Aflevering 2

M bemiddelt bij de totstandkoming van huurovereenkomsten tussen woningeigenaren en woningzoekenden. Op haar website staat de volgende tekst: ‘Bij huur van een woning werken wij op basis van ‘No Cure, No Pay’! U betaalt ons alleen bemiddelingskosten wanneer wij voor u een woning gevonden hebben en een overeenkomst tot stand hebben gebracht!’ En voorts: ‘De kosten van inschrijving verschillen per kantoor. Wanneer we een geschikte woon- of werkruimte voor u vinden, rekenen wij meestal een maand huur (+BTW) aan bemiddelingskosten. Informeer bij uw vestiging naar de kosten.’ Verder staat vermeld dat voor inschrijving een ingevuld inschrijfformulier benodigd is. X maakt een afspraak met M om een woning te bezichtigen op 11 januari 2012. X besluit ter plekke dat hij de woning wil huren. Hiervoor tekent hij een acceptatieformulier, met de volgende tekst: ‘Hierbij verklaar ik dat ik de door [M] aan mij aangeboden woning in huur accepteer per 1-1-2012. De huurprijs per maand van bovengenoemde woning bedraagt € 895. De te betalen waarborgsom van bovengenoemde woning bedraagt € 895. Zo spoedig mogelijk zal een schriftelijke huurovereenkomst tot stand worden gebracht. Door mij zijn thans bemiddelingskosten van € 895 excl. 19% BTW verschuldigd.’ X besluit uiteindelijk de woning toch niet te nemen, omdat de verhuurder drie maanden waarborgsom vraagt. M vordert de bemiddelingskosten, zoals omschreven in het acceptatieformulier. X stelt dat er geen bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. De kantonrechter overweegt dat een woningzoekende op de website van M niet eerst langs de pagina met de voorwaarden wordt geleid, voordat hij/zij het woningaanbod kan bekijken. Evenmin is het invullen van het inschrijvingsformulier ‘als woningzoekende’ verplicht om toegang te krijgen tot het woningaanbod van M. Voorts wordt pas onderaan het inschrijfformulier verwezen naar de inhoud van de bemiddelingsovereenkomst, die overigens pas zichtbaar wordt nadat het inschrijfformulier is ingevuld. De slotsom tot hier aan toe is dat de mogelijkheid bestaat dat een woningzoekende op de site van M een voor hem of haar interessante woning vindt en daar contact over opneemt, zonder dat de woningzoekende zich via een inschrijfformulier als zodanig bij M heeft laten registreren en zonder dat deze kennis heeft hoeven te nemen van voorwaarden waaronder het woningaanbod wordt gedaan, met name ten aanzien van de verschuldigdheid van bemiddelingskosten. M heeft geen kopie van een inschrijfformulier in het geding gebracht waaruit blijkt dat tussen haar en X een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Het door M overgelegde ‘acceptatieformulier’ kan niet als zodanig gelden, omdat het niet vermeldt dat de acceptant door ondertekening van het formulier een bemiddelingsovereenkomst aangaat met M. Bovendien bevat het formulier geen omschrijving van de verplichtingen die partijen over en weer aangaan of voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt aangegaan. Dit voert de kantonrechter tot de slotsom dat inderdaad geen bemiddelingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, op grond waarvan M enige vergoeding bij X in rekening kan brengen. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat het acceptatieformulier vermeldt dat de te betalen waarborgsom voor de woning één maand huur zal bedragen, terwijl de verhuurder van X verlangde dat deze een waarborgsom zou voldoen van drie maanden huur. Aldus moet ook worden aangenomen dat M niet heeft kunnen leveren wat zij aan X heeft aangeboden en wat X door ondertekening van het acceptatieformulier heeft aanvaard, te weten een woning voor € 895 huur per maand en met een waarborgsom ter grootte van dat bedrag. Als M dan zo helder en duidelijk op haar site communiceert dat zij werkt op basis van no cure, no pay, dan kan de kantonrechter niet anders dan constateren dat zich hier een geval voordoet van no pay.

Eind 2004 zijn A en G gaan samenwerken, in welk verband A in mei 2005 19 aandelen heeft gekocht in HTS, waarvan G reeds enig aandeelhouder en bestuurder was. G behield zelf 21 aandelen. De bedrijfsactiviteiten van HTS bestonden uit het verrichten van sleepdiensten voor de binnenvaart. G hield zich bezig met de administratie en sloot de overeenkomsten met derden, A verrichtte de sleepwerkzaamheden. In juni en september 2006 zijn partijen overeengekomen dat G zijn resterende aandelen in HTS voor € 15.000 aan A zou verkopen. Op 8 september 2006 heeft G € 45.000 overgemaakt van de rekening van HTS naar zijn privérekening. Diezelfde maand heeft G zijn aandelen aan A verkocht. A zou de koopsom uiterlijk voor eind 2007 aan G voldoen. A heeft echter niet betaald. A is vanaf 18 oktober 2006 (enig) aandeelhouder en bestuurder van HTS. G vordert veroordeling van A tot voldoening van de overeengekomen koopsom. In reconventie vordert A dat voor recht wordt verklaard dat de beide (overeenkomsten strekkend tot de) overdrachten van de aandelen (van juni en september 2006) vernietigbaar zijn op grond van bedreiging, althans bedrog, althans dwaling, en schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. A heeft beroep ingesteld. Alvorens de grieven te behandelen, overweegt het hof dat tussen partijen vaststaat dat de koopovereenkomst(en) van de (in totaal) 21 aandelen voor de koopsom van € 15.000 tussen partijen is/zijn gesloten en dat de desbetreffende aandelen zijn geleverd. Aldus staat ook vast dat G (in beginsel) een vordering heeft op A tot betaling van € 15.000, te vermeerderen met rente. A meent dat de koopovereenkomst vernietigbaar is wegens een wilsgebrek, althans dat hetgeen hij moet betalen aan G moet worden verrekend met hetgeen G op grond van onrechtmatige daad aan hem, A, verschuldigd is. Zowel de stelplicht als de bewijslast van de gestelde wilsgebreken en van de beweerde onrechtmatige daad rusten op A. Voor zover A zou willen aanvoeren dat hij niet over de voor de bewijslevering benodigde gegevens beschikt en G wel, wijst het hof erop dat onderdeel van een gemotiveerde betwisting kan zijn dat aan de wederpartij gegevens (moeten) worden verstrekt opdat deze aan zijn bewijsplicht kan voldoen. Daarvoor is wel vereist dat niet alleen komt vast te staan dat degene, op wie de bewijslast rust, zelf niet beschikt over de gegevens en daarover binnen redelijke grenzen ook niet de beschikking kan krijgen, maar ook dat voldoende aannemelijk is dat de wederpartij de beschikking over die gegevens wel heeft. Het hof stelt vast dat aan beide eisen niet is voldaan. A is vanaf oktober 2006 enig aandeelhouder en bestuurder van HTS. Tegen deze achtergrond is zijn (niet toegelichte) stelling dat hij onbekend is met de administratie van het bedrijf en onder andere niet beschikt over rekeningafschriften niet geloofwaardig. Ook heeft G gemotiveerd betwist dat hij over deze bescheiden beschikt. Nu A geen enkel aanknopingspunt heeft verschaft om te kunnen oordelen dat die betwisting niet op goede gronden is gedaan, volgt het hof G in zijn betwisting. A komt verder tevergeefs op tegen de overweging van de rechtbank dat A zijn stelling, dat HTS belast is met een grote schuld, niet althans onvoldoende heeft onderbouwd. A heeft ter onderbouwing één bankafschrift overgelegd en verder geen enkele toelichting gegeven over de stand van zaken van de vennootschap in de jaren 2006-2009, zodat zijn grief ter zake faalt. A heeft geen inzicht gegeven in de financiële positie waarin HTS verkeerde in de periode van de aankoop en de overdracht van de aandelen (najaar 2006). De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat A zijn stelling, dat G feiten heeft verzwegen en onjuiste mededelingen heeft gedaan, onvoldoende heeft onderbouwd. Ook is de rechtbank om die reden terecht tot de conclusie gekomen dat de op die stellingen gebaseerde vorderingen van A wegens dwaling en bedrog niet moeten worden gehonoreerd. Een en ander geldt niet alleen ten aanzien van het beroep van A op dwaling en bedrog, maar ook voor zijn op onrechtmatige daad gebaseerde vordering. A keert zich tenslotte tegen de verwerping door de rechtbank van zijn stelling dat G geen afdoende verklaring heeft gegeven voor de overschrijving van het bedrag van € 45.000 van de rekening-courant van HTS naar de privérekening van G. Ook deze klacht heeft A niet voldoende feitelijk onderbouwd. G heeft bij antwoord in reconventie een verklaring gegeven voor de betaling. A heeft daarop in de memorie van grieven niet inhoudelijk gereageerd. Het hof kan dan ook niet tot de conclusie komen dat de door G verrichte betaling goede grond ontbeert. In dit verband wijst het hof erop dat HTS geen vordering tegen G heeft ingesteld, terwijl dit – uitgaande van de stellingen van A – wel in de rede ligt. Voor zover A heeft willen betogen dat in de betaling van het bedrag van € 45.000 ook de voldoening is begrepen van de door A aan G verschuldigde koopsom voor de aandelen van € 15.000, moet naar oordeel van het hof worden geconstateerd dat, nog afgezien van het feit dat die betaling niet door HTS maar door A moest worden voldaan, (ook) voor dit betoog iedere onderbouwing ontbreekt.

Begin 2007 wenst eiser voor de uitbreiding van zijn melkveebedrijf nieuwe financieringen van de bank. Hiervoor wil hij ook een variabele rente met de bank afspreken. De bank wenst echter dat eiser (deels) door middel van leningen met een vaste rente (verder) wordt gefinancierd om zo het risico van rentestijgingen te beperken. De bank stelt daartoe een voorstel op. Op 22 mei 2007 bedraagt de 10-jaars vaste rente bij de bank 5,91%, inclusief de voor eiser geldende opslag van 1,1%. Op 29 mei 2007 ontvangt eiser van de bank ter ondertekening de bevestiging van de renteswap, met daarbij gevoegd het op 8 mei 2007 besproken schema. Eiser ondertekent en retourneert deze bevestiging op 30 mei 2007. Op 17 februari 2011 meldt eiser mondeling aan de bank dat hij bij het aangaan van de renteswap niet begreep dat hij de facto koos voor een vaste rente. Op 31 mei 2011 schrijft de raadsman van eiser aan de bank dat eiser bij het aangaan van de renteswap heeft gedwaald, dan wel dat de bank bij het aangaan van deze transactie niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Eiser vordert primair de overeenkomst tussen eiser en de bank te wijzigen conform artikel 6:230 lid 2 BW, in die zin dat deze slechts het risico van eiser dekt op rentestijgingen en niet het risico van de bank dekt op rentedalingen en in dat kader om aan eiser te betalen een bedrag van € 128.810,25. Subsidiair vordert hij de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden conform artikel 6:270 BW, in die zin dat deze overeenkomst nog slechts het risico van eiser dekt op rentestijgingen en niet het risico van de bank dekt op rentedalingen en in dat kader om aan eiser te betalen een bedrag van € 128.810,25, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Als feitelijke grondslag van de vorderingen voert eiser aan dat hij (door de bank) bij het aangaan de overeenkomst niet op de hoogte was/is gebracht van het feit dat hij door middel van de combinatie van renteswap en lening met een variabele rente, de facto een vaste rente zou gaan betalen voor zijn financieringen. De bank heeft vóór het definitief aangaan van de renteswap-transactie door eiser door middel van zijn ondertekening op 30 mei 2007, aan eiser stukken overgelegd. Uit deze stukken, in onderling verband en samenhang bezien, heeft ook eiser redelijkerwijs (moeten) kunnen afleiden wat de opzet van de gehele renteswap-constructie was, met als resultaat dat eiser gedurende tien jaar netto een vaste rente (te weten 4,71% plus opslag) zou betalen. Eiser heeft nog gewezen op de omstandigheid dat hij in april 2007 een offerte met een lagere vaste rente (5,4%) had afgewezen en het daarom niet voor de hand lag dat hij onder de renteswap inclusief opslagen een hogere (te weten 5,81%) eveneens vaste rente zou accepteren. In dat licht had de bank moeten verifiëren of eiser wel begreep dat hij (opnieuw) koos voor een vaste rente, aldus eiser. De rechtbank verwerpt dit standpunt, omdat het uitgaat van een onjuiste vergelijking van percentages. Het beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW, inhoudende dat de bank eiser niet heeft medegedeeld dat hij de facto een vaste rente zou betalen en daarmee niet zou profiteren van komende rentedalingen, faalt dus. In de bevestiging van 22 mei 2007 heeft de bank bovendien nog het volgende opgenomen: ‘Indien u de Betaler Vaste Rente bent, loopt u het risico dat dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente’ waarmee de bank eiser – zij het impliciet – wijst op het risico dat hij niet profiteert van tussentijdse rentedalingen. Voor zover de (uiterst) subsidiaire vorderingen, te weten wanprestatie op grond van het schenden van de bancaire zorgplicht, door eiser zijn gestoeld op het onvoldoende informeren omtrent de door hem netto te betalen vaste rente, zijn deze om dezelfde reden als hiervoor genoemd, niet toewijsbaar. De rechtbank wijst de vorderingen af.

Vennootschap B heeft met X een overeenkomst gesloten voor internetprestaties met een publicitair karakter, zoals een internetcampagne. Voor de diensten stuurt B facturen, die X onbetaald laat. B ontbindt de overeenkomst en vordert schade (onder andere een verbrekingsvergoeding). Het geschil spitst zich toe op de vraag of X zich met succes op vernietiging wegens bedrog of dwaling dan wel op ontbinding van de overeenkomst kan beroepen, dan wel op een vaststellingsovereenkomst, waardoor zijn betalingsverplichtingen zijn komen te vervallen. De kantonrechter oordeelt dat voor een geslaagd beroep op bedrog onder meer noodzakelijk is dat degene die een (gebleken) onjuiste mededeling heeft geuit, zulks willens en wetens heeft gedaan om te misleiden. Uit de stellingen van X volgt niet – althans onvoldoende – dat de vertegenwoordiger van B de mededeling ‘wij doen het voor de helft en beter’ heeft gedaan met het oogmerk tot misleiding, zodat reeds om die reden dit verweer geen doel treft. Een beroep op dwaling faalt ook omdat uit de stellingen van X niet volgt dat B onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent haar specialistische kennis. B houdt zich bedrijfsmatig bezig met het verrichten van dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, waaronder reclamediensten. Aangenomen mag daarom worden dat B inderdaad specialistische kennis heeft en in zoverre kunnen eventuele gedane uitspraken daaromtrent dan ook niet onjuist zijn. Daar waar X stelt gedwaald te hebben omtrent het te behalen resultaat van de campagne – toename van bedrijfsresultaten althans van de bestellingen via de website – oordeelt de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat een dergelijk resultaat is gegarandeerd, zodat het gaat om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft waarop de door X ingeroepen vernietiging niet kan worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW). Tussen partijen is niet in geschil dat B de website heeft aangemeld bij, zoals contractueel afgesproken, ten minste één zoekmachine. In de overeenkomst is expliciet opgenomen dat B de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad en het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. B is derhalve niet gehouden ervoor te zorgen dat de website een hoge positie krijgt binnen een zoekmachine, zodat het onder genoemde verwijt geen tekortkoming oplevert. Van een resultaatsverbintenis is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Niet alleen is dat in artikel 6.3 van de overeenkomst met zoveel woorden bepaald, maar ook uit de overige artikelen in de overeenkomst in hun onderlinge samenhang beschouwd, volgt niet dat B instaat voor een bepaald resultaat of voor het behalen van het afgesproken aantal klikken van 3.000 per jaar. B heeft naar het oordeel van de kantonrechter geleverd hetgeen in de specificaties voor X in de overeenkomst is opgenomen. Van een tekortkoming is geen sprake, zodat X niet het recht toekomt de overeenkomst te ontbinden. X zal moeten betalen en is een verbrekingsvergoeding verschuldigd.

Effectory, een onderneming die klanttevredenheidsonderzoeken uitvoert, voert begin 2009 gesprekken met Yorneo, een stichting die gericht is op jeugdhulpverlening, over de uitvoering van onderzoeken onder klanten en medewerkers van Yorneo. Hierop stuurt Effectory aan Yorneo een voorstel, dat Yorneo op 22 juni 2009 ‘voor akkoord’ ondertekent. In het voorstel staat: ‘We hebben gesproken over de uitvoering van meerdere metingen. Na de eerste meting wenst u het onderzoek met enige regelmaat te herhalen, waardoor u het effect van uw inspanningen inzichtelijk krijgt en de klantgerichtheid kunt monitoren. Doorgaans spreken wij met onze klanten af dat onze samenwerking geldt voor vier in beginsel jaarlijks terugkerende metingen tegen gelijkblijvende condities. Daarmee profiteert u van een prijs die ook voor de toekomst vaststaat. Dit spreken wij ook graag met u af. Verder kunt u een meting telkens met maximaal een jaar uitstellen, dus 24 maanden tussen de start van twee opeenvolgende metingen.’ En: ‘Om ervoor te zorgen dat u zich niet direct voor vier metingen hoeft te committeren aan een nog onbekend traject, bied ik u graag een soort “tevredenheidsgarantie” aan: mocht u na de eerste meting ontevreden zijn over het door ons geleverde werk, dan heeft u de mogelijkheid de overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Dit dient dan schriftelijk, onder beknopte opgave van redenen te gebeuren, binnen drie maanden na oplevering van de rapportage van de eerste meting. De beoordeling of u tevreden bent, laten we geheel aan u over. U heeft, indien u wel tevreden bent en de onderzoek wilt voortzetten, in dat geval de mogelijkheid door te meten tegen dezelfde prijzen en condities. De overeenkomst is aangegaan voor een minimum termijn en/of een minimum aantal herhalings(metingen). Tenzij anders is overeengekomen, is de overeenkomst niet tussentijds opzegbaar voor beëindiging van die termijn/aantal metingen.’ Effectory biedt aan Yorneo een korting van € 2.500 per meting. Effectory voert in september 2009 een klanttevredenheidsonderzoek uit bij Yorneo waarvan de resultaten op 3 november 2009 met Yorneo worden besproken. Yorneo vermeldt vervolgens in een evaluatieformulier over deze meting dat zij tevreden is met het door Effectory geleverde werk. Op 29 december stuurt Yorneo een e-mail aan Effectory dat zij het klanttevredenheidsonderzoek voortaan in eigen beheer willen gaan uitvoeren: ‘We zijn nog naar de laatste punten aan het kijken, maar het ziet er wel zo uit. Enige overweging daarbij zijn de kosten. Samenwerking verliep altijd super.’ In maart laat Yorneo weten verder geen metingen door Effectory nog te laten uitvoeren. Effectory reageert dat zij gezamenlijk tot een ‘creatieve oplossing wenst te komen’. Hierop stelt Yorneo voor een positieve referentie te schrijven voor de website van Effectory en een presentatie te houden voor andere managers over Effectory. Effectory wijst dit verzoek af en eist schadevergoeding voor het staken van de overeenkomst. Effectory stelt dat zij met Yorneo is overeengekomen dat vier metingen zouden worden verricht door Effectory, met maximale tussenposen van 24 maanden. Yorneo stelt dat zij enkel de verplichting is aangegaan om één meting te laten uitvoeren door Effectory. De beslissing om vervolgmetingen te doen zou telkens vrijblijvend zijn. De rechtbank overweegt dat Yorneo als meest verstrekkend verweer voert dat in die schriftelijke overeenkomst geen afspraak is opgenomen om vier metingen te laten verrichten door Yorneo. Het zou volgens Yorneo slechts gaan om een uitgangspunt. De passage in de overeenkomst waarop Yorneo doelt (‘Doorgaans spreken wij met onze klanten af dat onze samenwerking geldt voor vier in beginsel jaarlijks terugkerende metingen tegen gelijkblijvende condities. Daarmee profiteert u van een prijs die ook voor de toekomst vaststaat. Dit spreken wij ook graag met u af’), geeft echter niet slechts weer dat vier metingen voor Effectory een gebruikelijk uitgangspunt is, maar behelst eveneens het voorstel om dit ook met Yorneo overeen te komen. Ook de zinsnede ‘Indien voorafgaande aan de eerste meting schriftelijk overeengekomen, is een traject met minder of meer metingen mogelijk. Hiervoor geldt een opslag- of kortingspercentage wat u aantreft aan het eind van de prijslijst’ duidt onmiskenbaar op een afspraak voor vier metingen. Immers, afwijking van dat aantal moet volgens deze zinsnede voorafgaand en schriftelijk zijn overeengekomen. Bovendien zou een dergelijke afwijkende afspraak leiden tot een ander tarief. Tot slot is een tevredenheidsgarantie in de overeenkomst opgenomen, inhoudende dat Yorneo binnen drie maanden na de eerste meting de overeenkomst (eenzijdig) mocht beëindigen. Deze garantie zou overbodig zijn geweest als Yorneo zich bij deze overeenkomst slechts tot één meting had verplicht. Zowel de letterlijke tekst van de overeenkomst, als genoemde zinsneden in onderlinge samenhang bezien, brengen eenduidig tot uitdrukking dat Yorneo zich heeft verplicht tot het laten verrichten van vier metingen door Effectory. De schriftelijke overeenkomst levert dwingend bewijs op van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Hiermee staat de door Effectory gestelde inhoud, behoudens tegenbewijs, in rechte vast. Voor zover de stellingen van Yorneo aldus moeten worden begrepen dat niettemin tussen partijen een andere overeenkomst is gesloten dan de tekst van de overeenkomst weergeeft, zal de rechtbank Yorneo toelaten tot tegenbewijs.

Belegger B heeft met projectontwikkelaar C een koopovereenkomst gesloten, waarbij C een (nog te realiseren) winkelcentrum verkoopt. Levering zal uiterlijk twee weken na oplevering plaatsvinden. Er wordt niet gestart met de bouw van het winkelcentrum, zodat B de overeenkomst ontbindt met een beroep op een toerekenbare tekortkoming van C wegens niet opleveren medio 2011. C eist nakoming. De rechtbank stelt vast dat beide partijen tijdens de onderhandelingen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden, zodat belangrijke betekenis toekomt aan de bewoordingen van het contract. In de overeenkomst is opgenomen dat partijen ‘ernaar streven de oplevering van het winkelcentrum medio 2011 te laten plaatsvinden of zoveel later als koper en verkoper nader overeenkomen’. Volgens de rechtbank hoefde C uit deze bewoordingen redelijkerwijs niet te begrijpen dat de oplevering, zoals B stelt, in het jaar 2011 had moeten plaatsvinden omdat de woorden 'streven naar' er slechts op duiden dat partijen zich hebben verplicht zich in te spannen om medio 2011 de oplevering te realiseren. Er is niet gesteld of gebleken dat B C voor de totstandkoming van de overeenkomst duidelijk heeft gemaakt dat B de nu door haar gestelde betekenis aan deze bepaling toekent. Er is geen sprake van een resultaatsverplichting die zou inhouden dat C gehouden is om medio 2011 het winkelcentrum op te leveren en aan B te leveren. De rechtbank oordeelt tevens dat er geen inspanningsverplichting op C rust om medio 2011 op te leveren. Om het winkelcentrum na oplevering op commercieel verantwoorde wijze te kunnen verhuren, had B er belang bij dat op het moment van oplevering van het winkelcentrum een minimum aantal woningen in het verzorgingsgebied zou zijn verkocht. Dit belang van B is tijdens de onderhandelingen tussen partijen aan de orde geweest, maar is niet uitdrukkelijk in de overeenkomst genoemd. C was voornemens zelf die woningen te verkopen en had er derhalve belang bij dat zij pas met bouwen van het winkelcentrum en de daarboven gelegen woningen behoefde te beginnen wanneer een minimum aantal van die bovengelegen woningen zou zijn verkocht. Partijen hebben in de overeenkomst niet alleen een inspanningsverplichting neergelegd om medio 2011 op te leveren, maar ook hebben zij zich, gezien de bewoordingen ‘of zoveel later als koper en verkoper nader overeenkomen’ en de systematiek van de bepalingen in de overeenkomst, jegens elkaar verplicht om, indien medio 2011 niet zou worden opgeleverd, in overleg te treden teneinde overeenstemming te bereiken over een andere opleveringsdatum. Beide partijen hadden er belang bij om – rekening houdende met de gerechtvaardigde belangen van hun wederpartij – invloed te kunnen blijven uitoefenen op de vaststelling van de opleveringsdatum. De inspanningsverplichting van de overeenkomst houdt mede in dat partijen gehouden zijn in nader overleg te treden over het tijdstip waarop de oplevering alsnog diende plaats te vinden. Partijen zijn het er over eens dat tot op heden nog geen 70% van de boven het winkelcentrum te realiseren woningen is verkocht door middel van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst. Daarmee staat vast dat niet binnen één jaar na start van de verkoop (die niet later dan 22 december 2011 is aangevangen) aan deze voorwaarde is voldaan. Gesteld noch gebleken is dat partijen op dit punt nadere afspraken hebben gemaakt. Gesteld noch gebleken is voorts dat de door C gestelde en door B betwiste nadere afspraak over het naar 2013 opschuiven van de streefdatum van oplevering van het winkelcentrum ook betrekking zou hebben op de door C te ontwikkelen woningen boven het winkelcentrum. Dit betekent dat B met ingang van 22 december 2012 bevoegd was de overeenkomst te ontbinden.

Op 22 juni 2006 sluiten Business Lease en X een hoofdovereenkomst, op grond waarvan zij in de jaren daarna ongeveer 70 operational leaseovereenkomsten van personenauto’s sluiten. Business Lease treedt daarbij op als lessor en X als lessee. Deze auto’s worden vervolgens door X verhuurd. Op de hoofdovereenkomst en de daarop gebaseerde leaseovereenkomsten zijn de Algemene Bepalingen Operational Lease (ABOL 064) van toepassing. Hierin staat onder andere: ‘Lessee dient het object als een goed huisvader te onderhouden. In geval van schade, overkomen aan of veroorzaakt door het object, is lessee verplicht lessor daarvan binnen 24 uur na het schadegeval in kennis te stellen via een schadeformulier. Lessee is verplicht om, terstond na het ontstaan van de schade, het object voor schadetaxatie en reparatie aan te bieden aan een door lessor aan te wijzen schadeherstelbedrijf. De verplichting tot vergoeding van de kosten voortvloeiend uit onzorgvuldig beheer en de reparatie van nog niet herstelde schade, wordt begroot bij de inspectie in het kader van de inname van de auto.’ Ondanks de overeengekomen afspraken worden schades aan de auto’s door X niet gemeld aan Business Lease, maar in opdracht van X hersteld. Na afloop van elke leasetermijn levert X de desbetreffende auto in bij Business Lease, die de auto’s laat inspecteren door het daarin gespecialiseerde bedrijf A. A maakt een innamerapport op waarin eventuele schade aan de auto en de begrote kosten van herstel worden vermeld. Bij al deze inspecties is X of een van zijn medewerkers aanwezig. Na afloop van de inspectie wordt het innamerapport zowel door A als X ondertekend. De in het innamerapport begrote kosten van herstel worden door Business Lease aan X in rekening gebracht. Vervolgens verkoopt Business Lease deze auto’s aan een vaste autodealer. Deze dealer stuurt op enig moment acht auto’s die van X afkomen terug aan Business Lease, omdat deze onverkoopbaar zijn. De door Business Lease ingehuurde schade-expert B constateert dat eerdere schades slecht of niet hersteld zijn. De kosten van het herstel en de kosten van B brengt Business Lease daarop tevergeefs in rekening aan X. De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op de tekst van de algemene voorwaarden is de verplichting tot schadevergoeding in beginsel beperkt tot de kosten voortvloeiend uit onzorgvuldig beheer en de reparatie van nog niet herstelde schade, begroot bij de inspectie in het kader van de inname van de auto. De omstandigheden van dit geval brengen echter mee dat op deze hoofdregel een uitzondering moet worden gemaakt. Vaststaat dat diverse auto’s gedurende de leasetermijn schade hebben opgelopen en dat X in geen enkel geval Business Lease daarvan op de hoogte heeft gesteld. Ook staat vast dat voor of tijdens de inspectie niet door of namens X aan de inspecteurs van A is gemeld dat de auto’s eerder schade hadden opgelopen en evenmin dat de reparaties van die schade niet zijn uitgevoerd door een door Business Lease aangewezen schadehersteller. Business Lease en A mochten er dan ook van uitgaan dat de auto’s nooit (noemenswaardige) schade hadden gehad. Het ligt voor de hand dat deze veronderstellingen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de inspecties door A. De onderzoeken van B zijn daarentegen uitgevoerd nadat B er door Business Lease op was gewezen dat bij de auto’s mogelijk sprake was van niet of slecht herstelde schades. Dat onderzoek was het eerste dat B in opdracht van Business Lease heeft uitgevoerd met betrekking tot de auto’s die aan X ter beschikking waren gesteld. Gelet op de verschillende informatie over de auto’s waarover A enerzijds en B anderzijds beschikten, moet dan ook worden aangenomen dat de door A uitgevoerde inspecties, in overeenstemming met de aan hen verstrekte opdracht, minder uitgebreid en minder grondig zijn geweest dan de onderzoeken die zijn uitgevoerd door B. Onder deze omstandigheden brengen de aanvullende eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) mee dat X verplicht is zowel de begrote kosten van herstel dat redelijkerwijs noodzakelijk is, omdat eerder schadeherstel ondeugdelijk is uitgevoerd, als de begrote redelijke kosten verband houdend met het onderhoud van de auto’s dat niet conform de fabrieksvoorschriften is uitgevoerd, aan Business Lease te vergoeden, ook voor zover de gebrekkig uitgevoerde reparaties en dat gebrekkige onderhoud niet aan het licht zijn gekomen bij de inspecties van A.

Vinings is een onderneming die zich bezighoudt met beleggingen in onroerend goed in de Verenigde Staten. Eind juli 2012 dient zij een bedrag van omgerekend € 619.000 in US Dollars over te maken naar een bankrekening bij de Fidelity Bank in Atlanta,Verenigde Staten. X gaat hierop namens Vinings op 27 juli 2012 naar het filiaal van ABN Amro in Sassenheim om advies in te winnen over de uit te voeren betaling. X stelt voor een proefbetaling van $ 100 uit te voeren. Omdat het computersysteem bij het verzenden van de proefopdracht blokkeert op het veld ‘BIC/SWIFT-code’, belt de bankmedewerker de servicesdesk van bank, die op haar beurt X doorverbindt met de vreemdgelddesk. Tijdens dit gesprek wisselt X alle betaalgegevens uit. Een medewerker van de vreemdgelddesk geeft na enige tijd een nieuwe BIC/SWIFT-code door. Deze code wordt hierop ingevoerd. De overige, al ingevoerde, gegevens blijven ongewijzigd. De betaalopdracht kan met deze code wel verzonden worden en het bedrag wordt diezelfde dag door de begunstigde in de Verenigde Staten ontvangen. Drie dagen later meldt X zich opnieuw bij het bankkantoor, dit keer om het werkelijk te betalen bedrag van € 619.000 via een spoedbetaling over te (laten) maken. Een bankmedewerker voert voor X dezelfde gegevens – als die bij de proefbetaling werden gebruikt – in het systeem in. Het bedrag wordt dezelfde dag van de rekening van Vinings afgeschreven, maar wordt niet door de begunstigde ontvangen. Op 1 augustus stelt de bank Vinings hiervan op de hoogte. Op 3 augustus 2012 wordt ontdekt dat de eerdere proefoverboeking is vastgelopen, omdat de meegegeven BIC/ SWIFT-code de code is van de Fidelity Bank in Edina, niet Atlanta. Dit heeft een vertraging veroorzaakt. Vinings’ Amerikaanse zakenpartner moet ten gevolge van deze vertraging een overbruggingskrediet afsluiten, waarover rente en transactiekosten betaalt dienen te worden. Op 10 augustus 2012 heeft ABN Amro het bedrag teruggestort gekregen, zijn er nieuwe betaalinstructies van Vinings ontvangen en is de gewenste betaling succesvol uitgevoerd. Vinings stelt dat ABN Amro tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichting om de spoedbetaalopdracht van 30 juli 2012 op correcte wijze uit te voeren. De bank beroept zich op de toepasselijke algemene voorwaarden, waarin staat: ‘De cliënt draagt er zorg voor dat tot de bank gerichte verklaringen, zoals opdrachten, opgaven en mededelingen aan de bank, duidelijk en volledig zijn en de juiste gegevens bevatten.’ Volgens de bank is Vinings zelf verantwoordelijk voor de aanlevering van de juiste betaalgegevens. Het aanleveren van de BIC/SWIFT-code via de servicelijn is slechts te beschouwen als een service van de bank. De rechtbank overweegt dat ABN Amro Vinings niet kan tegenwerpen dat zij als cliënt zelf zorg dient te dragen voor de aanlevering van de juiste gegevens, terwijl zij zelf Vinings van een, achteraf gebleken, foutieve code voorziet. Als de klant zich tot ABN Amro wendt met een verzoek om bijstand bij het verrichten van een internationale betaling, mag hij ervan uitgaan dat de door de bank, als op dat punt bij uitstek deskundige partij, verstrekte gegevens juist zijn. Ook bij een opvolgende betaling aan dezelfde begunstigde. Het zou anders zijn geweest indien de vreemdgelddesk op 27 juli 2012 uitdrukkelijk had gewaarschuwd dat de code slechts gold voor het eenmalig door het automatiseringssysteem van de bank sluizen van de betaalopdracht en dat Vinings deze code bij een volgende opdracht niet zonder meer opnieuw kon gebruiken. Dat een dergelijke waarschuwing bij het verstrekken van de code is gegeven, is gesteld noch gebleken. Vinings mocht er dan ook van uitgaan dat de betaling op 30 juli 2012 op basis van dezelfde gegevens dan ook correct zou worden uitgevoerd. Het verweer van ABN Amro faalt derhalve; zij is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting jegens Vinings. De kosten van het overbruggingskrediet die Vinings’ Amerikaanse zakenpartner ten gevolge van de vertraging heeft moeten afsluiten, zijn een direct gevolg daarvan. Deze post wordt aan ABN Amro toegerekend.

In 2011 sluiten kledingmerk G-star en kledingwinkel Your Way twee overeenkomsten voor de levering van textielgoederen. De algemene voorwaarden van G-star zijn onderdeel van de overeenkomsten. In artikel 3.8 staat dat betaling steeds dient plaats te vinden zonder korting of verrekening door koper. In artikel 16 is een exoneratiebeding opgenomen. In 2011 en 2012 stuurt G-star een aantal debet- en creditfacturen aan Your Way. Van deze facturen heeft Your Way in totaal € 37.120 onbetaald gelaten. Your Way stelt dat de collectie slecht liep en dat G-star beloofd had deze terug te nemen, op grond waarvan zij een vordering heeft op G-star, die zij verrekent met de factuur die G-star haar heeft verzonden. G-star vordert in rechte betaling van de onbetaalde facturen. Your Way vordert in reconventie voor recht te verklaren dat de openstaande facturen van G-star worden verrekend met de vordering van Your Way op G-star. G-star betwist dat deze mondelinge afspraak is gemaakt. Bovendien, zo stelt G-star, is verrekening op grond van de overeenkomst niet toegestaan en is haar aansprakelijkheid voor schade uitgesloten. Volgens Your Way dient die bepaling te worden vernietigd vanwege het onredelijk bezwarende karakter ervan. De rechtbank overweegt dat nu Your Way geen consument is (dat wil zeggen geen ‘natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’), de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding dient te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233 BW. Daarbij komt enig belang toe aan het feit dat een verrekenverbod bij consumenten volgens artikel 6:237 sub g BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, vooral indien de wederpartij een met consumenten vergelijkbare positie inneemt (de zogeheten ‘reflexwerking’). Vaststaat dat Your Way een kleine vof is zonder specifieke juridische kennis. Anderzijds staat ook vast dat Your Way een professionele partij is, die bij het sluiten van de overeenkomst bij uitstek handelde in de uitoefening van haar bedrijf, namelijk de inkoop van textielgoederen voor haar kledingwinkel. Daarbij geldt dat een dergelijke overeenkomst (tot grootschalige inkoop van textielgoederen) naar haar aard niet wordt gesloten door consumenten. Voorts is het verrekenverbod een in het handelsverkeer gebruikelijk beding. Deze omstandigheden overziend, is de rechtbank van oordeel dat Your Way bij het sluiten van de overeenkomsten waar de algemene voorwaarden onderdeel van zijn, niet een met een consument vergelijkbare positie inneemt en dat daarnaast ook geen reden bestaat voor het toekennen van reflexwerking aan artikel 6:237 BW. Derhalve dient op grond van de open norm van artikel 6:233 BW te worden beoordeeld of het verrekenverbod onredelijk bezwarend is. Het enkele feit dat Your Way een kleine onderneming is zonder juridisch geschoold personeel, is daartoe onvoldoende. Dit brengt mee dat het beroep van Your Way op verrekening niet slaagt. De vordering van G-star tot betaling (van het bedrag van € 37.120) is toewijsbaar. De vordering tot schadevergoeding van Your Way in reconventie luidt derhalve G-star te veroordelen tot betaling van (het bedrag van € 64.630,00 aan) schadevergoeding wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst. Your Way stelt hiertoe dat zij op 25 oktober 2010 mondeling met G-star is overeengekomen dat G-star het eerste jaar de ‘niet-lopende’ collectie kosteloos zou terugnemen. De achterliggende gedachte van deze afspraak was om het risico uit te sluiten dat Your Way in het eerste jaar met een aanzienlijke hoeveelheid onverkochte producten zou blijven zitten. G-star betwist dat de gestelde afspraak is gemaakt. Daarnaast heeft G-star gesteld dat zij niet aansprakelijk is voor schade, nu in artikel 16 van de algemene verkoopvoorwaarden een exoneratiebeding is overeengekomen. De rechtbank overweegt dat indien tussen partijen de afspraak is gemaakt dat G-star de niet-lopende collectie het eerste jaar kosteloos zou terugnemen, dat een dermate wezenlijke toezegging door G-star betreft dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat aan het exoneratiebeding de betekenis wordt toegekend dat die de aansprakelijkheid van G-star wegens niet-nakoming van die afspraak zou uitsluiten. Immers, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan niet worden aangenomen dat een contractspartij met de ene hand wegneemt wat zij met de andere hand heeft gegeven. Derhalve dient de mondelinge afspraak, indien deze komt vast te staan, te prevaleren boven het in de algemene verkoopvoorwaarden van G-star opgenomen exoneratiebeding. Nu G-star de door Your Way gestelde mondelinge afspraak betwist, wordt Your Way opgedragen het bestaan daarvan te bewijzen. Indien Your Way daarin slaagt, dient te worden beoordeeld of de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt.

De auteurs behandelen niet alleen de vraag of de beroepsbeoefenaar naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden, maar staan tevens stil bij de vraag (1) in hoeverre het nodig en wenselijk is dat (ook) de beroepsbeoefenaar zelf – naast de vennootschap – aansprakelijk kan worden gehouden en (2) of conservatoir beslag ten laste van de beroepsbeoefenaar in privé een geoorloofd pressiemiddel is. De auteurs beperken zich in het artikel kortheidshalve tot de (kandidaat-)notaris en de advocaat. De conclusies die zij trekken, gelden echter onverminderd voor andere beroepsbeoefenaren.

A is als zzp’er werkzaam in de bouw. A’s verzekeringstussenpersoon B sluit voor hem een arbeidsongeschiktheidsverzekering af bij V. In 2003 vraagt A aan B het verzekerd bedrag te verhogen. Hiertoe is een offerte aangevraagd door B, maar deze is door A niet aanvaard. In augustus 2005 raakt A gedeeltelijk arbeidsongeschikt. V kent een arbeidsongeschiktheidsuitkering toe naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 50%. A stelt B aansprakelijk voor de schade die hij lijdt, omdat de uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet toereikend. A stelt als bouwvakker een verhoogd risico op arbeidsongeschiktheid te hebben gehad en bovendien de last van een hoge hypothecaire aflossingsvrije lening te dragen. De hoogte van de verzekering zou zijn vaste lasten in geval van arbeidsongeschiktheid tot zijn vijftigste nooit kunnen dekken. Volgens A lag het op de weg van B om een dergelijke verzekering niet te adviseren. In ieder geval had B hem moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s, aldus A. Volgens het hof rust op A de verplichting om te stellen en te bewijzen op welk moment hij op een voor B kenbare wijze heeft geklaagd over de schending van de zorgplicht door B. Het antwoord op de vraag of hij dat tijdig heeft gedaan, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Op grond van artikel 6:89 BW ging de klachttermijn lopen op het moment dat A de schendingen van de op B rustende zorgplicht redelijkerwijs had moeten ontdekken. Uit de stukken blijkt dat A zich al rond de jaarwisseling van 2005/2006 realiseerde dat hij slechts 25% van zijn inkomen had verzekerd, met een eigen risico van één jaar, en dat die verzekering zou aflopen op zijn 50e verjaardag. Ook is duidelijk geworden dat A dat als een serieus te nemen risico zag, toen hij te horen kreeg dat de klachten waaraan hij leed wel eens chronisch zouden kunnen zijn. Weliswaar heeft hij bestreden dat op dat moment de gevolgen van een langdurige arbeidsongeschiktheid tot na zijn 50e jaar al in volle omvang tot hem doorgedrongen, maar dat neemt niet weg dat de serieus te nemen mogelijkheid van voor hem onaanvaardbare risico's zich wel aan hem opdrong. De conclusie moet daarom luiden dat de klachttermijn is gaan lopen op het moment dat A ervan op de hoogte raakte dat zijn klachten chronisch zouden kunnen zijn (derhalve in 2005). Het hof oordeelt dat de klacht van A te laat komt, omdat B door het tijdsverloop vanaf begin 2005 nadeel heeft geleden doordat zij in haar bewijspositie is geschaad. Door het verstrijken van de tijd wordt het voor B immers moeilijk om zich de gang van zaken ten aanzien van het mondelinge overleg tussen haar en A te herinneren. Daarnaast acht het hof het aannemelijk dat B inmiddels niet meer beschikt over de volledige administratie uit de jaren 2001. Dat betekent dat het beroep van B op schending van de klachtplicht moet worden gehonoreerd. Het hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die meebrengen dat een dergelijke conclusie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Kind-ABC is een onderneming die zich bezig houdt met administratieve dienstverlening van kinderdagverblijven en verzorgt voor de bij haar aangesloten kinderdagverblijven onder meer de plaatsingsovereenkomsten met ouders, de facturering en het innen van betalingen. M is moeder van een dochter. Met ingang van 16 juni 2012 plaatst M haar dochter voor een aantal dagdelen per week op kinderdagverblijf X. Daartoe tekent zij op 10 mei 2012 een zogeheten plaatsingsovereenkomst en algemene voorwaarden met Kind-ABC. Hierin staat onder het kopje ‘Kinderopvangtoeslag’: ‘De ouder zal middels een machtiging aan de Belastingdienst toestemming geven om de tegemoetkoming rechtstreeks aan Kind-ABC over te maken. Hierbij verstrekt de ouder Kind-ABC onvoorwaardelijke toestemming om bij de Belastingdienst informatie op te vragen omtrent de tegemoetkoming van de Belastingdienst aan de ouder.’ En: ‘Indien in enige maand door Kind-ABC geen tegemoetkoming door de Belastingdienst is ontvangen, zal Kind-ABC aan de ouder een (extra) factuur sturen ter hoogte van het bedrag van de vergoeding.’ En voorts: ‘Kind-ABC garandeert niet dat de ouder op grond van de plaatsingsovereenkomst recht heeft op de tegemoetkoming.’ Het hoofd van het kinderdagverblijf dient bij de Belastingdienst namens M een aanvraag voor kinderopvangtoeslag in, die wordt toegekend door de Belastingdienst. Het kinderdagverblijf ontvangt vervolgens zeer onregelmatig betalingen van de Belastingdienst, waarop Kind-ABC de facturen voor de verzorgen aan M doorstuurt. M betaalt niet. Kind-ABC vordert betaling van de facturen door M. M voert verweer tegen de vordering en voert daartoe aan dat zij slechts een eigen bijdrage van € 100 per maand moest betalen. De overige kosten van de opvang zouden betaald worden door de Belastingdienst. Kind-ABC zou alles regelen. Met dat idee heeft M haar dochter in de opvang geplaatst. M voert aan dat haar inkomen slechts € 800 per maand bedraagt, zodat Kind-ABC niet kon verwachten dat zij zelfstandig de kinderopvang zou kunnen betalen. M stelt in dit kader dat Kind-ABC een maatschappelijke verantwoordelijkheid had om haar te beschermen tegen kosten die zij nooit zelfstandig zou kunnen dragen. De rechtbank overweegt dat de bedoeling van partijen was dat een groot deel van de kosten van de kinderopvang zou worden voldaan uit de kinderopvangtoeslag die M van de Belastingdienst zou ontvangen, en dat M zelf slechts de zogeheten eigen bijdrage (het resterend bedrag na aftrek van de kinderopvangtoeslag) zou hoeven betalen. Daartoe zijn partijen in de plaatsingsovereenkomst overeengekomen dat M de Belastingdienst toestemming zou geven om de kinderopvangtoeslag rechtstreeks aan Kind-ABC over te maken. Dit laat echter onverlet dat M als contractspartij verantwoordelijk was tegenover Kind-ABC voor betaling van de verschuldigde vergoeding. Zij is die verplichting aangegaan en niet de Belastingdienst. Het standpunt van M dat zij slechts een eigen bijdrage van € 100 per maand zou hoeven te betalen en dat de overige kosten van de opvang zouden worden betaald door de Belastingdienst, kan haar reeds daarom niet baten. In dit kader is in de plaatsingsovereenkomst ook met zoveel woorden bepaald dat indien Kind-ABC geen kinderopvangtoeslag van de Belastingdienst ontvangt, de ouder zal worden gefactureerd voor de verschuldigde vergoedingen; en dat ongeacht of de ouder recht heeft op kinderopvangtoeslag de ouder de geldende vergoedingen aan Kind-ABC verschuldigd blijft. Kind-ABC heeft nooit een bedrag aan kinderopvangtoeslag van de Belastingdienst ontvangen. Weliswaar is aan M kinderopvangtoeslag toegekend over de maanden waarover Kind-ABC betaling vordert, maar de toeslag over de maanden juni tot en met september 2012 is door de Belastingdienst niet uitgekeerd in verband met een daarop gelegd beslag wegens door M onbetaald gelaten facturen van een ander kinderdagverblijf. Dit is een omstandigheid die voor rekening van M dient te komen. Dat zij het verzorgen van de aanvraag voor de kinderopvangtoeslag uit handen heeft gegeven aan een medewerker van het kinderdagverblijf, doet daar niet aan af, zeker niet nu die aanvraag op zichzelf succesvol is geweest. Evenmin valt in te zien waarom het feit dat M zelfstandig (zonder toeslag van de Belastingdienst) geen kinderopvang kon betalen voor rekening van Kind-ABC zou moeten komen. Op Kind-ABC rust geen bijzondere maatschappelijke zorgplicht om slechts te contracteren met personen van wie zij weet dat deze voor betaling niet afhankelijk zijn van kinderopvangtoeslag.

TES is gespecialiseerd in het leveren van en adviseren omtrent energiebesparende verlichting. Venled is gespecialiseerd in LED-verlichtingsproducten. Een opdrachtgever van Venled, een supermarkt, vraagt Venled om de verlichting te regelen in een binnenkort te openen supermarkt. Venled benadert hierop TES over een mogelijkheid tot levering van TL-verlichtingslijnen. In verband hiermee zendt TES in juni 2011 een proefexemplaar van een armatuur met 35 Watt aan Venled toe. Aan dat proefexemplaar zit een stekker. Hierop stuurt een medewerker van TES de lijst met producten, waarin armaturen met 80 Watt zijn opgenomen. In de begeleidende e-mail staat: ‘Ik hoop dat je hier iets mee kunt. De levertijd gaan we halen, mits we in de vroege middag een akkoord hebben.’ Op 24 juni 2011 geeft Venled aan TES mondeling opdracht de lichtlijnen te leveren. De lichtlijnen voldoen niet: ze hangen niet recht/strak, de stralingshoek is onvoldoende, de bovenste schappen worden onvoldoende verlicht en er is sprake van een kleurverschil. TES verhelpt direct het eerste euvel. Op 14 juli 2011 zijn partijen in de supermarkt. TES biedt aan om het kleurverschil op te heffen door middel van het plaatsen van nieuwe rasters en om in verband met de stralingshoek spiegeloptieken te laten fabriceren die voldoen aan de eisen van de opdrachtgever van Venled. (De opdrachtgever van) Venled gaat niet op het aanbod tot het laten fabriceren van spiegeloptieken en het laten plaatsen van nieuwe rasters in. De door TES geleverde lichtlijnen worden definitief afgekeurd en aan TES geretourneerd. TES vordert betaling van Venled. TES stelt dat het in casu gaat om een simpele koopovereenkomst. Volgens TES is geen sprake van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk. Bovendien heeft TES aangeboden een berekening te maken voor wat betreft de lichtopbrengst en stralingshoek en heeft Venled daar bewust van afgezien, aldus TES. Venled stelt dat zij juist TES had benaderd om te beoordelen welke specificaties nodig waren om aan de wensen van de opdrachtgever van Venled tegemoet te komen. De door TES geleverde lichtlijnen voldeden daaraan niet. TES heeft weliswaar aangeboden alsnog conform de overeenkomst te leveren, maar daarmee zou een levertijd van drie maanden gemoeid zijn. Het afgesproken moment van levering, welk een fatale termijn betrof, zou daarmee ruimschoots overschreden worden. Daarom heeft Venled de lichtlijnen aan TES geretourneerd en de overeenkomst ontbonden. In het kader van het debat over de (non) conformiteit is niet alleen van belang hetgeen partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook hetgeen Venled omtrent de eigenschappen van de lichtlijnen mocht verwachten. Daarbij is onder meer de hoedanigheid van partijen van belang. Vaststaat dat partijen beiden op het gebied van verlichtingsproducten ervaring hadden, maar TES heeft niet betwist, dat ter zake van de verlichting waarvoor Venled TES benaderde, TES meer expertise in huis had. Dat kleurt de op TES (als verkoper/leverancier van de lichtlijnen) rustende plicht om te onderzoeken of Venled een bijzonder gebruik en zo ja welk bijzonder gebruik voor ogen stond, verder in. Daarbij is niet van belang of de tussen partijen gesloten overeenkomst als een koopovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht zou kunnen worden gekwalificeerd. TES stelt dat zij aan Venled heeft aangeboden om op voorhand een passend advies te geven, waarbij een berekening omtrent de lichtopbrengst en de stralingshoek zou worden gemaakt, maar dat Venled dat advies heeft afgewezen. Venled heeft dit betwist en aangevoerd dat TES juist heeft laten weten dat kon worden volstaan met de door Venled aangedragen informatie. Op TES rust de bewijslast van haar stelling dat Venled de door TES aangeboden lichtberekening afwees. Indien TES slaagt in het haar opgedragen bewijs, volgt daaruit niet zonder meer dat TES de op haar rustende onderzoeks- en mededelingsplicht is nagekomen. Immers kan niet worden uitgesloten dat op grond van hetgeen is komen vast te staan omtrent de tussen partijen gemaakte afspraken, de conclusie moet worden getrokken dat TES Venled had moeten waarschuwen voor het risico dat de lichtlijnen niet zouden beantwoorden aan de specifieke wensen van (de opdrachtgever van) Venled indien vooraf geen lichtberekening zou worden gemaakt. Ook in dit verband zal dus de bewijslevering door Venled moeten worden afgewacht. In het verlengde van het debat over de non-conformiteit van de door TES geleverde lichtlijnen, liggen de geschilpunten over de vraag of partijen een (fatale) termijn voor levering hadden afgesproken en of nakoming door TES tijdelijk of blijvend onmogelijk was. Er was haast geboden, de levering van de lichtlijnen diende binnen zeer korte termijn plaats te vinden. Dat tot dusver in de procedure niet helder is geworden of een specifieke datum (en zo ja: welke) als uiterste datum van levering was afgesproken, maakt dit niet anders. Dit betekent dat indien komt vast te staan dat de door TES geleverde lichtlijnen niet beantwoordden aan de overeenkomst tussen partijen, eveneens vast is komen te staan dat Venled de overeenkomst mocht ontbinden. Nakoming binnen de afgesproken termijn – nabestellen zou enkele maanden in beslag nemen – was immers onmogelijk.

V heeft van A een perceel tuinland in pacht gehad. Tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen heeft V een bankgarantie gesteld. A roept de bankgarantie op enig moment in en vordert vergoeding van schade aan de verwarmingsinstallatie van de kassen, die volgens hem is ontstaan doordat V die installatie buiten gebruik heeft gesteld, met bevriezing als gevolg. De pachtkamer heeft de vordering van A afgewezen. A gaat in hoger beroep. Het hof oordeelt dat het aan V vrij stond om van de verwarmingsinstallatie in de kassen geen gebruik te maken en die daarom buiten bedrijf te stellen. In dat geval diende zij er echter zorg voor te dragen dat geen schade aan de installatie zou kunnen ontstaan, met name niet door bevriezing. V heeft volgens eigen stellingen (die steun vinden in de bevindingen van een deskundige) de verwarmingsinstallatie afgetapt. Uit de schade zoals die vervolgens is ontstaan, blijkt dat zij dit onvoldoende zorgvuldig heeft gedaan. V heeft zich erop beroepen dat de oorzaak het ontbreken van afschot in de hijsverwarming is, waardoor lokaal in de installatie water heeft kunnen blijven staan. Dat pleit V volgens het hof echter niet vrij. De deskundige heeft in zijn rapport beschreven hoe, ondanks het ontbreken van afschot in de hijsverwarming, V toch alle water uit de installatie had kunnen laten lopen. Met het oog op de belangen van A was V zij daartoe gehouden. Het hof oordeelt aldus dat V aansprakelijk is voor de schade. Onjuist is het verweer van V dat omdat sprake is van een afgeschreven verwarmingsinstallatie en de herstelkosten meer bedragen dan de waarde van de installatie (volgens V nihil of vrijwel nihil), de herstelkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. De vergelijking die V in dit verband maakt met een auto die total loss is, gaat niet op, omdat de verwarmingsinstallatie deel uit maakt van de kassen en de herstelkosten niet meer bedragen dan de waarde van de kassen.

Een bank heeft een zorgplicht jegens derden wanneer zij zich realiseert dat mogelijk door een cliënt zonder een vereiste Wft-vergunning wordt gehandeld, waardoor derden schade kunnen ondervinden. De bank moet dan onderzoek doen naar de cliënt. Nadat de bank onderzoek heeft verricht en ervan overtuigd is dat er niet overeenkomstig de vergunningplicht wordt gehandeld, moet de bank aan dat gevaar voor beleggers een einde maken. In de jurisprudentie zijn verschillende mogelijkheden aan de orde geweest, maar die zijn niet allemaal even adequaat.

Op 23 oktober 2012 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor internetprestaties met een publicitair karakter voor de duur van 24 maanden. Proximedia verplicht zich om tegen betaling door X een reclamecampagne aan te maken, te beheren en op te volgen op internetzoekmachine Google. Op de overeenkomst staat bij het door X afgenomen product vermeld ‘tot 3000 clicks per jaar’. Een click houdt in dat, nadat de advertentie van X naar boven komt als een bezoeker op Google een bepaalde zoekterm intypt, deze bezoeker op de advertentie klikt en aldus op de website van X terechtkomt. In de overeenkomst is de volgende regeling opgenomen: ‘In alle gevallen van contractbreuk door de abonnee, anders dan op grond van een tekortschieten van Proximedia in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan Proximedia de daaruit voor Proximedia voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgelegd op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.’ Op 11 december 2012 mailt X aan Proximedia dat hij ontevreden is over de resultaten van de campagne, omdat hij maar weinig reacties krijgt. Voorts schrijft hij dat het financieel niet goed gaat met zijn bedrijf. X wil het contract beëindigen. Proximedia reageert drie dagen later met de stelling dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen op basis van de overeenkomst en wijst op de contractuele schadebepaling van 40%. X weigert betaling. In maart 2013 beëindigt Proximedia daarom de overeenkomst. Zij brengt bovenop de openstaande kosten 40% van de resterende 19 maandtermijnen als schadevergoeding bij X in rekening, een bedrag van € 1.778. X stelt dat de campagne niet heeft geleid tot een betere vindbaarheid van zijn website via Google, waardoor Proximedia niet heeft geleverd wat is overeengekomen, hetgeen wanprestatie is. Proximedia heeft hem bij het verkoopgesprek de resultaten van de campagne veel te rooskleurig voorgespiegeld, aldus X. Proximedia legt ter zitting een overzicht van door Google bijgehouden statistieken over, waaruit blijkt dat de campagne voor X gedurende een periode van 3,5 maand 511 clicks heeft opgeleverd. De kantonrechter stelt vast dat uit de overeenkomst blijkt dat X een pakket heeft afgenomen van maximaal 3.000 clicks per jaar. Volgens Proximedia levert het resultaat na 3,5 maand, omgerekend naar een jaar, naar verwachting een totaal op van 2.500 tot 3.500 clicks, omdat doorgaans het aantal clicks toeneemt naarmate de campagne langer loopt. Verder blijkt uit de overgelegde statistieken dat de advertentie van X gemiddeld is getoond op positie 3,8, wat betekent dat de advertentie bij vrijwel elke hit is getoond op de eerste pagina met resultaten (10 resultaten per pagina). De kantonrechter oordeelt dat hiermee voldoende is komen vast te staan dat Proximedia heeft voldaan aan de inspanningsverplichting waartoe zij zich jegens X heeft verbonden. Van de door X gestelde wanprestatie is geen sprake. Dit betekent dat X de overeengekomen maandtermijnen had moeten betalen. Omdat X dit niet heeft gedaan, is hij tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op basis van de overeenkomst en was Proximedia dus gerechtigd om de overeenkomst te beëindigen. X zegt over de gevolgen van de beëindiging dat hij de door Proximedia gevorderde 40% procent van de resterende termijnbedragen onredelijk vindt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de bepaling worden aangemerkt als een boetebeding, aangezien de schade is gefixeerd op een percentage van de resterende maandtermijnen en niet is gebaseerd op de werkelijk door Proximedia geleden schade als gevolg van de voortijdige beëindiging. De kantonrechter overweegt dat Proximedia ter zitting heeft verklaard dat haar kosten onder meer bestaan uit het aanmaken van de campagne, het beheren en opvolgen daarvan en uit de vergoeding die zij aan Google betaalt per click. Het aanmaken van de campagne is een investering die Proximedia heeft gedaan en die zij niet meer geheel kan terugverdienen doordat de overeenkomst voortijdig is geëindigd. De hieruit voortvloeiende schade dient X te vergoeden. Niet is gebleken dat Proximedia na beëindiging van de overeenkomst nog kosten moet maken voor verdere dienstverlening aan X, die zij anders wel zou hebben gehad of anderzijds nog verplichtingen met betrekking tot de opgezegde overeenkomst moet nakomen. Vergoedingen aan Google is Proximedia, na opzegging van de overeenkomst, niet meer verschuldigd. Anders dan in telecomzaken krijgt de wederpartij van Proximedia geen hardware ter beschikking waar Proximedia in heeft geïnvesteerd. Ook schade in de vorm van het terugverdienen van ter beschikking gestelde apparatuur wordt dus niet geleden. Gelet op deze omstandigheden is de kantonrechter met X van oordeel dat, mede gelet op de looptijd van de overeenkomst, het percentage aan gefixeerde schadevergoeding leidt tot een boetebedrag dat in geen enkele verhouding meer staat tot het nadeel dat Proximedia lijdt als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst. In het algemeen kan een annuleringsregeling niet onaanvaardbaar worden geoordeeld. Tal van brancheverenigingen hanteren dit soort regelingen, waarbij doorgaans vergoedingen worden bedongen van 15% tot 30% van de contractwaarde. Nu Proximedia op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd waaruit haar schade bestaat, wordt de beëindigingsvergoeding daarom gematigd tot 15% van de resterende abonnementstermijnen, te weten € 807.

K koopt van V een nieuwe Kia Rio voor € 16.575. Na inruil van zijn oude auto en minus een korting betaalt K een bedrag van € 11.000 aan V. In de koopovereenkomst staat dat de auto standaard is uitgerust met het zogeheten Vehicle Stability Managment (VSM), een elektronisch veiligheidssysteem dat ervoor zorgt dat de auto stabiel blijft wanneer gelijktijdig wordt geremd en gestuurd, dat de auto niet naar achteren rolt wanneer wordt weggereden op een steile helling en dat de remlichten automatisch gaan knipperen wanneer de auto plotseling tot stilstand komt. Na aflevering van de auto krijgt K bericht dat zijn auto per abuis niet is uitgerust met het beloofde pakket. K ontbindt de koopovereenkomst en vordert terugbetaling van € 11.000 en teruggave van zijn oude auto. Het gaat in deze zaak om een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 BW. Artikel 7:17 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. In de overgelegde koopovereenkomst staat nadrukkelijk vermeld dat de auto zal worden geleverd met het VSM-pakket, terwijl de auto niet is geleverd met dat pakket. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft K nadrukkelijk naar voren gebracht dat het voor hem van groot belang was dat de auto zou zijn uitgerust met het VSM-pakket. K heeft bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, waarbij zijn echtgenote ook aanwezig was, aan een van de verkopers van V meegedeeld dat zijn echtgenote in het verleden betrokken is geweest bij twee ernstige auto-ongelukken en dat hij het daarom van groot belang achtte dat de auto zou worden uitgerust met extra veiligheid. Volgens V is er met de verkoper nimmer op deze wijze over het VSM-pakket gesproken, maar de verkoper in kwestie is ter zitting niet verschenen om een toelichting te geven. De kantonrechter oordeelt aldus dat de auto, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezat die K op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Gebleken is dat aflevering van het ontbrekende niet mogelijk is, net zomin als herstel van de afgeleverde zaak. Artikel 7:22 lid 1 BW bepaalt dat in dit geval de koper de overeenkomst kan ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Ook al vertegenwoordigt het VSM-pakket een waarde van € 100, zoals V stelt, dat vormt onvoldoende reden om tot de conclusie te komen dat sprake is van een afwijking van geringe betekenis. Voor K en zijn echtgenote was van groot belang dat de auto werd uitgevoerd met dit VSM-pakket, hetgeen duidelijk is gecommuniceerd met de verkoper. Dat K pas na ruim negen maanden ervoer dat het VSM-pakket niet aanwezig was, komt voor rekening en risico komen van V. Dat V evenmin wist dat de auto bij aflevering niet was uitgerust met het VSM-pakket, doet hier niets aan af. De vordering tot ontbinding wordt toegewezen. Teruggave van de destijds door K ingeruilde auto is niet mogelijk gebleken, zodat V wordt veroordeeld om een bedrag van € 16.575 aan K te betalen.

A en B zijn zakenpartners. B verkoopt onderdelen van keukens bij importeur A. Op enig moment beëindigt A de relatie met B. B vordert nakoming door A van de duurovereenkomst tussen partijen, omdat er tussen hen al jaren sprake is van een overeenkomst. De voorzieningenrechter oordeelt in kort geding dat B voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een spoedeisend belang is, nu B belang heeft bij de levering van de fornuizen omdat zij anders niet meer aan de vraag van klanten kan voldoen. Er is geen andere manier waarop B aan de leveringsvraag kan voldoen. Partijen zijn het oneens over de vraag of er sprake was van een duurovereenkomst dan wel van losse overeenkomsten van opdrachten. De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat sprake is van een bestendige handelsrelatie en neemt daartoe de volgende omstandigheden in aanmerking: 1. partijen doen al langere tijd zaken met elkaar; 2. B is, wat betreft de levering van producten, afhankelijk van A, nu A de exclusieve importeur van deze producten voor de Nederlandse markt is; 3. B is voor ongeveer 20% van haar omzet afhankelijk van deze merken; 4. er is veelvuldig contact tussen partijen; 5. A duidt in brieven en in deze procedure B aan als ‘dealer’, hetgeen volgens de voorzieningenrechter duidt op een bestendige relatie. Volgens de voorzieningenrechter heeft A de overeenkomst rechtsgeldig beëindigd, omdat partijen omtrent opzegging geen andersluidende afspraken hebben gemaakt. De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging (tegen een bepaalde opzegtermijn) slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Er is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake was van een zodanig zwaarwegende grond dat een directe opzegging gerechtvaardigd was. Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat A, mede gelet op de lange duur van de relatie en het vertrouwen dat B mocht hebben dat zij bij een eventuele opzegging een fatsoenlijke periode van tevoren daarover ingelicht zou worden, een redelijke opzegtermijn in acht had dienen te nemen, dan wel een redelijke vergoeding had dienen aan te bieden aan B. Nu A geen van beide heeft gedaan, maken de redelijkheid en billijkheid in deze dat de overeenkomst door A niet op de onderhavige wijze kon worden opgezegd. De opzegging heeft dan ook niet tot gevolg dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd, zodat de vordering tot nakoming wordt toegewezen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening (B wenst schadevergoeding) is vereist. Bovendien is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in casu onvoldoende aannemelijk geworden dat in een bodemprocedure een vordering tot betaling van schadevergoeding zal worden toegewezen en zo ja, tot welk bedrag. Hoewel naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet valt uit te sluiten dat B enige schade heeft geleden als gevolg van het handelen van A, is in dit geding onvoldoende aannemelijk geworden waaruit die schade bestaat en wat de omvang daarvan is. A wordt dus alleen veroordeeld tot nakoming van de duurovereenkomst.

Aannemingsbedrijf A heeft met X een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing van de woning van X. De AVA 1992 zijn van toepassing verklaard op de overeenkomst. Op enig moment ontstaat brand in de woning. Verzekeraar V vergoedt de schade en stelt A aansprakelijk voor het ontstaan van de brand. A stelt dat V, die de vermeende vordering van X op A door uitkering aan X heeft overgenomen, aan de AVA 1992 met arbitragebeding gehouden is, zodat slechts de Raad van Arbitrage bevoegd is van het geschil kennis te nemen. V stelt echter door de subrogatie ex artikel 7:962 BW in volle omvang in de rechten van consument X te zijn getreden, zodat het arbitragebeding waarop A zich beroept onredelijk bezwarend is in de gegeven omstandigheden jegens X en daardoor ten aanzien van V. De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 7:962 lid 1 BW voortvloeit dat vorderingen tot schadevergoeding die de verzekerde ter zake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering op derden heeft, bij wijze van subrogatie over gaan op de verzekeraar voor zover deze die schade vergoedt. Door subrogatie gaat de vordering van de schuldeiser op de gesubrogeerde over in de staat waarin zij zich op het tijdstip van de betaling bevindt (inclusief nevenrechten). Dat betekent dat V in beginsel is gebonden aan het arbitraal beding dat op de door X en A gesloten aannemingsovereenkomst van toepassing is verklaard. De vraag die voor ligt is of V zich, gelijk X als consument zou hebben kunnen doen, kan beroepen op artikel 3 van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. V is als gesubrogeerde verzekeraar in de rechten van X getreden, maar deze subrogatie gaat niet zover dat V in alle opzichten de positie van X en meer in het bijzonder de hoedanigheid van X van consument, heeft overgenomen. V heeft door X schadeloos te stellen de (vermeende) vordering van X op A overgenomen, maar stelt deze vordering (in de hoofdzaak) niet namens X, maar op eigen titel in. Het staat vast dat V geen consument is en het voorgaande brengt met zich dat V door de subrogatie evenmin consument is geworden of als zodanig dient te worden aangemerkt, hetgeen betekent dat V geen beroep op de in artikel 3 van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 opgenomen consumentenbescherming betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten toekomt. V heeft niet onderbouwd dat het arbitragebeding voor V zelf onredelijk bezwarend zou zijn. De rechtbank verklaart zich onbevoegd.

Hoe ver reikt de plicht tot ambtshalve toepassing van consumentenrecht? Uit recente jurisprudentie van het HvJ EU en de Hoge Raad volgt dat deze ook rust op de appelrechter. In dit artikel wordt besproken welke gevolgen deze jurisprudentie heeft voor de feitenrechters en hoe zij daar invulling aan kunnen geven.

De auteur laat aan de hand van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen zien hoe het Unierecht kan leiden tot de nietigheid van een rechtshandeling, een recht op schadevergoeding of een plicht tot ambtshalve toepassing.

Vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 20 maart 2013: samenhang tussen een leningsovereenkomst en een renteswap leidt niet tot lotsverbondenheid tussen die overeenkomsten. De auteur bespreekt het vonnis aan de hand van het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten, zoals dit voor het eerst door de Hoge Raad is aanvaard in het arrest Jans/FCN.

Konstruktie Werken Rotterdam (KWR) voert op verschillende locaties in Rotterdam werkzaamheden uit voor BAM Woningbouw. Hiervoor stuurt zij verschillende facturen aan BAM. Tussen partijen gelden de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden (AIOV), waarin staat dat het de opdrachtnemer verboden is zijn vorderingen zonder toestemming van de opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen. Op 1 september 2008 besluit KWR haar vorderingen over te dragen aan SVEA Finans Nederland (SFN). Vanaf dat moment staat onder elke factuur de volgende tekst: ‘KWR maakt gebruik van factoring. In verband daarmede is deze factuur overgedragen aan SFN te Reeuwijk. Rechtsgeldige betaling van deze factuur kan enkel en alleen geschieden op rekening ten name van Parkerhouse Finans te Reeuwijk.’ Tussen oktober 2008 en september 2009 betaalt BAM in totaal € 474.511 aan facturen van KWR aan SFN. Er staan nog zes facturen open (ad in totaal € 63.346). KWR wordt in september 2009 failliet verklaard. SFN vordert betaling van de openstaande facturen van BAM. BAM weigert betaling en beroept zich op de AIOV. SFN stelt dat BAM toestemming heeft gegeven voor de cessie, althans de schijn heeft gewekt dat zij toestemming had gegeven, althans de cessie heeft bekrachtigd, door eerdere facturen van KWR aan SFN te voldoen. Op dezelfde grond doet zij een beroep op het bepaalde in artikel 3:36 BW (derdenbescherming). SFN wijst in dit verband op een introductiebrief en de factoringtekst onderaan de facturen. BAM betwist de door SFN genoemde introductiebrief te hebben ontvangen. Nu SFN daarvan geen nader bewijs heeft geleverd of aangeboden, dient volgens het hof tot uitgangspunt dat BAM de brief niet heeft ontvangen. Dan blijft over de factoringtekst, in kleine letters onderaan de factuur. In aanmerking nemend dat ‘factoring’ geen eenduidig begrip is en vele verschijningsvormen kent (waarbij niet steeds sprake hoeft te zijn van cessie) en dat in de factoringtekst wordt gesproken over overdracht van ‘de factuur’, is het hof van oordeel dat BAM niet heeft hoeven begrijpen dat sprake was van cessie. ‘Overdracht van een factuur’ en het zorg dragen voor debiteurenbeheer kan immers tevens duiden op overdracht van (slechts) de aan de vordering verbonden inningsbevoegdheid. Daargelaten dat aldus geen sprake is geweest van een rechtsgeldige mededeling in de zin van artikel 3:94 BW, mochten KWR (die bekend mocht worden verondersteld met het cessieverbod) en SFN (die als professionele factormaatschappij geacht mocht worden te onderzoeken of sprake was van zo’n verbod, hetgeen zij heeft nagelaten) er onder die omstandigheden niet vanuit gaan dat BAM, door te betalen op het aangegeven rekeningnummer, instemde met cessie, niet alleen van de vordering waarop de betreffende factuur betrekking had, maar bovendien van alle nog toekomstige vorderingen. In dit verband verwerpt het hof de stelling van SFN dat geen onderzoek meer nodig was vanwege het gedrag van BAM. KWR en SFN mochten uit de betalingen van BAM niet afleiden dat BAM zich bewust was van de cessie en daarmee instemde, ook voor toekomstige vorderingen. Ook het beroep op rechtsverwerking en derdenbescherming stuit af: van gerechtvaardigd vertrouwen is immers geen sprake geweest. Het beroep op artikel 3:36 BW stuit bovendien af op het vereiste van voortbouwend handelen: het afsluiten van de factorovereenkomst kan niet als zodanig worden aangemerkt omdat deze (uiteraard) is gesloten voordat betaling door BAM op de rekening van SFN plaatsvond. Nu BAM niet geacht kan worden de cessie te hebben aanvaard, is evenmin sprake van bekrachtiging in de zin van artikel 3:58 BW.

De Venezolaanse vennootschap Multinvestments sluit met K een koopovereenkomst ten aanzien van een landgoed in Wassenaar, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door gevolmachtigde V. De koop gaat niet door en K stelt V aansprakelijk voor de contractuele boete van 10% (zijnde € 800.000). In cassatie is de vraag aan de orde op wie de bewijslast rust van het bestaan van de beweerde volmachtgever. K legt aan zijn vordering ten grondslag: 1. dat V, als gevolmachtigde, dient in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van de volmacht (artikel 3:70 BW); 2. dat V niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd, zodat hij moet worden geacht de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan (artikel 3:67 lid 2 BW) en: 3. dat V onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als voldoende gevolmachtigde vertegenwoordiger van Multinvestments, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze vennootschap niet bestaat dan wel niet in staat is haar verplichtingen na te komen (artikel 6:162 BW). De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de op artikel 3:67 BW gebaseerde aansprakelijkheid van V afgewezen en hem toegelaten tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het voorshands bewezen geachte feit dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, alsmede tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat hij op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht van Multinvestments. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat V is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het vermoeden dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst en voorts dat hij heeft bewezen dat hij op dat moment een toereikende volmacht van Multinvestments had, zodat V niet aansprakelijk is op grond van artikel 3:70 BW. Volgens het hof is V evenmin aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. De Hoge Raad stelt het volgende voorop: Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. In HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AN8074) is in dit verband onder meer overwogen dat de derde die een vordering op de voet van artikel 3:70 BW instelt, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de (pseudo-)gevolmachtigde geen toereikende volmacht had. In dat arrest was de onderhavige kwestie echter geen onderwerp van geschil; de rechtsstrijd spitste zich toe op de bewijslast met betrekking tot het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat de wederpartij geen schade had geleden ten gevolge van het feit dat het bestaan van zijn volmacht niet was komen vast te staan, waartoe werd aangevoerd dat de (pseudo-)volmachtgever niet in staat zou zijn geweest de overeenkomst behoorlijk na te komen. Het ging in dat arrest dus om de bewijslast ter zake van het causaal verband met de gestelde schade. In het onderhavige geval is een andere vraag aan de orde, namelijk of de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening bestond, en daarmee de vraag of een toereikende volmacht is verleend. Deze vraag betreft een omstandigheid waarmee degene die als gevolmachtigde handelt bij uitstek bekend is, of althans behoort te zijn. Van de (pseudo-)gevolmachtigde kan dan ook eerder dan van de derde worden verlangd dat hij beschikt over bewijsstukken betreffende het bestaan van de volmachtgever. Bovendien bepaalt artikel 3:70 BW, voor zover hier van belang, dat de gevolmachtigde instaat voor het bestaan van de volmacht. De formulering en de strekking van deze bepaling (bescherming van de wederpartij in verband met het verkeersbelang) brengen mee dat de bewijslast ter zake van de onderhavige vraag op de (pseudo-)gevolmachtigde dient te rusten. Daarvoor pleit ook dat de andere bewijslastverdeling zou meebrengen dat de derde dan zou worden belast met het bewijs van een negatief feit. Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding om, in zoverre terugkomend van het eerdergenoemde arrest uit 2004, thans te oordelen dat uit de strekking van artikel 3:70 BW en de billijkheid volgt dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht. De derde die de vordering op de voet van dat artikel instelt, kan derhalve in beginsel volstaan met de stelling – onderbouwd voor zover dat in de omstandigheden van het geval van hem kan worden gevergd – dat een toereikende volmacht ontbreekt. Het hof heeft, gelet op het voorgaande terecht, de bewijslast van een toereikende volmacht gelegd op V. Het heeft echter ten onrechte daaruit niet afgeleid dat ook de bewijslast van het bestaan van Multinvestments op V rustte.

M en X zijn beiden voor 50% aandeelhouder in A, een naar Ghanees recht opgerichte vennootschap voor de productie van boter. De productie ligt stil. Y is bereid € 125.000 uit te lenen aan A tegen een rente van 7,5 %, teneinde de productie weer op te starten. De lening is terstond opeisbaar indien A in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van de overeenkomst. M staat persoonlijk borg voor de lening. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Een deel van het geleende geldbedrag wordt in contanten aan M en X meegegeven. A blijft in gebreke bij betaling. Y spreekt hem meerdere malen aan en sommeert dan bij brief van 1 februari 2013 M over te gaan tot betaling van het geleende bedrag ineens, inclusief de contractuele rente. Een week later wordt beslag gelegd op de goederen van M. Op 7 juni 2013 roept V (de echtgenote van M) buitengerechtelijk de nietigheid in van de overeenkomst tot borgstelling van M op grond van artikel 1:88 lid 1 jo. artikel 1:89 BW. Vaststaat dat M, toen de overeenkomst werd gesloten, 50% van de aandelen in A hield. Dat op dat moment, zoals M stelt, de activiteiten in A feitelijk stil lagen, is dienaangaande niet relevant. Evenmin staat, zoals M verder stelt, aan de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg dat A een vennootschap naar Ghanees recht is. De wetgever heeft in artikel 1:88 lid 5 BW een eenvoudige, doorzichtige regeling willen geven die de criteria bevat die van belang zijn, te weten een combinatie van zeggenschap en financieel belang (Hoge Raad 20 januari 2006, NJ 2006, 79). De wetgever heeft met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ een wezenlijke beperking beoogd. Uit de ontstaansgeschiedenis en de ratio van lid 4 (inmiddels vernummerd tot lid 5) van artikel 1:88 BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever de uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft willen beperken tot de situatie dat de daarin bedoelde rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een Nederlandse naamloze/besloten vennootschap. De rechtbank acht artikel 1:88 lid 5 BW dan ook van toepassing, ook nu de onderneming naar buitenlands recht is opgericht. De rechtbank overweegt verder dat de borgstelling kennelijk is gesloten met het oog op de hervatting dan wel continuering van de bedrijfsactiviteiten van A. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst lag A sinds enige maanden stil en vonden daarin geen activiteiten plaats. Op zichzelf genomen brengt een rechtshandeling die wordt verricht ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf niet zonder meer met zich dat deze behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf. Echter, het aangaan van de overeenkomst had klaarblijkelijk ten doel dat A haar liquiditeiten zou vergroten en haar kernactiviteiten en aldus de gewone gang van zaken, het produceren van boter, weer kon voortzetten. In aanmerking genomen (1) dat een bedrag in contanten is meegegeven aan de aandeelhouders en (2) dat A vaker overeenkomsten van geldlening aanging of externe financieringen verwierf ten behoeve van de bedrijfsuitoefening, concludeert de rechtbank dat de borgstelling is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. De borgstelling wijkt naar haar aard en/of risico niet af van wat bij de uitoefening van het bedrijf van A gangbaar en gebruikelijk is. De buitengerechtelijke vernietiging door V sorteert dan ook geen effect.

A werkt als administrateur bij MTC, een bedrijf dat zich bezighoudt met productie en verkoop van bouwnijverheidmachines. A verzorgt de debiteuren- en crediteurenadministratie. In 2011 komt aan het licht dat A in de periode van 2005 tot oktober 2011 van de bankrekening van MTC zonder toestemming van MTC grote bedragen heeft overgeboekt naar talloze derden, waaronder naar Generation Audio, een bedrijf dat zich bezighoudt met verhuur en advisering inzake licht- en geluidsapparatuur. A heeft hiervoor allerlei apparatuur van MTC ontvangen. A had uit hoofde van zijn functie beperkte toegang tot de bankrekening van MTC, nu voor het overschrijven van bedragen via een batchbetaling de goedkeuring van de directeur was vereist. Uit forensisch onderzoek in opdracht van MTC is gebleken dat A na goedkeuring van de directeur rekeningnummers heeft gewijzigd. Dit heeft ertoe geleid dat A geld van MTC kon laten overschrijven naar andere rekeningen dan de rekeningen waarvoor goedkeuring was gegeven. MTC vordert veroordeling van Generation Audio tot betaling van € 527.481. MTC legt aan haar vordering ten grondslag dat de betalingen aan Generation Audio onverschuldigd zijn gedaan. Generation Audio betwist dat MTC een bedrag aan Generation Audio heeft betaald. Zij heeft in genoemde periode weliswaar € 527.481 ontvangen, maar niet van MTC. Immers, A heeft de betalingen gedaan. A had uit hoofde van zijn functie de feitelijke beschikkingsmacht over het saldo van de bankrekening van MTC, zodat hij het saldo rechtmatig onder zich had. A heeft het geld verduisterd. Dit betekent dat hij op diverse momenten de wil heeft gevormd om zich het (girale) geld wederrechtelijk toe te eigenen. Eerst nadat hij het geld had verduisterd, is hij met dat geld zijn eigen betalingsverplichtingen jegens Generation Audio nagekomen. Op het moment dat A de betalingen deed aan Generation Audio was het geld dus van hem. Daarmee was het niet MTC, maar A die de betalingen verrichtte, zodat van onverschuldigde betaling van MTC aan Generation Audio geen sprake kan zijn, aldus Generation Audio. De rechtbank overweegt dat de betalingen aan Generation Audio zijn verricht via zogenaamde ‘batchbetalingen’. A had het geld, dat hij zonder die goedkeuring aan Generation Audio overmaakte, dus niet onder zich, maar mocht enkel namens MTC de door de directeur goedgekeurde betalingen via de bankrekening van MTC verrichten. Dat A rekeningnummers heeft kunnen wijzigen en betalingen heeft kunnen doen naar andere rekeningnummers dan waarvoor goedkeuring was gegeven, betekent niet dat hij het geld onder zich had. MTC heeft de betalingen verricht nu deze van haar bankrekening is gedaan. Dat zich bij A een innerlijke wil zou hebben gevormd om zich dit geld toe te eigenen, is in dit verband niet relevant. MTC heeft Generation Audio zonder enige rechtsgrond betalingen gedaan en heeft daarom, op grond van artikel 6:203 BW, in beginsel recht op ongedaanmaking van de betalingen. Generation Audio heeft subsidiair aangevoerd dat terugbetaling zal leiden tot een onredelijk en onbillijk resultaat, omdat Generation Audio een tegenprestatie heeft geleverd voor de betalingen die aan haar zijn gedaan, namelijk de levering van audioapparatuur aan A. A was werknemer van MTC. MTC heeft kennelijk onvoldoende toezicht gehouden en controle gehad op deze werknemer, nu A vele jaren ongestoord betalingen (tot een totaalbedrag van meer dan € 3 miljoen) met geld van MTC heeft kunnen verrichten voor onder meer de aan hem in privé geleverde audioapparatuur, zonder dat dit heeft geleid tot argwaan bij MTC. MTC heeft A daarmee in staat gesteld om van de rekening van MTC betalingen voor hem in privé te doen. Zij heeft er zodoende aan bijgedragen dat Generation Audio aan A audioapparatuur is blijven leveren. Veroordeling van Generation Audio tot betaling aan MTC van € 527.481 op grond van onverschuldigde betaling betekent dat niet MTC of A, maar Generation Audio gaat betalen voor de door A gepleegde fraude en achterblijft met een vordering op A. Dit alles terwijl Generation Audio heeft mogen vertrouwen op de betalingen van MTC voor A, audioapparatuur heeft geleverd in ruil voor de betalingen en MTC de gelegenheid voor de door A gepleegde fraude heeft geschapen en, door een gebrek aan controle, deze situatie jarenlang, weliswaar zonder zich daarvan bewust te zijn, heeft laten voortbestaan (A heeft van 2005 tot 2011 ongestoord zijn gang kunnen gaan). Een veroordeling van Generation Audio tot betaling aan MTC zal gelet op deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leiden tot een onaanvaardbare uitkomst. De rechtbank wijst daarom de vordering jegens Generation Audio af.

V is de zus van B en de echtgenote van M. M en V verstrekken B in de periode vanaf 1990 diverse malen geldsommen, zonder afspraken over rente en afbetalingstermijnen, voor in totaal € 74.803. Op enig moment betaalt B fl. 8.000 terug aan M en V, maar verder doet hij geen betalingen. M en V vorderen het restant terug, maar krijgen nul op rekest. Zij schakelen een advocaat in. Deze stuurt B een brief op 24 juli 2012: ‘Ondanks diverse door cliënten met u gevoerde gesprekken, herhaalde aanmaningen en ingebrekestelling bent u tot op heden weigerachtig gebleven het volledig verschuldigde aan cliënten te voldoen. Ik verzoek u en zo nodig sommeer ik u daartoe het verschuldigde bedrag binnen acht dagen na heden te voldoen.’ B weigert terugbetaling. M en V vorderen het bedrag in rechte terug van B. Zij stellen een aantal bedragen aan B renteloos ter leen te hebben verstrekt voor onbepaalde tijd. B zou terugbetalen als hij geld had. M en V hebben aanspraak gemaakt op terugbetaling van deze bedragen (waarbij al rekening is gehouden met de betaling van fl. 8.000) en zij hebben B op 24 juli 2012 in gebreke gesteld. B stelt het volgende. Volgens de hoofdregel geldt zowel voor wanprestatie als voor ongerechtvaardigde verrijking een verjaringstermijn van vijf jaar. Op 24 juli 2012 heeft B de eerste ingebrekestelling ontvangen, zodat alle vorderingen zijn verjaard. Voor een overeenkomst van onbepaalde tijd is bovendien artikel 3:307 lid 2 BW van toepassing. De vordering tot nakoming verjaart na twintig jaar, alle vorderingen die vóór 24 juli 1992 (24 juli 2012 = 20 jaar) zijn ontstaan, zijn verjaard. De rechtbank stelt dat voor een geslaagd beroep op verjaring B voldoende dient te stellen om te kunnen begrijpen op welk wetsartikel hij een beroep doet en vervolgens moet hij de feiten stellen die volgens dat artikel tot verjaring van de rechtsvordering leiden. Ten aanzien van de primaire grondslag (nakoming van de gestelde geldleningen) baseert B zich op artikel 3:307 lid 1 en 2 BW en ten aanzien van de subsidiaire grondslag noemt hij geen wetsartikel, maar kennelijk bedoelt hij zich te beroepen op de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW (de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade; meer specifiek de vordering op grond van artikel 6:212 BW). M en V beroepen zich op een overeenkomst waarbij geen tijd voor nakoming is bepaald. Op grond van artikel 3:307 lid 2, eerste zin, BW vangt in geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd de vijfjaarstermijn aan op de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Vast staat dat M en V op 24 juli 2012 aanspraak hebben gemaakt op terugbetaling, zodat de verjaringstermijn aanvangt op 25 juli 2012. De dagvaarding is op 11 februari 2013 uitgebracht, dus binnen de verjaringstermijn van vijf jaar. De twintigjaarstermijn vangt aan na aanvang van de dag, volgende op die waartegen opeising, zo nodig na opzegging door de schuldenaar, op zijn vroegst mogelijk was (artikel 3:307 lid 2, tweede zin, BW). B stelt niet op welk moment de verjaringstermijn is aangevangen. Hij volstaat met ‘terugrekenen’ in die zin dat hij vanaf de dag van de dagvaarding twintig jaar terugrekent. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de verjaringstermijn is aangevangen. Voor het geval hij bedoelt te stellen dat de geleende bedragen steeds direct opeisbaar waren, wordt het volgende overwogen. Het enkele feit dat partijen niet expliciet een termijn voor nakoming hebben bepaald, brengt nog niet mee dat de vordering direct opeisbaar is. Juist bij overeenkomsten als door M en V gesteld, waarbij voor onbepaalde tijd renteloos geld ter leen wordt verstrekt, zal gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid niet terstond nakoming (terugbetaling) worden gevorderd. Indien is overeengekomen dat terugbetaald diende te worden als B weer geld had, was de vordering pas vanaf de mogelijkheid tot terugbetalen opeisbaar. Omdat onbekend is op welke tijdstippen in het verleden sprake was van de mogelijkheid van terugbetaling, kan niet worden vastgesteld dat de verjaringstermijn is aangevangen. Er kan dus evenmin worden geoordeeld dat de verjaringstermijn was verstreken ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. De rechtsvorderingen tot nakoming van de terugbetalingsverplichting uit de geldleningsovereenkomst zijn dus niet verjaard.

Drie jaar geleden wees de Hoge Raad het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. De boodschap: de opzegging als bedoeld in artikel 39 Faillissementswet (‘Fw’) staat in de weg aan een verdere vergoeding van schade, ook als de eventuele schade door een bankgarantie is gedekt. In recente rechtspraak is de Hoge Raad wederom op de problematiek van huurrelaties in faillissement ingegaan.

Welke gevolgen heeft de vernietiging van een koopovereenkomst voor de daarin vervatte garanties? In deze bijdrage wordt dit aan de hand van het arrest HR 11 oktober 2013, NJ 2013, 492 (Vano/Foreburghstaete) besproken.

In dit artikel wordt onderzocht, met name vanuit het perspectief van producent en distributeur, op welke wijze back-to-back concepten kunnen worden toegepast in distributieverhoudingen en de wederzijdse afhankelijkheden in contractueel goede banen kunnen worden geleid.

Vraag een jurist een contract op te stellen en veelal zal de neiging bestaan om zoveel mogelijk risico’s, die zich in het kader van de uitvoering kunnen voordoen, bij de wederpartij te leggen. De vraag is of dat altijd nastrevenswaardig is. Enkele overdenkingen ter nuancering.