Aflevering 4

De auteur bepleit dat de vordering tot betaling van de aanneemsom reeds ontstaat bij het sluiten van de overeenkomst van aanneming van werk. De vordering laat zich daarmee niet slechts als toekomstige vordering verpanden, zodat een vóór oplevering opgekomen faillissement van de aannemer niet aan verpanding in de weg staat.

Op 21 november 2006 wordt A aangereden door een auto. De bestuurster van die auto is verzekerd bij Reaal. Reaal erkent aansprakelijkheid en doet – na betaling van een voorschot van € 2.000 – een voorstel tot een slotbetaling van € 10.000. A gaat niet akkoord. Reaal stelt niet hoger te willen gaan dan dit aanbod. Op 27 januari 2011 treedt A wederom in overleg met Reaal, hetgeen resulteert in een aanbod van Reaal tot het doen van een slotuitkering van € 15.000. Op 14 april 2011 schrijft B (de advocaat van A) aan Reaal dat A zich nog even wenst te beraden over het aanbod. Op 26 september 2011 vraagt Reaal naar de stand van zaken. B bericht bij brief van 6 oktober 2011: ‘In bovengemeld dossier is cliënt te rade om, zij het met de nodige aarzeling, akkoord te gaan met het voorstel om de zaak op pragmatische gronden af te wikkelen tegen betaling van een slotuitkering ad € 15.000 Mag ik u verzoeken de concept vaststellingsovereenkomst aan mij toe te zenden.’ Op 17 oktober 2011 verstuurt Reaal de conceptvaststellingsovereenkomst aan B. Begin 2012 vraagt Reaal aan B hoe het zit met de ondertekening door A. B antwoordt dat A de conceptovereenkomst kwijt is geraakt. Op verzoek van B stuurt Reaal op 27 februari 2012 een nieuw exemplaar van de conceptovereenkomst op. A ondertekent de conceptvaststellingsovereenkomst uiteindelijk toch niet. Volgens Reaal is er desondanks een overeenkomst tot stand gekomen. De rechtbank stelt voorop dat het sluiten van een vaststellingsovereenkomst vormvrij is en dat, nu gesteld noch gebleken is dat daarover tussen partijen een andere afspraak is gemaakt, aan het enkele niet ondertekenen van de conceptvaststellingsovereenkomst door A geen zelfstandige betekenis toekomt. Aanvaarding van het aanbod kan immers ook zijn geschied door een niet schriftelijke uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring, die ook in een gedraging besloten kan liggen. Nadat het aanbod van een slotbetaling van € 15.000 door Reaal was gedaan, heeft B aan Reaal laten weten dit aanbod met A te hebben besproken en dat A zich wilde beraden. Reeds hieruit volgt dat B geen mandaat had om A te binden en dat het door B bereikte onderhandelingsresultaat niet als een instemmingsverklaring van A kan worden aangemerkt. Reaal heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat hetgeen B, als belangenbehartiger van A, richting Reaal heeft verklaard overeenkomstig de wil van A is. In beginsel kan Reaal in dat standpunt worden gevolgd. Daarmee is echter nog niet gezegd dat uit de brief van B van 6 oktober 2011, zoals Reaal stelt, onomstotelijk volgt dat A het aanbod van een slotbetaling van € 15.000 heeft aanvaard, althans dat Reaal daarop mocht vertrouwen. B geeft in die brief antwoord op de vraag van Reaal of A al weet wat hij wil met het aanbod. De bewoordingen in deze brief, in het bijzonder ‘is cliënt te rade’ (neemt cliënt in overweging) alsmede de formulering ‘akkoord te gaan’ (hetgeen duidt op toekomstige tijd), bezien in samenhang met de vraag van Reaal of A er al uit is, kunnen in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat A nog steeds geen definitieve beslissing had genomen, maar er toe neigde om het aanbod te accepteren. Van een onvoorwaardelijke acceptatie van het aanbod door A, zoals Reaal stelt, blijkt uit deze bewoordingen in ieder geval niet. Het aan het eind van de brief gedane verzoek om de conceptvaststellingsovereenkomst op te sturen, duidt naar het oordeel van de rechtbank evenmin op het aanvaarden van het aanbod en sluit aan bij het in overweging nemen om het in de conceptvaststellingsovereenkomst neergelegde aanbod te aanvaarden. Het verzoek van B (begin 2012) aan Reaal om de conceptovereenkomst nogmaals op te sturen, volgde op de vraag van Reaal hoe het zat met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst door A. Anders dan Reaal beoogt te stellen, kon in de gegeven omstandigheden in dit verzoek evenmin een aanvaarding van het aanbod worden gelezen. Een en ander leidt tot de conclusie dat Reaal onvoldoende heeft gesteld en aangetoond om vast te kunnen stellen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.

Een brief van Pall Mall c.s. aan Octavian behelst een overeenkomst waarbij Pall Mall c.s. worden aangesteld als financieel adviseur van Octavian bij de verkoop van hotels van een dochter van Octavian. Partijen twisten thans over de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens eiseres Octavian is dit niet het geval. Omdat gedaagde 3 op dat moment bestuurder was van Octavian kon hij haar niet vertegenwoordigen bij de eventuele acceptatie van het in de betreffende brief gedane aanbod. De rechtbank oordeelt dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen, omdat partijen de overeenkomst feitelijk naleefden en (zo) door het gedrag van partijen de schijn is gewekt dat er sprake was van een rechtsgeldige vertegenwoordiging. Krachtens de statuten had Octavian in zo’n geval alleen kunnen worden vertegenwoordigd door een bij besluit van de raad van commissarissen daartoe aangewezen bestuurder of commissaris. De raad van commissarissen heeft nooit een dergelijk aanwijzingsbesluit genomen. Omdat persoon X Octavian niet rechtsgeldig kon vertegenwoordigen is geen overeenkomst tot stand gekomen, aldus Octavian. Volgens Pall Mall c.s. daarentegen is wel een rechtsgeldige overeenkomst op basis van de brief tot stand gekomen omdat niet is gebleken dat geen aanwijzingsbesluit is genomen door de raad van commissaris-sen. Als niet al in januari 2011 een overeenkomst tot stand is gekomen, dan heeft te gelden dat de in de brief weergegeven overeenkomst nadien alsnog is bekrachtigd. Tot slot beroept Pall Mall c.s. zich erop dat, voor zover persoon X onbevoegdelijk heeft gehandeld, dit niet aan haar als derde te goeder trouw kan worden tegengeworpen. De rechtbank stelt voorop dat bij het al dan niet aanvaarden van het in de brief gedane aanbod sprake was van tegenstrijdig belang, aangezien gedaagde 3 zowel directeur was van Octavian als van de Pall Mall vennootschappen. Ingeval van tegenstrijdig belang wordt Octavian ingevolge haar statuten vertegenwoordigd door de directeur of commissaris die de raad van commissarissen daartoe aanwijst. De raad van commissarissen heeft niet een dergelijk aanwijzingsbesluit genomen. Persoon X heeft dan ook bij het ondertekenen van de overeenkomst niet op basis van een dergelijk aanwijzingsbesluit kunnen handelen als vertegenwoordiger van Octavian. De vraag is vervolgens of langs andere weg een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de brief. In dit verband acht de rechtbank het volgende van belang. Tijdens de BAVA van 14 januari 2011 waren alle leden van de toenmalige raad van commissarissen aanwezig, evenals gedaagde 3. Uit de notulen van die vergadering blijkt dat de vergadering ermee heeft ingestemd dat het verkoopproces door gedaagde 3 zou worden gecoördineerd en dat de bezoldiging en andere details voor goedkeuring zouden worden voorgelegd aan de aandeelhouders. Niet is gesteld of gebleken dat (een of meer) leden van de raad van commissarissen hiertegen bezwaar hebben aangetekend. Daarbij verdient opmerking dat niet is beslist dat de aandeelhouders bij formeel besluit van de aandeelhoudersvergadering hiertoe goedkeuring zouden moeten verlenen. Gedaagde 3 heeft vervolgens – zoals hem te verstaan was gegeven door de BAVA – namens de Pall Mall vennootschappen per e-mail goedkeuring van de overeenkomst gevraagd aan de aandeelhouders. Gelet op het bijschrift bij de handtekening van persoon X is die goedkeuring verleend door de houders van meer dan 95% van het kapitaal van Octavian. Na het ondertekenen van de overeenkomst hebben alle betrokkenen uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Onder deze omstandigheden heeft gedaagde 3 als vertegenwoordiger van de Pall Mall vennootschappen erop mogen vertrouwen dat persoon X namens de raad van commissarissen als vertegenwoordiger van Octavian, met instemming van de aandeelhouders, het in de brief gedane aanbod heeft aanvaard. Octavian heeft immers de schijn gewekt dat persoon X bevoegd was haar te vertegenwoordigen bij het aangaan van de overeenkomst. Daarbij doet niet ter zake dat een gedeelte van de feiten die deze schijn opwekken zich pas na de totstandkoming van de overeenkomst heeft voorgedaan (vgl. HR 12 januari 2001). Tussen Octavian en de Pall Mall vennootschappen is dan ook een onaantastbare overeenkomst tot stand gekomen.

TripleP heeft met Specsavers een overeenkomst gesloten voor een door TripleP te ondernemen promotiecampagne voor Specsavers. Aan de kant van Specsavers trad de heer X op. De eerste factuur wordt door Specsavers betaald. TripleP vordert betaling van de tweede. Specsavers vordert echter terugbetaling van de eerste factuur, op de grond dat X niet bevoegd was. De kantonrechter had TripleP in het gelijkgesteld. In hoger beroep twisten partijen over de inhoud – en daarmee over het financiële belang – van de overeenkomst. TripleP stelt dat de overeenkomst voorzag in vier deelprestaties à € 1.145,38 en dus een belang had van € 4.581,52 terwijl volgens Specsavers sprake was van een eenmalige prestatie met een prijs ad € 1.145,38. De kantonrechter heeft de uitleg van TripleP gevolgd. Het geschil over de reikwijdte van de overeenkomst is niet enkel van belang voor de omvang van de totale financiële aanspraken van TripleP, maar ook voor de bevoegdheid van X van belang, nu deze – naar Specsavers heeft gesteld – slechts vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn tot € 1.500. Partijen twisten over de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, gelet op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van X. Het hof constateert dat er tussen partijen geen verschil van mening over bestaat dat X hoe dan ook bevoegd geweest zou zijn indien de uitleg van Specsavers omtrent de inhoud van de overeenkomst de juiste was aangezien het dan zou gaan om een belang van minder dan € 1.500. Voor de vordering in conventie is uitgangspunt de vordering zoals deze door TripleP was ingesteld, zijnde een vordering op basis van een overeenkomst met een belang van € 4.581,52. Bezien dient dus te worden of X al dan niet bevoegd was tot het afsluiten van een overeenkomst met die inhoud. Uit het KvK-uittreksel blijkt dat Specsavers twee directeuren heeft: Specsavers International BV (hierna B) en X. Beide directeuren zijn slechts gezamenlijk bevoegd. Daarnaast zijn beide directeuren gevolmachtigde. Voor beiden geldt dat het uittreksel vermeldt: ‘Beperkte volmacht. Raadpleeg opgave voor de beperkende bepalingen’. Ook deze volmacht noemt B en X. Voor elk van hen wordt de bevoegdheid omschreven. Voor X is dat in ieder geval ‘het maken van kosten of het aangaan van verplichtingen buiten de normale bedrijfsuitoefening als optiekwinkel en/of welke een waarde hebben van meer dan eenduizend vijfhonderd euro (€ 1.500)’. De kantonrechter was van oordeel dat het woordpaar ‘en/of’ tot de mogelijkheid van meerdere uitleg aanleiding gaf, hetgeen voor rekening en risico van Specsavers kwam, zodat – naar het hof begrijpt – in de visie van de kantonrechter aan Specsavers geen beroep op de onbevoegdheid van X toekwam en de vordering van TripleP kon worden toegewezen. Hoe de bepaling ook gelezen moet worden, er kan bij TripleP geen misverstand over hebben bestaan dat X slechts bevoegd was tot het sluiten van overeenkomsten met een belang van minder dan € 1.500. Van een onduidelijkheid was geen sprake. Mitsdien slaagt het beroep van Specsavers op de beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van X. TripleP heeft nog aangevoerd dat de beperking van de volmacht niet rechtstreeks uit het door haar geraadpleegde uittreksel KvK (doch slechts na raadpleging van aanvullende stukken in het Handelsregister) kenbaar is, in het maatschappelijk verkeer van haar, TripleP, niet verwacht kan worden dat zij in alle gevallen uitgebreid het Handelsregister raadpleegt. Met de inschrijving in de KvK en het depot van haar statuten, de aan X verleende volmacht en de vertaling daarvan in de Nederlandse taal heeft Specsavers voldaan aan haar verplichting om eventuele beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuurder(s) in te schrijven. TripleP kon dus de nodige informatie verkrijgen om na te gaan hoever de bevoegdheid van X reikte, maar zij meende te kunnen volstaan met raadpleging van het op internet gepubliceerde deel van het Handelsregister, waarop de beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van X niet kenbaar waren. Uit het uittreksel dat online kon worden ingezien, was echter wel bekend dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van X beperkt was; dat wordt uitdrukkelijk genoemd. Het moge heden ten dage als onpraktisch of omslachtig worden beschouwd dat TripleP niet rechtstreeks uit het (online) KvK-uittreksel kan afleiden hoe ver de bevoegdheid strekt, doch dat leidt er niet toe dat Specsavers, die aan haar wettelijke verplichtingen tot inschrijving van de bewuste gegevens heeft voldaan, zich niet op de beperking zou kunnen beroepen. Dit zou leiden tot een ondermijning van het met het Handelsregister beoogde doel bij te dragen aan de rechtszekerheid in het economisch verkeer en de in dat verband aan de geregistreerde gegevens toekomende derdenwerking. Omtrent concrete handelingen of een concrete opstelling van de bestuurders van Specsavers waaruit bij TripleP de aan Specsavers toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van X kan zijn ontstaan, is niets gesteld of gebleken. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat de wijze waarop de bedrijfsvoering binnen Specsavers was georganiseerd tot de conclusie zou leiden dat sprake is een situatie waarin TripleP gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening, op grond van feiten en omstandigheden die voor rekening en risico van Specsavers kwamen, en waaruit naar verkeersopvattingen die schijn van volmachtverlening kon worden afgeleid (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909). Algemeen bekend is dat bij ketens als die waartoe Specsavers behoort diverse rechtsvormen voorkomen: filiaalbedrijven, franchisenemers en allerlei tussenvormen. TripleP richt zich kennelijk mede op het MKB, waartoe ook Specsavers behoort. Als TripleP zich in dat segment begeeft, moet zij op de hoogte zijn van het bestaan van al dat soort rechtsvormen en dus ook rekening houden met de mogelijkheid dat zij bedrijven tegenkomt waarbij degene met wie zij handelt slechts in beperkte mate vertegenwoordigingsbevoegd is. Mitsdien falen ook de overige weren van TripleP tegen het door Specsavers gedane beroep op de beperking van de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van X. Het hof vernietigt het bestreden vonnis.

Vennootschap A koopt een perceel grond op een bedrijventerrein en vestigt daar haar bedrijfspand. Op het terrein liggen ook percelen waarvan de eigendom in handen is van het Hoogheemraadschap (hierna: H). Namens A vraagt vastgoedbedrijf V aan H of H bereid is een perceel aan A te verkopen. H laat per brief van 10 december 2010 weten daartoe bereid te zijn. V vraagt naar de prijs en om schriftelijk akkoord inzake de gemaakte afspraken tot verkoop van de percelen. H laat weten dat de grond eerst aan de gemeente had moeten worden aangeboden en dat het verzoek tot verkoop bij nader inzien niet kan worden ingewilligd. A stelt echter dat er een (romp)overeenkomst is gesloten en vordert nakoming. De rechtbank wijst de vordering van A af. In hoger beroep oordeelt het hof allereerst dat V, als professionele partij namens A, wist of behoorde te weten dat niet de behandelend ambtenaar, maar het College van Dijkgraaf en Hoogheemraden het bevoegde orgaan is om namens H te beslissen over verkoop van gronden. Vervolgens is het hof met de rechtbank van oordeel dat H zich er in de brief van 10 december 2010 slechts over uitlaat dat het in principe bereid is tot verkoop van perceel. Voorts is in die brief vermeld dat aan de oostkant van dit stuk land een fiets- en voetpad ligt en dat een gedeelte ter breedte van 2 meter vanaf de verharding van het voetpad in ieder geval niet zal worden verkocht. In de brief wordt slechts aangegeven dat een gedeelte van het perceel ook deel uitmaakt van het stuk land dat nodig zou zijn voor de uitbreidingsplannen van het bedrijf van A. Ook in hoger beroep is niet door A betwist dat zij op 10 december 2010 niet bekend was wat de precieze oppervlakte van de te verkopen percelen zou zijn en ook niet dat tussen partijen nog discussie mogelijk was over de door een taxateur bij het bepalen van de marktconforme prijs te hanteren uitgangspunten, aangezien nog rekening moest worden gehouden met een bestemmingswijziging en de kosten die nodig zouden zijn voor het bouwrijp maken van de grond. Nu niet duidelijk was welke percelen (of gedeelten daarvan) onderwerp van het volgens A gedane aanbod zouden zijn en in de brief niets naders over de prijs wordt vermeld dan dat verkoop zou plaatsvinden ‘tegen de getaxeerde marktconforme waarde en kosten koper’, kan, anders dan A meent, uit de inhoud van de brief van 10 december 2010 niet een voldoende bepaalbaar aanbod van de zijde van het H worden afgeleid. Door de brief van V van 14 december 2010 kan geen aanvaarding van het beweerdelijke aanbod tot verkoop tot stand zijn gekomen en derhalve evenmin een koopovereenkomst. A heeft er volgens het hof niet op mogen vertrouwen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen. De onderhandelingen bevonden zich in een zodanig pril stadium dat het H vrijstond deze af te breken. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat A er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een koopovereenkomst met betrekking tot de percelen tot stand zou komen. H heeft per brief uitsluitend laten weten in principe bereid te zijn tot verkoop van het perceel, maar van een aanbod is geen sprake.

X is eigenaar van een perceel grond. In een notariële akte is vastgelegd dat het perceel om niet ter beschikking staat van Y. Voor het hof is in geschil of het gebruiksrecht van Y komt te vervallen indien X het perceel overdraagt aan een derde. Volgens het hof zijn partijen het erover eens dat het gebruiksrecht geen zakelijk recht is. Vanuit de positie van X bezien is hier sprake van een verplichting om te dulden dat het perceel om niet ter beschikking staat van Y. De bron van deze verplichting is een overeenkomst, zodat deze verplichting in beginsel niet overgaat op degene aan wie X het perceel onder bijzondere titel overdraagt. Dit is anders als het gebruiksrecht moet worden gekwalificeerd als een kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:252 BW. Uit de wetsgeschiedenis van dat artikel volgt dat niet alleen het gebruiksrecht zelf moet zijn overeengekomen, maar dat tevens moet worden bedongen dat dit gebruiksrecht overgaat als degene die de verplichting op zich heeft genomen zijn registergoed overdraagt. Het hof is van oordeel dat Y is tekortgeschoten in haar stelplicht dat destijds is bedongen dat de verplichting om het gebruiksrecht te dulden zal overgaan op degene die het perceel onder bijzondere titel verkrijgt. Dit betekent dat het gebruiksrecht vervalt als X het perceel overdraagt.

Anders dan in het geval van dwaling biedt de wettelijke regeling van bedrog nauwelijks ruimte om met het gedrag van de bedrogene rekening te houden bij de beoordeling van de vraag of de rechtshandeling vernietigbaar is. Niettemin blijkt uit ten minste sommige literatuur dat van de bedrogene toch wel een bepaalde mate van oplettendheid mag worden verwacht, zij het in andere en (veel) mindere mate dan bij de dwaling. Hof Amsterdam 17 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2991) biedt aanleiding op dit specifieke punt nader in te gaan.

Is naast een geslaagd beroep op dwaling plaats voor schadevergoeding wegens een tekortkoming in een overeengekomen garantie? De Hoge Raad beantwoordde die vraag op 11 oktober 2013 ontkennend: de vernietiging wegens dwaling treft in beginsel ook deze garantie, en dus is er geen sprake van een tekortkoming daarin. De auteur geeft een beschouwing over samenloop van dwaling en wanprestatie.

Hendrix Transport Heijen BV is op 15 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard. Middellijk bestuurder van Hendrix was X. Rabobank heeft financieringen verstrekt aan Hendrix en aan twee andere aan X gelieerde vennootschappen en pandrechten verkregen op Hedrix’ inventaris en vorderingen op derden. Volgens de toepasselijke algemene voorwaarden verpanding van de Rabobankorganisatie, wordt onder inventaris ook begrepen vrachtauto’s. DLL is 100% dochter van Rabobank. Zij heeft Hendrix een geldlening verstrekt voor de aanschaf van twee trucks. Rabobank doet afstand van haar pandrecht op de voertuigen, ten behoeve van DLL wordt een eerste pandrecht daarop gevestigd en Rabobank verkrijgt een tweede pandrecht. Vanaf 2008 stond Hendrix onder bijzonder beheer van Rabobank. Hendrix heeft Rabobank te kennen gegeven het gehele wagenpark te willen verkopen en de bedrijfsvoering te willen beëindigen. In dat kader heeft Rabobank ingestemd met onderhandse verkoop van het wagenpark. Op 30 maart 2008 heeft BAS Trucks de twee vrachtwagens gekocht. DLL stemt in met het vrijgeven van haar pandrecht, indien zij een pandrecht op de vordering uit hoofde van de koopovereenkomst krijgt. Zij schrijft: ‘DLL zal haar pandrecht vrijgeven na ontvangst van het overeengekomen bedrag ad € 254.749,21’. Op 3 april 2008 schrijft Rabobank aan BAS Trucks dat blijkens de akte van verpanding met bijbehorende pandlijst van 3 april 2008 aan Rabobank en aan DLL zijn verpand: de vorderingen van Hendrix op BAS Trucks uit hoofde van de koopovereenkomst van 30 maart. Rabobank schrijft dat zij (ex artikel 3:246 BW) als pandhouder bevoegd is nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. BAS Trucks kan uitsluitend nog bevrijdend betalen aan Rabobank en niet meer aan de pandgever. Rabobank geeft aan dat zij zorg zal dragen voor doorbetaling aan DLL, waarna het pandrecht als opgeheven kan worden beschouwd. Op 7 april 2008 heeft BAS Trucks € 197.247,54 aan Rabobank betaald, onder vermelding van ‘Aflossing Hendrix Transport Heijen BV.’ Op 10 april 2008 heeft Rabobank € 254.749,21 aan DLL betaald. Van dit bedrag maken de koopsommen voor de twee trucks deel uit. De vordering van Rabobank in het faillissement is na uitwinning van de zekerheden voldaan. De curator vordert veroordeling van DLL tot betaling van € 111.860 in hoofdsom. Hij meent dat de vordering tot betaling van de koopprijs van de trucks niet rechtsgeldig aan DLL is verpand. De rechtbank stelt allereerst vast dat zowel Rabobank als DLL een stil pandrecht had op de trucks en overweegt vervolgens dat op grond van artikel 3:239 lid 1 BW de vordering die voortvloeit uit de koopovereenkomst kan worden verpand, nadat de koopovereenkomst waaruit de vordering voortvloeit is gesloten. De koopovereenkomst is op 30 maart 2008 gesloten en de facturering aan BAS Trucks vond op 31 maart plaats. De pandakte dateert van 3 april 2008 en de registratie daarvan vond plaats op 7 april 2008. Van verpanding kan daarom worden uitgegaan. Ook aan het vereiste dat (ex artikel 23 en 35 Fw) de verpanding moet zijn voltooid voordat de pandgever faillieert, is voldaan. Tot slot moet de verpanding plaatsvinden vóórdat de koper de koopprijs voldoet. Ook aan deze eis is voldaan met de betaling van BAS Trucks op 7 april 2008. Resteert de vraag of niet alleen Rabobank, zoals de curator stelt, maar ook DLL bij akte van 3 april 2008 een pandrecht heeft doen vestigen op de opbrengst van de verkoop door Hendrix aan BAS Trucks en of DLL daarbij dus als pandhouder partij is geworden. De rechtbank stelt voorop dat bij de vestiging van een pandrecht aan de pandakte geen hoge eisen worden gesteld. De akte moet zodanige gegevens bevatten dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten kan worden vastgesteld dat de akte bestemd is tot verpanding van de erin bedoelde goederen. De akte hoeft niet de titel voor de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het pandrecht redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat die akte tot vestiging van het pandrecht bedoeld was. Wanneer de inhoud van de pandakte onduidelijk is, dan moet de inhoud via uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld. De rechtbank constateert dat de bedoeling van DLL duidelijk is, zij wilde haar pandrecht enkel vrijgeven onder de voorwaarde dat zij een zekerheidsrecht kreeg op de opbrengst en het overeengekomen bedrag had ontvangen. De bedoeling van DLL strookt met die van pandgever Hendrix. Gelet op de gang van zaken en de communicatie tussen de betrokken en feitelijk handelende partijen (pandgever, Rabobank als tweede pandhouder en DLL als eerste pandhouder) moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat het pandrecht mede ten behoeve van DLL is gevestigd. De rechtbank overweegt bovendien dat ook op grond van de als vervolgpandakte aangeduide akte de verpanding van de opbrengst aan DLL kan worden afgeleid. In de aanhef van die akte staan zowel Rabobank als DLL genoemd, waarbij met de toevoegingen ‘hierna (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) te noemen Rabobank respectievelijk DLL’ kennelijk beoogd is daar waar de ene partij wordt genoemd daarin de twee partijen gezamenlijk te lezen. In die zin zou in de vervolgpandakte al hetgeen de bank van de pandgever te vorderen heeft eveneens DLL impliceren. De akte behelst verder een verklaring van de pandgever dat deze tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van de pandgever te vorderen heeft, de vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomsten met BAS trucks verpandt. Zou geconcludeerd kunnen worden dat DLL er niet in is geslaagd een rechtsgeldig pandrecht te vestigen op de opbrengst dan geldt dat het pandrecht op de vrachtwagens niet reeds door verkoop en betaling van de koopsom teniet is gegaan. DLL was enkel bereid haar pandrecht vrij te geven na ontvangst van het overeengekomen bedrag, dat betekent dat het pandrecht op de vrachtwagens eerst is vervallen na het doorstorten van de koopsom door de tweede pandhouder op de rekening van DLL als eerste pandhouder. Op dat moment is het pandrecht ex artikel 3:98 jo. 3:84 lid 1 en artikel 3:81 lid 2 sub c BW komen te vervallen. De curator heeft een beroep gedaan op de actio pauliana. Het beroep op artikel 42 Fw faalt nu voor een succesvol beroep op de pauliana de schuldeisers moeten zijn benadeeld. Het ene zekerheidsrecht (het pandrecht op de trucks) is vervangen door het andere (een pandrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs), zodat van benadeling geen sprake is. Ook het beroep op artikel 47 Fw faalt nu het faillissement is aangevraagd na een daartoe strekkend besluit van de ava op 9 april 2008, dus na het opstellen en ondertekenen van de pandakte en de vervolgpandakte van 3 april 2008. Voor samenspanning met als doel begunstiging van DLL is onvoldoende gesteld en gebleken.

S is een holding met vier werkmaatschappijen op het gebied van afvalverwerking. A koopt op 27 maart 1997 de aandelen van S in de werkmaatschappijen voor f 7.565.739. S geeft een aantal garanties af. Artikel 5 van de koopovereenkomst regelt de verplichtingen van partijen over en weer ingeval van een inbreuk op de garanties. Artikel 5.5 bepaalt: ‘Indien zich een inbreuk voordoet, zal [A] [S] daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde inbreuk vóór de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van [S] niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4.’ Op 30 oktober 1998 laat A aan S per aangetekende brief weten dat zij een veelvoud aan inbreuken op de garanties heeft geconstateerd en schadevergoeding eist. S stelt dat A te laat is met het melden van de schade, nu zij deze ‘zo spoedig mogelijk’ had moeten melden. A vordert in rechte betaling van f 14.838.739 wegens inbreuk op de door S afgegeven garanties. De tekst van artikel 5 lid 5 van de overeenkomst is naar oordeel van het hof niet voor enig misverstand vatbaar en moet zo worden uitgelegd, dat de rechten van A bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Uit de bewoordingen ‘zo spoedig mogelijk’ vloeit een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede ‘binnen bekwame tijd’ van artikel 7:23 lid 1 BW. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van A niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, S daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. S heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen)bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mogelijk te beperken. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van A om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als A een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen. Een redelijke uitleg van het artikel brengt naar oordeel van het hof wel mee dat A daadwerkelijk kennis moet dragen van de inbreuk. Daartoe is noodzakelijk maar ook voldoende dat A met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolute zekerheid hoeft te zijn, tot de conclusie kan komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op een garantie. Naar het oordeel van het hof is niet voldoende gemotiveerd gesteld of gebleken dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat S zich op het vervalbeding beroept. Dat S van sommige claims of aanspraken mondeling eerder op de hoogte zou zijn gesteld, of van het bestaan van klachten op de hoogte was, brengt dat, ook indien juist, op zichzelf nog niet mee. A stelt cassatieberoep in. Zij betoogt dat beslissende betekenis moet toekomen aan de bewoordingen van de overeenkomst en dat alleen de verstrekkende sanctie van verval van recht aan niet zo spoedig mogelijk inlichten van S worden gekoppeld, indien die sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. De klachten falen. De regels die in het onderdeel worden voorgesteld, vinden in hun algemeenheid geen steun in het recht, zo overweegt de Hoge Raad. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt immers dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Dat is niet anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt (HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727). Een motiveringsklacht treft wel doel. De eerste volzin van artikel 5.5 van de overeenkomst maakt alleen melding van de verplichting tot het zo spoedig mogelijk melden van inbreuken. Het hof heeft echter uit de naar zijn oordeel ‘niet voor misverstand vatbare tekst’ van die eerste volzin afgeleid dat niet-nakoming van die verplichting leidt tot verval van recht. Aldus heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Zonder motivering valt niet in te zien waarom die tekst eerder tot dit gevolg zou nopen dan tot een ander gevolg (zoals een verplichting tot vergoeding van schade). Voorts stelt A dat het hof aan zijn beslissing kenbaar ten grondslag had moeten leggen in hoeverre S enig nadeel heeft ondervonden door de (late) melding van de inbreuken op de garanties in de brief. Als S geen nadeel ondervond van enige (late) melding en niet daardoor in haar belangen is geschaad, dan zal er niet spoedig aanleiding kunnen zijn om A een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Deze klachten treffen doel. Indien ervan wordt uitgegaan dat het niet ‘zo spoedig mogelijk’ melden van inbreuken leidt tot verval van recht, kan ook in een geval als het onderhavige de vraag of een melding tijdig is gedaan niet worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Het hof had kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken in hoeverre S ten aanzien van de onderscheiden inbreuken op de garanties nadeel heeft ondervonden, doordat A eerst op 30 oktober 1998 schriftelijk melding heeft gemaakt van die inbreuken. A heeft in hoger beroep gesteld dat S van een aantal gebreken ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds op de hoogte was en dat zij daarover bewust heeft gezwegen. Het hof is naar oordeel van de Hoge Raad ten onrechte aan deze stelling voorbij gegaan, nu de kennelijke strekking daarvan is, dat een beroep op het vervalbeding onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad vernietigt en verwijst.

X is gespecialiseerd in afbouwprojecten, in het bijzonder op het gebied van gevelbekleding. Op 16 juni 2009 sluit hij met Z een overeenkomst van onderaanneming voor de gevelbekleding van een complex. De opdracht aan X, als onderaannemer, omvat onder meer het adviseren over, het ontwerpen, het leveren en monteren van de gevels voor dit complex. Het hout van de gevel zal worden bekleed met een waterkerende folie. De keuze voor de te gebruiken folie wordt door X opgenomen in zijn ontwerp na overleg met de fabrikant en de leverancier van de folie, die de folie beiden voor de beoogde toepassing geschikt achtten. X sluit op 1 juni 2011 een beurspolis genaamd Bouwontwerpverzekering met Y. In de – door beursmakelaar Aon opgemaakte – polisvoorwaarden staat dat de verzekering de aansprakelijkheid van X dekt voor zaakschade aan zaken waarop het ontwerp betrekking heeft en/of de kosten van herstel van gebreken en/of zuivere vermogensschade, voortvloeiend uit een fout. Een ‘fout’ wordt als volgt omschrijven: ‘Vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien. Fouten al dan niet door meer verzekerden begaan, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien, worden als één fout beschouwd.’ In november 2011 wordt vochtophoping tussen de waterkerende folie en de houtskeletbouwelementen geconstateerd. Z keurt de door X ontworpen en uitgevoerde gevelbekleding af. Uit de hierop volgende deskundigenverslagen kan niet worden afgeleid wat de vochtdoorslag heeft veroorzaakt. X dient een nieuw ontwerp te maken. Z stelt X aansprakelijk voor de schade. X spreekt daarop zijn verzekering aan. Y weigert echter betaling. Het meningsverschil tussen X en Y spitst zich toe op de vraag of het niet waterdicht zijn van de gevel het gevolg is van een fout in de zin van de polisvoorwaarden. Volgens X is dit het geval: hij heeft Z het advies gegeven om de gevelinstructie uit te voeren met de gebruikte, waterkerende en dampdoorlatende, folie. Het enkele feit dat het ontwerp gewijzigd moest worden, maakt dat het oorspronkelijke ontwerp fout was. Het doet er niet toe wat nu precies de reden is dat het door X gemaakte technisch ontwerp niet blijkt te werken. Volgens Y is echter van een fout van X geen sprake. Dat het ontwerp niet werkt, betekent niet dat er een fout is gemaakt. Het gaat hier om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. X heeft weloverwogen en met zorg de keuze gemaakt om de folie aan Z te adviseren en in zijn ontwerp toe te passen. X mocht ervan uitgaan dat de folie waterdicht was. Hij heeft dus geen onjuist advies gegeven. De rechtbank stelt vast dat de polisvoorwaarden deel uitmaken van een beurspolis. Over dergelijke voorwaarden pleegt tussen partijen niet te worden onderhandeld. De uitleg van een beurspolis moet daarom met name geschieden aan de hand van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de voorwaarden zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. De rechtbank stelt vast dat van een ruim foutbegrip wordt uitgegaan, onder andere omvattende ‘onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp.’ Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit feitelijke begrippen, waarbij ex nunc moet worden getoetst of het ontwerp voldoet aan de daaraan te stellen eisen en niet ex tunc moet worden beoordeeld of de ontwerper destijds, gegeven de stand van de techniek op dat moment en de informatie waarover hij kon beschikken, anders had moeten of kunnen handelen. Dit leidt tot een ruime dekking voor ontwerpfouten, ook voor fouten die niet verwijtbaar zijn. Dat ligt ook voor de hand, omdat de behoefte van een ontwerper om zich in te dekken tegen niet-verwijtbare fouten in zijn ontwerp normaal gesproken (nog) groter zal zijn dan zijn behoefte om zich tegen verwijtbare fouten in te dekken. Zonder een duidelijke uitsluiting in de tekst van de polis van niet-verwijtbare fouten, die ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat voor dekking is vereist dat de fout op enigerlei wijze aan de ontwerper kan worden verweten. Dit betekent dat het advies van X aan zijn opdrachtgever Z om de bewuste folie toe te passen als een onjuist advies in de zin van de polisvoorwaarden moet worden gekwalificeerd.

B houdt zich bezig met asbestinventarisatie en -sanering en krijgt van V opdracht om een inventarisatie te verrichten in zijn te koop staande bedrijfspand waarin K is geïnteresseerd. K gaat over tot koop. In de koopovereenkomst is opgenomen dat V alle asbesthoudende materialen, zoals aangegeven in het onderzoeksrapport van B, vóór de leveringsdatum zal hebben verwijderd. In 2011 vindt levering van het pand plaats. K laat – in het kader van herontwikkeling – het pand volledig strippen en stuit daarbij op meerdere verdiepingen op asbesthoudende stroken onder verwijderbare systeemplafondplaten. Volgens K zijn zowel V als B toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen, nu het pand niet voldoet aan hetgeen K daarvan op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. De rechtbank stelt voorop dat het aan K is te bewijzen dat B tekort is geschoten bij haar onderzoek en dat zij niet de zorg heeft betracht die van een redelijk handelend asbestinventarisatiebureau mag worden verwacht. K is daarin volgens de rechtbank niet geslaagd. Vaststaat dat een Type A-inventarisatie volgens het certificatieschema een systematische en volledige inventarisatie van alle waarneembare asbestbronnen omvat, voor zover die bronnen direct waarneembaar zijn of kunnen worden waargenomen. Vaststaat ook dat hiermee bedoeld wordt onderzoek naar alle asbesttoepassingen waarvan de onderzoeker, gezien zijn deskundigheid, een vermoeden dient te hebben. Tegenover de verklaring van B dat het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid gedurende twee dagen conform het certificatieschema werd uitgevoerd en dat er op basis van de bouwtekeningen geen aanwijzingen waren voor de aanwezigheid van asbesthoudende bouwmaterialen in het pand, heeft K onvoldoende uitgelegd dat (en waarom) B het missen van de aangetroffen asbest toch valt te verwijten. B heeft steekproefsgewijs achter de plafondplaten gekeken in de ruimten waar later de asbesthoudende stroken zijn aangetroffen, maar daarbij is toen geen asbest of verdacht materiaal aangetroffen. Ook op kleefmonsters die op de tweede en derde verdieping zijn genomen, zijn geen asbestvezels aangetroffen. Dat B de asbesthoudende stroken niet heeft gezien, valt haar dus niet te verwijten. Uit het enkele feit dat later asbesthoudend materiaal is aangetroffen achter de plafondplaten, volgt nog niet dat B onvoldoende zorgvuldig is geweest bij haar onderzoek. Het pand was te groot om niet slechts steekproefsgewijs onderzoek achter de plafondplaten te verrichten en bovendien ontving B slechts € 3.640 voor de inventarisatie. K had moeten begrijpen dat in redelijkheid niet van B kon worden gevergd dat zij achter alle plafondplaten zou kijken. De rechtbank oordeelt aldus alleen nog over wat partijen met betrekking tot de aanwezigheid van asbest zijn overeengekomen en wat zij van elkaar mochten verwachten. In de koopovereenkomst zegt V toe dat het pand vrij van de in het rapport uitdrukkelijk door B benoemde materialen zal worden geleverd. Die verklaring laat nadrukkelijk de mogelijkheid open dat bij de levering nog asbest in het pand aanwezig zou zijn dat niet door B was geïdentificeerd. Bovendien geeft V in de koopovereenkomst geen garanties met betrekking tot de milieukundige toestand van het pand of de aanwezigheid van voor de gezondheid schadelijke materialen.

A, B en C zijn ondernemers in de meubelbranche. Mede door een nalatenschap van hun vader beschikken zij over te beleggen vermogen. De privévermogens tezamen tellen op tot € 8,3 miljoen. Van hun vermogen geven de drie ondernemers € 2,6 miljoen in beheer bij vermogensbeheerder en adviseur VLP. Op de drie afzonderlijke intakeformulieren is steeds aangegeven dat het doel ‘vermogensgroei op lange termijn’ is, dat er geen ervaring is met beleggen en dat zij alle drie kiezen voor een ‘gematigd offensief’ beleggingsprofiel. In juni 2006 besluiten A, B en C op advies van VLP een bedrag dat niet op de depotrekening die door VLP wordt beheerd staat, te investeren in een project van de Schild Groep. Het betreft een zogeheten ‘brugfinanciering’: een kortlopende financiering (geldlening) voor de aankoop van onroerende zaken in Duitsland, ter overbrugging van de periode die nodig is om obligaties in het desbetreffende onroerendgoedproject uit te geven. In juli 2006 en oktober 2008 nemen A, B en C wederom deel in de brugfinancieringen. Omdat beide projecten niet doorgaan, ontvangen zij een hoog rendement. Eind maart 2009 krijgen A, B en C opnieuw de mogelijkheid op vergelijkbare wijze te investeren in de Schild Groep. C schrijft aan VLP op 27 maart 2009, ook namens haar broers, dat zij dit keer niet meedoen: ‘Deelname van onze kant zou nu te ad hoc zijn.’ Voor iedere inschrijving in de Schild Groep ontvangt VLP een eenmalige plaatsingscommissie van de Schild Groep ter hoogte van 2,5%. Dat is niet bekend gemaakt door VLP aan A, B en C. VLP neemt zelf ook deel in brugfinancieringen van de Schild Groep. A is voornemens extra fondsen van hemzelf aan VLP in beheer te geven ter hoogte van ongeveer € 1,7 miljoen. VLP doet hem in dit kader op 14 december 2009 het voorstel om € 100.000 te investeren in de Schild Groep. A geeft te kennen dat hij € 500.000 wil investeren in de Schild Groep. Uiteindelijk besluit A € 1,2 miljoen aan VLP in beheer te geven, en kiest hij voor het risicoprofiel ‘neutraal’. VLP volgt A niet geheel in zijn wens en verhoogt het voorstel naar € 200.000. Op 11 december 2009 schrijft A zich in € 195.000 op het zogenaamde ‘Winkelfonds’. Op 14 januari 2010 doet zich weer een mogelijkheid voor te investeren in een project van de Schild Groep. VLP e-mailt A, B en C dat een investering van € 100.000 verantwoord is. A, B en C worden het niet eens over deelname en besluiten het depot te ontvlechten. Diezelfde dag investeert A vanuit zijn vermogensrekening € 198.250 in het zogenaamde Residentiefonds. In de eerste helft van 2010 raakte de Schild Groep in financiële moeilijkheden. Het is niet doenlijk gebleken om de eindfinanciering van het Winkelfonds en het Residentiefonds door uitgifte van obligaties te bewerkstelligen. Op de brugfinanciering van beide fondsen wordt sindsdien geen rente meer betaald en de brugfinanciering is tot nu toe niet afgelost. A stelt dat VLP toerekenbaar tekortgeschoten is, of onzorgvuldig of onrechtmatig heeft gehandeld, en schadeplichtig is tegenover hem. Of tussen A en VLP daadwerkelijk een vermogensbeheerovereenkomst voor een extra bedrag van € 1,2 miljoen is aangegaan en tegen welke voorwaarden, is niet in deze procedure gebleken. Wel begrijpt de rechtbank dat het hele bedrag vrij vermogen is geweest, in die zin dat het niet bestemd was voor enig concreet doel de eerste twintig jaar na het aangaan van deze overeenkomst. De rechtbank wordt daarin gesterkt door de onweersproken stelling van VLP dat A eerst € 1,7 miljoen in beheer had willen geven, maar in tweede instantie besloot een half miljoen ‘cash te houden voor andere leuke voorbijkomende investeringsopportunities’. A wilde méér investeren in de Schild Groep dan VLP voorstelde, namelijk een half miljoen euro. Hij liet dat weten in reactie op het eerste advies van VLP over een portefeuilleverdeling, zijnde € 100.000 voor investeringen als in de Schild Groep binnen een te verwachten beheerportefeuille van (toen nog) € 1,7 miljoen. Het advies van VLP getuigt niet van onbekwaamheid, gelet op de omstandigheden van het geval, met name op het grote vermogen dat A vrij kon beleggen (zijn afgesplitste deel uit het eerder gezamenlijke depot en € 1,7 miljoen extra), ook in relatie met het ‘neutrale’ risicoprofiel dat A koos. In wezen doet het er ten aanzien van A niet toe of VLP een naar redelijke maatstaven bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder of adviseur is geweest. Uit de feiten rijst het massieve beeld op dat A vast van plan was tot een substantieel grotere investering in de Schild Groep dan VLP in eerste en in tweede instantie adviseerde. Veelzeggend acht de rechtbank dat A na een investering in het Winkelfonds op 11 december 2009 van bijna € 200.000, op 14 januari 2010 – de dag dat de mogelijkheid van een investering in het Residentiefonds aan A, B en C was bekendgemaakt door VLP – nog eens € 200.000 in dat fonds investeerde. A trok zijn eigen plan en liet zich niet anders adviseren. Dat is zijn goed recht, maar daarbij past niet dat hij vervolgens aan VLP verkeerde advisering verwijt. A luisterde niet naar VLP, dus is er geen verband tussen het advies en handelen van VLP – goed of fout – en de beslissingen van A en evenmin een verband tussen het advies en de schade die A mogelijk zal leiden en heeft geleden. De rechtbank acht het zodanig onwaarschijnlijk dat A zich van zijn voornemens had laten afhouden als hij had geweten dat VLP een plaatsingsvergoeding kreeg, respectievelijk (indien al daadwerkelijk onbekend bij A) dat VLP ook een eigen positie had genomen in deze fondsen, dat zij geen causaal verband aanneemt tussen deze verwijten aan het adres van VLP en de eventueel door A geleden schade.

Rabobank heeft aan Loodgietersbedrijf L BV, Home Project Zuid-Limburg BV en een drietal andere in dezelfde groep verbonden vennootschappen kredieten verstrekt. Beide vennootschappen hebben de bank pandrechten verstrekt op hun inventaris, machines, transportmiddelen, voorraden en vorderingen, waaronder rechten uit verzekeringsovereenkomsten. VIRM BV was beherend vennoot van de VIRM CV, waarvan onder ander Loodgietersbedrijf stille vennoot was. In artikel 5 van de CV-overeenkomst is opgenomen: ‘Het is ieder van de vennoten verboden om zonder toestemming van de andere vennoten haar rechten met betrekking tot de vennootschap te vervreemden of te bezwaren of ten eigen behoeve te beschikken over goederen, zaken of gelden van de vennootschap.’ Op 14 oktober 2008 is het faillissement van Loodgietersbedrijf en Home Project Zuid-Limburg BV uitgesproken. Uit hoofde van de kredietverstrekking heeft Rabobank openstaande vorderingen op Loodgietersbedrijf (€ 33.644,03 en € 328.000 in hoofdsom) en Home Project Zuid Limburg (€ 94.087,48 in hoofdsom). Loodgietersbedrijf had een vordering op VIRM CV, welke vordering tot uitdrukking komt in het saldo van haar kapitaalrekening bij VIRM CV. Rabobank meent dat op laatstgenoemde vordering een pandrecht ten behoeve van de Rabobank rust. Zij heeft daarvan op 6 november 2008 mededeling gedaan aan de curator. Een deel van de vordering (€ 40.000) is door VIRM CV reeds aan de curator voldaan. De curator is, ondanks sommatie, niet bereid om dit bedrag aan de bank uit te betalen. Nadat de Rabobank in eerste aanleg de betaling van voornoemd bedrag heeft gevorderd, is het resterende saldo van de kapitaalrekening aan de curator uitbetaald. In hoger beroep vordert de Rabobank tevens de betaling van dit saldo. VIRM CV is op 30 juni 2012 opgeheven. Het hof buigt zich over de vraag of de contractsluitende partijen met artikel 5 van de CV-overeenkomst een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW (met goederenrechtelijke werking), of slechts een verbod met verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd. Dit is een kwestie van uitleg aan de hand van de Haviltex-formule. Het hof komt tot het oordeel dat partijen niet hebben beoogd de vordering van Loodgietersbedrijf op zijn tegoed op de kapitaalrekening onoverdraagbaar te maken. De CV-overeenkomst is gesloten bij notariële akte tussen 21 professionele aan het handelsverkeer deelnemende partijen. In de tekst van artikel 5 wordt niet expliciet over verpanding gesproken. Evenmin wordt expliciet gesproken over het onoverdraagbaar maken van enige vordering op VIRM CV. De tekst richt zich met meerdere verboden tot de vennoten. Het is de vennoten zonder toestemming van de andere vennoten verboden hun rechten met betrekking tot de vennootschap te vervreemden of te bezwaren. Maar het is de vennoten in de CV-overeenkomst ook verboden zonder toestemming van de andere vennoten ten eigen behoeve te beschikken over goederen, zaken of gelden van de vennootschap. Uit artikel 16 van de CV-overeenkomst volgt dat dit laatste verbod niet in algemene zin geldt: uit lid 5 volgt dat het de commanditaire vennoot vrij staat om haar winstaandeel op te nemen. Uit de jaarrekening 2008 van VIRM CV volgt ook dat meerdere commanditaire vennoten in 2008 tegoeden van hun kapitaalrekening hebben opgenomen. Het is niet gebleken dat zij hiervoor toestemming van de andere vennoten hadden. De curator stelt dit wel, maar onderbouwt zijn stelling slechts in zeer algemene zin. Verder blijkt uit de jaarrekening zelfs dat een commanditaire vennoot over meer geld heeft beschikt dan alleen het winstaandeel over het lopende boekjaar. Dit sluit ook aan bij de (onbetwiste) uitlating van Rabobank dat de vennoten bevoegd waren telkens over het saldo te beschikken en de verwijzing door Rabobank naar de tussentijdse onttrekkingen. Een aantal voormalige stille vennoten van VIRM CV hebben verklaard dat ieder van hen zonder toestemming van de andere kon beschikken over het eigen positieve saldo op de kapitaalrekening. De gebruikte bewoordingen en de gedragingen van partijen duiden naar oordeel van het hof niet op een beding met goederenrechtelijke werking, maar slechts op een verbod met verbintenisrechtelijke werking. De curator heeft zich onder meer nog op de stelling beroepen dat de vordering op VIRM CV niet was verpand omdat deze nooit op een pandlijst heeft gestaan en er zelfs geen pandlijst is opgemaakt. Het hof overweegt dat het naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende is, dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947). Niet is gebleken dat de specifieke vordering van Loodgietersbedrijf op VIRM CV ten aanzien van de kapitaalrekening op de vervolg pandakte (d.d. 2 oktober 2008) staat vermeld. Rabobank heeft echter kennelijk op eenvoudige wijze het bestaan van de vordering kunnen vaststellen. Tussen partijen is daarover in de processtukken ook geen debat gevoerd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de vordering – overeenkomstig artikel 3:98 jo. 3:84 lid 2 BW – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in artikel 3:239 lid 1 BW bedoelde akte werd bepaald, zodat de verpanding van deze vordering rechtsgeldig is geschied.

De eigenaar van een perceel grond splitst het perceel en levert perceel 1 aan zijn zoon en perceel 2 aan zijn dochter en haar echtgenoot A. Op de percelen staat een monumentaal pand, dat ook wordt gesplitst. Voor het pand ligt een tuin met daarin een klinkerweg in een ronde vorm. In de leveringsakte van 22 juli 1996 nemen partijen op dat indien kopers het registergoed mochten willen vervreemden, zij verplicht zijn dit registergoed vooraf in koop aan elkaar aan te bieden. Bovendien is het de kopers niet toegestaan de voorzijde van het door hen gekochte woonhuis, alsmede de tuin aan de voorzijde, zonder elkaars schriftelijke toestemming te veranderen. De zoon levert zijn deel van het pand en perceel in november 2006 aan M en diens echtgenote V. Buurman A heeft twee bloempotten met buxus, kleinere bloempotten en basaltblokken op zijn deel van de klinkerweg in de voortuin geplaatst. M betrekt A in rechte omdat hij meent dat A hiermee, in strijd met het beding in de notariële akte, een onrechtmatige daad pleegt. A is van mening dat M geen beroep op het beding kan doen omdat M geen partij was bij de overeenkomst tussen de oorspronkelijke eigenaar. Het hof stelt voorop dat M geen partij was bij de akte van 22 juli 1996, waarin het beding is opgenomen dat het kopers niet is toegestaan de voorzijde van het door hen gekochte woonhuis en de tuin aan de voorzijde zonder elkaars schriftelijke toestemming te veranderen. Het beding betreft een overeenkomst tussen de oorspronkelijke eigenaar, zijn zoon en zijn dochter en A, en brengt in beginsel uitsluitend rechten en verplichtingen mee voor deze partijen. Het hof is echter van oordeel dat M ook rechten aan dit beding kan ontlenen op grond van artikel 6:251 BW, waarin een uitzondering is opgenomen op het beginsel dat overeenkomsten uitsluitend rechten en verplichtingen kunnen meebrengen voor partijen. Naar het oordeel van het hof vloeit uit het beding een recht op behoud van het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel voort, nu de kopers zich in 1996 jegens elkaar verbonden hebben om de voortuin en de voorzijde van het woonhuis niet zonder elkaars schriftelijke toestemming te wijzigen. Gelet op de omschrijving van de woning in de akte van 1996 en de feitelijke, voor een ieder zichtbare, situatie ter plaatse, heeft dit beding kennelijk tot doel de uitstraling van de voorzijde van het pand in stand te laten. Daarbij sluiten ook aan de bedoelingen van de kopers in 1996, zoals die uit hun verklaringen blijken. A erkent dat het destijds tussen hem en de zoon van de oorspronkelijke eigenaar inderdaad de bedoeling was het uiterlijk van (de voorzijde van) de woning niet te wijzigen. Bij de verkoop van het huis in 2006 is overwogen de afspraken over de voortuin te laten vervallen, maar toch is daar vanaf gezien. Het uit het beding te destilleren recht op behoud van het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel is van rechtswege overgegaan op M.

De auteur gaat na in hoeverre de toepassing door rechter en toezichthouder van enerzijds de onredelijk bezwarend-norm (artikel 6:233 sub a BW) en anderzijds de oneerlijkheidsnorm (artikel 6:193 BW) consument en ondernemer aan tweezijdige algemene voorwaarden bindt.

Vennootschap B is een groothandel in ramen en deuren van gehard glas. Voor het produceren van dubbel glas maakt B gebruik van ‘kitkaders’, die ervoor zorgen dat de ramen luchtdicht gefabriceerd kunnen worden. Vennootschap A brengt een offerte uit aan B voor het leveren van de kitkaders. B stelt in deze procedure dat A er niet in is geslaagd het product te leveren zoals vermeld in de bestelopdracht van 24 augustus 2004, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de kant van A. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat op de overeenkomst de algemene voorwaarden van A van toepassing zijn verklaard. Bovendien oordeelde de rechtbank dat A er niet in is geslaagd een product te leveren dat voldeed aan de tussen partijen overeengekomen specificaties en toleranties. In hoger beroep volgt het hof de stelling van A (dat zij gebrek aan wetenschap had ten aanzien van de afschuifkracht) niet. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft B reeds aangevoerd dat de afschuifkracht onvoldoende was, hetgeen A niet afdoende gemotiveerde heeft betwist. Ook al heeft B in eerste aanleg meer aandacht besteed aan de kwestie van de toleranties van hoogte en evenwijdigheid, dat laat onverlet dat zij ook het probleem van de ontoereikende afschuifkracht aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, hetgeen A bekend was. A had daarom moeten aangeven dat haar product op het punt van de afschuifkracht wel voldeed aan de overeengekomen eisen. Ten aanzien van de toepasselijkheid van de door B gehanteerde algemene voorwaarden stelt B dat A door het tekenen van de inkoopopdracht de voorwaarden van B heeft aanvaard, nu op de opdrachtbevestiging was vermeld dat door acceptatie van de inkoopopdracht de algemene inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Daarmee stelt B de voorwaarden van A uitdrukkelijk van de hand te hebben gewezen. Het hof gaat ervan uit dat, indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing (lees: die van B) geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden van A uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Aan de verwijzing door B naar haar eigen algemene voorwaarden komt geen werking toe, omdat verwijzing naar de eigen voorwaarden weliswaar een impliciete afwijzing van andere algemene voorwaarden dan haar eigen voorwaarden inhoudt, maar niet een uitdrukkelijke afwijzing van de voorwaarden van A. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Gedaagden sub 1 huren een woning van eiseres. Op de huurovereenkomst zijn algemene huurvoorwaarden van toepassing. Volgens deze voorwaarden moet de huurder zijn hoofdverblijf in het verhuurde hebben, en mag hij niet onderverhuren. Daarbij rust de bewijslast ‘dat de huurder onafgebroken het hoofdverblijf in het gehuurde heeft behouden op de huurder’. Eiseres wil de huurovereenkomst ontbinden omdat de huurders een groot deel van het jaar in het buitenland verblijven. De kantonrechter acht het bewijsbeding niet onredelijk bezwarend en laat de huurders toe bewijs te leveren. Kernpunt van het geschil zijn de vragen of gedaagden sub 1 hun hoofdverblijf in de woning hebben en of zij de huurwoning aan gedaagden sub 2 hebben onderverhuurd dan wel in gebruik hebben gegeven. De kantonrechter is van oordeel dat de stellingen van partijen en de producties c.q. verklaringen die eiseres en gedaagden sub 1 in het geding hebben gebracht geen, althans onvoldoende, duidelijkheid geven over de vraag of gedaagden sub 1 hun hoofdverblijf hebben (gehad) in de huurwoning. Zo kan bijvoorbeeld aan de ene kant waarde worden gehecht aan het afgelegde huisbezoek en de verklaringen van de omwonenden die door eiseres zijn overgelegd. Aan de andere kant hebben gedaagden sub 1 correspondentie die zij op het adres van de huurwoning ontvangen, alsmede daar ontvangen bankafschriften, in het geding gebracht. De juistheid van de lezing van betrokken partijen volgt niet zonder meer uit hetgeen zij ter ondersteuning daarvan aanvoeren. Daarom is nadere bewijslevering noodzakelijk. Ten aanzien van bewijslevering heeft eiseres gewezen op artikel 9.4 van de algemene huurvoorwaarden. Ingevolge dat artikel rust de bewijslast dat huurder onafgebroken hoofdverblijf in het gehuurde heeft gehouden op huurder, indien huurder het gehuurde zonder toestemming van verhuurder geheel of gedeeltelijk heeft onderverhuurd, in huur heeft afgestaan of aan derden in gebruik heeft gegeven. Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 mei 2013 (HvJ EU, 30 mei 2013, nr. C-488/11) is de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ook van toepassing op huurovereenkomsten voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Hieruit volgt dat de kantonrechter ambtshalve dient te toetsen of het beding in artikel 9.4 van de algemene huurvoorwaarden, op welk beding eiseres een beroep doet, jegens gedaagden sub 1 onredelijk bezwarend is. In het spoor van de wetsgeschiedenis van Titel 7.4 BW (Huur) (Kamerstukken I 2002/2003, 26 089, nr. 50) is de kantonrechter van oordeel dat de bewijsafspraak tussen partijen met betrekking tot het hoofdverblijf, zoals opgenomen in artikel 9.4 van de algemene huurvoorwaarden, niet onredelijk bezwarend is, nu het gaat om feiten die geheel in de sfeer van de huurder liggen. Een huurder moet immers geacht worden beter te weten wat zich afspeelt in de huurwoning dan de verhuurder. Ingevolge artikel 9.4 van de algemene huurvoorwaarden rust de bewijslast derhalve bij gedaagden sub 1. De kantonrechter laat gedaagden sub 1 toe tot het bewijs dat zij hun hoofdverblijf hebben en hebben gehad in de huurwoning. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

In de offerte van X staat onderaan, in kleine letters, dat de overeenkomsten worden uitgevoerd onder de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden Grondverzetbedrijven (AVG) gedeponeerd bij de griffie van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. Op de achterzijde van de offerte zijn deze algemene voorwaarden, in nog kleinere letters, weergegeven. Artikel 12 van de AVG luidt: ‘Alle geschillen, ook welke slechts door één der partijen als geschil worden beschouwd, met betrekking tot een overeenkomst waarop de AVG van toepassing zijn, de daaruit voortvloeiende overeenkomsten, of de AVG zelf worden beslecht door arbitrage volgens het van deze voorwaarden deel uitmakende arbitragereglement’. De AVG zijn in 2004 door de opsteller ervan, toen Boval (Bond van Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen) geheten en later omgedoopt in Cumela Nederland, gemoderniseerd tot de zogeheten Cumela-voorwaarden. Het arbitragebeding is daarin komen te vervallen, evenals het arbitragereglement. X heeft in eerste aanleg de betaling van een aantal openstaande facturen (ad in totaal € 40.854,76) gevorderd, te vermeerderen met rente en kosten. Daarop heeft Y aanvankelijk een bevoegdheidsincident geopend, stellende dat op grond van de door X gehanteerde algemene voorwaarden het geschil bij wege van arbitrage moet worden beslist. De rechtbank heeft partijen verzocht zich uit te laten over het niet meer bestaan van de arbitragecommissie als bedoeld in de AVG. De rechtbank heeft overwogen dat de in de AVG opgenomen arbitrageregeling niet meer kan worden uitgevoerd zoals door partijen is overeengekomen, namelijk het inschakelen van de door de Boval aangewezen arbitragecommissie. In hoger beroep betoogt Y dat de rechtbank buiten de grenzen van het geschil is getreden door te oordelen, nadat zij had vastgesteld dat de AVG van toepassing waren, dat de daarin vervatte arbitrageclausule is komen te vervallen en vervolgens de vordering inhoudelijk te beoordelen. Volgens Y kon de rechtbank daaraan niet toekomen, omdat een daartoe strekkende vordering niet voorlag. Het hof volgt Y hierin niet. Een arbitrageclausule vervat in algemene voorwaarden mag door de rechtbank niet ambtshalve worden toegepast. Daarop moet door één der partijen een beroep zijn gedaan. Daaruit volgt dat X ook niet al in zijn inleidende dagvaarding een vordering tot het buiten toepassing verklaren van de arbitrageclausule in haar algemene voorwaarden had dienen op te nemen, nu uit niets blijkt dat Y zich reeds voor het uitbrengen van die dagvaarding al op de arbitrageclausule had beroepen. Na het beroep van Y op de arbitrageclausule heeft X aangevoerd dat, nu de arbitrageregeling als opgenomen in de AVG niet meer bestaat, de rechtbank van de vorderingen van X kennis kan nemen. De rechtbank heeft in essentie dat standpunt gevolgd. Het verwijt van Y dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, snijdt geen hout. Y voert aan dat partijen arbitrage zijn overeengekomen en dat het niet meer bestaan van het arbitragereglement waarnaar de AVG verwijst niet moet leiden tot het vervallen van de arbitrageclausule. Volgens Y moeten via de weg van artikel 1027 lid 1 Rv door partijen arbiters worden aangewezen en kan, indien dat niet lukt, de meest gerede partij zich tot de voorzieningenrechter wenden om arbiters te benoemen. Het hof overweegt dat de laatste volzin van artikel 1027 lid 1 RV aanvangt met de woorden ‘indien geen wijze van benoeming is overeengekomen’. Daarvan is in dit geval geen sprake, zodat deze bepaling hier niet rechtstreeks van toepassing is. Waar het om gaat is of partijen voor een bepaald arbitraal college hebben gekozen, of dat zij sec voor arbitrage hebben gekozen, waarbij de verdere aanduidingen in het arbitraal beding van ondergeschikte aard zijn. In casu betreft het een arbitraal beding, vervat in de algemene voorwaarden van X, die zijn opgesteld door de vakorganisatie waarbij X is aangesloten. Dit vormt een aanwijzing dat X voor arbitrage heeft geopteerd vanwege de bij de Boval-arbiters aanwezige kennis, zo X al ooit stil heeft gestaan bij de verdere inhoud van haar algemene voorwaarden. Dat Y deze algemene voorwaarden heeft opgevat als arbitrage in het algemeen, als alternatief voor de rechtspraak, wordt door geen enkel stuk gesteund, behoudens het hier opgeworpen bevoegdheidsincident. In de overgelegde correspondentie van partijen blijkt uit niets dat Y X, voordat de dagvaarding bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt, ook maar op de mogelijkheid van arbitrage heeft gewezen. Onder deze omstandigheden oordeelt het hof dat het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van X krachteloos was geworden met het afschaffen van het Boval arbitragereglement en de daarin bedoelde arbitragecommissie en dat de rechtbank het bevoegdheidsincident terecht heeft afgewezen.

A heeft aan B een chalet op een camping verkocht. In het campingreglement is opgenomen dat een vakantieverblijf pas verkocht kan worden wanneer tussen de recreatieondernemer en de recreant een overeenkomst ‘goedkeuring verkoop vakantieverblijf’ ondertekend is. Bij verkoop dient de verkoper zich samen met de koper(s) op de receptie te melden, waarna overdracht plaats vindt maar pas na een positieve screening van de koper. De eigenaar van de camping wil geen huurovereenkomst aangaan met B en accepteert haar niet als campingbewoonster. B vernietigt de koopovereenkomst met A met een beroep op dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub a en/of b BW). Volgens B was zij niet bekend met de bepalingen van het campingreglement en de verkoopregels zoals die ten tijde van de verkoop van het chalet van kracht waren. In hoger beroep oordeelt het hof dat het aan B is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen waaruit volgt dat ten tijde van de koop een juiste voorstelling van zaken bij haar ontbroken heeft en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten. B stelt dat zij niet bekend was met de bepalingen van het campingreglement en de verkoopregels zoals die ten tijde van de verkoop van het chalet van kracht waren. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht voorshands bewezen geacht dat bij B een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken. A heeft niet gesteld dat hij B uitdrukkelijk heeft geattendeerd op het in het reglement vervatte voorschrift om zich vóór de koop bij de campingeigenaar te vervoegen, waar de koper eerst positief gescreend zou moeten worden. Verder heeft A verklaard dat toen hij het chalet verkocht, hij niet naar het campingreglement heeft gekeken en dat hij dat ‘ergens in een map’ had zitten. Dat zijn sterke aanwijzingen dat de stellingen van B (dat zij niet wist van een reglement noch van een screening en dat zij niet beter wist dan dat zij, na koop van het chalet, de huur van de grond gewoon zou overnemen) juist zijn. Het ‘doorbladeren’ van de map is iets anders dan het expliciet attenderen van B op de in het reglement voorgeschreven toestemmingsprocedure. Ook anderszins zijn er geen aanwijzingen dat B van die procedure op de hoogte was. Weliswaar heeft A verklaard dat zij B heeft verteld dat de campingeigenaar toestemming moest geven om op de camping te verblijven, maar naar het oordeel van het hof blijkt daar niet uit dat B expliciet op de in het reglement vervatte toestemmingsprocedure is gewezen. Het geven van toestemming was kennelijk, en dus anders dan waar B van uitging, niet slechts een formaliteit en er is niet gebleken dat A B daarop gewezen heeft. B heeft terecht de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst met betrekking tot het chalet ingeroepen.

De ACM houdt toezicht op de geprivatiseerde en gereguleerde telecommunicatiemarkt. Dit heeft gevolgen voor het contractenrecht. Aan de hand van een geschil tussen Alticom en Novec gaat de auteur in op de geschilbeslechtende bevoegdheid van de ACM en de gevolgen daarvan voor het contractenrecht.

Marktomstandigheden kunnen een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een hypotheekhouder misbruik van zijn executierecht maakt. Dat neemt niet weg dat het uitgangspunt is dat een hypotheekhouder zijn recht van parate executie moet kunnen uitoefenen.

V verkoopt een woning uit 1903 aan K. Voorafgaand aan de koop heeft K de woning bezichtigd (waarbij een scheur in een muur van de aanbouw is geconstateerd) en is er een bouwkundig onderzoek uitgevoerd. Na overdracht van de woning laat K de scheur in de muur repareren. Als er opnieuw scheurvorming optreedt, neemt hij contact op met een bouwkundig expert. Die stelt vast dat er sprake is van verzakking van de gewapende funderingsplaat van de aanbouw. K stelt V daarop aansprakelijk voor de kosten van herstel van de gebreken aan de woning wegens non-conformiteit van de woning. Volgens V heeft K niet binnen bekwame tijd geklaagd. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of V nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De rechtbank oordeelt dat er geen reden is om K een gebrek aan voortvarendheid te verwijten, nu V de door hem gestelde schending van zijn belangen als verkoper, tegenover de aard en ernst van de onderhavige tekortkoming, onvoldoende heeft onderbouwd. De vraag die vervolgens voorligt is of de woning (lees: de aanbouw), waaronder begrepen de fundering daarvan, bij de levering daarvan door V aan K de eigenschappen bezat die K op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij geldt dat K mocht verwachten dat de woning de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn. Uit het rapport van de bouwkundig expert blijkt dat er sprake is van verzakking van de aanbouw als gevolg van een ondeugdelijke fundering, waardoor de aanbouw een verkorte technische levensduur heeft. Ter voorkoming van verdere verzakking dient er alsnog een deugdelijke fundering (met palen) te worden aangebracht. Naar het oordeel van de rechtbank wordt hiermee afbreuk gedaan aan de gebruiksmogelijkheden van de woning en is daardoor sprake van een gebrek dat aan het normale gebruik van de woning in de weg staat. Bij zodanige gebreken gaat het immers niet slechts om gebreken die het woongenot onmiddellijk in de weg staan, maar ook om gebreken die op afzienbare termijn moeten worden verholpen om ook in de toekomst het woongenot te kunnen behouden. Volgens de rechtbank heeft K aan zijn onderzoeksplicht voldaan door voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst onderzoek te laten doen; er is geen reden om aan te nemen dat de daarbij geconstateerde scheur tot verdergaand onderzoek had moeten leiden. Een beroep op overmacht komt V niet toe, omdat van non-conformiteit ook sprake kan zijn indien de verkoper de non-conformiteit niet kende en niet behoefde te kennen. Er kan echter niet geconcludeerd worden dat V toerekenbaar is tekortgeschoten, nu niet is komen vast te staan dat hij van de problemen aan de fundering op de hoogte was. Er is dus sprake van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW, zodat K recht heeft op herstel van de afgeleverde zaak, mits daaraan door V redelijkerwijs kan worden voldaan. De omvang van de vervangende schadevergoeding is beperkt tot de kosten die zijn gemaakt of moeten worden gemaakt om tot herstel van het onderhavige gebrek (aanpassing van de fundering van de aanbouw) te komen.

K bezichtigt op 11 maart 2010 het appartement van V in het bijzijn van de makelaar van V. Tijdens de bezichtiging ontvangt K een brochure en een verkoopvragenlijst van de makelaar ontvangen. Hierin staat: ‘U wordt aangeboden een penthouse met een oppervlakte van maar liefst 390 m2, inclusief twee terrassen met een oppervlakte van 95 m2 tezamen. Woonoppervlakte circa 390 m2 (inclusief terrassen).’ Partijen vullen een verkoopvragenlijst in: een document met voorgedrukte vragen over het appartement die door de verkoper moeten worden beantwoord. Onderaan de verkoopvragenlijst staat de volgende tekst gedrukt: ‘Bovenstaande is door verkoper zo volledig, uitvoerig en getrouw mogelijk ingevuld. Verkoper is echter geen deskundige op dit gebied. Koper dient hierin zijn eigen verantwoordelijkheid te beseffen: verkoper heeft een informatieplicht, koper een onderzoeksplicht.’ In de verkoopvragenlijst is achter de vraag ‘Hoeveel bedraagt de totale (begane) oppervlakte in m2 van uw pand?’ met de hand geschreven: ‘Totaal 380 m2.’ Op 18 maart 2010 vindt in het appartement een bespreking plaats tussen K, V en de makelaar van V. Op 21 maart 2010 en op 29 maart 2010 is K eveneens in het appartement voor overleg met V. Bij koopakte van 30 maart 2010 koopt K het appartement van V voor een bedrag van € 1.495.000. Het appartement zal op 1 oktober 2012 worden geleverd. Artikel 5.10 van de koopakte is het volgende opgenomen: ‘Verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte verleent aan geen der partijen enig recht. De verkoopvragenlijst vormt een onlosmakelijk deel van de koopovereenkomst. Koper en verkoper verklaren uitdrukkelijk dat zij van de inhoud van bovenstaande bijlagen voldoende kennis hebben genomen.’ In de ‘Toelichting op de NVM-koopakte voor de consument behorend bij model koopakte voor een appartementsrecht’ staat: ‘Het is gebruikelijk om af te spreken dat er geen verrekening plaatsvindt bij verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte van de grond.’ In oktober ontvangt K de plattegrond van het appartement, waaruit blijkt dat de oppervlakte geen 295, maar 255 m2 bedraagt. K vordert ontbinding of verlaging van de koopprijs. V stemt niet in. K vordert ontbinding van de koopovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming, dan wel dat de koopovereenkomst wordt vernietigd op grond van bedrog dan wel dwaling. K betoogt dat het wettelijk vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW is weerlegd omdat partijen de oppervlaktevermelding als essentieel hebben beschouwd. Hij voert in dit verband aan, dat partijen de verkoopvragenlijst onderdeel hebben laten uitmaken van de koopovereenkomst en dat daaruit blijkt dat de oppervlakte essentieel was. Het hof deelt die conclusie niet, reeds omdat de verkoopvragenlijst ook andere opgaven bevat en dus niet wijst op een bijzondere betekenis van de oppervlaktevermelding zoals door K bedoeld, en omdat de verwijzing in de koopakte naar de aangehechte vragenlijst als zodanig niet meebrengt dat aan die vragenlijst meer of een bijzondere betekenis toekomt dan het verstrekken van informatie door de verkoper aan een potentiële koper. Dat wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat K, zoals hij stelt, per e-mail op een juiste vermelding van de bijlagen in de koopakte heeft aangedrongen. Ook als V had moeten begrijpen dat een zekere (minimale) omvang voor K belangrijk was, dan brengt dit nog niet mee dat zij diende te begrijpen dat het K daarbij ging om een exact bepaald aantal vierkante meters en niet om de feitelijke oppervlakte van het appartement zoals hij die meermalen had waargenomen. Ook hierbij speelt een rol dat K het appartement meermalen heeft bezichtigd en aldus de grootte daarvan heeft kunnen waarnemen. Indien voor K niet de door hem zelf bij bezichtiging waargenomen grootte maar het aantal vierkante meters essentieel was, had het, zoals eerder overwogen, op zijn weg gelegen dat aan de orde te stellen en te bedingen dat juist dat aantal zou worden gegarandeerd. Dat partijen over het aantal meters hebben gesproken hebben, is gemotiveerd betwist en kan derhalve niet als vaststaand worden aangenomen. Daarnaast had K de oppervlakte kunnen laten nameten of aan de hand van tekeningen kunnen laten uitrekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Het hof laat overigens bij deze beoordeling buiten beschouwing of uit de met V na het ontstaan van het geschil gevoerde onderhandelingen blijkt dat K kennelijk toch genoegen kon nemen met de geringere oppervlakte van het appartement, indien de koopprijs zou worden aangepast.

X sluit in 1999 twee effectenovereenkomsten met Postbank, die in 2009 fuseert met ING. In augustus 2010 verzendt ING aan X een mailing naar haar beleggingsrelaties, waarin wordt aangekondigd dat de beleggingsrekeningen een ander nummer krijgen. Daarnaast wijst de bank op de nieuwe Algemene Voorwaarden Beleggen, die mee zijn gezonden. In een op 25 augustus 2011 gedateerde brief van ING aan X staat dat de berekening van het maximale krediet helaas niet altijd goed gaat, waardoor X mogelijk meer krediet heeft ontvangen dan volgens de voorwaarden is toegestaan. Op 26 september, zo kondigt de bank aan, zal de berekeningswijze worden aangepast, met invoering van de zogeheten spreidingseis. De spreidingseis beperkt het maximale krediet van effecten die een groot deel uitmaken van een beleggingsportefeuille. Dit betekent dat als een beleggingsportefeuille voor meer dan 25% uit eenzelfde effect bestaat, de belegger voor de eerste 25% van de waarde van dat effect kredietruimte tot het reguliere dekkingspercentage ontvangt. Voor de resterende waarde van dat effect ontvangt hij/zij kredietruimte tot de helft van het reguliere percentage. X leest de brief op 23 september 2011. Op dat moment bestaat zijn volledige portefeuille uit 350.285 aandelen in bedrijf Y, waarvan hij er 131.807 heeft aangekocht in de periode tussen 1 augustus 2011 en 21 september 2011. Door de ingevoerde spreidingseis ontstaat voor X een krediettekort van € 163.628 per 26 september 2011. Die zelfde dag vraagt X aan ING schriftelijk om 3 tot 4 weken uitstel om zijn door de gewijzigde bevoorschottingsnorm ontstane tekort te kunnen aanzuiveren. Bij brief van 27 september 2011 deelt ING aan X mee dat hem tot 3 oktober 2011 de tijd wordt gegund om zijn tekort aan te zuiveren. X slaagt er niet in om financiering te vinden. ING start uiteindelijk op 21 oktober 2011 met de gedwongen verkoop van de aandelen van X in bedrijf Y. Door de koersdaling van de aandelen Y is de verkoopopbrengst niet genoeg om het door ING verleende krediet af te lossen en ontstaat voor X een restschuld van € 306.000. X stelt dat ING haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door hem te dwingen om op korte termijn zijn aandelenportefeuille in overeenstemming te brengen met de spreidingseis en hem geen verder uitstel te verlenen. ING heeft voorts nagelaten X te waarschuwen voor de spreidingseis toen hij in augustus en september 2011 nog aandelen in Y bijkocht. De rechtbank stelt voorop dat de aandelenportefeuille van X nagenoeg volledig bestond uit op krediet gekochte effecten van één bedrijf, dat in feite een lege beurshuls was zonder intrinsieke waarde. Dat X er vertrouwen in had dat dit fonds zich in de toekomst in positieve zin zou ontwikkelen mag zo zijn, maar dat is niet voldoende om te kunnen oordelen dat hij beter tegen een te groot kredietrisico zou zijn beschermd indien ING de situatie ongewijzigd had laten voortduren. Dat door handhaving van de spreidingseis een dekkingstekort ontstond is inherent aan de keuze van X om effecten op krediet te kopen en de portefeuille eenzijdig in te richten. Voorts wordt overwogen dat ING aan X een redelijke termijn heeft gegund om het tekort aan te zuiveren. Na de brief van 25 augustus 2011 heeft zij tot 21 oktober 2011 gewacht eer zij daadwerkelijk begon met het verkopen van de aandelen. Aldus heeft X twee maanden de tijd gehad om zijn tekorten aan te zuiveren. Niet is duidelijk op welke grond ING, toen bleek dat er ook geen uitzicht was op een oplossing zoals een door X te stellen bankgarantie, gehouden was nog langer te wachten. Dat ING hem op zijn verzoeken daartoe niet formeel uitstel heeft gegeven, maakt niet dat hij de hem gegunde extra tijd niet goed kon benutten. Daarnaast geldt dat X niet concreet heeft gesteld dat hij, indien ING hem formeel had toegezegd dat zij hem uitstel zou geven of dat indien hij meer tijd had gekregen, wel een oplossing voor het probleem van de tekorten op zijn effectenkrediet zou hebben kunnen vinden. Bovendien bestond tussen partijen een execution only-relatie, waarin op ING geen plicht tot advisering rust. Reeds daarom was ING in augustus en september 2011 niet gehouden uit zichzelf contact met X op te nemen om hem te waarschuwen voor de gevolgen van verdere aankopen voor zijn dekkingswaarde.

Hypinvest had een recht van hypotheek op het woonhuis van X, dat in 2009 door brand wordt verwoest. De brandverzekering weigert uit te keren omdat er mogelijk sprake is van brandstichting. De betalingsachterstand loopt op en Hypinvest eist de lening op. In dit geding gaat het om de vraag of de bank onzorgvuldig heeft gehandeld door tot openbare verkoop over te gaan en door als pandhoudster geen bodemprocedure tegen de brandverzekeraar te entameren, maar een minnelijke regeling te treffen. Omdat er tegenstrijdige rapporten waren over de oorzaak van de brand is het Kifid ingeschakeld. In 2011 geeft het Kifid een bindend advies afgegeven, waarin staat dat er onvoldoende gronden zijn om aan te nemen dat X zelf de brand heeft gesticht en dat de verzekeraar tot uitkering moet overgaan. De verzekering heeft dit echter geweigerd; zij laat weten zich niet gebonden te achten aan de uitspraak, omdat het in hoofdsom toegewezen bedrag meer is dan € 100.000. Hypinvest heeft naar aanleiding van dit bericht als hypotheek- en pandhoudster een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen de verzekeraar en uitkering onder de verzekeringsovereenkomst gevorderd. Bij vonnis van 21 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Hypinvest afgewezen vanwege het geschil tussen partijen over de hoogte en het bestaan van deze geldvordering. Hypinvest heeft X daarop laten weten dat zij niet van plan is om verder te procederen, en dat de verkoop van de woning in gang wordt gezet omdat de schuld steeds verder oploopt, en inmiddels meer dan € 400.000 bedraagt. Op 17 oktober 2011 is de woning geveild. De opbrengst bedroeg (onder meer wegens de brandschade) € 122.000. Hypinvest heeft vervolgens in haar hoedanigheid van pandhoudster op de verzekeringspenningen een minnelijke regeling getroffen met de verzekeraar. Ook heeft Hypinvest de aan haar in zekerheid gegeven levensverzekeringspolis bij Zwitserleven uitgewonnen. Na ontvangst van al deze bedragen resteert een restschuld van € 190.052,70 aan Hypinvest. X vordert ruim € 500.000 van Hypinvest. Hij stelt dat Hypinvest toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, doordat zij in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht (a) tot openbare verkoop van de woning is overgegaan, (b) hem onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de Kifid-procedure en (c) een minnelijke regeling heeft getroffen met de verzekeraar. X voert aan dat op Hypinvest de verplichting rustte om de schade voor hem zoveel mogelijk te beperken en dat zij deze verplichting heeft geschonden door de woning in uitgebrande staat en zodoende voor een te lage prijs te verkopen. Daarnaast stelt X (1) dat Hypinvest hem had moeten waarschuwen dat – vanwege de hoogte van de vordering – het door Kifid gegeven advies niet bindend zou zijn en (2) dat Hypinvest in strijd met zijn belangen een schikking met de verzekeraar heeft getroffen voor een veel te laag bedrag. Volgens X had Hypinvest een bodemprocedure moeten entameren tegen de verzekeraar en had daarin een vergoeding kunnen worden gevraagd van alle door hem geleden schade, welke het in de schadetaxatie genoemde bedrag ver zou overstijgen. De klacht van X dat Hypinvest, nu hem de financiële middelen daartoe ontbraken, geen bodemprocedure heeft geëntameerd, stuit af op artikel 3:245 BW dat aan Hypinvest wel de mogelijkheid biedt ter bescherming van haar rechten ten aanzien van de verzekeringspenningen een rechtsvordering in te stellen tegen de verzekeraar, maar Hypinvest daar niet toe verplicht. Dat Hypinvest met het oog op het hoge procesrisico heeft besloten geen bodemprocedure te entameren, acht de rechtbank dan ook niet onredelijk. De conclusie is dat Hypinvest door de executie voort te zetten niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de vraag of Hypinvest een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij een minnelijke regeling met de verzekeraar heeft getroffen, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat het Hypinvest jegens X krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden vrij stond om van alle vorderingen in en buiten rechte nakoming te eisen en bij geschil over de schadevergoeding dadingen te treffen. Wel is het zo dat Hypinvest daarbij – op grond van de redelijkheid en billijkheid – verplicht is zich in te spannen om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Een regeling moet ook, beoordeeld naar het tijdstip van de totstandkoming, op zakelijke gronden tot stand komen. In dit kader acht de rechtbank van belang dat, zoals hiervoor reeds overwogen, de kans op hoge proceskosten hoog was en, in het licht van de uitspraak van Kifid, de kans op een hogere schadevergoeding voor X in de bodemprocedure onzeker. De rechtbank komt tot het oordeel dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat Hypinvest onder de gegeven omstandigheden door een minnelijke regeling treffen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en wijst de vorderingen van X af.

X (een onervaren belegger) heeft op advies van ABN Amro de overwaarde van zijn woning gestort op een effectenrekening. Er ontstaan verschillende keren dekkingstekorten, die door X moeten worden aangezuiverd. X stelt schade te hebben geleden door het handelen van de bank. De bank beroept zich op verjaring. Uit de stellingen van partijen volgt dat niet in geschil is dat X op het moment van aanzuiveren van de dekkingstekorten bekend is geworden met de schade. Wel in geschil is of hij ook toen al wist dat hij ABN Amro voor die schade zou kunnen aanspreken. De stelling van ABN Amro dat het evident is dat X bij het ontstaan van de dekkingstekorten al wist wie hij daarvoor moest aanspreken, kan niet als juist worden aanvaard. Immers, volgens vaste jurisprudentie mag in een beleggingsadviesrelatie tussen een particuliere belegger en een bank, waarvan volgens ABN Amro hier sprake was, de belegger in beginsel ervan uitgaan dat de bank jegens hem de op haar rustende zorgplichten naleeft. Het enkele feit dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer erop dat de bank in die plicht tekort is geschoten. Die enkele omstandigheid hoeft voor de belegger in beginsel dan ook geen reden voor onderzoek te zijn (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Zeker tegen die achtergrond valt zonder nadere uitleg, die niet is gegeven, niet in te zien waarom X in dit geval bij het ontstaan van de dekkingstekorten al ermee bekend zou zijn dat ABN Amro daarvoor aansprakelijk was. Nu moet worden aangenomen dat X zich inderdaad pas eind januari 2001 heeft gerealiseerd dat ABN Amro mogelijk aansprakelijk zou zijn voor de geleden schade, is de conclusie dat de verjaringstermijn op zijn vroegst eind januari 2001 is gaan lopen. Een aantal vorderingen van X zijn evenwel verjaard. ABN Amro heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat ook indien de vorderingen voor een deel niet zijn verjaard, het recht van X om die vorderingen in te stellen toch op grond van artikel 6:89 BW is komen te vervallen, nu hij pas in 2005, jaren nadat de beweerdelijke tekortkomingen zich hadden voorgedaan, daarover heeft geklaagd. Dat is te laat, aldus ABN Amro. Dit verweer slaagt evenwel niet, waarbij van doorslaggevend belang is dat de bank geen nadeel heeft geleden door het late tijdstip waarop is geklaagd. Het inhoudelijke geschil gaat nu uitsluitend nog over de vraag of ABN Amro aansprakelijk is voor schade die verband houdt met de dekkingstekorten uit 2000 en 2001. De rechtbank is van oordeel dat er, als niet sprake is van een margintekort, maar slechts van een dekkingstekort, noch onder huidig recht, noch naar het destijds geldende recht, een verplichting van de bank bestaat om tot (gedeeltelijke) liquidatie van de portefeuille over te gaan. De destijds geldende leden 3 en 4 van artikel 28 van de NR 99 zijn op die situatie niet van toepassing. Wel bestond er onder het destijds geldende recht in die situatie een (uit de algemene zorgplicht van de bank voortvloeiende) plicht tot waarschuwen van de cliënt en een (uit lid 2 van artikel 28 NR 99 voortvloeiende) plicht van de bank om geen aankooptransacties voor rekening van de cliënt uit te voeren. Dit is ook niet gebeurd. Van september 2000 tot maart 2001 was uitsluitend sprake van een dekkingstekort; niet (mede) van ongedekte marginverplichtingen. Voor die periode resteert dus slechts de vraag of ABN Amro heeft voldaan aan de plicht tot waarschuwing van X voor het ontstaan van dekkingstekort. De rechtbank komt, vooral op basis van het handelen van X in die tijd, tot het oordeel dat het vereiste causaal verband tussen een eventuele tekortkoming van ABN Amro in haar waarschuwingsplicht en het door X geleden beleggingsverlies na 15 september 2000 niet kan worden aangenomen. De conclusie luidt dat de vordering van X, voor zover deze betrekking heeft op de periode van onderdekking van september 2000 tot maart 2001, moet worden afgewezen. De rechtbank beoordeelt ten slotte de tekorten die zijn ontstaan in de andere periodes, en komt tot het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat ABN Amro niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Indien en voor zover dit rechtens zou komen vast te staan, zal onderzocht moeten worden in hoeverre X als gevolg daarvan schade heeft geleden. Onderzocht zal moeten worden in welke positie X zich zou hebben bevonden als ABN Amro de waarschuwingsplicht wel correct was nagekomen. De rechtbank houdt verdere beslissingen aan, omdat partijen zich over enkele punten nog niet hebben uitgelaten. De rechtbank geeft partijen in overweging een schikking na te streven.

K heeft een tuinhuisje gekocht van V en constateert na de koop dat er gebreken aan het tuinhuisje zijn. Het hof moet oordelen over de oneerlijkheid van een vervalbeding, dat is opgenomen in de koopovereenkomst tussen K en V. In het vervalbeding is bepaald dat K gehouden is om het geleverde terstond na aflevering c.q. plaatsing op eventuele tekortkomingen te controleren. Eventuele geconstateerde tekortkomingen dienen terstond op de afleverbon door K gemeld te worden, dan wel binnen acht kalenderdagen na plaatsing c.q. levering schriftelijk aan V gemeld te worden. Bij niet inachtneming van deze regel vervalt het recht van K zich hierop te beroepen en geldt het geleverde als beantwoord aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. Ingevolge Richtlijn 93/13 kunnen als oneerlijk worden aangemerkt bedingen die, kort gezegd, tot doel of tot gevolg hebben de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper in geval van wanprestatie op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken. V stelt dat het vervalbeding niet oneerlijk is en niet in strijd is met de bepalingen ingevolge Richtlijn 93/13, aangezien het verval van het recht van K om nakoming te vorderen niet op ongepaste wijze is uitgesloten of beperkt. K stelt echter dat het V niet was toegestaan om de voor consumentenkoop geldende klachttermijn van twee maanden (artikel 7:23 lid 1 BW te verkorten tot acht dagen. Bovendien meent K binnen bekwame tijd (13 dagen) te hebben geklaagd, zodat V op geen enkele wijze nadeel kan hebben ondervonden. Het hof oordeelt dat het vervalbeding jegens K oneerlijk is, nu het een verkorting inhoudt van de ten behoeve van consumenten opgenomen klachttermijn van twee maanden, als neergelegd in artikel 7:23 lid 1 BW. Van deze termijn, die is ontleend aan Richtlijn 99/44/EG, kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken (artikel 7:6 lid 1 BW en artikel 7 Richtlijn 99/44/EG). Reeds op deze grond heeft te gelden dat de verkorting van de wettelijke klachttermijn naar acht dagen (na levering) leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van K, als bedoeld in artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Het hof vernietigt het vervalbeding. Ten aanzien van de door K gestelde gebreken aan het tuinhuisje oordeelt het hof dat onweersproken is dat er verschillende soorten/bewerkte houten onderdelen zijn gebruikt, dat de maatvoering niet overeenkomt met de funderingstekening en dat de voorwand niet past op de gemetselde fundering. V heeft geen nader onderzoek naar de in een deskundigenrapport geconstateerde afwijkingen verricht, hetgeen naar het oordeel van het hof voor zijn rekening en risico komt. V heeft weliswaar gesteld dat K de afzonderlijke delen van het tuinhuisje niet op juiste wijze in elkaar heeft gezet, maar heeft geen enkele concrete toelichting op deze stelling gegeven en ook geen stukken heeft overgelegd waaruit de juistheid van deze stelling blijkt. De door K geboden termijn van veertien dagen voor herstel van het tuinhuisje is door V overschreden, zodat V in verzuim is geraakt. Volgens het hof rechtvaardigen de gesignaleerde gebreken ontbinding van de koopovereenkomst.

De Hoge Raad heeft in cassatie het recht op vrije advocaatkeuze door rechtsbijstandverzekerden formeel bevestigd, nadat het eerder prejudiciële vragen had voorgelegd aan het Europese Hof. In een uitspraak van vrijdag 21 februari concludeert de Hoge Raad dat het recht op vrije advocaatkeuze ‘niet afhankelijk mag zijn van een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat een zaak door een externe rechtshulpverlener moet worden behandeld’. Alvorens hierover een beslissing te nemen, formuleerde de Hoge Raad in een tussenarrest van 28 september 2012 enkele vragen over vrije advocaatkeuze aan het Europese Hof van Justitie. Het voornaamste punt: mag een rechtsbijstandverzekeraar bedingen dat de kosten van rechtsbijstand van een vrij gekozen advocaat alleen onder de dekking vallen als de verzekeraar vindt dat de zaak moet worden uitbesteed? Het Europees Hof heeft hierop geantwoord dat de Europese richtlijn 87/344/EEG zich ‘er tegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed'. Het doet hierbij bovendien niet ter zake ‘of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is’. Het geding waar DAS Rechtsbijstand partij in is en dat aan de basis staat van deze uitspraak, wordt doorverwezen naar Hof Den Haag. ‘De Hoge Raad zal de zaak niet zelf afdoen, maar het geding verwijzen, aangezien de mogelijkheid bestaat dat gedeelten van de primaire vordering door tijdsverloop hun belang hebben verloren.’ Bovendien vernietigt de Hoge Raad een arrest van het Amsterdamse Gerechtshof uit juli 2011 in deze zaak. ‘Het hof had de primaire vordering van [eiser] moeten toewijzen.’ Uit de antwoorden van het Europese Hof van Justitie blijkt nu immers dat er in het geheel ‘geen debat behoefde plaats te vinden over de vraag of [eiser] het recht had zich door een advocaat te laten bijstaan in een procedure waarbij procesvertegenwoordiging niet verplicht is. Voorts heeft DAS niet gesteld dat zij met [eiser] beperkingen van de te vergoeden kosten is overeengekomen’.

A heeft bij verzekeraar V een rechtsbijstandsverzekering afgesloten. De rechtsbijstand wordt namens V uitgevoerd door rechtsbijstandsverzekeraar R. A is in een arbeidsgeschil bijgestaan door advocaat X. R laat de declaraties van X onbetaald. De kantonrechter oordeelt eerst dat R als opdrachtgever van X heeft te gelden, omdat A voor rechtsbijstand verzekerd is bij R en R zodoende X heeft verzocht om rechtsbijstand aan A te verlenen. R meent dat de kosten die in rekening zijn gebracht voor het verrichten van onderzoek niet redelijk zijn en dat de werkzaamheden door X verricht na de datum waarop tussen A en R een vaststellingsovereenkomst is gesloten niet vielen onder de door R verstrekte opdracht. De kantonrechter oordeelt dat het niet onredelijk voorkomt dat X onderzoekskosten heeft gemaakt en R heeft het gemotiveerde relaas van X dienaangaande onvoldoende weersproken. De kosten van bijstand moeten worden vergoed binnen de grenzen van de polisvoorwaarden. In de voorwaarden van R is opgenomen dat R alle kosten van deze rechtsbijstandverlening voor zijn rekening neemt, met inachtneming van de toepasselijke maxima zoals genoemd in de polis. Onder deze kosten vallen onder meer (1) honoraria en verschotten van de door R ingeschakelde advocaat en (2) redelijke kosten die zijn verbonden aan de tenuitvoerlegging van een vonnis. Voor het overige hebben partijen geen concrete afspraken gemaakt over de omvang en de duur van de door X te verlenen rechtsbijstand. X heeft gesteld dat de kosten gemaakt na datum vaststellingsovereenkomst zien op de afwikkeling van de tussen A en R gesloten vaststellingsovereenkomst, dat deze kosten rechtstreeks voortvloeiden uit het arbeidsgeschil tussen A en R en dat de opdracht tot het verlenen van rechtsbijstand is geëindigd op het moment dat R jegens A aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het komt de kantonrechter niet vreemd voor dat de afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst onder de reikwijdte van de verstrekte opdracht valt, nu een arbeidsgeschil pas daadwerkelijk tot een einde is gekomen indien de tussen werkgever en werknemer gemaakte afspraken zijn nagekomen. In dat kader kan een vergelijking worden gemaakt met kosten die worden gemaakt in het kader van de tenuitvoerlegging van een vonnis, die krachtens de voorwaarden van R wel onder de dekking van de polis vallen. Ook in het geval er tussen partijen een vonnis was gewezen, was het arbeidsgeschil immers pas daadwerkelijk geëindigd op het moment dat aan het vonnis was voldaan. Dit brengt mee dat ook de declaraties die zien op werkzaamheden ná de vaststellingsovereenkomst voldaan dienen te worden.

In Zwitserland is in 2013 een ontwerp voor een vernieuwd verbintenissenrecht verschenen. De opstellers streven naar invoering in 2020.De auteur licht hieruit enige onderwerpen die voor de Nederlandse lezer van belang zijn.

De auteur bespreekt het in 2013 in Zwitserland verschenen ontwerp voor een vernieuwd verbintenissenrecht, dat in 2020 van kracht zou moeten worden.

Bespreking van twee bepalingen uit het conceptwetsvoorstel tot invoering van titel 7.2B BW inzake goederenkrediet. Hebben zij een wijziging in het geldend recht met betrekking tot (financial) leaseovereenkomsten tot gevolg?

Op 11 maart 2013 wees het Hof Amsterdam een arrest over de zorgplicht van de notaris en de positie van derden. Komt het hof hier (onbedoeld) terug op zijn standpunt over meewerken aan wanprestatie?

V heeft een bedrijfspand verkocht aan K. In de koopakte is onder meer het volgende bepaald: ‘Indien beide partijen tekortschieten (...) of indien de notaris niet kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet, houdt de notaris (...) de waarborgsom onder zich, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist, aan wie hij de waarborgsom moet afdragen. Een gestelde bankgarantie dient gedurende die tijd te worden verlengd bij gebreke waarvan de notaris verplicht is de bankgarantie te innen.’ Omdat het pand niet tijdig is afgenomen, is K door het hof veroordeeld om ruim € 1 mln. Aan V te betalen. Dit arrest van het hof is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. K heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. V heeft notaris N verzocht om de bankgarantie te innen maar omdat K hiermee niet heeft ingestemd, heeft N het verzoek van V afgewezen. Naar aanleiding hiervan is V een kortgedingprocedure tegen K en N gestart waarin wordt gevorderd dat N de bankgarantie inroept en het ontvangen bedrag aan V uitkeert. Omdat de voorzieningenrechter deze vordering heeft toegewezen, heeft K hoger beroep ingesteld. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter en overweegt daartoe onder meer dat V onbetwist heeft aangevoerd dat K blijkens haar jaarstukken geen enkel (ander) verhaal biedt voor de vordering van V. De vordering van V die het hof in de bodemprocedure heeft vastgesteld, is ruim hoger dan de verleende bankgarantie (€ 900.000), zodat moet worden aangenomen dat V geen verhaal zal vinden voor de renteschade die wordt geleden over de periode dat betaling van de vordering uitblijft. Om die reden heeft V een spoedeisend belang om reeds te worden uitbetaald uit de bankgarantie voordat in de bodemzaak een onherroepelijke uitspraak is verkregen. Verder overweegt het hof dat V niet heeft weersproken ook geen vermogen te bezitten waarop verhaal kan worden genomen. Als op grond van de bankgarantie wordt betaald, zal het voor K waarschijnlijk moeilijk worden het betaalde terug te krijgen. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende zwaarwegend om aan toewijzing van de vordering van V in de weg te staan. Wanneer partijen immers zijn overeengekomen dat V aanspraak kan maken op de bankgarantie op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak die nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, is dat restitutierisico daaraan inherent en moeten partijen worden geacht dat op de koop toe te hebben genomen. Afweging van het belang van K om geen restitutierisico te lopen tegen het belang van V om de renteschade niet te laten oplopen, leidt dan tot de slotsom dat de balans niet zozeer in het voordeel van K uitslaat dat V zich op dit moment niet op de clausule in de koopovereenkomst zou mogen beroepen. Voorts is het hof van oordeel dat het niet goed voorstelbaar is dat de notaris na een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak in het voordeel van de verkoper, de bankgarantie zou mogen laten verlopen zonder die te innen. Wat betreft de stelling van K dat het nooit haar bedoeling is geweest inning van de bankgarantie mogelijk te maken op grond van een niet-onherroepelijke uitspraak, oordeelt het hof dat niet gebleken is dat V dit ook zo heeft moeten begrijpen. Bovendien is K een zakelijke partij waarvan bij een miljoenentransactie als de onderhavige mag worden verwacht dat zij de bepalingen van het koopcontract enigszins nauwkeurig doorneemt.

X is eigenaar van een groot aantal panden in Dordrecht, die hij geheel of gedeeltelijk door middel van kamerverhuur exploiteert. X heeft sinds jaren een geschil met de gemeente over illegale kamerverhuur. Als het geschil in 2012 escaleert, bestookt X de gemeente met honderden brieven, faxen en e-mails. De gemeente eist hierop in rechte dat X – op straffe van een dwangsom van € 300 per overtreding – wordt verboden zich gedurende twee jaar vaker dan tien keer per maand tot de gemeente te richten, behalve voor zover deze betrekking hebben op vergunningaanvragen door of namens X ingediend. Zowel de rechtbank als (in hoger beroep) het hof wijzen het verzoek toe. Als X desondanks doorgaat met zijn brieventerreur, maakt de gemeente aanspraak op de dwangsommen. Op 13 augustus 2013 legt de gemeente executoriaal beslag op 31 van de in totaal ± 40 aan X in eigendom toebehorende panden wegens de door X maximaal verbeurde dwangsom (€ 300.000). Om haar positie als hypotheekhouder te bewaken, neemt de Rabobank de executie van de panden over. De veiling van de eerste drie panden wordt aangezegd voor 19 februari 2014. X vordert staking van de executie. X stelt dat bij een executieverkoop zo’n geringe verkoopwaarde is te verwachten dat zelfs de eerste hypotheekhouder haar vordering niet geheel voldaan zal krijgen. Een executoriale verkoop van de panden zal niet tot voldoening van de vordering van de gemeente op X leiden, zodat de gemeente bij een dergelijke verkoop geen rechtens te respecteren belang heeft. Daarentegen zal een openbare verkoop, zo stelt X, voor hem tot gevolg hebben dat hij met een enorme restschuld blijft zitten. De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat het enkele feit – wat daarvan overigens ook zij – dat de gemeente van een executie geen voldoening van haar vordering te verwachten heeft, er niet in mag resulteren dat X de vordering van de gemeente zonder meer – zonder enige consequentie voor zichzelf en met behoud van zijn eigendom van de panden – onvoldaan kan laten. Ook indien van een executie niet kan worden verwacht dat deze tot een voldoende opbrengst zal leiden, neemt dat niet weg dat er voor de schuldenaar een drijfveer kan zijn om executie te voorkomen door op andere wijze aan de veroordeling te voldoen of voor de voldoening daarvan een regeling met de schuldeiser overeen te komen teneinde een voor hem nadelige executoriale verkoop te voorkomen. Ook in dat aspect is een gerechtvaardigd belang van de schuldeiser bij executie gelegen. Dit te meer omdat een gebod of verbod op straffe van een dwangsom beoogt een stevige prikkel te zijn, welke prikkel niet kan worden afgedaan met de stelling dat men niet over gelden beschikt. Daarmee zou de dwangsom verworden tot een papieren tijger. Daarbij komt dat niet ondenkbaar is dat een executieverkoop voldoende oplevert om aan de gemeente een uitkering te doen. Bovendien is onvoldoende gesteld noch gebleken dat X in het geheel niet over financiële middelen zou beschikken om de vordering van de gemeente te voldoen. Als het beslag zou vervallen, is niet ondenkbaar dat X de panden verkoopt (en met de opbrengst niet de gemeente betaalt) en de gemeente haar belangrijkste en meest kansrijke verhaalsmogelijkheid verliest.

V en M hebben een relatie en kopen op 3 december 2010 gezamenlijk een huis. Van de koopsom voldoet V uit eigen middelen € 25.350. De restant-koopsom wordt door middel van een hypothecaire lening voldaan. Tijdens de samenwoning stort M op de en/of-rekening van partijen (waaruit de vaste lasten en de gezamenlijke uitgaven worden betaald) meer geld dan V. Ook betaalt hij meer aan de hypotheek gekoppelde spaarplan. M en V verbreken hun relatie op 1 juli 2012, waarop V die dag nog uit de woning vertrekt. M blijft in de woning wonen totdat de woning op 15 maart 2013 wordt verkocht en geleverd aan derden. Na verkoop van de woning resteert een hypotheekschuld van € 20.707. V en M voldoen ieder de helft van deze restschuld. Na de levering van de woning per 15 maart 2013 ontvangen V en M allebei 50% van de waarde van het aan de hypotheek gekoppelde spaarplan. V vordert betaling van onder andere de helft van de inbreng van € 25.350 van M. Zij stelt daartoe dat ten aanzien van de gezamenlijke woning V en M ieder voor een gelijk deel deelgenoten waren in de zin van artikel 3:166 BW. Op grond van artikel 3:172 BW moeten deelgenoten naar evenredigheid delen in de uitgaven ten behoeve van de gemeenschap. V heeft ten behoeve van de gemeenschap extra betaald en M moet de helft daarvan betalen om ervoor te zorgen dat het aandeel van beide partijen in de uitgaven gelijk is, aldus V. M stelt dat het bedrag van € 25.350 een schenking van de vader van V was. V en M hebben nooit gesproken of afspraken gemaakt over financiële consequenties van die schenking. Voor zover wordt toegekomen aan de beoordeling van de vordering van V tot betaling van € 12.675 doet M een beroep op verrekening met het bedrag dat hij in verhouding tot V gedurende de samenleving meer aan gemeenschappelijke lasten heeft bijgedragen. De kantonrechter overweegt dat het niet voldoen aan de bijdrageplicht uit hoofde van artikel 3:172 BW een schuld aan de gemeenschap met zich kan meebrengen, welke schuld ingevolge artikel 3:184 BW bij de verdeling van de gemeenschap kan worden betrokken en kan worden toegerekend aan het aandeel van de deelgenoot die niet heeft voldaan aan de bijdrageplicht. Naar het oordeel van de kantonrechter is het terecht dat de vermeende gehoudenheid van M om € 12.675 te betalen niet in de verdeling van de gemeenschap is betrokken. Voor het geval M al gehouden is tot betaling van dat bedrag, is niet gebleken dat het een schuld aan de gemeenschap zou betreffen. De (gedeeltelijke) financiering van een woning uit privégelden is immers geen uitgave als bedoeld in artikel 3:172 BW. Daarbij moet met name gedacht worden aan uitgaven ten behoeve van het onderhouden en in stand houden van het gemeenschappelijke goed. Eventuele gehoudenheid van M om € 12.675 aan V te betalen, kan dus niet worden gegrond op artikel 3:172 BW. Ook de grondslag dat sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking van M leidt niet tot toewijzing van deze vordering. Waaruit de verrijking van M zou hebben bestaan, heeft V niet gesteld. Bovendien is de woning met een restschuld verkocht, zodat van verrijking geen sprake is. Of M op een andere grond gehouden zou zijn om 50% van het door V betaalde bedrag van € 25.350 aan haar te betalen, ligt in deze procedure niet ter beoordeling voor. Partijen hebben in ieder geval vooraf geen afspraken gemaakt over een eventuele gehoudenheid van M tot betaling van voornoemd bedrag. Nu geen sprake is van een uitgave ten behoeve van de gemeenschap, leidt ook het feit dat de rechtsbetrekking tussen deelgenoten in een gemeenschap op grond van artikel 3:166 lid 3 BW wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid niet tot een ander oordeel.

De term ‘optioneel contractenrecht’ kan duiden op de vrijheid van contractspartijen om de inhoud van een contract zélf te bepalen, maar ook op de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen voor nationaal recht of voor een set niet-statelijke geharmoniseerde regels zoals de Unidroit Principles of International Commercial Contracts. In deze bijdrage ga ik op deze beide uitingsvormen in, en kies daarbij een internationale context. Wat is de consequentie van een keuze voor contractclausules die een buitenlandse origine hebben? En is te verwachten dat in internationale contracten, waarbij partijen niet dezelfde nationaliteit hebben, een keuze wordt uitgebracht voor een geharmoniseerde set regels?

In het contractenrecht staat de autonomie van de contractspartijen, hun keuzevrijheid in de contractspartner, -vorm en -inhoud voorop. Maar ook in het contractenrecht is niet alles toelaatbaar en staan ‘tussen droom en daad wetten in de weg en praktische bezwaren’.

De huidige Europese Richtlijn Pakketreizen dateert uit 1990. Sinds die tijd is er, met name door de opkomst van het internet, veel veranderd in de wijze waarop de consument zijn reis samenstelt. De Europese Commissie werkt sinds enkele jaren aan de herziening van deze Richtlijn Pakketreizen om aan die veranderde omstandigheden tegemoet te komen. In de reiswereld wordt hier reikhalzend naar uitgekeken. In juli 2013 is het voorstel voor de nieuwe Richtlijn Pakketreizen door de Europese Commissie gelanceerd. Hoewel de visie en insteek van de nieuwe Richtlijn juist lijken, bevat de huidige concepttekst van de nieuwe Richtlijn de nodige elementen die vragen oproepen. Wij verdiepten ons in de huidige stand van zaken, maar maken eerst een kort uitstapje naar de huidige Richtlijn en de daarop gebaseerde wetgeving in het Burgerlijk Wetboek.

Een van de onderwerpen waar de rechtspraktijk niet gerust op was toen het huidige BW werd ingevoerd was onvoorziene omstandigheden. Met een beroep op een onvoorziene omstandigheid zou al te gemakkelijk een overeenkomst op vordering van een van de partijen door de rechter kunnen worden aangepast, zo was het bezwaar van het bedrijfsleven.