Aflevering 1

Een in beginsel volledig bevoegd bestuurder compareert bij een akte van hypotheekverlening ten behoeve van ‘zijn’ vennootschap. Hij had daartoe voorafgaand geen toestemming verkregen van de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals op grond van de statuten nodig was geweest. In hoeverre moet de notaris zich in zo’n geval bekommeren om de besluitvorming binnen de vennootschap en om de belangen die daarbij in het geding kunnen zijn?

De bijzondere zorgplicht van een financieel adviseur en het effect daarvan op het ‘eigen schuld’-verweer. De auteurs bespreken het arrest HR 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725).

M en V zijn getrouwd. M is als chauffeur werkzaam bij de gemeentereiniging, V werkt in een winkel als caissière. Het echtpaar wendt zich tot Afab met de vraag of zij meer krediet kunnen afsluiten dan zij op dat moment uit hebben staan, voor de reparatie van hun dak. Zij hebben op dat moment een krediet uitstaan bij Defam van € 16.500 en bij DSB van € 55.532. Afab beoordeelt de vermogenspositie van M en V en adviseert het koppel het Defam-krediet over te sluiten naar de Nederlandse Voorschotbank en daar bovenop nog een bedrag van € 8.500 te lenen. M en V gaan akkoord en tekenen op 29 oktober 2007 de kredietovereenkomst. In januari 2008 bemerken M en V dat het krediet hun draagkracht ver te boven gaat, omdat de maandelijkse termijn van het DSB-krediet bijna is verdubbeld: na een actierente van € 127 gedurende de eerste twaalf maanden, bedraagt de rentelast nu € 231 per maand. Dit hogere rentetarief is een maand na de oversluiting bij de Nederlandse Voorschotbank ingegaan. M en V stellen dat Afab ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de stijging in de rentelasten bij DSB en vorderen € 8.500 van Afab: het bedrag dat zij extra hebben geleend bij de oversluiting van het krediet. Het hof stelt vast dat Afab, vanwege de door haar uitgevoerde BKR-toets, bekend was met de hoogte van het bij DSB afgesloten krediet van € 55.532. Daarom was Afab ermee bekend, althans diende zij redelijkerwijze bekend te zijn met het feit dat het door haar als uitgangspunt genomen rentetarief van € 127 overeenkwam met een effectieve rente van ongeveer 2,8%. Gelet op (1) de hoogte van het krediet en (2) het feit dat het hier een consumptief krediet betrof, had Afab redelijkerwijze moeten begrijpen dat dit een abnormaal lage rente betrof en dat de rentelasten nog zouden oplopen. Het had dan ook, gelet op haar kennis en ervaring als tussenpersoon en de daarbij behorende zorgplicht, op haar weg gelegen om bij M en V navraag te doen of dit rentepercentage correct was en om gegevens op te vragen omtrent de in de naaste toekomst te verwachten rentelasten. Indien Afab hiertoe was overgegaan, had zij ontdekt dat de rente vanaf november 2007 5,2% zou bedragen. Het betoog van Afab dat zij uitsluitend met de lasten die destijds bestonden rekening behoefde te houden en niet met een latere stijging, wordt verworpen. Dit omdat de kredietovereenkomst met de Nederlandse Voorschotbank op 29 oktober 2007 was afgesloten en de lasten voor het krediet bij DSB nog geen maand later wijzigden. Het lag op de weg van Afab om rekening te houden met deze stijging, die immers vrijwel direct van invloed was op de financieringsruimte van M en V. Het hof oordeelt dat het opgenomen bedrag van € 8.500 niet als schade kan worden aangemerkt. Tegenover de schuld die voor M en V is ontstaan, staat immers een actief van € 8.500, dat M en V ook daadwerkelijk hebben ontvangen en gebruikt hebben voor de reparatie. De door M en V reeds betaalde rentetermijnen en nog verschuldigde rentetermijnen over het opgenomen kredietbedrag van € 8.500 vormen wel schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof realiseert zich dat deze rente gemakkelijk de hoofdsom van € 8.500 kan overschrijden, maar het is aan Afab om dit probleem met de Nederlandse Voorschotbank op te lossen.

Bij tussenvonnis heeft de rechtbank eiseressen opgedragen te bewijzen dat gedaagde hen niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s die verbonden zijn aan perpetuals en steepeners. De rechtbank legt, na waardering van het getuigenbewijs, uit wat onder het begrip ‘waarschuwen’ moet worden verstaan en komt tot het oordeel dat eiseressen niet in de bewijsopdracht zijn geslaagd. Eiseressen hebben zich beklaagd over de bewijslastverdeling. Het gaat hier echter om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen eindbeslissing, waarvoor in de regel geldt dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Dit kan anders zijn indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Daarvan is hier evenwel geen sprake. Eiseressen hebben een aantal getuigen doen horen: A (medewerker van gedaagde), B (ex-medewerker van gedaagde) en hun directeur. Bij de beoordeling van het geleverde bewijs stelt de rechtbank voorop dat de directeur (als dga van beide eiseressen) moet worden aangemerkt als partijgetuige (artikel 164 Rv), zodat zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van eiseressen kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Uit de drie getuigenverklaringen wordt duidelijk dat eiseressen door met name B uitvoerig op de hoogte zijn gesteld van de aard van de door hem geadviseerde complexe obligaties en van de daaraan verbonden risico’s. B heeft dit zelf verklaard, een en ander wordt grotendeels bevestigd door A en de directeur heeft verklaard dat hij het zich niet meer kan herinneren, maar dat het ‘goed mogelijk’ is. Hij stelt wel dat B hem nooit uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico’s, waaronder de directeur ‘ontraden’ verstaat. B en A kunnen zich niet herinneren of B rechtstreeks heeft gewaarschuwd met betrekking tot de aan complexe obligaties verbonden risico’s. Wel hebben zij verklaard dat aan eiseressen de keus is voorgelegd tussen het hogere rendement van complexe obligaties enerzijds en de grotere veiligheid van traditionele obligaties anderzijds, en dat eiseressen toen voor de eerste optie hebben gekozen. De directeur kan zich niet meer herinneren of die keuze aan hem is voorgelegd, maar mocht dat het geval zijn geweest, dan zou hij zeker voor de tweede optie hebben gekozen. De vraag of het aan eiseressen opgedragen bewijs al dan niet is geleverd, komt er hiermee neer op de vraag hoe het begrip ‘waarschuwen’ moet worden uitgelegd, aldus de rechtbank. Van Dale kent twee relevante betekenissen toe aan dit begrip: (1) als – mogelijk – schadelijk afraden en (2) opmerkzaam maken op het gevaar of nadeel dat men uit zekere oorzaak zou kunnen ondervinden. Indien op een financiële instelling een bijzondere zorgplicht rust om een klant te waarschuwen voor risico’s, dan wordt daarmee in het algemeen gedoeld op de tweede betekenis (het opmerkzaam maken op die risico’s), zo overweegt de rechtbank. Een waarschuwing in de zin van ontraden is alleen aan de orde onder bijzondere omstandigheden, als de risico’s dermate groot zijn dat het accepteren van die risico’s onverantwoord zou zijn. Dat is naar oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet aan de orde, omdat de keuze voor complexe obligaties in dit geval niet onverantwoord was. Het gaat er slechts om dat eiseressen zich bewust moesten zijn van de aan complexe obligaties verbonden risico’s, zodat zij een verantwoorde keuze konden maken tussen het hogere rendement van complexe obligaties of de grotere veiligheid van traditionele obligaties. Om eiseressen opmerkzaam te maken op de aan complexe obligaties verbonden risico’s, hoefde gedaagde het woord ‘waarschuwing’ niet te noemen. Voldoende is dat zij uitleg gaf over die risico’s en dat zij zich ervan vergewiste dat eiseressen begrepen wat die risico’s inhielden. In verband daarmee heeft B verklaard dat de directeur de indruk wekte te hebben begrepen waar B het over had vanwege de duur van de urenlange gesprekken, omdat hij altijd het naadje van de kous wilde weten en om nadere uitleg bleef vragen totdat hij het snapte, en omdat hij zelf spreadsheets bijhield waarin precies terugkwam wat hij met B had besproken. Daarmee bevestigt B het standpunt van gedaagde en niet dat van eiseressen. De afgelegde getuigenverklaringen leveren daarom niet het van eiseressen verlangde bewijs op. De vorderingen van eiseressen wordt afgewezen.

Maple Skate fabriceert en verkoopt schaatsen en inline-skates. Raps is een producent van schaatsen, skeelers en fietsschoenen. Eind 2010 laat Maple Skate, vertegenwoordigd door haar interim bestuurder, weten dat zij interesse heeft in de koop van Raps, één en ander ter versterking en uitbreiding van de positie van Maple Skate in de schaats- en skeelermarkt. Hierop starten de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen in Raps door Raps aan Maple Skate. Nadat partijen voorlopige overeenstemming hebben bereikt over een koopprijs, laat Maple Skate een boekenonderzoek uitvoeren bij Raps door A (een medewerker van Pirex Management, een bedrijf gespecialiseerd in het leveren van interim- en projectmanagers). Het onderzoek vindt op 22 februari 2011 en op 9 maart 2011 plaats in de vestiging van Raps. Op 22 maart 2011 stuurt Maple Skate een eerste concept-koopovereenkomst aan Raps. Drie dagen later stuurt A aan Raps een e-mail, waarin hij voorstelt de verkoopgegevens van het eerste kwartaal van 2011 door te nemen. Raps reageert positief op dit voorstel. Op 30 maart en 31 maart 2011 brengt A wederom bezoeken aan Raps. Het eerste kwartaal van 2011 wordt uiteindelijk niet meegenomen in het boekenonderzoek. Uit de feiten blijkt niet welke partij hier debet aan heeft. Op 4 april 2011 wordt de koopovereenkomst met de daarbij behorende bijlagen bij de notaris ondertekend de akte van levering gepasseerd. De koopprijs voor de aandelen bedraagt € 445.000. In de koopovereenkomst een garantie opgenomen dat de verkoper geen feiten of omstandigheden bekend zijn die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst en in de periode tussen ondertekening van de overeenkomst en leveringsdatum aan koper ter kennis zijn gebracht en waarvan in redelijkheid moet worden aangenomen dat kennisneming daarvan door koper van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van koper om de aandelen te kopen, of de hoogte van de koopprijs. Achteraf blijken de cijfers van Raps een sterke omzetdaling te vertonen in het eerste kwartaal van 2011. Maple Skate vordert veroordeling van Raps betaling van een bedrag van € 245.000 ten titel van aanpassing van (de gevolgen van) de overeenkomst als bedoeld in artikel 6:230 BW, althans subsidiair € 200.000 ten titel van schadevergoeding. Volgens Maple Skate heeft zij de koopovereenkomst onder dwaling gesloten, aangezien Raps heeft nagelaten haar te informeren over de omzetdaling in het eerste kwartaal van 2011, terwijl de hoogte van deze omzet in dit eerste kwartaal van 2011 voor hen van essentieel belang was en Maple Skate deze overeenkomst bij een juiste vorstelling van zaken niet op dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten. Maple Skate verwijst daarbij naar HR 10 april 1998 (NJ 1998, 666), waarin de Hoge Raad bepaalde: ‘Het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft’. Vaststaat dat Maple Skate voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een boekenonderzoek heeft laten uitvoeren bij Raps. Eveneens staat vast dat blijkens de e-mailberichten op verzoek en ten behoeve van Maple Skate de boeken van het eerste kwartaal van 2011 zouden worden beoordeeld. Nu Maple Skate (uitdrukkelijk) de boeken van het eerste kwartaal van 2011 zou inzien en Raps daarvan op de hoogte was, mocht Raps er volgens het hof van uitgaan dat Maple Skate deze boeken ook onderzocht had. Indien Maple Skate daarvoor te weinig tijd heeft gehad, of indien de betreffende boekhouding op de dag dat A deze zou inzien niet aanwezig was, dan had Maple Skate daarover bij Raps moeten klagen. Voor zover Maple Skate heeft gedwaald, komt dit voor zijn rekening. Het door Maple verrichte (due diligence-)onderzoek, bepaalt de verwachtingen. Nu Maple Skate van plan was de boeken van het eerste kwartaal 2011 te gaan inzien, waarop van de zijde van Raps positief is gereageerd, zijn zij in voldoende mate in de gelegenheid gesteld daarvan kennis te nemen en heeft Raps aan haar informatieplicht voldaan. Dat Maple Skate uiteindelijk niet het naadje van de kous heeft gevraagd, komt voor haar rekening.

X c.s. hebben diverse schenkingen ontvangen van hun tante. Na het overlijden van tante stelt erfgenaam/executeur Y onder meer dat de schenkingen vernietigbaar zijn op grond van misbruik van omstandigheden. Volgens Y was tante ten tijde van de schenkingen dement en niet meer in staat om haar wil te bepalen. Verder stelt Y dat X c.s. tante steeds afhankelijker van hen maakten; zo beschikten zij over haar gelden, isoleerden zij haar van anderen en hebben zij doelbewust bijna drie jaar gewacht om tante over te plaatsen naar een gesloten inrichting. Volgens de rechtbank zijn de schenkingen op grond van artikel 3:44 lid 4 BW vernietigbaar als X c.s. wisten of moesten begrijpen dat tante door bijzondere omstandigheden (zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand, of onervarenheid) bewogen werd tot het verrichten van de schenkingen en X c.s. het tot stand komen van de schenkingen hebben bevorderd, ofschoon hetgeen zij wisten of moesten begrijpen hen daarvan had moeten weerhouden. Artikel 7:176 BW kent voor deze situatie een van artikel 150 Rv afwijkende bewijsregel. Ingeval de schenker (in dit geval Y, als rechtsopvolger onder algemene titel van tante) bij een beroep op vernietigbaarheid feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, rust op de begiftigde de bewijslast (en daarmee ook het bewijsrisico) van het tegendeel, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Volgens de rechtbank heeft Y voldoende feiten gesteld waaruit – als van de juistheid daarvan wordt uitgegaan – volgt dat de schenkingen door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen en dus vernietigbaar zijn. Van omstandigheden die nopen tot een andere verdeling van de bewijslast dan is neergelegd in artikel 7:176 BW, is niet gebleken. Dit brengt met zich dat op X c.s. de bewijslast van het tegendeel rust, in die zin dat zij moeten bewijzen dat de schenkingen niet door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Als X c.s. hierin niet slagen, moeten zij de schenkingen terugbetalen op grond van onverschuldigde betaling.

De auteur verkent de mogelijkheden voor de hypotheekhouder om bij uitoefening van zijn executierecht het verbonden goed te verkavelen, te splitsen in appartementsrechten of beperkte rechten te vestigen. Hierbij besteedt hij aandacht de mogelijkheid de executiebevoegdheid van de hypotheekhouder contractueel uit te breiden.

De Belgische vennootschap B heeft in opdracht van en voor rekening van X incassowerkzaamheden verricht, op grond waarvan zij € 1.185,77 aan X in rekening heeft gebracht. X betwist dit bedrag verschuldigd te zijn. Volgens X hebben partijen een overeenkomst met een resultaatverbintenis op basis van ‘no cure no pay’ gesloten, zodat de kosten van die procedure ingevolge de gesloten overeenkomst ten laste van de debiteur komen. De kantonrechter stelt vast dat de overeenkomst onvoldoende grondslag biedt voor de door B gevorderde betaling. In artikel 1 is bepaald dat opdrachtgever (X) opdrachtnemer (B) belast voor haar rekening en op haar risico openstaande bedragen te innen bij haar debiteuren en daartoe alle rechtshandelingen te stellen die haar nodig voorkomen. Op zichzelf genomen volgt uit deze bepaling niet zonder meer dat X als opdrachtgever de door B gemaakte kosten dient te vergoeden, omdat uit deze bepaling niet blijkt voor wiens of wier rekening en risico B de werkzaamheden zou verrichten. Er blijkt immers niet naar welke partij het woord ‘haar’ verwijst in de passage ‘voor haar rekening en op haar risico’. Taalkundig ligt de koppeling van ‘opdrachtgever’ (als mannelijk substantief) en ‘haar’ minder voor de hand dan die van ‘de vennootschap B’ en ‘haar’. In artikel 5 staat dat ‘de gemaakte kosten, waaronder gerechtsdeurwaarders, advocaatkosten, gerechtskosten, ten laste van de debiteur vallen bij verdere uitvoering’. En ook wordt in artikel 5 omschreven in welke gevallen de gemaakte kosten ‘wel’ doorberekend worden aan de ‘opdrachtgever’ (X). Volgens de kantonrechter volgt uit het gebruik van het woord ‘wel’ (a contrario) dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten, behoudens in de gevallen die in artikel 5 opgesomd zijn, niet voor rekening van de opdrachtgever komen. Aldus concludeert de kantonrechter dat de door B bedoelde gerechtskosten niet op basis van de in artikel 5 gegeven opsomming aan X doorberekend kunnen worden. Op welke redenering B haar stelling baseert dat X in geval van een dubieuze vordering de kosten voor diens rekening moet nemen, motiveert B niet. In de overeenkomst wordt volgens de kantonrechter nergens melding gemaakt van het begrip ‘dubieuze vordering’. Bovendien kan in de tussen partijen gesloten overeenkomst geen passage aangetroffen worden die grondslag biedt voor de redenering dat in geval van afwijzing van een vordering de daarmee gepaard gaande gerechtskosten voor rekening van X komen. De stelling van B dat de gerechtskosten ‘logischerwijze’ voor rekening van X komen indien de vordering wordt afgewezen, mist een juridische grondslag. De logica ontgaat de kantonrechter bovendien, aangezien partijen juist specifieke afspraken gemaakt hebben over situaties waarin de kosten door X betaald dienen te worden. Het onderhavige geval kan niet onder die situaties gebracht worden. De kantonrechter veroordeelt B als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de kosten van het geding en wijst B’s vordering af.

Vennootschap A (aluminiumproducent en exploitant van een smederij en gieterij) gaat failliet. Bij onderhandse akte heeft A een stil pandrecht op de voorraad aluminium gevestigd ten gunste van C (een vennootschap naar Zwitsers recht), zulks tot zekerheid van al hetgeen C van A te vorderen heeft. In de pandakte is opgenomen dat het pandrecht gevestigd is op ‘moveable assets’ (‘all alumina, stock and aluminium metal stock at the stockyard, casthouse and aluminium smelting facility that is owned and operated by the Pledgor and located at the pledgor’s facilities’). Ten tijde van de faillietverklaring van A bevond zich aluminium in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek. Door de curatoren is het productieproces bij A enige dagen na het faillissement stilgelegd. Het vloeibare aluminium dat zich op het moment van stillegging in de ovens bevond, is als gevolg van die stillegging gestold. De curator in het faillissement vindt een koper voor een aantal bedrijfsonderdelen van A. Zowel C als de koper claimen rechthebbende te zijn op het zich in de ovens bevindende gestolde aluminium. Het hof moet in dit kort geding oordelen over de vraag of het pandrecht van C op het aluminium in de ovens, nog ruim vóórdat er sprake was van stolling, teniet zou zijn gegaan wegens de rechtsgevolgen van (eigenlijke) vermenging van twee roerende zaken. Het na de faillissementsdatum in de oven achtergebleven aluminium heeft zich vermengd tot een nieuwe zaak met het nadien gevormde aluminium. Partijen zijn het erover eens dat in deze kortgedingprocedure het geschil slechts gaat om het aluminium dat zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond toen de ovens werden uitgezet en als gevolg daarvan in de ovens is gestold. Omdat het productieproces van A op de faillissementsdatum niet per direct kon worden stilgelegd, hebben de ovens nog enige tijd verder gedraaid. Dat wil zeggen: totdat een aantal dagen na het faillissement een gecontroleerde noodstop is ingezet. Naar het voorlopig oordeel van het hof voeren kopers met recht aan dat hier sprake is geweest van zaaksvorming. Er is sprake geweest van substantiële, vormende arbeid (‘de nodige handelingen’ en ‘een chemische reactie’) en de nieuwe zaak (het vloeibare aluminium) heeft een andere identiteit dan de oorspronkelijke zaken (bestanddelen om aluminium te vormen; kryoliet en aluinaarde). De vormende arbeid werd geheel verricht door A, die ook de aanzienlijke kosten daarvan (met name elektriciteitskosten) droeg. Naar het voorlopig oordeel van het hof vormde A aldus voor zichzelf met (in ieder geval deels) materiaal van een ander, in de zin van artikel 5:16 lid 2 BW, en werd A eigenaar van het nieuw gevormde vloeibare aluminium. Dat wordt niet anders doordat de verhouding aluinaarde (eigendom van C) en aluminium 2:1 is. Eerst op het moment dat A eigenaar werd van het aluminium, kon het daarop bij voorbaat ten gunste van C gevestigde pandrecht tot stand komen. Nu A vanaf datum faillietverklaring niet meer beschikkingsbevoegd was, kon op het daarna gevormde aluminium geen pandrecht ten gunste van C worden gevestigd of tot stand komen. Het hof volgt de stelling van kopers dat het verpande vloeibare aluminium zich heeft vermengd met de nadien geproduceerde, niet verpande, aanzienlijk grotere hoeveelheid aluminium, zodanig dat het niet verpande deel de hoofdzaak is geworden waardoor het pandrecht dat als kleinere hoeveelheid slechts bestanddeel is, is komen te vervallen.

K verwerkt in Italië kraftlinerboard tot kraftpapier (bruin pakpapier). V zamelt in Nederland oud papier in, en verkoopt en levert onder die noemer al vele jaren kraftlinerboard aan K. Op 25 augustus 2008 stuurt K aan V: ‘We propose for deliveries September 2008 till February 2009 kraftboard (about 400/500 Tons per month).’ Hierop stuurt K aan V een bevestiging per fax: ‘We herewith confirm as follows. Quality: kraftlinerboard as usual. Quantity : up until monthly ca. 400-500 tons, depending on the production. Collection 01-09-08 till 02-28-09.’ K neemt in september 2008 circa 150 kg kraftlinerboard af en in oktober 2008 circa 350 kg. K weigert meer af te nemen. In geschil is de uitleg van de woorden ‘Quantity : up until monthly ca. 400-500 tons, depending on the production’. V stelt dat K gehouden is minimaal 400 ton per maand af te nemen, volgens K staat het haar vrij naar eigen goeddunken elke hoeveelheid tussen 0 en 500 ton af te nemen, zodat haar weigering in 2008 en 2009 om meer af te nemen geen tekortkoming oplevert. Tussen partijen is Nederlands recht van toepassing. Het Weens Koopverdrag behoort tot het Nederlands recht en is door partijen niet contractueel uitgesloten. Voor de uitleg van het onderhavige beding dienen de afgelegde verklaringen en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn (artikel 8 Weens Koopverdrag). Met betrekking tot de woorden ‘depending on production’ rijst de vraag op wiens productie (die van V of die van K) gedoeld wordt. De rechtbank heeft overwogen, kort gezegd, dat V niet produceert (maar inzamelt) en K het oud papier verwerkt, zodat gedoeld wordt op de productie van K. Het hof kan de rechtbank hierin niet volgen. Het verzamelen van oud papier, het sorteren van het papier met het oog op een bestemming, het in balen persen van het papier voor opslag en vervoer en de begeleiding bij de aflevering kunnen in het gewone taalgebruik worden aangemerkt als productie. Het hof acht van belang dat K in haar e-mail van 25 augustus 2008 geen voorbehoud maakt ten aanzien van productiemogelijkheden aan haar zijde. De zinsnede ‘depending on production’ is in de fax van 28 augustus 2008 door V toegevoegd. Niet aannemelijk is dat V ongevraagd een voorbehoud ten gunste van K toevoegt. Tenslotte is van belang dat K voor slechts 15% van haar omzet in oud papier afhankelijk is van V. Tegen deze achtergrond is niet aannemelijk dat K een voorbehoud in verband met haar productie moest maken. Dit temeer daar het contract in de tijd beperkt was tot zes maanden en een eventueel teveel geleverde portie in de maanden nadien door K verwerkt kan worden. De rechtbank concludeert dat K gehouden was minimaal 400 ton per maand af te nemen, derhalve onder het contract van 28 augustus 2008 in totaal nog 1.900 ton.

Z woont bij zijn moeder M. Hij voert met haar een gemeenschappelijke huishouding. M heeft in totaal zeven kinderen. Z en M hebben een en/of-rekening bij de Rabobank geopend. Op die rekening ontvangt M haar inkomsten. Z ontvangt zijn uitkering op een alleen op zijn naam gestelde bankrekening. Op 25 oktober 2000 neemt Z een bedrag ƒ 47.000,- contant op van de gezamenlijke rekening; de helft van het totale saldo. Twee weken later overlijdt M. De andere kinderen van M vorderen het bedrag van Z terug. Volgens Z was zijn verhouding tot M gelijk aan die bij het voeren van een gemeenschappelijke huishouding van samenwonenden of gehuwden. Van de gemeenschappelijke rekening werden alle lasten en kosten van de gemeenschappelijke huishouding betaald. De bedoeling van M en Z was dat de en/of-rekening door beiden kon worden gebruikt en dat ieder voor de helft gerechtigd was in het saldo, aldus Z. Het hof overweegt dat de bedoeling van partijen voor de gemeenschappelijk tenaamstelling doorslaggevend is voor de bepaling van het karakter van de rekening (HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6525). In casu komt het dus aan op de vraag of M de bedoeling heeft gehad het saldo van de door haar gevoede gemeenschappelijke rekening steeds gedurende haar leven gemeenschappelijk te doen zijn. De stelling van Z dat zijn relatie tot zijn M gelijk te schakelen was aan een huwelijk (of samenleving) en dat reeds daarom het saldo voor gemeenschappelijk moet worden gehouden, faalt. Binnen een samenlevingsverband of huwelijk (buiten het geval van gemeenschap van goederen) hoeft het saldo van een en/of-rekening niet gemeenschappelijk te zijn. Dat Z gebruik kon maken van het saldo ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding, rechtvaardigt niet de conclusie dat het saldo, voor zover dat niet werd verteerd in het huishouden, gemeenschappelijk zou zijn. De omstandigheid dat Z vrijelijk voor dat doeleinde (de huishouding) over het saldo kon beschikken, leidt niet tot de conclusie dat Z ten tijde van het overlijden van M (of kort voordien) vrijelijk over het saldo kon beschikken voor doeleinden die niet betrekking hadden op de gemeenschappelijk huishouding. Z biedt wel bewijs aan van stellingen, maar hij expliciteert niet van welke stelling. Dat hij met M een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft gevoerd, wordt niet betwist en wordt ook niet door het hof in twijfel getrokken. Dit feit leidt evenwel niet tot de conclusie dat Z gerechtigd was tot de helft van het saldo. Het bewijsaanbod wordt derhalve gepasseerd.

A is werkzaam bij Comfortzorg; een dochtervennootschap van Thuiszorg Het Friese Land (THFL). Comfortzorg levert zorgvakanties. Op 24 februari 2009 richt A, in overleg met THFL, Comfortzorg BV op. Deze onderneming zal dezelfde activiteiten ontplooien als THFL, waarvoor zij het personeel van THFL kan inhuren. Aan de klanten van THFL zal de vraag worden voorgelegd of zij voor hun zorgvakanties bij THFL willen blijven, of willen overstappen naar Comfortzorg BV. THFL verandert de naam van haar dochtervennootschap in Friese Land Thuishulp. In de tussen partijen gesloten (notariële) overeenkomst staat: ‘THFL gaat komende drie jaar geen vakanties met zorg leveren. De zorglevering van Friese Land Thuishulp aan eigen cliënten die in het werkgebied (Noord-Friesland) van Friese Land Thuishulp op vakantie gaan lopen via Friese Land Thuishulp. In alle marktuitingen vanuit Comfortzorg (oud) over vakanties met zorg wordt Comfortzorg (Nieuw) als leverancier/bemiddelaar genoemd.’ In mei 2010 publiceert THFL een artikel in haar bedrijfsblad. Hierin staat: ‘Met zorg geregeld. Ook op Schiermonnikoog. Op het eiland hebben we de hele zorg zoals je in een verpleeghuis of verzorgingshuis biedt. Je moet er soms wat voor ondernemen. Je moet de deur uit voor de dagopvang, maar dat regelen we. We hebben op het eiland alles en dat hoeft niet beslist binnen één gebouw.’ Volgens Comfortzorg BV overtreedt THFL hiermee voormelde overeenkomst, aangezien zij zorg op vakantie aanbiedt aan zorgcliënten. THFL weerspreekt dit. Volgens THFL gaat de overeenkomst alleen over vakanties met zorg en niet over zorg op vakantie. Het hof stelt vast dat er in het onderhavige geval sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen omtrent een zuiver commerciële transactie. Als uitgangspunt dient daarom beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. De overeenkomst bepaalt dat THFL tot 1 januari 2012 geen vakanties met zorg mag leveren, alsmede dat THFL in marktuitingen over vakanties met zorg Comfortzorg BV als leverancier/bemiddelaar moet noemen. De eerste uitlegkwestie die voor ligt, is wat ‘vakanties met zorg’ zijn. In de lezing van THFL gaat het daarbij om door de thuiszorgorganisatie geregelde vakanties (inclusief accommodatie), waarbij ook zorg geboden wordt aan die cliënten die dat behoeven. Volgens Comfortzorg BV gaat het om het aanbieden van zorg aan mensen die met vakantie zijn. Taalkundig wijst de tussenzin over de zorglevering aan eigen cliënten erop dat de interpretatie van Comfortzorg BV de juiste is, omdat een uitzondering voor de levering van zorg aan eigen cliënten niet zinvol is indien het uitsluitend gaat om het organiseren van vakanties. Het hof stelt aldus dat de uitleg moet zijn dat het THFL tot 1 januari 2012 niet is toegestaan zorg op vakantie te leveren aan niet-cliënten (wel aan eigen cliënten in het eigen gebied). Zij mocht (uiteraard) ook geen reclame maken. Als THFL zich toch over zorg op vakantie aan niet-cliënten uitliet, dan moest zij naar Comfortzorg BV verwijzen. Het hof stelt op grond hiervan dat de weergave van een uitlating van THFL in strijd is met de overeenkomst. Aangezien (1) de periode waarop het verbod betrekking heeft inmiddels ruimschoots is verstreken, (2) het aantal keren dat zorg op vakantie werd geleverd aan niet-cliënten van THFL volgens haarzelf gering was, (3) de hoogte van de bemiddelingsfee die Comfortzorg BV in dat soort gevallen in rekening bracht ‘enige tientjes per vakantie’ bedroeg en (4) het gegeven dat het hierbij in veel gevallen gaat om de besteding van publieke middelen, geeft het hof partijen wel in overweging om, alvorens de langdurige en kostbare weg van bewijslevering te bewandelen, het geschil in der minne te regelen. Daarbij dient Comfortzorg BV zich te realiseren dat de bewijslast ter zake de omvang van de schade ten volle op haar rust en dat de schade niet per definitie gelijk is aan het aantal gemiste bemiddelingsfee’s.

PDC adviseert AkzoNobel over een nieuwe fabriek in China. Normaliter bedingt PDC een licentievergoeding van haar klanten, maar in dit geval sluiten partijen een ‘process development agreement’. PDC wordt niet bijgestaan door een jurist, AkzoNobel wel. In de overeenkomst staat bij de begripsbepaling: ‘Results means the results, conclusions and findings of the Project.’ In de overeenkomst staat voorts: ‘In case PDC’s involvement and added value in the Project leads a cheaper feasible process to be built using the Results, AkzoNobel agrees to pay PDC a double fee per plant application calculated over the cumulative man-hours charged excluding the out of pocket expenditures. This is a gentleman’s agreement to be judged by AkzoNobel.’ Bij de uitvoering van de overeenkomst ontwikkelt PDC negen ideeën voor de inrichting van de fabriek in China. Twee daarvan worden door AkzoNobel overgenomen en geïmplementeerd. Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan de overeenkomst dient te worden gegeven en of AkzoNobel op grond daarvan gehouden is tot een aanvullende vergoeding aan PDC. PDC is van oordeel dat de clausule zo moet worden uitgelegd, dat sprake is van een implementatievergoeding die AkzoNobel gehouden is te betalen zodra zij een van de door PDC ontwikkelde ideeën in het productieproces van een fabriek van AkzoNobel implementeert. Hierbij is het aan AkzoNobel om te besluiten om al dan niet tot implementatie over te gaan, hetgeen volgens PDC blijkt uit de zinsnede ‘This is a gentleman’s agreement to be judged by AkzoNobel’. AkzoNobel stelt op haar beurt dat de clausule moet worden uitgelegd in die zin, dat deze de mogelijkheid biedt dat AkzoNobel PDC een (aanvullende) vergoeding betaalt wanneer de implementatie van door PDC ontwikkelde ideeën naar het oordeel van AkzoNobel succesvol is gebleken. Nu PDC bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, staat volgens de rechtbank niet zonder meer vast dat de overeenkomst ertoe strekt de wederzijde rechten en verplichtingen van partijen nauwkeurig vast te leggen. De taalkundige interpretatie van de clausule in de overeenkomst is daarom in beginsel niet van doorslaggevende betekenis. Gelet hierop kan de stelling van AkzoNobel, dat aan de taalkundige betekenis van de hiervoor gekozen bewoordingen ‘gentlemen’s agreement’ doorslaggevende betekenis dient toe te komen, niet zonder meer worden gevolgd. AkzoNobel stelt dat het aan haar is om te beoordelen of zij op grond van de overeenkomst gehouden is tot het voldoen van een vergoeding aan PDC. Hierbij wijst zij op de zinsnede ‘to be judged by AkzoNobel’. Volgens AkzoNobel vormt deze clausule, die ter vermijding van schenkingsrechten is opgenomen, de juridische grondslag voor een mogelijk door AkzoNobel aan PDC te betalen vergoeding, voor het geval AkzoNobel daarvoor – vanwege het succes van de ideeën van PDC – aanleiding zou zien. De rechtbank overweegt dat – zelfs indien zou komen vast te staan dat AkzoNobel het zelf wenselijk achtte om een dergelijke juridische grondslag in de overeenkomst op te nemen – dit niet tot gevolg heeft dat daarmee de door PDC voorgestane uitleg van de overeenkomst in voldoende mate gemotiveerd is betwist. Immers, bij de uitleg van overeenkomsten komt het aan op wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). Onvoldoende is komen vast te staan dat een van beide partijen een bepaalde bedoeling had bij de overeenkomst: voor een uitleg conform die bedoeling is vereist dat die bedoeling bij het aangaan van de overeenkomst voor de andere partij ook kenbaar was. Dit leidt ertoe dat de overeenkomst moet worden gezien als beloningsconstructie in geval van implementatie van de door PDC geleverde ideeën, waarbij de beloning op eenduidige en eenvoudige wijze is vast te stellen, ter vervanging van de licentievergoeding die PDC normaal gesproken bedingt.

Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van een bij de bank afgesloten krediet vestigt vennootschap A ten behoeve van de bank een stil pandrecht op haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden. Op enig moment maakt de bank het pandrecht openbaar en verzoekt zij schuldenaar B de openstaande vorderingen van A te betalen op de bankrekening van A bij de bank. A wordt in staat van faillissement verklaard. De curator vordert veroordeling van de bank tot betaling van het bedrag dat B aan de bank heeft gedaan, omdat in de overeenkomst tussen A en B is bepaald dat Leverancier (A) zijn aanspraken op Opdrachtgever (B) niet zal cederen of verpanden. Volgens de curator heeft B een overdrachts- en dus ook verpandingsverbod bedongen in de overeenkomst met A, zodat de door de bank gestelde verpanding ongeldig is. De bank betoogt dat het verpandingsverbod alleen obligatoire werking heeft en – subsidiair – dat alleen B en niet de curator een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 3:83 lid 2 BW. De rechtbank oordeelt dat vooropstaat dat schuldeiser en schuldenaar in beginsel vrij zijn met elkaar overeen te komen dat een vermogensrecht niet overdraagbaar is. Of, in het geval van vorderingsrechten, een uitsluiting (of beperking) van de vervreemdingsbevoegdheid goederenrechtelijke werking heeft, dan wel dat partijen hebben willen volstaan met alleen een obligatoire uitsluiting van de vervreemdingsbevoegdheid, is een kwestie van uitleg. Die uitleg geschiedt aan de hand van het Haviltex-criterium. In casu is het verpandingsverbod opgenomen in de algemene voorwaarden van B. Gesteld noch gebleken is dat A en B hebben gesproken over de onderhavige bepaling. Gelet op het systeem van de wet, en het feit dat een schuldenaar in het algemeen met het overeenkomen van een (vervreemdings- en) verpandingsverbod de bedoeling zal hebben niet (zonder nadere overeenkomst) geconfronteerd te worden met een andere dan de door hem verkozen schuldeiser, ligt het naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voor de hand ervan uit te gaan dat B heeft beoogd, en A daarmee akkoord is gegaan, de mogelijkheid van verpanding van de vordering met goederenrechtelijk effect uit te sluiten. A had belang kunnen hebben bij alleen een obligatoire werking van het beding – bijvoorbeeld in verband met door haar aan derden verstrekte of te verstrekken zekerheden –, maar de rechtbank acht dit mogelijke belang bij de uitleg van het verpandingsverbod niet doorslaggevend. Feit is dat alleen B belang had bij het bedingen van het verpandingsverbod. Het verbod is ook niet voor niets opgenomen in de algemene voorwaarden van B. Dat zijn belangrijke aanwijzingen dat bij de uitleg van het beding in beginsel moet worden uitgegaan van het (verderstrekkende) doel dat B met het beding heeft, en niet van een mogelijk minder vergaande werking van het beding in het belang van A. De rechtbank oordeelt dat het verpandingsverbod goederenrechtelijke werking heeft, zodat de door de bank beoogde verpanding ongeldig is. Omdat de door de bank beoogde verpanding niet geldig is, treedt deze ongeldigheid van rechtswege in en maakt het dus niet uit wie er een beroep op doet.

X heeft via cessie een vordering op Y verkregen. Die vordering ontspruit aan een overeenkomst die is neergelegd in een akte d.d. 27 december 2005 en die de volgende bepaling bevat: Geschillen – Artikel 9 1. Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst, dan wel van de overeenkomsten die in verband met deze overeenkomst worden gesloten, zullen ten finale kwijting van het verkrijgen van bindend advies worden voorgelegd aan twee personen, waarvan er een zal worden aangewezen en betaald door verkoper en op gelijke wijze een door koper aan te wijzen, binnen drie (3) weken nadat de meest gerede partij schriftelijk aan de andere partij zal hebben gemeld dat zich naar het oordeel van de meldende partij een geschil voordoet en dat de meldende partij de andere partij verzoekt een persoon ten finale kwijting van het uitbrengen van bindend advies aan te wijzen. 2. De overeenkomstig lid 1 aangewezen personen zullen binnen 6 (zes) weken, nadat zij zijn aangewezen, een bindende en definitieve uitspraak doen ten aanzien van het geschil. 3. Indien de aangewezen personen niet binnen de termijn van 6 (zes) weken een bindende en definitieve uitspraak doen, zullen zij tezamen binnen 3 (drie) weken nadien een derde persoon benomen, die binnen 3 (drie) weken na deze benoeming tezamen met de andere twee aangewezen arbiters een bindende en definitieve uitspraak zal doen zoals in lid 1 en 2 omschreven. Blijven de partijen of door hen aangewezen personen in gebreke om de voorschreven benoem(en) te dien, dan kan de meest gerede partij de daartoe aangewezen Rechtbank Assen verzoeken om de desbetreffende persoon (personen) te benoemen. X en Y twisten over de hoogte van de vordering. De overeenkomst voorziet in de mogelijkheid dat als adviseurs niet binnen een bepaalde termijn een definitieve uitspraak doen, een van de partijen de rechtbank kan verzoeken om een derde adviseur te benoemen. Het verzoek van X strekt ertoe dat de rechtbank tot deze benoeming overgaat. De rechtbank overweegt als volgt. Het verzoek van X aan de rechtbank om een bindend adviseur te benoemen heeft geen wettelijke basis, zodat de rechtbank niet op grond van de wet op dat verzoek kan beslissen. Omdat Y schriftelijk te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met het verzoek van X, hetgeen door X tijdens de mondelinge behandeling is bevestigd, ziet de rechtbank daarnaast geen grond om op basis van welwillendheid tot benoeming van een bindend adviseur over te gaan. Het verzoek wordt afgewezen.

B exploiteert supermarkten en werkt samen met C in verband met de exploitatie van een C-supermarkt. Hiertoe sluiten partijen een leveringsovereenkomst en een geldleningsovereenkomst. Op basis van de geldleningsovereenkomst verstrekt C aan B een bedrag van ƒ 1,5 miljoen. Jaarlijks wordt op de lening ‘afgelost’ doordat aan B een bedrag van ruim een ton wordt kwijtgescholden (bindingspremie door middel van een kapitaalstorting). In 2012 tekenen partijen een nieuwe formuleovereenkomst. Daarop vordert B veroordeling van C tot betaling van € 2.950.000, nu in het gespreksverslag en in de afsprakenbrief staat dat uitbetaling van de renteloze lening (c.q. de bindingspremie) plaatsvindt zodra de formule- en leveringsovereenkomst ondertekend retour zijn ontvangen. B heeft deze overeenkomsten ondertekend retour gezonden, maar geen bindingspremie ontvangen. De rechtbank moet oordelen over de vraag of C, op basis van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, gehouden is de renteloze geldlening ten bedrage van € 2.950.000 aan B uit te betalen. In het kader van dit geschil is van belang dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Om van een perfecte overeenkomst te kunnen spreken, moeten aanbod en aanvaarding betrekking hebben op de essentialia van de overeenkomst. In de afsprakenbrief staat dat de bindingspremie, indien de nieuwe formule- en leveringsovereenkomst getekend retour is ontvangen, zal worden uitbetaald, maar dit is, gezien de latere zin in de afsprakenbrief (dat de brief slechts hoofdpunten bevat en dat nadere details in separate overeenkomsten zullen worden vastgelegd), niet voldoende om te kunnen concluderen dat de renteloze geldlening c.q. de bindingspremie – zonder nadere voorwaarden – betaalbaar zou worden gesteld na enkele terugzending van de ondertekende nieuwe formule- en leveringsovereenkomst. Verder is, anders dan B betoogt, het enkele feit dat de bindingspremie in 1997 is uitbetaald voordat de renteloze geldleningsovereenkomst was ondertekend niet voldoende om te kunnen aannemen dat partijen ook in 2009, voor de ondertekening van de geldleningsovereenkomst, over alle essentialia van de in 2012 te verstrekken renteloze geldleningsovereenkomst overeenstemming hadden bereikt. Uit de afsprakenbrief en de verklaringen van partijen ter zitting blijkt dat partijen over een aantal onderdelen overeenstemming hadden bereikt: de nieuwe overeenkomsten zouden een looptijd hebben van tien jaar en de hoogte van de renteloze geldlening c.q. de bindingspremie zou € 2.950.000 bedragen. Dit is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat een perfecte overeenkomst van renteloze geldlening tot stand is gekomen. Van belang is dat in de afsprakenbrief is vermeld dat nadere details in separate overeenkomsten zullen worden geregeld en dat noch uit het gespreksverslag, noch uit de afsprakenbrief kan worden afgeleid dat afspraken zijn gemaakt over de gronden waarop de lening zou kunnen worden opgeëist. De vordering van B wordt afgewezen, maar wel wijst de rechtbank partijen er op dat zij spoedig nadere afspraken moeten maken over de in de leningsovereenkomst opgenomen bindingspremie.

Korte beschouwing over een arrest waarin de Hoge Raad in duidelijke taal de in ons recht passende consequenties trekt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke contractsbedingen.

Wanneer bepalingen in een hypotheekakte of de onderliggende geldlening niet voldoen aan de eisen die richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten daaraan stelt en de hypotheeknemer in een separate declaratoire procedure een uitspraak van de rechter vraagt omtrent de oneerlijkheid van het desbetreffende beding, dient in de tussentijd de hypothecaire executie te kunnen worden geschorst.

De auteur bespreekt de wijzigingen in de Nederlandse verzuimregeling als gevolg van de Europese Richtlijn Betalingsachterstanden en de Europese Richtlijn Consumentenrechten. De conclusie is dat de verzuimregeling weerbarstig en lastig toepasbaar is voor de praktijk.

De Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade maakt het mogelijk voor gedupeerden om als collectief over schadevergoeding te procederen of een schikking te treffen. Een volgende vraag is dan hoe die collectieve schadevergoeding over de individuele gedupeerden te verdelen. Er zijn allerlei varianten van verdeelsleutels denkbaar en in omloop. In de VS is al veel langer ervaring opgedaan met zogenoemde class actions. Hoe wordt er daar verdeeld?

De Europese Commissie heeft in juni jl. op hoofdlijnen uiteengezet aan welke beginselen een collectieve actie in Europa zou moeten voldoen. De vraag rijst vervolgens in hoeverre de Nederlandse collectieve actieregelingen nog bij de tijd zijn.

Evenementenorganisator Skills Factory BV sluit een sponsorovereenkomst met spijkerbroekengigant G-Star voor het organiseren van theatervoorstellingen van een Argentijns gezelschap in Amsterdam en Berlijn. Daarnaast betaalt G-Star € 163.500 voor een door Skills Factory te organiseren customer event. De evenementen komen echter nooit van de grond en Skills Factory failleert. G-Star stelt X, de bestuurder van Skills Factory, aansprakelijk voor de schade. De rechtbank oordeelt dat X een ernstig verwijt te maken is en wijst schadevergoeding toe. G-Star verwijt X dat hij niet heeft zorg gedragen voor het hebben van voldoende middelen voor het uitvoeren van de evenementen waarop de sponsorovereenkomst zag. Daardoor moest X al ten tijde van het aangaan van de sponsorovereenkomst hebben geweten, althans redelijkerwijs hebben moeten begrijpen, althans heeft hij bewerkstelligd of toegelaten, dat Skills Factory de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Zoals een ingeschakelde deskundige in zijn rapport heeft aangegeven en door X onvoldoende is betwist, kon X eind januari 2011 alle belangrijke uitgaven en ontvangsten voorzien, met uitzondering van de ontvangsten uit de kaartverkoop. Indien X een degelijke begroting zou hebben gemaakt, zou hij hebben geweten dat in maart 2011 voor een bedrag van ruim € 700.000 tickets zouden moeten worden verkocht. Hij had moeten voorzien dat dat – mede gelet op het feit dat de reclamecampagne voor het evenement pas startte op 4 februari 2011 – niet realistisch zou zijn. Dat X, zoals hij stelt, niet had verwacht dat bepaalde leveranciers betaling vooraf zouden eisen, kan hem niet baten. Door onder die omstandigheden toe te laten dat Skills Factory een sponsorovereenkomst voor aanzienlijke bedragen met G-Star aanging, terwijl een aanzienlijk deel van de benodigde uitgaven – bij gebreke van aanvullende financiering – voorzienbaar niet gedekt zou zijn, heeft X zo roekeloos en onzorgvuldig jegens G-Star gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee heeft hij in beginsel onrechtmatig jegens G-Star gehandeld en is hij aansprakelijk is voor de schade die G-Star heeft geleden door het niet nakomen van de sponsorovereenkomst door Skills Factory. De schade die G-Star ten gevolge van de onrechtmatige daad van X heeft geleden, bestaat uit het verschil tussen de situatie waarin zij thans verkeert en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd, indien X niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Na beoordeling van de verschillende schadeposten wijst de rechtbank een bedrag van € 399.631,27 toe.

DP sluit in 1997 een exploitatieovereenkomst met De Bijenkorf omtrent een eigen verkooppunt, genaamd Diamond Point, in het warenhuis. In de overeenkomst staat dat DP ‘zich bereid verklaart in de filialen van De Bijenkorf voor eigen rekening en risico een Diamond Point te exploiteren’. Voorts staat in de overeenkomst: ‘Wanneer het Bijenkorf-filiaal niet toegankelijk is voor verkopend personeel en publiek, zal de in Diamond Point werkzame functionaris zich alleen dan nog in het gebouw mogen ophouden als daartoe tevoren toestemming van de filiaaldirectie is verkregen.’ Partijen spreken niets af over eventuele inbraken. Op 18 januari 2011 is ingebroken in het Nespresso-gedeelte binnen het warenhuis, door middel van inklimming in de nacht. De afroomkluizen van Nespresso zijn meegenomen. De Bijenkorf treft hierop maatregelen om de gevelopeningen beter te vergrendelen en vraagt offertes aan voor extra bewegingssensoren. De Bijenkorf brengt DP niet schriftelijk of per e-mail op de hoogte van de inbraak. Op 28 februari 2011 wordt opnieuw ingebroken in het warenhuis, waarbij alle vitrines en lades met sieraden in de verkoopunit van Diamond Point worden leeggeroofd. De inbrekers hebben bijna alle sensoren kunnen vermijden, waarvan er één was afgeplakt met een poster. Een van de sensoren heeft de inbrekers wel opgemerkt, maar dat was al te laat. De inbrekers zijn uit de handen van de politie gebleven. Een expertisebureau neemt een rapport op omtrent het beveiligingsniveau, dat wordt vastgesteld op ‘klasse 3’. Dit houdt in dat ‘de doormelding is beveiligd, er alarmopvolging plaatsvindt en dat er is geprojecteerd volgens de BORG norm.’ De verzekeraar van DP vergoedt wegens onderverzekering slechts een deel van de waarde van de gestolen juwelen. DP vordert de rest van De Bijenkorf, te weten € 309.652. DP stelt dat De Bijenkorf, doordat de veiligheidsvoorzieningen in het warenhuis volstrekt onvoldoende waren, ernstig is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit het exploitatiecontract. Subsidiair beroept DP zich op onbehoorlijke zaakwaarneming door De Bijenkorf tijdens de uren dat het warenhuis is gesloten. DP stelt dat indien zij wel op de hoogte was gebracht, zij extra voorzieningen had aangebracht. De rechtbank overweegt dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst niets is bepaald over de beveiliging van DP en/of het warenhuis, zodat niet tot een toerekenbare tekortkoming door De Bijenkorf in de nakoming van een contractuele verplichting dienaangaande kan worden geconcludeerd. Wel is in de overeenkomst expliciet opgenomen dat de risico’s van de in Diamond Pont aanwezige goederen geheel bij DP liggen. Dit betekent dat De Bijenkorf, behoudens eventuele uitzonderingen, niet voor de schade van DP hoeft op te komen. De vraag die vervolgens voorligt, is of De Bijenkorf de gerechtvaardigde belangen van DP zozeer heeft veronachtzaamd dat het onrechtmatig handelen oplevert. Aangezien bij een bevestigend antwoord de afspraak tussen partijen opzij wordt gezet dat het voor risico van DP is wanneer haar in het warenhuis aanwezige goederen worden gestolen, zoekt de rechtbank aansluiting bij het in de rechtspraak toegepaste zware toetsingskader ten aanzien van het op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing laten van een exoneratiebeding. Daarvoor is in het algemeen nodig dat de schade is te wijten aan opzet of grove schuld van degene die zich op het beding beroept. Volgens het beveiligingsrapport was tijdens de inbraak een beveiligingssysteem in werking dat aan een bepaalde standaard voldeed. Zolang daarover tussen DP en de Bijenkorf, zoals in het onderhavige geval, geen afspraken zijn gemaakt, zal DP er rekening mee hebben te houden dat deze standaard wellicht niet de hare is en dat zich, zoals bij ieder systeem, defecten of slordigheden (zoals het ophangen van een poster vlak voor een sensor) kunnen voordoen. Wat de detectoren in de verkeersruimtes betreft: de plaats en de hoeveelheid daarvan heeft DP zelf kunnen lokaliseren. In die zin had DP ook een eigen verantwoordelijkheid om actie te ondernemen indien zij dit anders had gewenst. Daarvan is niet gebleken. Ten slotte weegt mee dat DP haar juwelen tegen het inbraakrisico kon verzekeren en zelf de mogelijkheid had meer of betere beveiligingsmaatregelen te treffen in Diamond Point. De vraag is nu of De Bijenkorf DP had dienen te waarschuwen, althans op de hoogte had moeten brengen van deze situatie. Achteraf beschouwd, kan worden geconcludeerd dat dit waarschijnlijk beter ware geweest en in die zin treft De Bijenkorf een licht verwijt. Het niet inlichten van DP maakt echter niet dat De Bijenkorf grove schuld aan de schade van DP verweten kan worden. Vooropgesteld wordt dat inbraakrisico nooit volledig is uit te sluiten, zodat DP ook zonder waarschuwing op de mogelijkheid daarvan steeds bedacht moet zijn. De maatregelen die De Bijenkorf na de eerste inbraak heeft genomen, mocht zij als voldoende beschouwen, evenals de mate van beveiliging van het warenhuis in het algemeen. Voorts is van belang dat het in dit geval gaat om twee professionele partijen, van wie ieder een grote mate van eigen verantwoordelijkheid verwacht kan worden in het maken en uitvoeren van eigen veiligheidsbeleid. Tenslotte is van belang dat DP voor het inbraakrisico was verzekerd en De Bijenkorf daarvan ook mocht uitgaan. Dat DP onderverzekerd was, is voor haar eigen risico.

X sluit bij ABN Amro een swapovereenkomst af. X belt met ABN Amro op 9 mei 2008, waarin hem duidelijk wordt gemaakt wat de werking en de risico’s van de swapovereenkomst zijn. In dat telefoongesprek maakt X duidelijk dat hij de overeenkomst het liefst wil beëindigen, maar dat hij de daaraan verbonden kosten te hoog vindt. In november 2008 stuurt ABN Amro aan X een overzicht van zijn overeenkomst, waaruit blijkt dat X in oktober 2008 de swapovereenkomst kosteloos had kunnen beëindigen vanwege de hoge EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) rentestand in die maand. Op het moment dat X het overzicht ontvangt is echter de EURIBOR-rente gedaald tot een niveau lager dan de vaste rente waartegen de swap was aangegaan. X besluit hierop de overeenkomst niet te beëindigen. Daarna daalt de EURIBOR-rente nog verder. X stelt ABN Amro aansprakelijk wegens het schenden van haar zorgplicht. In een tussenvonnis is hierop overwogen dat ABN Amro haar zorgplicht jegens X heeft geschonden door in oktober 2008 na te laten hem erop te wijzen dat de swapovereenkomst op dat moment kosteloos kon worden beëindigd. Verder heeft deze rechtbank overwogen dat X een verwijt is te maken omdat hij de swapovereenkomst zelf tussentijds had kunnen beëindigen en daartoe niets heeft ondernomen. Betreffende de uit de tekortkoming van ABN Amro voortvloeiende schade en het aan X te maken verwijt hebben partijen zich bij aktes uitgelaten, waarop de rechtbank in dit vonnis zal besluiten. X stelt dat na november 2008 – het moment dat ABN Amro hem op hoogte heeft gebracht van de mogelijke beëindiging – de EURIBOR-rente verder is gedaald. Het is daardoor niet mogelijk geweest om de swapovereenkomst alsnog kosteloos te beëindigen, aldus X. X voert aan dat zijn schade onder andere bestaat uit betalingen aan ABN Amro over de periode 2009 tot en met 2012 (zijnde een kostenpost van € 99.780). ABN Amro stelt dat de causaliteit tussen de door X gestelde schadeposten en de tekortkoming (die ABN Amro betwist) ontbreekt en dat X door niet zelf de swapovereenkomst te beëindigen, zelf schuld heeft aan het ontstaan van de (verdere) schade. X heeft al in mei 2008 aan ABN Amro duidelijk gemaakt dat hij de swapovereenkomst het liefst wilde beëindigen, maar dat hij de daaraan verbonden kosten te hoog vond. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat X de swapovereenkomst in oktober 2008 zou hebben beëindigd, indien hij door ABN Amro tijdig erop was gewezen dat dit op dat moment kosteloos kon geschieden. Daarmee is het causaal verband tussen de door ABN Amro gemaakte fout en de als gevolg van het na oktober 2008 in stand blijven van de swapovereenkomst geleden schade gegeven. Vanaf oktober 2008 is X ervan op de hoogte is gesteld dat de renteswap in werking was getreden en heeft hij daarna ook maandelijks afrekeningen van de kosten en/of opbrengsten van de rente swap ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van X had gelegen om uiterlijk op 4 november 2008 te besluiten de renteswapovereenkomst al dan niet te beëindigen en dat hij daartoe contact had moeten opnemen met de ABN Amro. ABN Amro zou hem dan hebben medegedeeld dat de afkoopkosten € 21.500 bedroeg. X had op dat moment moeten kiezen tussen ofwel voortzetting van de swapovereenkomst met de daaraan verbonden kosten en risico’s in de hoop op een gunstiger rentestand in de toekomst, ofwel beëindigen tegen betaling van € 21.500. X heeft dit echter niet gedaan, maar heeft de swapovereenkomst eenvoudigweg laten doorlopen. Zo heeft hij bewust het risico aanvaard dat hij bij voortzetting van de swapovereenkomst tegenover de kans op een gunstiger rentestand, geconfronteerd zou kunnen worden met een nog ongunstiger rentestand met alle daaraan verbonden financiële gevolgen, zoals die zich ook hebben voorgedaan. Dat risico komt voor zijn rekening. X kon per 4 november 2008 tegen een vergoeding van € 21.500 de swapovereenkomst beëindigen. Ondanks dat hij wist van de aan voortzetting van de overeenkomst verbonden risico’s, heeft hij dat niet gedaan. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat alle nadien nog ontstane schade voor rekening van X dient te komen. Dit betekent dat de door ABN Amro te vergoeden schade wordt vastgesteld op een bedrag van € 21.500.

M en V zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. M is eigenaar van de echtelijke woning. V overlegt met keukenhandelaar A over de aanschaf van een nieuwe keuken, bij welke gesprekken M aanwezig is. In november 2008 koopt V van A een keuken voor een koopprijs van € 77.839. M betaalt op 12 januari 2009 en op 9 september 2009 twee termijnen van de koopsom. A installeert op 5 februari 2010 de keuken, waarbij M aanwezig is. Het restant van de koopsom (€ 26.964) wordt echter niet voldaan. V is in december 2010 door de rechtbank veroordeeld het restant aan A te betalen. Als V niet aan het vonnis voldoet, spreekt A M aan. Volgens A moet M het bedrag betalen, omdat hij jegens A een onrechtmatige daad heeft gepleegd en A daardoor schade heeft geleden. M stelt dat hij er niet van op de hoogte was dat V niet in staat was de koopprijs te voldoen, aangezien hij en V een gescheiden financiële huishouding voeren. Volgens M heeft A, door niet van hem te vragen de overeenkomst mee te ondertekenen, bewust het risico aanvaard dat M krachtens natrekking eigenaar van de keuken zou worden, zonder dat A verhaal op hem zou hebben. Het hof acht de volgende omstandigheden van belang: - V heeft de keuken gekocht; - de keuken was bestemd om in de woning van M te worden geïnstalleerd, waardoor M door natrekking eigenaar van de keuken zou worden; - M was op de hoogte van de koopovereenkomst en heeft met de levering en installatie van de keuken in zijn woning ingestemd, en: - V heeft de koopprijs (gedeeltelijk) onbetaald gelaten en biedt geen verhaal. In een dergelijk geval heeft te gelden dat, indien reeds bij het aangaan van de overeenkomst vaststond dat V niet zou betalen en M daarmee bekend was en dit niet aan A heeft meegedeeld, M onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij zich – door te zwijgen – de belangen van A onvoldoende heeft aangetrokken. Over het onweten van M over de financiële situatie van V wijst A erop dat M de eerste twee facturen heeft voldaan en dat daaruit blijkt dat de financiële huishouding van M en V niet zo gescheiden is als M stelt. Het hof volgt A daarin. Uit het feit dat M de eerste twee betalingen heeft verricht kan – bij gebreke van een andere aannemelijke verklaring daarvoor – worden afgeleid dat M op dat moment wist dat V niet in staat was die betalingen te verrichten. Partijen verschillen van mening over de inbreng van M tijdens de aankoopbesprekingen. Dat M slechts ‘aanwezig’ was bij de besprekingen en daar verder geen bemoeienis mee had, zoals hij stelt, maakt echter niet dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens A. Uit zijn aanwezigheid bij de besprekingen is immers – minst genomen – af te leiden dat hij wist dat V bij A een keuken wilde aanschaffen ten behoeve van de aan hem toebehorende woning. Bovendien wist M dat er uiteindelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Die wetenschap is af te leiden uit het feit dat M twee betalingen heeft verricht en dat hij bij de levering en installatie van de keuken aanwezig was. M heeft al die tijd tegenover A gezwegen over de financiële situatie van V. Uit het feit dat M bij de levering en installatie van de keuken aanwezig is geweest, kan bovendien worden geconcludeerd dat hij heeft ingestemd met de installatie van de keuken in zijn woning. De enkele omstandigheid dat A het risico heeft aanvaard dat de koopsom (deels) onbetaald zou blijven, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van eigen schuld. M heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie leiden dat A jegens M verplicht was van V zekerheid te verlangen. Dat M eigenaar van de keuken zou worden, maakt voorts ook niet dat A (jegens M) verplicht zou zijn om van M te verlangen de overeenkomst mede te ondertekenen.

Vennootschap B sluit met architect A een overeenkomst van opdracht in verband met de realisatie van een nieuw bedrijfspand. Op de opdracht is de Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005 (DNR 2005) van toepassing verklaard. B schakelt C in om de aanbesteding en de bouwbegeleiding voor zijn rekening te nemen. Op 11 november 2010 schrijft C aan A dat A de gemaakte afspraken niet is nagekomen, waardoor het bouwproces is vertraagd. C geeft A tot 20 november 2010 de tijd om alsnog te zorgen voor complete bestekstukken. A meent dat de vertraging niet aan hem is te wijten en stuurt een notitie van 16 november 2010 aan B. Een door C ingeschakeld adviesbureau oordeelt dat de tekeningen niet het niveau hebben van een bestek. B schrijft A dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten. A vordert betaling van haar onbetaald gebleven facturen. B vordert in reconventie een nog hoger bedrag aan schadevergoeding in verband met de toerekenbare tekortkoming van A. De rechtbank oordeelt dat B geen schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 13 DNR 2005 heeft doen uitgaan. De rechtbank acht A niet aansprakelijk voor schade gebaseerd op beweerdelijk ondeugdelijk presteren en B heeft onvoldoende gesteld dat vertragingsschade is opgetreden als gevolg van toerekenbaar tekortkomen van A. De rechtbank wijst de vordering van A toe. In hoger beroep oordeelt het hof dat in de overeenkomst tussen partijen niet is vastgelegd dat het bestek ‘conform Stabu’ diende te zijn en dat niet kan worden geconcludeerd dat partijen zijn overeengekomen dat A een concept ‘conform Stabu’ zou schrijven. De gestelde tekortkoming is zodoende onvoldoende onderbouwd, zodat aan de vraag of A op dit punt in gebreke is gesteld niet wordt toegekomen. Voor zover dit al anders zou zijn, en voor zover A ook op andere punten ondeugdelijk werk wordt verweten, ziet het hof niet in hoe A uit de brief van 11 november 2010 had moeten begrijpen op welke punten zijn werk niet in orde werd bevonden en welke aanvullende prestatie of herstel van hem werd verwacht. Deze onduidelijkheid blijkt ook uit de reactie van A van 16 november 2010, waarin hij schrijft: ‘De opmerking 'vastgesteld kwaliteitsniveau' heeft nadere uitleg nodig’. De brief van C van 11 november 2010 kan ten aanzien van de vermeende ondeugdelijkheid van het werk niet als ingebrekestelling worden beschouwd. B voert aan dat een ingebrekestelling onder de gegeven omstandigheden niet nodig was, nu A reeds in de projectvergaderingen was aangesproken op de slechte kwaliteit van zijn werk en er alle schijn was dat A niet van zins was zijn verplichtingen na te komen. Het hof ziet niet in hoe uit de notitie van 16 november 2010 zou volgen dat A niet van plan is naar behoren na te komen. Ook zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een ingebrekestelling in casu achterwege kon blijven, of dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien (1) de eis van een ingebrekestelling uitdrukkelijk in de overeengekomen voorwaarden is voorgeschreven, (2) sprake is van twee bedrijfsmatig handelende partijen waar B werd bijgestaan door haar adviseur C, (3) niet gebleken is van spoedeisende omstandigheden die meebrachten dat aan de eis van een ingebrekestelling niet kon worden voldaan en (4) ook sprake kan zijn van disproportionele gevolgen indien een schuldenaar zonder meer aansprakelijk zou zijn voor grote bedragen aan schadevergoeding zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om binnen een redelijke termijn concreet benoemde gebreken in zijn prestatie te herstellen.

X heeft zijn financieel adviseur A aansprakelijk gesteld voor de schade van € 51.250 die hij ten gevolge van het faillissement van Easy Life Investments (ELI) heeft geleden. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. A voert in hoger beroep aan dat X niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Bovendien richt A grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden door geen risicoprofiel op te stellen. Het hof oordeelt dat het niet paste bij de situatie van X om te beleggen in ELI. A behoorde dit te weten. In verband met zijn beroep op artikel 6:89 BW heeft A slechts naar voren gebracht dat X, na het bekend worden van malversaties bij ELI in september 2008, pas op 20 januari 2011 (derhalve tweeënhalf jaar later) bij hem heeft geklaagd en hij aldus in een nadeliger positie is komen te verkeren. Het hof ziet niet in waarom A na het faillissement van ELI in de veronderstelling zou mogen verkeren dat hij met de informatie over het product van ELI niets meer mee kon doen. Daarvoor bestaat geen enkele rechtvaardiging, aldus het hof. Voor het overige heeft A voor de concrete belangen waarin hij is geschaad door het late tijdstip waarop X heeft geklaagd, onvoldoende naar voren gebracht. Voor zover A aanvoert dat hij zich de gang van zaken niet meer kan herinneren, geldt dat tweeënhalf jaar niet zo lang is en dat hij, gelet op de aard van zijn dienstverlening, zijn contacten tijdig behoorde te documenteren. De gestelde tijd van tweeënhalf jaar (tussen het bekend worden van malversaties bij ELI en het moment waarop X bij A heeft geklaagd), is weliswaar van belang, maar niet doorslaggevend. Daarmee faalt deze grief. A beargumenteert aan dat hij ten tijde van zijn advies aan X (om via ELI te investeren) bij ELI in loondienst was, zodat hij niet wegens wanprestatie jegens X aansprakelijk is. Het hof merkt in de eerste plaats op dat A niet heeft gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank in het bestreden vonnis van de tussen partijen vaststaande feiten. Daarin is onder meer opgenomen dat A zelfstandig financieel adviseur is (terwijl niet tevens is vermeld dat hij werknemer van ELI was). Bovendien heeft X voldoende weersproken dat A werknemer van ELI was. Het bewijs van die stelling rust, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, op A. A heeft echter geen bewijs aangeboden en het hof ziet geen reden hem ambtshalve daarmee te belasten. Aldus gaat het hof voorbij aan de stelling dat A in loondienst van ELI was. Volgens artikel 4:23 lid 1 Wet op het financieel toezicht, welke wet reeds op 12 februari 2008 gold, rustte op A (als financieel dienstverlener) die X (als consument) adviseerde, de volgende verplichtingen: ‘a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen; b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie; en c. licht zij, indien het advisering betreft met betrekking tot financiële producten die geen financiële instrumenten zijn, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voor zover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies.’ Anders dan A heeft gesteld, was hij dus wel degelijk verplicht een risicoprofiel van X op te stellen. Sterker nog, ingevolge HR 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) rustte op A, als financieel dienstverlener die door X werd benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelste dat hij naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van X en dat hij hem had dienen te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm waren verbonden, alsook voor het feit dat een door X beoogde of toegepaste constructie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt, zoals X, tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Aangezien A heeft erkend geen schriftelijk risicoprofiel van X te hebben opgesteld, is hij jegens hem tekortgeschoten. Volstrekt helder is dat X, mede afhankelijk van partner- en kinderalimentatie, maandelijks voor de hypothecaire renteverplichtingen op de hem toe te delen woning zonder meer extra inkomsten wilde. Daarbij past niet veel risico. Aldus had A voor voormeld bedrag van € 50.000 een advies moeten geven met weinig of geen risico. A wist of behoorde te weten dat ELI niet onder toezicht van de AFM stond en dat het prospectus van ELI niet door de AFM was gecontroleerd. Reeds dit gegeven had hem als redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur bijzonder alert moeten maken en hem moeten weerhouden X te adviseren via ELI in obligaties te investeren. Voorts houdt de maandelijks uit te keren rente van 10% een hoog rendement in. Verwacht mocht worden dat tegenover een dergelijk hoog rendement een navenant risico stond. Aangezien A X heeft geadviseerd via ELI te investeren in obligaties, had A (als een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur) de soliditeit en gegoedheid van ELI behoren te onderzoeken. Gesteld noch gebleken is dat A op dit punt enige activiteit heeft verricht. Nu vaststaat dat ELI – door haar bestuur – in een deconfiture is komen te verkeren, terwijl bovendien vaststaat dat A de betreffende investering via ELI heeft geadviseerd en niet de soliditeit en gegoedheid van ELI heeft onderzocht, is dit aan A – als jegens X tekortgeschoten professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener – toe te rekenen. Van de vordering van X op vergoeding van zijn schade (hoofdsom, rente en inlegkosten), betwist A de causaliteit. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, had A ‘het product ELI’ niet aan X mogen adviseren. Gesteld noch gebleken is dat indien A dat product niet zou hebben aangeboden, X toch daarin zou hebben belegd. Aldus is er een conditio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en hoofdsom en administratiekosten die door toedoen van A hun bestemming hebben gemist. Dit geldt niet voor de gemiste rentevergoeding. Indien A ELI niet zou hebben geadviseerd, zou X ook geen rente hebben genoten. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, is de schade die in conditio sine qua non-verband staat, toerekenbaar.

Trustkantoor Lagrey heeft haar bankzaken ondergebracht bij ING. De bank heeft besloten haar strategie te wijzigen met betrekking tot de vraag met welke trustkantoren zij verder wil gaan in de toekomst. De bank schrijft: ‘Uitkomst van dit proces is onder meer dat wij de relatie met het trustkantoor Lagrey willen beëindigen.’ Lagrey voert aan dat zij momenteel niet terecht kan bij een andere systeembank in Nederland en als gevolg daarvan klanten zal verliezen. De rechtbank weegt de belangen van klant (toegang tot het bancaire systeem) en bank (maatschappelijke positie) tegen elkaar af. ING wordt veroordeeld om de dienstverlening gedurende twee jaar voort te zetten. Bij de beoordeling van dit geschil is niet alleen van belang dat het hier gaat om een duurovereenkomst waarbij een opzegmogelijkheid is overeengekomen, maar moeten ook de overige omstandigheden van dit specifieke geval, zoals de aard en inhoud van de overeenkomst en de (maatschappelijke) positie van partijen, worden betrokken. Hierbij dient enerzijds tot uitgangspunt dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun functioneren en voortbestaan van groot belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Anderzijds moet de maatschappelijke positie van banken in ogenschouw worden genomen, waarbij van de banken de grootst mogelijke integriteit wordt verwacht, mede op grond van de thans geldende wet- en regelgeving op het gebied van financieel toezicht. Daarnaast kunnen financiële en andere bedrijfsmatige belangen van de bank een rol spelen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij rekening houdt met de belangen van de individuele klant en een relatie met die klant slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt. Lagrey heeft in de eerste plaats gesteld dat het voor haar voortbestaan noodzakelijk is dat zij kan bankieren bij een van de grote Nederlandse (systeem)banken, te weten ING, SNS, Rabobank of ABN. ING heeft dat betwist en aangevoerd dat Lagrey voor haar bankzaken terecht zal kunnen bij een van de andere 837 banken die Nederland rijk is en dat zij bovendien niet is aangewezen op een systeembank. Aan ING kan worden toegegeven dat het op grond van de thans geldende regelgeving, anders dan Lagrey heeft gesteld, strikt genomen voor Lagrey niet verplicht is om een rekening aan te houden bij een Nederlandse (systeem)bank. Lagrey heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat het beschikken over een relatie met een zodanige bank (althans een bank van vergelijkbaar ‘niveau’) voor haar bedrijfsvoering van essentieel belang is en dat bij gebreke daaraan het risico op verlies van klanten reëel is. Verder heeft Lagrey voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment niet terecht kan bij de andere ‘grote’ Nederlandse banken. Vaststaat dat Lagrey beschikt over een vergunning van DNB en dat geen sprake is van kredietverstrekking door ING aan Lagrey, maar alleen van het ter beschikking stellen van (overige) bancaire diensten. Daarnaast heeft ING de stelling van Lagrey, dat zij sinds het bestaan van de overeenkomst met ING op geen enkele wijze jegens ING is tekortgeschoten, niet weersproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat in concreto sprake zou zijn van onzorgvuldigheden of tekortkomingen in de bedrijfsvoering van Lagrey die integriteitsrisico’s met zich zouden brengen en/of dat Lagrey zich niet zou houden aan de bestaande wet- en regelgeving, waardoor ING mogelijk in de problemen zou kunnen komen bij het voldoen aan de aan haar te stellen eisen op dat gebied. De gronden die ING heeft aangevoerd voor de beëindiging van de overeenkomst zijn dan ook niet specifiek gebaseerd op de handel en wandel van Lagrey, maar op een algemene beleidswijziging die inhoudt dat ING niet langer zaken wenst te doen met trustkantoren van een beperkte omvang. ING wenst daarmee vooruit te lopen op (de uitkomst van) het door DNB aangekondigde onderzoek en verscherpte regelgeving. Als zij de dienstverlening aan de kleinere trustkantoren zou voortzetten zou dat volgens ING onaanvaardbaar hoge kosten voor haar meebrengen, wil zij aan de voor de bank geldende (nationale en internationale) eisen blijven voldoen. Hoezeer ook de wens van ING om integriteitsrisico’s zoveel mogelijk uit te sluiten legitiem is, in de gegeven omstandigheden levert deze wens – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – niet zonder meer een zwaarwegende grond op voor opzegging van de Overeenkomst met Lagrey. Van belang daarbij is dat ING na een aantal gesprekken, waarbij ook de achtergrond en bekwaamheden van de directeuren van Lagrey (beiden fiscaal jurist en eerder werkzaam geweest in de trust- of aanverwante branche) ter sprake zijn gekomen, eind 2011 met Lagrey in zee is gegaan, terwijl ook toen al de Wwft, alsmede de WTT en daarop gebaseerde en mee verwante regelgeving aan de orde waren. Er bestaan geen concrete aanwijzingen dat Lagrey in het licht van die regelgeving een risico vormt, bovendien acht ING een integriteitsrisico bij de betrokken doelvennootschappen thans kennelijk niet aanwezig. Mogelijke extra kosten wegen in de gegeven omstandigheden en tegen de achtergrond van de zorgplicht van ING niet op tegen het belang van Lagrey bij voortzetting van de relatie. Samengevat luidt de conclusie dat Lagrey voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat opzegging van de overeenkomst ertoe zal leiden dat Lagrey haar onderneming niet langer zal kunnen uitoefenen – en Lagrey dus bij voortzetting van de relatie een zeer groot belang heeft – terwijl Lagrey op geen enkele wijze tekort geschoten is jegens ING en DNB, noch concrete aanwijzingen bestaan dat Lagrey een integriteitsrisico vormt voor ING en/of ING voor onevenredig hoge kosten zal plaatsen, zodat het belang van ING bij een beëindiging van de relatie met Lagrey op dit moment relatief beperkt is en een zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst vooralsnog niet aan de orde is. Daar komt bij dat ING eind 2011 weloverwogen een relatie met Lagrey is aangegaan en (nog) geen sprake is van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan een voortzetting van de Overeenkomst niet langer van ING zou kunnen worden gevergd. Lagrey heeft er in dit verband nog terecht op gewezen dat ING niet haar relaties met de gehele trustbranche heeft beëindigd, maar alleen die met de kleinere kantoren, terwijl, anders dan ING heeft betoogd, onvoldoende aannemelijk is dat de grote kantoren per definitie minder risico’s opleveren. Ook uit de in de nieuwsberichten van DNB genoemde onderzoeken blijkt dat vooralsnog niet, nu daarin niet is vermeld wat de omvang van de onderzochte kantoren is, noch hoe de risico’s bij kleinere kantoren zich verhouden tot die bij grotere ondernemingen. De voorzieningenrechter veroordeelt ING om haar dienstverlening aan Lagrey (en de door haar aangedragen vennootschappen en ondernemingen) voort te zetten gedurende een periode van tenminste twee jaar.

X heeft met luchtvaartschool A een overeenkomst gesloten voor de opleiding tot verkeersvlieger. Ter financiering daarvan sluit X een kredietovereenkomst met de bank. X beëindigt zijn opleiding voortijdig en eist betaling door A van hetgeen hij nog aan de bank moet betalen. Volgens X heeft A de verwachting gewekt dat zij (casu quo het aan A verbonden Garantiefonds) de schuld aan de bank voor haar rekening zou nemen. Volgens de rechtbank regelt de opleidingsovereenkomst de rechtsverhouding tussen partijen niet zodanig dat A (of het Garantiefonds) aan X enige vergoeding moet betalen. Het kan niet de bedoeling van A en/of het Garantiefonds zijn geweest dat zij door X rechtstreeks zouden kunnen worden aangesproken tot vergoeding van al hetgeen hij op grond van zijn kredietovereenkomst aan de bank moet betalen. Het komt er daarom op aan of X aan verklaringen en gedragingen van A en/of het Garantiefonds redelijkerwijze de betekenis mocht toekennen dat hij bij beëindiging van zijn opleiding geen schuld meer zou hebben (aan de bank). X stelt dat hem voorafgaand aan het sluiten van de opleidingsovereenkomst, tijdens een voorlichtingsbijeenkomst, in algemene zin informatie is verstrekt over de opleiding en over de gevolgen die een voortijdige beëindiging van die opleiding met zich brengen. X heeft echter bij de voorlichtingsbijeenkomst óók de beschikking gekregen over meer concrete informatie over de gevolgen die een voortijdige beëindiging van de opleiding met zich brengt. In de informatiebrochure is gedetailleerde informatie gegeven over de positie die het Garantiefonds inneemt en over het doel van het Garantiefonds. Daaruit blijkt dat een student juist niet te allen tijde zijn opleiding voortijdig ‘schuldvrij’ kan beëindigen. De rechtbank oordeelt dat X onder deze omstandigheden niet aan in algemene zin gegeven informatie van A en/ of het Garantiefonds de betekenis kan toekennen dat hij te allen tijde zijn opleiding tot verkeersvlieger ‘schuldvrij’ zou kunnen beëindigen. X heeft zijn opleiding beëindigd, omdat hij zich – in weerwil van zijn goede studieresultaten – niet geschikt achtte om verkeersvlieger te worden. Dit geeft op zichzelf genomen niet het recht een beroep te doen op het Garantiefonds. Dat wordt niet anders doordat X zijn ongeschiktheid omschrijft als ‘onvermogen’. Onvermogen betreft een van de situaties die recht geeft een beroep te doen op het Garantiefonds. Het gaat dan echter niet om een psychisch of lichamelijk onvermogen om verkeersvlieger te kunnen worden, maar om het niet kunnen beschikken over een bepaald geldelijk vermogen, nodig om financiële verplichtingen na te kunnen komen. In zoverre berust wat X stelt op een onjuiste lezing van de informatiebrochure. Weliswaar staat op de website van A dat ‘wanneer een opleiding buiten eigen schuld om voortijdig beëindigd moet worden, het Garantiefonds de tot op dat moment opgebouwde studieschuld met de bank afrekent’, maar zonder nadere toelichting, die X niet geeft, valt niet in te zien hoe de op een website gegeven algemene informatie betrekking heeft op de concrete situatie die voor X heeft geleid tot de voortijdige beëindiging van zijn opleiding. Bovendien heeft X geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat als hij wel was gewezen op de financiële gevolgen, hij zijn opleiding had willen voortzetten.

Vader V heeft een boerderij. Hij heeft twee zoons en een dochter. Eén van de zonen, C, is voornemens de boerderij over te nemen. De andere twee kinderen (zoon A en dochter B) gaan studeren. Op enig moment veranderen de plannen en slaat C een ander pad in. A en B besluiten samen het boerenbedrijf voort te zetten. A, B en V sluiten met ingang van 1 januari een overeenkomst van maatschap ter voortzetting van de tot die datum door hun ouders in maatschapsverband gedreven agrarische onderneming (melkveehouderij). Op 1 september 1998 sluiten partijen een nieuwe overeenkomst, waarin staat dat (1) V per die datum uit de maatschap treedt, (2) de maatschap tussen partijen is ontbonden, (3) A en B het bedrijf voortzetten in maatschapsverband en (4) dat bij beëindiging een tweede balans wordt opgemaakt met daarin opgenomen een waardering van de verpachte waarde van de gronden, de bedrijfsgebouwen met inachtneming van voortgezet eigen gebruik, de roerende goederen, de vermogensbelasting voor het vee, het woonhuis in bewoonde staat en de rechten op productiequota. De voortzettende vennoot is dan verplicht aan de uittredende vennoot uit te keren diens kapitaal volgens de balans opgemaakt overeenkomstig diens aandeel op de balans (de helft). Op het erf staat een groot huis dat geschikt is gemaakt voor dubbele zelfstandige bewoning. In de loop der jaren verslechtert de samenwerking tussen A en B. Na een mislukte mediationpoging in 2009 spreken partijen geruime tijd over wijzen van beëindiging van de samenwerking. B zegt uiteindelijk op 30 juni 2011 de maatschap op en geeft aan A te kennen het bedrijf te willen voortzetten. A aanvaart de opzegging. B zal per 31 december 2011 het bedrijf voortzetten. A eist de helft van de opgemaakte balanswaarde op. B wil deze helft niet betalen. Zij stelt zich, met een beroep op HR 13 februari 2004 (LJN AN8172), op het standpunt dat het onaanvaardbaar is om hogere waarden te hanteren bij onderlinge afrekening tussen de voortzettende en vertrekkende vennoot, wanneer een nog juist lonende exploitatie daardoor onmogelijk wordt gemaakt. A stelt daar tegenover dat B heeft gekozen voor opzegging en voortzetting van het bedrijf. De consequenties daarvan waren voor haar bekend en duidelijk. Niet valt in te zien waarom hij genoegen zou moeten nemen met een overnamesom van zodanige hoogte dat B uit de exploitatie van de onderneming nog een redelijke beloning geniet, zoals B als uitgangspunt neemt. A wijst verder nog op een aantal, voor beide partijen in gelijke mate geldende bijzondere omstandigheden: partijen zijn het agrarisch bedrijf pas op latere leeftijd gaan uitoefenen; beiden hebben (eerst) een niet-agrarische opleiding gevolgd en zijn vervolgens buiten de landbouw aan het werk gegaan; pas na enige tijd zijn zij beiden in maatschapsverband het eerder door hun ouders uitgeoefende bedrijf gaan voortzetten. Het hof overweegt dat het in het hiervoor door B aangehaalde arrest van de Hoge Raad enerzijds uitgangspunt was dat de vennootschapsstatuten ten aanzien van de onroerende zaken waardering tegen agrarische waarde voorschreven, terwijl daarin enig voorschrift omtrent de bij de waardering van de andere vermogensbestanddelen toe te passen maatstaf ontbrak, en anderzijds de bedoeling van de beide vennoten was dat een van hen te zijner tijd het (familie)bedrijf zou kunnen voortzetten. Volgens de Hoge Raad moeten in dat geval de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap worden beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt. In het onderhavige geval gaat het echter om de samenwerking in het kader van een in familieverband uitgeoefend melkveebedrijf waarin eerst de ouders van partijen, vervolgens (nadat duidelijk was geworden dat C, de beoogd bedrijfsopvolger, ervan afzag) partijen samen met hun vader en ten slotte alleen partijen (A en B) activiteiten hebben ontplooid. Anders dan in het hiervoor beschreven geval, is in de maatschapsovereenkomst ten aanzien van de zaken in kwestie een duidelijke waarderingsmaatstaf voor alle goederen vastgesteld voor het geval de maatschap eindigt en het bedrijf door één van partijen wordt voortgezet.

De zorgverzekeringsovereenkomst is een privaatrechtelijke overeenkomst, en wel een bijzonder soort schadeverzekering waarop de regels van de Zvw van toepassing zijn, maar ook – tenzij daarvan is afgeweken – Titel 7.17 Afdeling 1 (algemene bepalingen), Afdeling 2 (schadeverzekering), en de Boeken 3 en 6 BW. De zorgverzekeringsovereenkomst heeft echter zeer specifieke kenmerken, die in belangrijke mate afwijken van het algemene contractenrecht. Wat is, bezien vanuit het contractenrecht, het karakter van de zorgverzekeringsovereenkomst?

Rechtsbijstandverzekeraars kunnen de keuze van de verzekerde voor een eigen advocaat niet beperken tot situaties waarin de verzekeraar de rechtsbijstand wil uitbesteden. Of het om een procedure gaat waarin de bijstand van een advocaat al dan niet verplicht is, maakt daarbij niet uit. Dat heeft het Europese Hof van Justitie beslist. Jan Sneller heeft een Reaal-rechtsbijstandsverzekering. Sneller verlangt schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag. Hij wil een gerechtelijke procedure starten met bijstand van een door hemzelf gekozen advocaat, op kosten van Reaal. Reaal schakelt echter, overeenkomstig de polisvoorwaarden, rechtsbijstandsverzekeraar DAS in voor de verdere afhandeling. Volgens Reaal mag Sneller pas een eigen advocaat kiezen als DAS meent dat de zaak moet worden uitbesteed. DAS wil Sneller, nu in de door hem te voeren procedure geen advocaat vereist is, laten bijstaan door een van haar werknemer die geen advocaat is. De tekst van de Europese Richtlijn inzake rechtsbijstand (87/344/EEG) laat ruimte voor interpretatie. De Hoge Raad wil daarom van het Hof van Justitie vernemen of het aan de verzekeraar is om te bepalen of een advocaat moet worden ingeschakeld, dan wel of kan worden volstaan met een werknemer van de verzekeraar. Hof Amsterdam bepaalde eerder dat het recht op vrije advocaatkeuze bij een rechtsbijstandverzekering in natura pas ontstaat nadat de verzekeraar heeft besloten dat er geprocedeerd moet worden door een extern jurist. Het EU Hof oordeelt dat artikel 4 lid 1 van de Richtlijn zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polis regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed. Ook de bedoeling van dit artikel verzet zich daartegen. Die bedoeling is namelijk de belangen van de verzekerden ruim te beschermen. Het Hof wijst erop dat genoemd artikel en de vrije keuze van de rechtshulpverlener een algemene strekking en een bindend karakter hebben. Wel kunnen rechtsbijstandverzekeraars ‘in bepaalde gevallen’ de vergoedingen voor externe rechtsbijstand beperken, zo lang de vrije advocaatkeuze inhoudelijk maar overeind blijft. De verzekeraars mogen daarvoor – in nieuwe polissen – wel een hogere premie bedingen.

A wordt aangereden door B en loopt daar-bij een whiplash op. V (de rechtsbijstandverzekeraar van A) treedt in contact met S (de schaderegelaar van B). Tijdens een bespreking bij A thuis, waar V en S aanwezig zijn, geeft A aan te verwachten dat hij na twee tot drie maanden weer volledig hersteld is. Partijen tekenen een vaststellingsovereenkomst, waarna S een bedrag van € 15.000 tegen finale kwijting aan A betaalt. A blijft echter arbeidsongeschikt. Na een nieuw verkeersongeval wendt hij zich tot belangenbehartiger B, die hem erop wijst dat V hem met betrekking tot de afwikkeling van zijn eerste schade onjuist heeft geadviseerd, aangezien geen sprake was van een medische eindtoestand. A stelt V aansprakelijk voor de schade die hij als gevolg van de onjuiste rechtsbijstand heeft geleden en nog lijdt. Het hof beoordeelt de vraag of V een beroepsfout heeft gemaakt, aan de hand van de maatstaf of V jegens A de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverlener onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Uit de verklaringen van de huisarts en arbeidsdeskundige heeft V in haar eigen schaderapport gemeld dat A nog arbeidsongeschikt was toen de bespreking plaatsvond. Zodoende oordeelt het hof dat V had moeten weten dat geen sprake was van een medische eindtoestand, dat er een reële kans bestond dat A niet op korte termijn zou herstellen en de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden € 15.000. Immers, ten tijde van de bespreking had A nog klachten, met name enige hoofdpijn en stijfheid vanuit de aanhechting van de schedel en de nek, vooral bij het opstaan, terwijl in het rapport ook wordt vermeld dat A iedere dag wat duizelig was. Het gegeven dat (1) de klachten volgens het expertiserapport afnamen en A niet droomde en geen cognitieve stoornissen had, terwijl (2) de huisarts heeft verklaard dat hij bij algemeen onderzoek geen specifieke afwijkingen heeft aangetroffen en de ervaring leert dat in de meeste gevallen bij een ongeval als A was overkomen op termijn volledige genezing optreedt, laat onverlet dat A ten tijde van de bespreking nog klachten had. Daarbij had A de huisarts slechts eenmaal bezocht en is gesteld noch gebleken dat deze huisarts speciale expertise heeft op het terrein van de (gestelde) klachten van A (whiplash). De betekenis van de verklaring van de huisarts dient derhalve in enige mate te worden gerelativeerd. V had A erop moeten wijzen dat hij ten aanzien van het herstel van zijn klachten mogelijk te optimistisch was. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van V, als rechtsbijstandsverlener, gelegen om de met dit soort kwesties onervaren A te wijzen op zijn mogelijk te optimistische inschatting van zijn medische toestand. Dit zou anders kunnen liggen wanneer A een ter zake zijn klachten gespecialiseerde arts had geraadpleegd, die zijn eigen prognose van een herstel binnen twee tot drie maanden bevestigde. Dat dit het geval was, is echter gesteld noch gebleken. Ook wanneer het de keuze van A was de zaak te regelen, had het op de weg van V gelegen hem te waarschuwen. V heeft jegens A een beroepsfout gemaakt, zonder welke de vaststellingsovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen.

In dit artikel staat de vraag centraal hoe de invloed van sectorspecifieke, publiekrechtelijke, regulering op nationaal contractenrecht dient te worden gewaardeerd. Aan de ene zijde van het spectrum staat de opvatting dat het contractenrecht beschermd dient te worden tegen invloeden van buitenaf, aan de andere zijde van het spectrum staat de louter instrumentele benadering van het contractenrecht: het contractenrecht kan naar believen worden ingezet voor allerlei ‘erbuiten’ gelegen doelen, zoals de verwezenlijking van de interne markt. Beide opvattingen zijn in hun absolute vorm onhoudbaar. De auteur verdedigt de stelling dat de beïnvloeding van het contractenrecht door het publiekrecht op verscheidene punten niet ten goede komt aan een voor de justitiabele hanteerbaar recht. Op andere punten daarentegen biedt zij juist een versterking van de positie van de justitiabele.

De auteur bespreekt contractdwang, overmacht, uitsluiting van aansprakelijkheid, de civielrechtelijke consequenties van een geschilbesluit, gedeeltelijke nietigheid en conversie, en informatieplichten. Hierbij staat de vraag centraal wat de invloed is van bepalingen uit de Telecomwet op de toepassing van deze leerstukken en remedies ten aanzien van telecommunicatieovereenkomsten.

De herstructurering van de energiesector die nodig was om de energiemarkt te liberaliseren is afgedwongen langs de lijnen van het publiekrecht. Maar de relaties tussen de verschillende partijen hebben de vorm van civielrechtelijke overeenkomsten. Dat roept de vraag op hoe groot de invloed van die publiekrechtelijke regels is op de civielrechtelijke verhoudingen en waar die invloed zich vooral doet gelden. Dat is het onderwerp van dit artikel.

In het spoorvervoer heeft de wetgever de railinfrastructuurbeheerder en de spoorvervoerder verplicht tot het opstellen van een zogeheten toegangsovereenkomst. De auteur bespreekt in hoeverre in het totstandkomingsproces van deze overeenkomst regels van algemeen privaatrecht van toepassing zijn.

De auteur staat stil bij de betekenis van de vastlegging van de nieuwe generieke zorgplicht in de Wft voor overeenkomsten met banken en andere financiële instellingen en voor de rechtsontwikkeling op het gebied van financiële dienstverlening in het algemeen. Ten eerste wordt in hoofdlijnen ingegaan op de ratio, strekking en systematiek van de generieke zorgplicht van artikel 4:24a Wft. In het licht hiervan worden vervolgens de kenmerken van deze zorgplicht als een open financieel toezichtprivaatrechtelijke norm in kaart gebracht. Tot slot worden de mogelijkheden verkend voor de wisselwerking tussen de nieuwe financieel toezichtprivaatrechtelijke zorgplicht van artikel 4:24a Wft en de klassieke privaatrechtelijke zorgplichten.

In 2009 is in Spanje een voorstel tot modernisering van het contractenrecht gedaan dat voornamelijk is geïnspireerd door de Schuldrechtsreform. De auteur licht enige onderwerpen uit dit voorstel toe.

De auteur betoogt waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken.

In allerlei verhoudingen kan de behoefte bestaan aan het gezamenlijk in bezit hebben van bepaalde activa, bijvoorbeeld beleggingen of (delen van) ondernemingsvermogen. De auteur bespreekt een aantal vormen waarin aan deze behoefte invulling kan worden gegeven.

De auteurs schetsen een beeld van het bail-in-instrument en de gevolgen voor crediteuren van kredietinstellingen. Volgens de auteurs vormt bail-in, ondanks alle nadelen, een meer dan welkome aanvulling op het bestaande instrumentarium.

De auteur bespreekt, naar aanleiding van HR 8 februari 2013 (Van Lanschot/Grove c.s.) de mogelijkheden tot stuiting van de (bevrijdende) verjaring. Daarbij wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen artikel 3:316 en 3:317 BW en wordt ingegaan op de vraag of een ander dan de rechthebbende de verjaring kan stuiten op basis van artikel 3:317 BW.

Staat een faillissement van de vervreemder die zelf onder eigendomsvoorbehoud geleverd kreeg in de weg aan overgang van de ‘voorwaardelijke eigendom’ naar een derde? Nee, zeggen de meeste auteurs tegenwoordig, maar in dit artikel betoogt de auteur dat een bevestigend antwoord op die vraag minstens evengoed verdedigbaar is.

De auteur bespreekt een aantal interessante arresten die de Hoge Raad de afgelopen twee jaar op het terrein van het algemene overeenkomstenrecht heeft gewezen.

Rechterlijke uitspraken en de wet beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit artikel plaatst deze invloed in het kader van de rechtszekerheid. De rechtszekerheid is een algemeen belang. Zij beïnvloedt in deze hoedanigheid de werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 3:12 BW. Een werking van de redelijkheid en billijkheid die de rechtszekerheid onaanvaardbaar aantast, is niet redelijk en billijk. De rechtszekerheid pleit tegen de beperking van de rechtsgevolgen van de wet of een overeenkomst, tegen vergaande aanvullingen van de rechtsbetrekking en tegen een uitleg van een overeenkomst of andere rechtshandeling die ver afstaat van de taalkundige betekenis. De invloed of het ‘gewicht’ van de rechtszekerheid is echter niet in alle gevallen even groot. Hij is afhankelijk van het antwoord op de volgende vraag: kunnen de deelnemers aan het rechtsverkeer rekening houden met de werking van de redelijkheid en billijkheid? Eerdere rechterlijke uitspraken en de wet beïnvloeden het antwoord op deze vraag.

Europese regelgeving leidt steeds vaker tot een aantasting van het systeem van het Nederlandse verbintenissenrecht. Een nieuw voorbeeld hiervan biedt de implementatie van de richtlijn consumentenrecht, die onbedoeld het Nederlandse vertegenwoordigingsrecht op zijn kop lijkt te zetten. Ook ten aanzien van twee wijzigingen die niet direct door de richtlijn worden verlangd, zijn volgens de auteur vragen te stellen.

In dit artikel wordt de vraag aan de orde gesteld in hoeverre er plaats is voor clementie in geval van afstand van vorderingsrechten (artikel 6:160 BW). Is er in tijden van recessie een rol voor clementie weggelegd in de verhouding tussen de schuldeiser en schuldenaar? Bij het antwoord op deze vraag wordt het verschil tussen afstand ‘om niet’ en afstand ‘om baat’ onder de loep genomen. De positie van derden wordt daarbij niet uit het oog verloren.

De rechtbank heeft geoordeeld dat er aanleiding is om de Hoge Raad een prejudiciële vraag te stellen. Het gaat in deze zaak om een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van een consument. De schuldeiser heeft alleen de wettelijke voorgeschreven aanmaning (artikel 6:96 lid 6 BW) verzonden. Deze aanmaning wordt ook wel een 14-dagenbrief genoemd. Het hof oordeelde op 17 september jl. dat dit voldoende is voor toewijzing van een dergelijke vordering, maar op 7 oktober 2013 hebben twee landelijke overlegorganen van rechters, het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK) en het Landelijk Overleg van de Voorzitters van de Civiele sectoren van de Hoven (LOVC-hoven), ingestemd met het rapport BGK-Integraal. Dit rapport, opgemaakt door een werkgroep uit de rechterlijke macht, is een inventarisatie van de beoordeling van gevorderde buitengerechtelijke kosten. In dat rapport wordt tot uitgangspunt genomen dat na het verzenden van de wettelijk voorgeschreven aanmaning nog minimaal één incassohandeling moet worden verricht om voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten in aanmerking te komen. De rechtbank is op grond hiervan van plan een prejudiciële vraag over de uitleg van artikel 6:96 lid 6 BW te stellen. De vraag luidt: ‘Dient artikel 6:96 lid 6 BW te worden uitgelegd dat na het verzenden van de daarin genoemde veertiendagenbrief vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, dus zonder dat de crediteur na het verzenden van die (14-dagen)brief nog een nadere incassohandeling verricht?’ De schuldeiser wordt nu eerst, volgens de daarover in de wet opgenomen regels, in de gelegenheid gesteld om zich over dit voornemen uit te laten.

Vennootschap A exploiteert een vakantiepark. Vereniging van eigenaren V behartigt de belangen van de eigenaren van de in het vakantiepark gelegen recreatiewoningen. De woningen liggen op eigen grond, die wordt omsloten door grond van A. De woningen ontvangen elektriciteit van het net van A. De verbruikte elektriciteit wordt door A aan de eigenaren doorbelast, met een opslag voor administratiekosten. V wil voor de woningeigenaren een eigen aansluiting op het net. Daartoe zal een leiding moeten worden gelegd. A weigert echter netbeheerder E daarvoor toestemming te geven. V wijst op een eerder verstuurde brief van de rechtsbijstandverlener van A, waarin staat dat het V vrij staat om op eigen kosten zelf een transformator aan te schaffen en aldus in de elektriciteitsvoorziening van het park te voorzien. Naar het oordeel van het hof moet dit aanbod echter niet zo worden uitgelegd dat A hiermee aan V een vrijbrief geeft om inbreuk op zijn grond te maken voor het leggen van een leiding. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat bij het schrijven van die brief niet bekend was langs welk tracé een dergelijke aansluiting zou kunnen worden gerealiseerd en voorts dat het creëren van een eigen aansluiting in zou grijpen op het door het A gehanteerde (en aan V bekende) verdienmodel. V had zich er daarom van moeten vergewissen wat met de passage werd bedoeld en mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat het haar was toegestaan om door de grond van A een eigen aansluiting te realiseren. Vervolgens ligt de vraag voor of er een andere rechtsgrond voor de door V voorgestane inbreuk op het eigendomsrecht van A is aan te wijzen. V beroept zich in dit kader op de aanwezigheid van een recht van opstal en op toepasselijkheid van artikel 23 van de Elektriciteitswet 1998. Volgens het hof verliest V daarmee uit het oog dat het opstalrecht niet ten behoeve van haar of haar leden, maar ten behoeve van degene die het energienet beheert (E) is gevestigd. V doet een beroep op artikel 23 Elektriciteitswet 1998, op grond waarvan de netbeheerder verplicht is om ieder die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn van een aansluiting op zijn net te voorzien. Deze bepaling schept echter uitsluitend verplichtingen voor E, aldus het hof. V kan daar jegens A BV geen beroep op doen. Het hof concludeert dat A het (doen) aanleggen van leidingen door V (of in opdracht van deze) niet hoeft te dulden. Dat zijn weigering om dit toe te staan misbruik van recht meebrengt of anderszins onrechtmatig is, is niet voldoende onderbouwd gesteld en evenmin gebleken. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat het bepaald niet uit te sluiten is dat de bedoelde eigen aansluiting niet anders dan langs een langgerekt tracé zal kunnen geschieden, als gevolg waarvan het aan A toebehorende gedeelte van de grond dat daarvoor moet worden ‘opengelegd’ niet gering zal zijn. Dat brengt niet alleen een (navenant grote) inbreuk op zijn eigendom, maar ook een verstoring van zijn bedrijfsvoering en het aanzicht van zijn park mee. Verder acht het hof in dit verband van belang dat de leden van V via het huidige, bestaande net naar behoren van elektriciteit en water worden voorzien en daarvan ook bij het bestaan van een nieuwe, eigen aansluiting nog afhankelijk zullen blijven, aangezien de algemene voorzieningen in het vakantiepark van daaruit worden gevoed.

PostNL is eigenaar van een pand dat zij in 2000 verkoopt aan een vastgoedinvesteerder. Die splitst het pand in twee panden. PostNL huurt vanaf dan een van deze twee panden. Het aangrenzende pand wordt verkocht aan A; een aan de nieuwe eigenaar van het pand gelieerde onderneming. X is de huismeester van A. In het pand van PostNL bevindt zich een cv-installatie. In het aangrenzende pand van A bevindt zich een koeling. PostNL maakt gebruik van deze koeling en A maakt op haar beurt gebruik van de cv-installatie van PostNL. De verbruiksmeters van beide installaties (warmte en koeling) bevinden zich in de ondergrondse doorloop tussen de beide panden. In juli 2006 maken PostNL en A afspraken over de onderlinge kostenverrekening voor de levering van warmte en koele lucht. Zij komen overeen dat de verbruiksmeters iedere maand worden opgenomen door X en de klusjesman van TPG Post. In de dienaangaande door partijen getekende overeenkomst staat voorts: ‘Wij gaan er daarbij vanuit dat [A], als eigenaar van het gebouw, bij een eventuele verkoop daarvan, de nieuwe eigenaar van deze afspraken op de hoogte stelt.’ Op 2 augustus 2007 wordt B eigenaar van het aan PostNL aangrenzende pand. Het technisch beheer van het pand blijft in handen van A, in de persoon van X. In de tweede helft van 2008 stuurt PostNL de facturen voor de verrekeningen over 2006 en 2007 aan A. Vervolgens stuurt PostNL op 2 september 2008 creditfacturen voor deze facturen aan A en nieuwe facturen voor dezelfde bedragen (met specificaties) aan B ten bedrage van in totaal € 104.060. B voldoet deze facturen. Op 1 mei 2012 stuurt B het volgende bericht aan Post NL: ‘Bij het uitzoeken van bestaande afspraken en verrekeningen uit het verleden is gebleken dat [B], juridisch eigenaar van het gebouw, de volledige naheffing heeft betaald over 2006 en 2007. Feit is echter dat [B] pas op 1 augustus 2007 het pand heeft gekocht van [A]. [B] heeft derhalve ten onrechte een factuur ontvangen en betaald over de periode januari 2006 t/m juli 2007. Aangezien het bedrag aan [A] gefactureerd had moeten worden, dient dit bedrag in mindering te worden gebracht op de totale naheffing.’ A wordt op 20 december 2012 in staat van faillissement verklaard. PostNL stelt dat B gehouden is de facturen voor de verrekeningen van de warmte- en koelteleveringen over 2006 en 2007 te voldoen en dat zij zich ten onrechte beroept op onverschuldigde betaling en verrekening. De facturen zijn op verzoek van A (in de persoon van X) aan B toegestuurd en vervolgens door haar prompt betaald. Naar de rechtbank begrijpt, stelt PostNL zich op het standpunt dat er een rechtsgrond was voor de betaling, althans dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het de bedoeling was dat de facturen door B zouden worden voldaan. Hierin wordt PostNL niet gevolgd. Als X PostNL al heeft verzocht de facturen aan B toe te sturen (hetgeen wordt betwist), heeft PostNL er niet op mogen vertrouwen dat dit een mededeling van of namens B was. Dat X, zoals PostNL stelt, ruime bevoegdheden had, dat hij altijd de contactpersoon voor haar was waar het de verrekening betrof en dat de facturen voor A werden toegestuurd ter attentie van X, is daartoe onvoldoende. Niet gesteld of gebleken is immers dat X op enige wijze aan B was verbonden en haar mocht vertegenwoordigen. Dit vertrouwen heeft PostNL, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet met recht kunnen ontlenen aan de met A in de brief van 24 juli 2006 gemaakte afspraken, nu B daarbij geen partij was. PostNL heeft ter comparitie nog gesteld dat zij dacht dat tussen A en B een concernrelatie bestond, maar deze aanname heeft zij niet nader onderbouwd. Het valt dan ook niet in te zien waarom B gebonden zou zijn aan een door X gedane mededelingen en/ of hoe PostNL erop heeft kunnen vertrouwen dat deze mededeling (mede) namens B werd gedaan. Het enkele feit dat B de facturen vervolgens – per abuis – heeft betaald, maakt dit niet anders, zelfs als deze betaling is geaccordeerd door diverse (bevoegde) personen binnen B, zoals PostNL stelt. Er is met andere woorden geen sprake van feiten en omstandigheden op grond waarvan PostNL er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat X (mede) namens B optrad, die voor risico van B komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Ambtshalve toetsing van bedingen in algemene voorwaarden vindt voornamelijk, maar niet uitsluitend, plaats in consumentenovereenkomsten. Er zijn echter ook bedingen in handelsovereenkomsten die ambtshalve getoetst kunnen worden.

de Hoge Raad heeft op 12 en 19 april 2013 twee belangrijke arresten gewezen op het gebied van wederkerige overeenkomsten in faillissement. In Curatoren Megapool/Laser Nederland stelt de Hoge raad grenzen aan insolventieclausules in overeenkomsten. Een week later komt de Hoge raad in zijn arrest inzake Koot Beheer/Tideman q.q. terug van het ‘toedoencriterium’ voor het ontstaan van boedelschulden. Welke gevolgen hebben deze arresten voor de praktijk?

Op 14 juni 2013 heeft de Hoge Raad een voor de praktijk belangrijk arrest gewezen. Waar schuilt dat belang exact in? In de praktijk komt het met regelmaat voor dat tussen (proces)partijen discussie ontstaat over de vraag of en op welk moment een schriftelijke verklaring de ander heeft bereikt. Dat moment kan van belang zijn voor een tijdige opzegging van een overeenkomst, een ontbinding of vernietiging buiten rechte en andere rechtsvormen waarbij de wet conclusies verbindt aan de tijdige en juiste ontvangst van een verklaring door de wederpartij.

In de commerciële contractspraktijk is het zeer gebruikelijk om in contracten een beëindigingsbepaling op te nemen. Veelal wordt daarmee beoogd om duidelijkheid te scheppen over wanneer een partij de overeenkomst mag beëindigen of om de wettelijke beëindigingsrechten uit te breiden of juist te verkleinen. In deze ‘drafting tips en skills’ zal ik ingaan op de bepaling die beoogt een beëindigingsrecht te geven voor specifieke gevallen.