zegels op te maken of van de hand te doen. Deze periode van ruim tien jaar plus negen maanden brengt tevens met zich dat van PostNL niet verlangd kan worden dat zij een mogelijkheid tot omruil van guldenzegels tegen thans geldige zegels biedt.

A heeft B opdracht gegeven zijn woning te verbouwen. B heeft hiervoor een offerte uitgebracht, die de basis is geweest van de aannemingsovereenkomst tussen partijen. De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97.805,15 (exclusief btw). Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van B van toepassing. Deze bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling een rente van 2% per maand is verschuldigd. Partijen twisten over de eindafrekening van de werkzaamheden. B vordert betaling van het volgens hem nog door A verschuldigde bedrag van € 24.078,73, te vermeerderen met onder meer de contractueel bedongen rente van 2% per maand. De rechtbank wijst de vordering af. In hoger beroep wijst het hof de vordering alsnog toe tot een bedrag van in hoofdsom € 23.437,74, te vermeerderen met de contractuele rente. In cassatie draait het om de vraag of het hof, gelet op de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, ambtshalve had moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand A bond. Vaststaat dat het in casu gaat om een overeenkomst tussen een verkoper (B) en een consument (A) als bedoeld in Richtlijn 93/13 (artikel 1 lid 1 en artikel 2 sub b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn. A voert aan dat het litigieuze beding geen ‘kernbeding’ is als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij de Richtlijn onder 1 sub e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU is de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het – richtlijnconform uit te leggen – Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van artikel 6 van de Richtlijn, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden. De Hoge Raad zet eerst de rechtspraak van het HvJ EU op een rijtje over de ambtshalve toepassing van de Richtlijn, om tot de slotsom te komen dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. De middelen zijn derhalve gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik viel van de Richtlijn, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van artikel 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW. Hoewel A de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of de Richtlijn op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van B ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn. Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van B met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest indien de vordering van B in eerste aanleg was toegewezen en A in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was.

Vennootschap A (gespecialiseerd in de exploitatie van luchtvaartuigen) onderhandelt met vennootschap B (ontwikkelaar van vliegtuigen) over de aanschaf van 25 nieuw te ontwikkelen vliegtuigen van het type F100 NG. De onderhandelingen leiden tot het optekenen van een Letter of Intent (LOI). Zes jaar later bericht B aan A dat de LOI niet meer van kracht is, omdat er nog steeds geen voltooid vliegtuigontwerp is en B niet tot een onmogelijke prestatie mag worden verplicht. Volgens A is de LOI een voor beide partijen bindende overeenkomst, omdat de essentialia van de overeenkomst voldoende bepaalbaar zijn en is voldaan is aan de minimumvereisten voor de totstandkoming van een koopovereenkomst. De rechtbank oordeelt dat niet alleen de essentialia voldoende bepaalbaar zijn, maar dat de LOI ook nog een uitvoeringshandeling voorschrijft, namelijk het te goeder trouw onderhandelen over het overzetten van de overeenkomst in een standaardcontract van B. De rechtbank volgt het standpunt van B dat de LOI geen definitief koopcontract inhoudt, zodat op grond van de LOI geen levering of afname van de 25 vliegtuigen kan worden gevorderd. Ruim zes jaar na ondertekening van de LOI verkeert de F100 NG nog altijd in de ontwerpfase. Er is nog geen enkel exemplaar gebouwd en B beschikt niet over voldoende financiering voor het in productie nemen van het vliegtuig, waardoor het zelfs onzeker is of er überhaupt een F100 NG geproduceerd zal gaan worden. Goedkeuring (certificering) van de luchtvaartautoriteiten van het definitieve ontwerp, zonder welke goedkeuring een vliegtuig niet mag vliegen, is nog niet verkregen. Voorts ontbreekt een tussen partijen overeengekomen leveringsschema. Alleen al op grond van deze omstandigheden is de vordering van A tot levering niet toewijsbaar. Uit de bepalingen van de LOI omtrent ‘Purchase/Sale’, ‘Definitive Contract’ en ‘Conditions Precedent’ blijkt dat partijen niet hebben beoogd een (bijna) perfecte koopovereenkomst te sluiten omdat onderhandelingen, eventueel gevolgd door een definitief contract, noodzakelijk zijn. Dit wordt bevestigd door een e-mail van A aan B, waarin is gevraagd om een planning voor de contractonderhandelingen. A en B hebben niets afgesproken over de prestaties van het vliegtuig en daarvoor gegeven garanties, onderdelen en de beschikbaarheid daarvan, onderhoud, reparaties, training (van piloten, onderhouds-, cabine- en grondpersoneel), de op de klant toegesneden vormgeving van het vliegtuig en aircraft documentation. Uit de door B overgelegde schriftelijke verklaringen van personen uit de vliegtuigindustrie volgt dat al deze onderwerpen belangrijke onderdelen zijn van een koopovereenkomst met betrekking tot vliegtuigen en dat het in de vliegtuigbranche gebruikelijk is dat die uitonderhandeld worden. A heeft dat ook niet (gemotiveerd) weersproken. Omdat over zoveel belangrijke onderwerpen overeenstemming ontbreekt, is het standpunt van A (dat de LOI een koopovereenkomst behelst met een op B rustende verplichting tot levering) onhoudbaar. Onder de overeenkomst kan geen bindende koopovereenkomst worden verstaan, maar partijen zijn wel gehouden zijn om op basis van de LOI met elkaar te onderhandelen over een definitief koopcontract.

K en V hebben een koopovereenkomst ten aanzien van een horecapand gesloten. K heeft een aanbetaling gedaan, maar later de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen, hetgeen door V wordt ontkend. V heeft K in gebreke gesteld en nakoming gevorderd van de overeenkomst. Vervolgens heeft hij aanspraak gemaakt op de contractuele boete. In cassatie staat de vraag centraal of de weergave van een brief in de inleidende dagvaarding kan worden begrepen als een ingebrekestelling bij deurwaardersexploot. K heeft V op 27 april 2007 gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd de overeenkomst ontbonden te verklaren (subsidiair te ontbinden) en V te veroordelen de door hem (beweerdelijk) gedane aanbetalingen (ad in totaal € 30.000) te restitueren. V heeft de vorderingen betwist en in reconventie betaling gevorderd van de contractuele boete van 10% van de koopsom. De rechtbank stelt K in het gelijk, waarop V in hoger beroep gaat. Het hof verklaart V niet ontvankelijk (LJN BW8246) en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. In cassatie stelt V dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aan een ingebrekestelling te stellen eisen, althans dat het hof het deurwaardersexploot/de dagvaarding op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. De Hoge Raad constateert dat aan de koopovereenkomst na drie jaar nog altijd geen uitvoering was gegeven, terwijl K al wel een deel van de koopsom vooruit had betaald. Daarop is K overgegaan tot dagvaarding, met – in de dagvaarding – vermelding van relevante passages uit een ingebrekestelling die K eerder aangetekend aan V had verzonden (welke aangetekend stuk V echter nimmer bij het postagentschap heeft afgehaald). V heeft daarop niet te kennen gegeven dat hij de panden alsnog zou leveren, maar heeft de zaken eenvoudig op zijn beloop gelaten. Nu K in de dagvaarding zegt dat hij V in gebreke heeft gesteld en met het citaat aangeeft hoe hij dat heeft gedaan, moet het voor V redelijkerwijs duidelijk zijn geweest (1) dat K aanspraak maakte op nakoming, (2) dat K veronderstelde dat zijn aangetekende ingebrekestelling V had bereikt en dat V daarop niet heeft gereageerd en (3) dat hetgeen K in de dagvaarding vordert, moet worden begrepen in het licht van die veronderstelling. Zou K hebben geweten dat zijn aangetekende brief V feitelijk niet heeft bereikt - in juridische zin is de brief als zodanig wel door V ontvangen, maar als ingebrekestelling had zij niet de contractueel voorgeschreven vorm - dan zou het, naar het kennelijke oordeel van het hof, bepaald voor de hand hebben gelegen dat K opnieuw V tot nakoming zou aanmanen en daarmee zijn verlangen van nakoming zou hebben geuit. V heeft ook na ontvangst van de dagvaarding de zaken echter op zijn beloop gelaten en K niet geïnformeerd dat de aangetekende brief hem feitelijk niet had bereikt. V diende de dagvaarding in het onderhavige geval daarom zo te begrijpen dat hem daarin nogmaals de nakomingstermijn werd vergund. In ieder geval mocht V er onder deze omstandigheden op basis van de dagvaarding niet van uitgaan dat voor K nakoming al een gepasseerd station was. Het gaat er voorts niet om of de verkoper al dan niet hoeft te verwachten dat hij in gebreke wordt gesteld bij aangetekende brief, omdat contractueel de vorm van een exploot is voorgeschreven. Het gaat erom dat de verkoper na ontvangst van de dagvaarding weet dat de koper bij aangetekende brief zijn verlangen tot nakoming heeft geuit en veronderstelt dat dit verlangen de verkoper heeft bereikt. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.

In april 2012 wees de Hoge Raad binnen een tijdspanne van twee weken twee arresten rond een figuur die tot op heden relatief onderbelicht is gebleven: het kwalitatieve recht. Na deze arresten verschenen ook meerdere lagere uitspraken over betekenis en werkingssfeer van artikel 6:251 BW. Opmerkelijk: meestal wordt aandacht besteed aan de ‘tegenpool’, de kwalitatieve verplichting, of buigt een auteur zich over de vraag of bepaalde rechten of verplichtingen onderdeel uitmaken van een bepaald zakelijk recht. Een mooie aanleiding dus om nader in te gaan op achtergrond en reikwijdte van deze figuur die, in de schaduw van Blaauboer/Berlips en als antipode van genoemde kwalitatieve verplichting, vrijwel geruisloos voor de nodige jurisprudentie heeft gezorgd en leidt tot de automatische overgang van rechten op verkrijgers onder bijzondere titel.

Voor de vraag wat voor betekenis moet worden toegekend aan een schuldbekentenis kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg, maar het komt aan op de zin die partijen er over en weer redelijkerwijs aan mochten toekennen.

X heeft een onroerende zaak gekocht en een hypothecaire geldlening afgesloten bij bank B. Twee maanden later passeert notaris N de leverings- en hypotheekakte. Hierbij is op verzoek van X de onroerende zaak geleverd aan een BV waarvan X directeur is. In de hypotheekakte is X aangeduid als ‘geldnemer’ en de BV als ‘hypotheekgever’. B vordert daarop schadevergoeding van N. Volgens B is geen geldig hypotheekrecht gevestigd. B stelt daartoe onder meer dat noch X noch de BV eigenaar is geworden van de onroerende zaak omdat (1) de levering heeft plaatsgevonden aan de BV terwijl (2) de koopovereenkomst is gesloten met X, zodat (3) een rechtsgeldige titel ontbreekt. Volgens de rechtbank heeft B niet voldoende gemotiveerd betwist dat tussen de verkoper en X nader is overeengekomen dat de onroerende zaak aan de BV zou worden geleverd. Dit spoort ook met de leveringsakte, waarin de BV als koper wordt aangeduid. De BV is dan ook door middel van levering eigenaar geworden van de onroerende zaak. Hierdoor was de BV bevoegd om de onroerende zaak te bezwaren met een hypotheekrecht ten gunste van B. Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of door de hypotheekakte op geldige wijze een hypotheekrecht is gevestigd. X is in de hypotheekakte in twee hoedanigheden opgetreden. Ten eerste voor zichzelf (als geldnemer), ten tweede als bevoegd vertegenwoordiger van de BV (als hypotheekgever). Dit betekent dat in het verdere verloop van de akte telkens duidelijk moet zijn in welke hoedanigheid X verklaart. X is immers in privé niet bevoegd om het object met hypotheek te bezwaren. In de hypotheekakte is niet vermeld dat X in hoedanigheid van vertegenwoordiger van de BV verklaart dat de BV een recht van hypotheek verstrekt als zekerheid voor de nakoming van de financiële verplichtingen die voor X privé voortvloeien uit de tussen hem en B gesloten overeenkomst van geldlening. Dit betekent dat, naar de bewoordingen van de hypotheekakte, het hypotheekrecht is gevestigd door X in hoedanigheid van geldnemer (derhalve privé), waartoe X in die hoedanigheid niet bevoegd was. Met N wordt echter geoordeeld dat daar waar op enkele plaatsen wordt vermeld dat geldnemer (X) een hypotheekrecht verstrekt, sprake is van een kennelijke verschrijving. Immers, op de eerste pagina van de hypotheekakte is duidelijk opgenomen dat X in privé optreedt als geldnemer en de BV als hypotheekgever. Ook de passage ‘zoals dit registergoed door hypotheekgever juridisch in eigendom zal worden verkregen’ duidt er onmiskenbaar op dat partijen hebben bedoeld dat de BV een (derden)hypotheekrecht zou verstrekken ten behoeve van B. De conclusie is dan ook dat door middel van de inschrijving van voormelde akte een rechtsgeldig recht van hypotheek ten behoeve van B is gevestigd als zekerheid voor de nakoming van de financiële verplichtingen die voor X privé voortvloeien uit de tussen hem en B gesloten overeenkomst van geldlening. N heeft ter comparitie van partijen overigens verklaard dat er voor het passeren van de hypotheekakte contact is geweest met B omdat de partij in de koopovereenkomst een andere was dan de partij aan wie geleverd zou worden. Na ontvangst van de reeds gepasseerde akte, heeft B niet bij N geprotesteerd tegen het feit dat in de hypotheekakte de BV in plaats van X als hypotheekgever stond vermeld. Daarmee heeft B de BV als hypotheekgever aanvaard. De rechtbank wijst de vordering van B af.

X sluit op 1 januari 2012 een basiszorgverzekering af bij AnderZorg. Op de website van de zorgverzekeraar staat over de vergoeding van plastische chirurgie: ‘Plastische chirurgie is zeer beperkt opgenomen in de Basisverzekering. Je hebt recht op vergoeding van kosten van behandelingen van plastisch chirurgische aard als het gaat om correctie van: - afwijkingen in het uiterlijk die gepaard gaan met aantoonbare lichamelijke functiestoornissen - (...) - borstverkleining op medische indicatie'. X gaat op consult bij een chirurg, die constateert dat zij door haar borsten last heeft van een pijnlijke nek en rug. X heeft rechts cupmaat C heeft en links cupmaat D. De chirurg doet hierop een aanvraag namens X voor vergoeding van de kosten van een borstverkleining bij AnderZorg. Die wijst de vergoeding af, onder verwijzing naar de verzekeringsvoorwaarden, die conformeren aan de zorgverzekeringswet. Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten van de borstverkleining op grond van de wet niet voor vergoeding in aanmerking komen. X stelt dat zij desalniettemin aanspraak kan maken op vergoeding, omdat dat volgt uit de tekst op de website van AnderZorg. AnderZorg voert aan dat de tekst op de website op zichzelf niet onjuist is, maar dat uit de medische indicatie moet volgen dat X voldoet aan de eisen van de verzekeringsvoorwaarden en daarmee aan de Zorgverzekeringswet en aanverwante regelingen. De kantonrechter oordeelt dat uit de tekst op de website van AnderZorg moet worden afgeleid dat X recht heeft op de vergoeding van de kosten van de borstverkleining. In die tekst staat immers dat daarop recht bestaat als ten aanzien van die borstverkleining een medische indicatie is. Aan aard en gewicht van die medische indicatie worden in de tekst geen nadere eisen gesteld. Voorts staat vast dat er voor de gewenste borstverkleining bij X een medische indicatie is gegeven. Vervolgens is de vraag of X rechten kan ontlenen aan bedoelde de tekst op de website van AnderZorg. AnderZorg voert aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat een pagina van een website een beknopte weergave bevat waarin voor nuancering vaak geen plaats is. De kantonrechter ziet niet in waarom dit een feit van algemene bekendheid zou zijn. Daar komt bij dat de tekst op de website van AnderZorg (ten aanzien van de vraag of kosten van plastische chirurgie onder de basiszorgverzekeringen vallen) uitgebreid is en uit niets blijkt dat de opsomming en tekst niet limitatief of niet volledig zou zijn. De conclusie is daarom dat X er op grond van de tekst van de website vanuit mocht gaan dat die tekst de volledige aard en omvang van de door haar gesloten zorgverzekering met AnderZorg, in elk geval wat betreft de kosten van plastische chirurgie, betrof.

Via assurantietussenpersoon Meeùs sluit X onder meer een inboedelverzekering af. In 2006 wordt bij hem ingebroken. X heeft echter de verzekeringspremies niet betaald. Nadat afspraken over het betalen van achterstallige premies, en ook een daartoe strekkende veroordeling, tot niets hebben geleid, vraagt Meeùs het faillissement van X aan. Tot een afhandeling van de inbraakschade is het niet gekomen, ondanks herhaald overleg hierover. Volgens X was de faillissementsaanvraag onrechtmatig: zonder uitkering van de inbraakschade kon hij niet aan zijn verplichtingen voldoen en daarom is hij failliet verklaard. In de kern stelt X dat Meeùs met de faillissementsaanvraag wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld, omdat (1) Meeùs hem bewust onkundig heeft gelaten van de faillissementsaanvraag en (2) voorzienbaar was dat een faillissement zou leiden tot een onevenredige beschadiging van zijn belastingadviespraktijk. X benadrukt dat Meeùs het faillissement heeft aangevraagd voor een vordering van beperkte omvang (in hoofdsom € 1.695,60), terwijl X aanspraak maakte op vergoeding van een inbraakschade ad € 82.220. X stelt verder dat, doordat Meeùs hem bewust in het ongewisse heeft gelaten over de faillissementsaanvraag, hij niet de mogelijkheid heeft gehad om het faillissement af te wenden door bijvoorbeeld zekerheid te stellen of tot betaling (onder protest) over te gaan. In het onderhavige geval moet er volgens het hof van worden uitgegaan dat Meeùs ten tijde van het aanvragen van het faillissement opeisbare vorderingen op X hadden. X voert aan dat hij bevoegd was de premiebetaling op te schorten (omdat Meeùs in verzuim was met het in behandeling nemen van de schademeldingen naar aanleiding van de inbraken, en hijzelf – gezien de later getroffen regelingen – niet in verzuim was), maar in dat standpunt kan hij niet worden gevolgd. X heeft zijn stelling dat hij daags na de inbraken melding heeft gedaan bij Meeùs en schadeformulieren heeft ingediend, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Meeùs, onvoldoende onderbouwd. Bovendien hebben partijen een regeling getroffen die erop neerkwam dat X het bedrag van € 1.973,40 (de totale premieachterstand op dat moment, vermeerderd met 50% van de gemaakte kosten en de wettelijke rente) zou voldoen. Weliswaar is daarbij ook de afspraak gemaakt dat Meeùs de schade naar aanleiding van inbraak in behandeling zou nemen, maar de betaling van de premieachterstand door X is daarvan blijkens de brief niet afhankelijk gesteld. In de brief wordt namelijk verzocht om het openstaande bedrag van € 1.973,40 vóór 18 oktober 2006 te betalen, terwijl in de brief tevens wordt vermeld dat Meeùs heeft toegezegd zich in te spannen de kwestie van de schade naar aanleiding van de inbraak dat jaar af te handelen ‘indien dat binnen haar mogelijkheden ligt’. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld dat X bevoegd was zijn betalingsverplichting op te schorten omdat Meeùs haar daartegenover staande verplichting niet nakwam. Daar komt nog bij dat X niet heeft betwist dat Meeùs hem ter uitvoering van de gemaakte afspraken een schadeformulier heeft toegezonden, maar dat hij dit vervolgens niet heeft ingevuld en bij Meeùs heeft ingediend. Dat Meeùs haar verplichting om de schades in behandeling te nemen op dat moment niet nakwam, valt daarom niet in te zien. Van een opeisbare vordering van X op Meeùs, die voldoende samenhang had met zijn verbintenis tot betaling om opschorting van de betaling te rechtvaardigen, is verder ook geen sprake. X is bovendien ook in rechte veroordeeld tot betaling van het achterstallige premiebedrag met rente en kosten. X heeft niet aan die veroordeling voldaan; hij heeft Meeùs slechts meegedeeld dat hij tot betaling zou overgaan nadat zijn schadeclaim zou zijn uitgekeerd. Meeùs heeft daarop geantwoord dat zij nog altijd geen ingevuld schadeformulier had ontvangen. Tenslotte heeft de advocaat van Meeùs aan X meegedeeld dat hij een laatste gelegenheid kreeg om het verschuldigde te betalen, bij gebreke waarvan zijn faillissement zou worden aangevraagd. Hierna hebben partijen nogmaals een (betalings)regeling getroffen. Deze hield in dat X de achterstand in premiebetalingen zou inlopen met € 500 per maand. X zou bovendien de schadeformulieren opnieuw volledig invullen en retourneren, waarna Meeùs de schades bij de verzekeraars zou aanmelden. Het standpunt van X dat hij vanwege de getroffen regeling niet (meer) in verzuim was, gaat niet op, nu hij die regeling zelf niet is nagekomen. Zoals uit het voorgaande volgt, doet zich hier niet de situatie voor dat partijen een betalingsregeling of andere overeenkomst hadden gesloten die door de schuldenaar werd nagekomen. Partijen hadden weliswaar een regeling getroffen, maar deze werd door X juist niet nageleefd. Van misbruik van bevoegdheid – en daarmee van onrechtmatig handelen – van Meeùs door in deze situatie het faillissement van X aan te vragen, is dan ook geen sprake. Uit het vorenstaande volgt verder dat X ten tijde van de faillissementsaanvraag nog niet had voldaan aan de afspraak dat hij Meeùs (opnieuw/alsnog) van de benodigde stukken zou voorzien om zijn schadeclaims in behandeling te kunnen nemen. Meeùs stelt dan ook terecht dat er op het moment van de faillissementsaanvraag geen inzicht of duidelijkheid bestond ten aanzien van de vraag of tot enige uitkering zou (moeten) worden overgegaan. Meeùs behoefde zich niet van een faillissementsaanvraag te laten weerhouden enkel omdat X inbraakschades claimde tot een aanzienlijk hoger bedrag dan de vordering van Meeùs, waar X – ondanks gemaakte afspraken – zijn betalingsverplichtingen niet nakwam en Meeùs niet in staat stelde om tot een beoordeling van de claims te komen.

X exploiteert vanuit de Westkeetshaven te Zwijndrecht een sleepboot- en transportbedrijf. Eind jaren negentig van de vorige eeuw heeft de gemeente het Masterplan Drechtoevers ontwikkeld, dat onder meer voorziet in de bouw van woningen, appartementen en kantoren aan de Westkeetshaven. Y zal de grond van de gemeente overnemen en ontwikkelen, waarna de gemeente de optie krijgt de grond terug te kopen. Op 2 december 1998 sluit X met de gemeente een uitplaatsingsovereenkomst, waarbij hij zijn onroerende zaken aan de Westkeetshaven aan de gemeente verkoopt en zich verplicht om het bedrijventerrein te verlaten. In de overeenkomst is opgenomen dat X het ‘niet aan derden overdraagbare recht van eerste koop gedurende een periode van twaalf maanden na oplevering van het bouwrijpe perceel’ krijgt, tenzij het project niet wordt uitgevoerd. X weet niet dat de gemeente de grond hierna zal overdragen aan Y en een optierecht heeft bedongen. Het project is uitgevoerd. De gemeente heeft X nimmer op de hoogte gesteld van de oplevering. Bij brief van 7 maart 2003 klaagt X bij de gemeente over bebouwing van het in de uitplaatsingsovereenkomst aan hem toebedachte perceel. Op 9 december 2003 deelt X aan de gemeente mee dat hij van het aan hem in de uitplaatsingsovereenkomst gegunde optierecht gebruikmaakt. De gemeente verklaart daar niet aan te kunnen voldoen. Volgens de gemeente is aan de term ‘eerste koop’ het voorbehoud verbonden dat zij zelf het perceel eerst in eigendom moet verwerven. Dat laatste is abusievelijk niet gebeurd; de gemeente heeft verzuimd haar eigen recht van koop binnen de overeengekomen termijn in te roepen, zodat Y eigenaar van de percelen is en blijft. De rechtbank volgt de gemeente niet in haar betoog. De afhankelijkheid van de wil van de verkoper om het registergoed te verkopen in de door haar aangevoerde betekenis van het recht van eerste koop, brengt niet mee dat daaraan van nature een voorbehoud van verwerving door de verkoper is verbonden. Voorts heeft de gemeente niet bestreden dat X ten tijde van de totstandkoming van de uitplaatsingsovereenkomst niet op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst tussen de gemeente en Y. Onder de voormelde omstandigheden mocht de gemeente er dan ook niet zonder meer vanuit gaan dat X van een dergelijk voorbehoud en haar belang daarbij op de hoogte was, zodat het op haar weg lag om dat aan X kenbaar te maken. Daarbij komt dat de uitplaatsingsovereenkomst geen voorziening bevat voor het geval dat de gemeente het perceel niet zou verwerven, zoals het wel voorziet in het geval dat het project niet zou worden uitgevoerd. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat de gemeente redelijkerwijs mocht verwachten dat X bij het gestelde voorbehoud geen vergelijkbare voorziening zou willen. Op grond van het vorenstaande mocht de gemeente redelijkerwijs niet verwachten dat X instemde met een voorbehoud van verwerving van het perceel door de gemeente voor de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen partijen ter zake van het perceel en mocht X aan de term ‘recht van eerste koop’ redelijkerwijs de betekenis van een optierecht toekennen.

Soms is de redelijkheid en billijkheid afhankelijk van regels die een vast rechtsgevolg koppelen aan de aanwezigheid van een omstandigheid. In dit artikel tracht de auteur duidelijkheid te scheppen over de rol van deze ‘harde subregel’. Zij besteedt in het bijzonder aandacht aan de rechtspraak van de Hoge Raad.

Vennootschap A heeft met vennootschap B twee onderhoudsovereenkomsten gesloten ter zake van een airco- en luchtbehandelingsinstallatie. Voor de werkzaamheden die A heeft verricht bij huurder C brengt A facturen in rekening bij B. B betaalt niet en stelt zich op het standpunt geen opdracht te hebben gegeven voor vervanging van de compressoren. Partijen zijn het er over eens dat tussen hen onderhoudscontracten gelden met betrekking tot de airco- en luchtbehandelingsinstallaties in het aan B in eigendom toebehorende pand waar C is gevestigd. De kantonrechter oordeelt dat B onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de gestelde werkzaamheden zijn verricht. B had zijn stelling kunnen onderbouwen met bijvoorbeeld verklaringen van medewerkers van C. Wel is er een gedetailleerde omschrijving van de werkzaamheden op de werkbonnen door A gegeven. Als vaststaand kan daarom worden aangenomen dat A de compressoren en enkele andere onderdelen heeft vervangen. A stelt, met een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW, er gerechtvaardigd op te hebben mogen vertrouwen dat C volmacht had om namens B een reparatieopdracht te geven. C heeft, bij monde van X en Y, expliciet aangegeven namens B opdracht te geven voor de vervanging van de compressoren. B betwist echter opdracht te hebben gegeven. Op grond van artikel 3:61 lid 2 BW geldt dat wanneer een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. A heeft volgens de kantonrechter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die voor risico van B komen waaruit vertegenwoordigingsbevoegdheid van C kan worden afgeleid. Dat C heeft meegedeeld bevoegd te zijn om namens B opdracht te geven, is niet voldoende om vertegenwoordigingsbevoegdheid aan te nemen. Het gaat er bij bescherming tegen vertegenwoordigingsonbevoegdheid niet om of de pseudogevolmachtigde verklaart dat hij een volmacht heeft, maar juist dat de achterman (in dit geval B) de schijn heeft gewekt dat hij een volmacht heeft verleend. A heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat B deze schijn heeft gewekt, bijvoorbeeld door te stellen dat B in het verleden wel facturen heeft betaald voor reparatieopdrachten die gegeven zijn door haar (voormalige) huurders. Het beroep van A op artikel 3:61 lid 2 BW slaagt niet.

B krijgt van de Belastingdienst een aanslag van € 923.243 opgelegd, waartegen zijn accountant (A) bezwaar maakt. Omdat de Belastingdienst het bezwaarschrift niet heeft ontvangen, dient A het – op verzoek van de fiscus – nogmaals in, zij het pas ná het verstrijken van de daarvoor geldende termijn. De Belastingdienst schrijft hierop aan A: ‘Uw bezwaar is niet ontvankelijk. Toch heb ik het beoordeeld. (...) Ik zie op grond van de thans bekende informatie geen aanleiding om de aanslag ambtshalve te verminderen. Ik vind het onbegrijpelijk dat de door mij gevraagde informatie nog steeds niet is verstrekt.’ B gaat in beroep bij de rechtbank, die het bezwaar ongegrond verklaart. In hoger beroep bevestigt het hof de uitspraak van de rechtbank en ook het cassatieberoep wordt ongegrond verklaard. Daarmee is de niet-ontvankelijkheid van het bezwaarschrift van B onherroepelijk. B stelt A aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Volgens B heeft A wanprestatie gepleegd door niet tijdig bezwaar in te stellen tegen de aanslag. Daartoe schetst B het volgende feitenrelaas: - tijdens de procedure voor het hof en de Hoge Raad vond nog steeds overleg met de belastinginspecteur plaats; - de inspecteur gaf op enig moment aan de aanslag met € 712.243 te willen verminderen, zodat B nog € 211.000 moest betalen; - daarop kwam de inspecteur later terug, stellende dat laatstgemeld bedrag slechts een aanbetaling zou zijn; - na nieuw overleg stelde de inspecteur voor dat B nog ± € 300.000 zou moeten betalen; - dat de Hoge Raad, vóórdat B op het laatste voorstel van de inspecteur kon reageren, uitspraak deed, waarna de niet ontvankelijkheid van het bezwaar niet meer ter discussie stond. Hierna was er geen noodzaak meer voor de inspecteur om de zaak te schikken. A voert aan dat B, door niet de gevraagde informatie ter beschikking te stellen, niet de noodzakelijke medewerking heeft verleend aan de uitvoering van de overeenkomst, zodat sprake is van schuldeisersverzuim. Dit verweer wordt door de rechtbank verworpen. A was immers – ook in geval van de vermeende handelwijze van B – in staat om formeel bezwaar aan te tekenen. Het niet (tijdig) indienen van bezwaar is een tekortkoming aan de zijde van A die aan A toerekenbaar is, ongeacht of B, zoals A stelt, heeft verzuimd bepaalde stukken aan A ter beschikking te stellen. Volgens A heeft B niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het niet tijdig indienen van bezwaar. Indien het bezwaar van B wél ontvankelijk was geweest, zou de uiteindelijke aanslag niet anders zijn geweest, aldus A. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat B, als gevolg van het niet tijdig indienen van het bezwaarschrift, mogelijk schade heeft geleden. Blijkens de stellingen van B heeft de inspecteur in het kader van de ambtshalve beoordeling van het bezwaar immers inhoudelijke gronden gezien om B tegemoet te komen en heeft hij daar uitsluitend vanaf gezien, omdat door het arrest van de Hoge Raad definitief kwam vast te staan dat het bezwaar van B niet ontvankelijk is. Hiermee is voldoende aannemelijk gemaakt dat een volle toets door de rechtbank en hof mogelijk tot een andere aanslag IB 2004 zou hebben geleid.

A heeft twee fitnessabonnementen bij sportschool B met een looptijd van 1 jaar. De abonnementen zijn stilzwijgend verlengd op 28 november 2011. Op 26 januari 2012 zegt A de abonnementen op. B beëindigt de abonnementen per 1 december 2012 onder verwijzing naar de algemene voorwaarden, waarin is opgenomen dat een lidmaatschap wordt aangegaan voor de duur van 1 jaar met stilzwijgende verlenging van 1 jaar. Er kan op grond van de algemene voorwaarden alleen worden opgezegd twee volle kalendermaanden voor de einddatum van het lidmaatschap. B vordert volledige betaling tot 1 december 2012 door A. Allereerst beantwoordt de kantonrechter de vraag of de algemene voorwaarden van B van toepassing zijn op de door partijen gesloten overeenkomsten. De op bladzijde 2 van de schriftelijke overeenkomsten opgenomen vermelding dat de algemene voorwaarden zijn te lezen en te downloaden via de website van B, is volgens de kantonrechter niet anders te lezen dan als een aanbod tot kennisneming. Dit aanbod is door A aanvaard, nu hij de overeenkomst – en daarmee de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden – ‘voor akkoord’ heeft ondertekend. Ook is A de gelegenheid geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zodat van vernietigbaarheid van de voorwaarden of een beding daaruit geen sprake is. Op 1 december 2011 is artikel 7:236 sub j BW in werking getreden met betrekking tot de stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten. Een abonnement dat stilzwijgend is verlengd, kan te allen tijde worden opgezegd met een opzegtermijn van ten hoogste één maand. Een beding in de algemene voorwaarden op grond waarvan een overeenkomst stilzwijgend wordt verlengd, zonder dat tussentijds kan worden opgezegd, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt. Over bestaande overeenkomsten regelt de nieuwe wet niets expliciet, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wijziging ook daarop van toepassing is. B had aldus haar algemene voorwaarden kunnen wijzigen en in overeenstemming kunnen brengen met de wet. Voor zover B een beroep heeft gedaan op haar algemene voorwaarde van verlenging met een jaar zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, wordt deze voorwaarde als onredelijk bezwarend aangemerkt en derhalve vernietigbaar. Dit betekent dat de overeenkomsten die partijen hebben gesloten op 26 februari 2012 zijn geëindigd (door de opzegging van 26 januari 2012). De vorderingen van B worden afgewezen.

M en V zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Op 31 augustus 2006 sluiten zij een ‘overeenkomst van geldlening tevens inhoudende verpanding van vorderingen’. In de considerans staat dat M sinds het najaar van 2005 wordt belaagd door crediteuren, onder wie de curator van zijn failliete bedrijf en de Belastingdienst. In de overeenkomst is opgenomen dat ‘teneinde te voorkomen dat wederom door beslaglegging alle liquide middelen van M geblokkeerd zullen worden, zal M alle liquide middelen, met een maximum van € 6.000.000, verstrekken aan V door middel van een lening, die V op een bankrekening op haar naam zal stallen dan wel beleggen of investeren op een door M aan te geven wijze.’ Voorts staat er dat ‘onder de opschortende voorwaarde dat V al haar vorderingen nu en of in de toekomst aan M zal verpanden, M bereid is een bedrag van maximaal € 6.000.000 beschikbaar te maken onder de voorwaarden beschreven in deze overeenkomst.’ Op 1 juni 2012 wordt M veroordeeld tot 28 maanden gevangenisstraf wegens faillissementsfraude. Op 2 augustus 2012 wordt de echtscheidingsbeschikking tussen M en V in de registers geschreven. Er volgen vele (beslag)procedures. M maakt hierop het pandrecht openbaar. Tijdens de rechtszaken opent C (de vader van V) voor zijn dochter een rekening bij de ABN AMRO, met een aanzienlijk bedrag. V krijgt hiervan een bankpas, waarmee zij de vrijheid krijgt het geld op te nemen. Wanneer de beslagen zijn opgeheven, bemerkt M dat er een gedeelte van zijn geld weg is. Hij vordert afgifte van alle bankafschriften van C. V en C weigeren echter inzage te geven. M vordert veroordeling van C tot afgifte van de bankafschriften en tot betaling van € 247.544, het bedrag dat hij mist van zijn bankrekening. M stelt dat hij nog steeds een aanzienlijke vordering op V heeft, die wordt gedekt door een eerste pandrecht op vorderingen. Volgens het hof blijkt uit de considerans van de door M en V gesloten overeenkomst onomwonden dat M geenszins de bedoeling had geld te lenen aan V, maar dat het doel van de overeenkomst was om zijn liquide middelen buiten het bereik van zijn schuldeisers te brengen en daarover zelf de beschikking te houden. Nu de overeenkomst ten doel had de liquide middelen van M te onttrekken aan het verhaal van zijn schuldeisers, is de overeenkomst, naar het voorlopig oordeel van het hof, door haar strekking in strijd met de goede zeden en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. M stelt dat van ‘daadwerkelijke benadeling van crediteuren’ nooit sprake is geweest. Wat daar verder ook van zij, artikel 3:40 BW stelt de sanctie van nietigheid op een overeenkomst die naar haar strekking in strijd is met de goede zeden. Het artikel stelt niet de voorwaarde dat als gevolg van de overeenkomst ook daadwerkelijk benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden. Nu de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof nietig is, ontbeert ook het daarin opgenomen pandrecht (dat immers, gezien het bepaalde in de considerans van de overeenkomst, onverbrekelijk samenhangt met de overeengekomen ‘geldlening’) een geldige titel. Er is mitsdien nooit een geldig pandrecht gevestigd (artikel 3:239 BW, en artikel 3:98 jo. 3:84 BW).

VgZ doet onderzoek naar de tandartskosten die door haar verzekerden worden gedeclareerd. Per tandartspraktijk is vastgesteld welk bedrag in die praktijk gemiddeld per verzekerde per jaar in rekening is gebracht. Bij circa 55 praktijken blijken de gemiddelde kosten per verzekerde per jaar aanzienlijk boven het landelijk gemiddelde uit te komen. Zo ook bij de praktijk van T, waar de gemiddelde kosten voor kinderen 114% en voor volwassenen 70% hoger zijn dan het landelijk gemiddelde. VgZ tracht daarover met T in gesprek te komen. T reageert in algemene bewoordingen en weigert, ondanks herhaald verzoek van VgZ, inhoudelijk op de zaak in te gaan. Uiteindelijk dreigt VgZ een brief te sturen naar haar verzekerden die zich bij T laten behandelen, waarin melding zal worden gemaakt van het feit dat T ongewoon hoog declareert en weigert een toelichting te geven. Bovendien zal VgZ de geadresseerden een aantal suggesties voor nieuwe tandartsen aan de hand doen. Omdat T ook hierop niet reageert, plaatst VgZ op 1 juni 2013 een waarschuwing over T op haar website, waarin staat dat T geen inzicht wil geven in zijn hoge declaratiegedrag. NRC Handelsblad interviewt VgZ over het onderzoek en publiceert onder de titel ‘Verzekeraar zet patiënt in bij aanpak van tandartsfraude’. Andere media pikken het verhaal op en publiceren soortgelijke berichten met gebruik van de term ‘tandartsfraude’. Twee dagen later stuurt VgZ een brief aan 600 verzekerden die patiënt zijn bij T. In de brief wordt de term ‘tandartsfraude’ niet gebezigd. T vordert van VgZ rectificatie van de berichten op de website en de brief, alsmede een ‘schadevergoedingsvoorschot’ van € 10.000. De rechtbank stelt vast dat het VgZ vrijstond (1) onderzoek te doen naar de bij haar door haar verzekerden ingediende declaraties, (2) T daarover te bevragen en (3) te trachten met hem in gesprek te komen. Voldoende aannemelijk is geworden dat VgZ, nu T weigerde een toelichting te geven, geen andere adequate middelen ten dienste stonden om voldoende zekerheid te krijgen over de rechtmatigheid en doelmatigheid van het declareergedrag van T. Patiënten zullen niet in staat zijn aan te geven of hun extractie gewoon of gecompliceerd was, of zij een één-, twee-, drie- of viervlaksvulling hebben gekregen en of hun gebitsreiniging gemiddeld of uitgebreid was, laat staan of voor de uitgevoerde verrichting in de gegeven omstandigheden voldoende indicatie was. Bij gebreke van enige medewerking van T, had VgZ in de gegeven omstandigheden geen middelen eventuele onrechtmatigheid en ondoelmatigheid daarvan voor de toekomst tegen te gaan. VgZ heeft geen contract met T, zodat zij niet de mogelijkheid heeft een rechtsverhouding met hem te beëindigen of niet opnieuw aan te gaan, en heeft evenmin een contractuele mogelijkheid tot opschorting van betalingen aan T. Terugvordering van hetgeen mogelijk teveel is gedeclareerd en uitbetaald, is evenmin mogelijk, nu VgZ juist niet de mogelijkheid heeft dat vast te stellen. Van VgZ kon in de gegeven omstandigheden niet worden gevergd dat zij zich bij de situatie zou neerleggen. VgZ heeft een eigen belang en een patiëntenbelang ervoor te waken dat zij meer kosten moet vergoeden dan rechtmatig en doelmatig zijn gemaakt. Het aanschrijven van patiënten, zoals is gebeurd, is op zichzelf een tamelijk ingrijpend middel dat de kans op ernstig nadeel voor de zorgverlener inhoudt. Voor het juiste perspectief moet erop worden gewezen dat degenen die VgZ heeft aangeschreven weliswaar ook patiënten van T zijn, maar in de eerste plaats verzekerden van VgZ. De mededelingen die VgZ in de brief van 12 juni 2013 heeft gedaan, passen in het kader van de verzekeringsrelatie en gaan dat kader in beginsel niet te buiten. Het aanbod desgewenst behulpzaam te zijn bij het vinden van een andere tandarts, is niet een onoorbare poging om patiënten te bewegen weg te gaan bij T. De berichten in de media die voorafgaand aan het versturen van die brief zijn verschenen, spreken wel van aanpak van frauduleus declareren. Er zijn echter geen aanwijzingen dat het gebruik van die bewoordingen in de media door enig toedoen van VgZ heeft plaatsgevonden. Bij gebreke daarvan kan dat VgZ niet worden toegerekend. Wel zou het van extra zorgvuldigheid hebben getuigd als VgZ, die bekend was met deze berichtgeving, in haar brief op enigerlei wijze tot uitdrukking had gebracht dat zij afstand nam van de in de media gebruikte kwalificaties. Dat zij dat niet heeft gedaan, maakt het versturen van de brief evenwel niet onrechtmatig. De vorderingen van T worden afgewezen.

A vult met gel de wenkbrauwen op van B, een cosmetische correctie die € 300 kost. Na de behandeling blijkt dat er bobbeltjes en verhardingen ontstaan in haar wenkbrauwen, waarop B een e-mail stuurt aan A. A verwijst naar een website, waarop staat dat de bobbels zonder operatie zijn te behandelen. A weigert de door haar gebruikte gel te specificeren, maar zegt de ‘dure gel’ te hebben gebruikt. B gaat hierop naar het ziekenhuis en ondergaat vijf ‘reparatiebehandelingen’. Volgens B is A toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tot het opvullen van wenkbrauwen met permanent effect (wanprestatie). Daarom dient A de materiële schade (waaronder de behandelingskosten ad € 300) en de immateriële schade (door A aan de hand van de ANWB Smartengeldgids vastgesteld op € 1.250) te vergoeden. De kantonrechter stelt dat A bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (artikel 7:401 BW) en tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De wijze waarop A B heeft behandeld en/of het door haar gebruikte middel hebben tot gevolg gehad dat in het gelaat van B rondom de wenkbrauwen bobbels en verhardingen zijn ontstaan. Had A haar werkzaamheden wel naar behoren uitgevoerd – of een deugdelijk middel toegepast – dan waren deze problemen niet opgetreden. De tekortkoming van A is niet voor herstel vatbaar en correcte nakoming is blijvend onmogelijk (artikel 6:74 en 6:81 BW). Daarbij overweegt de kantonrechter dat A met de enkele verwijzing naar een website onvoldoende heeft onderbouwd dat de bobbels zonder operatie zijn te behandelen. Toch bleef A ondanks herhaalde verzoeken weigerachtig aan te geven welke gel destijds is gebruikt, hetgeen kennelijk wel relevante informatie is voor de behandeling van de complicaties. Dit betekent dat A aansprakelijk is voor de door B geleden schade, bestaande uit € 50 (behandelingskosten) en € 60 (medische rapportage). Deze gevorderde en niet betwiste bedragen worden dan ook toegewezen. Het gevorderde bedrag van € 300 aan behandelingskosten van A wordt afgewezen nu dit geen schade betreft als gevolg van het ondeugdelijk presteren van A. Uit de verklaringen van de ziekenhuisarts blijkt dat thans na vijf behandelingen een cosmetisch acceptabel resultaat is bereikt. De bedragen die hier mee gemoeid zijn, kunnen aangemerkt worden als schadevergoeding. De aard en ernst van de niet betwiste complicaties rechtvaardigt verder een immateriële schadevergoeding, zij het niet het door B gevorderde. B heeft vrijwillig gekozen voor een cosmetische ingreep aan haar wenkbrauwen en thans is sprake van een cosmetisch acceptabel resultaat. De vergelijking van B met de gevallen die in de Smartengeldgids beschreven staan, gaat niet op, nu in vrijwel alle daarin beschreven gevallen sprake was van blijvend zichtbare ontsiering(en) en/of littekens in het gelaat. B heeft inmiddels een acceptabel cosmetisch resultaat met haar wenkbrauwen bereikt. Nu het wel vier jaar heeft geduurd voor een acceptabel cosmetisch resultaat in het gelaat was bereikt en gelet op de door B ondergane behandelingen, acht de kantonrechter een bedrag van € 750 redelijk.

De Hoge Raad wees op 12 april jl. een arrest over de schadevergoeding die een ontvanger moet betalen als hij toerekenbaar niet in staat is de ingevolge een naderhand vernietigde rechtshandeling ontvangen prestatie aan de betaler terug te geven. In dit artikel wordt het arrest onder de loep genomen.

X botst met zijn auto tegen die van Y. De auto is beschadigd en Y loopt letsel op. X en Y vullen na het ongeval een aanrijdingsformulier in, waarop X onder meer schrijft: ‘Ik heb er bovenop gezeten met alcohol op’ en ‘Reed met alcohol op. Zal wel een politierapport volgen.’ De politie stelt een onderzoek in. In het proces-verbaal staat: ‘Ik nam waar, dat de adem van de bestuurder naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank rook. Ik zag dat de bestuurder bloeddoorlopen ogen had. Ik hoorde dat de bestuurder met dubbele tong sprak. Ik zag dat de bestuurder onvast ter been was.’ X is ten tijde van de aanrijding WAM-verzekerd bij TVM. Op het polisblad wordt verwezen naar de Algemene Polisvoorwaarden, met als ingangsdatum 29 november 2007. In artikel 4 (‘uitsluitingen’) staat onder het kopje ‘opzet’: ‘De schade of het ongeval, welke met opzet, voorwaardelijk opzet of goedvinden van een verzekerde is veroorzaakt.’ TVM betaalt aan Y een schadevergoeding van € 25.315 en vordert dit terug van X. Volgens TVM is het een feit van algemene bekendheid dat alcohol de rijvaardigheid negatief beïnvloedt, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet. De rechtbank heeft de vorderingen van TVM toegewezen, omdat X door te gaan rijden na (aanzienlijk) alcoholgebruik willens en wetens de aanmerkelijke kans op het ontstaan van een verkeersongeval heeft aanvaard en dat er daarmee sprake is van voorwaardelijk opzet dat op grond van de polisvoorwaarden leidt tot uitsluiting van dekking van de schade. In hoger beroep betoogt X dat wanneer TVM het veroorzaken van schade onder invloed van alcohol van dekking van de verzekering had willen uitsluiten, zij daar afzonderlijk een bepaling in de algemene voorwaarden voor had moeten opnemen. Het hof stelt vast dat in de van toepassing zijnde polisvoorwaarden TVM weliswaar voorwaardelijk opzet heeft uitgesloten van dekking, maar dat de polisvoorwaarden geen zogenaamde alcoholclausule bevatten, waarin expliciet schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol van dekking is uitgesloten. De vraag die moet worden beantwoord is of bij het ontbreken van een dergelijke clausule schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol valt onder de uitsluiting van dekking als gevolg van voorwaardelijk opzet. Uitgangspunt voor de beantwoording van deze vraag vormt HR 13 januari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU3715), waarin werd geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het algemene publiek dat een WAM-verzekering afsluit, geacht kan worden te weten of uit voor ieder toegankelijke bronnen te weten kan komen dat veelal in WAM-verzekeringen dekking is uitgesloten voor schade die is toegebracht door de verzekerde auto, terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan het wettelijk toegestane promillage. Gelet hierop heeft óók X heeft dus redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat de door hem veroorzaakte schade van dekking onder de WAM-verzekering was uitgesloten. Derhalve komt TVM in dit geval geen beroep toe op de uitsluitingsclausule ter zake van voorwaardelijk opzet.

X heeft een abonnement bij sportschool S. Het lidmaatschap geldt voor een periode van twaalf maanden. In de overeenkomst is bepaald dat het lidmaatschap telkens met eenzelfde periode van twaalf maanden wordt verlengd, tenzij minimaal één maand voor afloop van de contracttermijn is opgezegd. X heeft op 30 december 2011 een beëindigingsformulier ingevuld, ondertekend en ingediend en zijn lidmaatschapspas ingeleverd. S stelt dat het lidmaatschap, conform de overeenkomst, telkens met een periode van twaalf maanden wordt verlengd, tenzij minimaal één maand voor afloop van de lopende contractperiode opzegging heeft plaatsgevonden. Aan dat laatste heeft X zich niet gehouden, aldus S. Volgens S geniet X niet de bescherming van artikel 6:233 en 6:237 BW, nu deze artikelen van toepassing zijn op bedingen in de algemene voorwaarden. X stelt – met een beroep op de Wet Van Dam – dat, op het moment dat hij de overeenkomst opzegde, de oorspronkelijke contractsperiode voorbij was, zodat hij de overeenkomst kon opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. De Wet Van Dam (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten) is van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Door die wet zijn artikel 6:236 en 6:237 BW aangepast in die zin dat in artikel 6:236 sub j BW de bevoegdheid is neergelegd voor de consument om een duurovereenkomst na het verstrijken van de contractsperiode te allen tijde met een opzegtermijn van een maand op te zeggen. Beide artikelen zijn met name geschreven voor in algemene bepalingen voorkomende regelingen. Het doel hiervan is het tegengaan van maatschappelijk ongewenste situaties met betrekking tot de stilzwijgende verlenging van abonnementen en andere duurovereenkomsten. De kantonrechter oordeelt dat het in strijd met de strekking van de bepaling is om deze uitsluitend te beperken tot regelingen in algemene voorwaarden. In het onderhavige geval is de verlengingsbepaling opgenomen in de overeenkomst zelf. Daarvan kan gezegd worden dat consument X deze dan ook daadwerkelijk overeengekomen is, in die zin dat hij deze bepaling gelezen heeft en daarvoor getekend heeft. Anderzijds is het zo dat het voorkomen van een dergelijke verlengingsbepaling destijds, in 2010, niet ongebruikelijk was omdat dat op dat moment geldend recht was. Thans is daar evenwel uitdrukkelijk wijziging in gekomen en, gelet op het na te streven maatschappelijke doel, valt niet in te zien waarom de werking beperkt zou moeten worden tot de algemene voorwaarden en zich niet zou uitstrekken tot bepalingen in de overeenkomst zelf. De kantonrechter merkt hier nog over op dat uiteindelijk de rechtskracht en werking van algemene voorwaarden niet afwijkt van die van bepalingen uit de overeenkomst zelf, nu het immers nu net het doel is van algemene voorwaarden dat deze deel gaan uitmaken van de overeenkomst en zodoende dezelfde rechtskracht hebben als de bepalingen van de overeenkomst zelf. Zodoende oordeelt de kantonrechter dat de bepaling van verlenging met een jaar zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar is. De opzegging door X heeft dus daadwerkelijk geleid tot beëindiging van de overeenkomst.

Contractsoverneming is geen veel besproken onderwerp, maar de figuur wordt vaak gebruikt en dat gebruik vertegenwoordigt een aanzienlijk maatschappelijk en economisch belang. Denk aan de talloze activa/ passiva bedrijfsovernames, waarin vrijwel altijd sprake is van contractsoverneming. Er is dus bepaald reden om erover na te denken hoe op dat speelveld problemen in goede baan worden geleid en risico’s worden verdeeld.