Aflevering 7

Streaming van muziek, downloaden van software en opslag van bestanden tegen betaling in the cloud zijn allemaal voorbeelden van nieuwe digitale mogelijkheden die leiden tot overeenkomsten die niet direct onder in het burgerlijk recht bekende overeenkomsten vallen. Lijken deze figuren voldoende op koop om titel 7.1 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren, zoals in artikel 7:5 lid 5 BW nu grotendeels gebeurt, of is dit wat kort door de bocht?

In dit artikel wordt ingegaan op de uitleg van notariële akten. De auteur behandelt het toepasselijke uitlegcriterium voor onder meer registergoederenakten, grossen, huwelijkse voorwaarden, uiterste wilsbeschikkingen, statuten en schenkingen, mede in het uitlegkader van het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

V verhuurt bedrijfsruimte aan H. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: ‘In het geval verhuurder voornemens is om uitsluitend het gehuurde te vervreemden [...] dan zal verhuurder het gehuurde [...] bij aangetekende brief, onder vermelding van een marktconforme vraagprijs en overige voorwaarden, aan huurder te koop aanbieden. Gedurende 4 (vier) kalenderweken, te rekenen vanaf de dag dat de verkoopprijs is vastgesteld en per aangetekend schrijven is ontvangen door partijen, geldt het aanbod als een bindend aanbod tot verkoop tegen de daarin genoemde prijs en voorwaarden.

A en B hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan B zich heeft verbonden te bemiddelen bij de verkoop van de door A gehouden aandelen in onderneming X. B heeft naar kandidaten gezocht en gesprekken gevoerd met geïnteresseerde partijen, waaronder C. De gesprekken met C hebben niet tot resultaat geleid omdat C een te lage prijs bood. Na het mislukken van onderhandelingen met een andere partij volgt er een concept-contract voor een fusie met C, maar uiteindelijk is er een nieuwe partij, E, aan wie A de aandelen wil verkopen. C is het daarmee niet eens en legt beslag op de aandelen waardoor deze niet aan E geleverd kunnen worden. Er volgt toch een fusie met C, nadat in een bespreking met E de koopovereenkomst is verscheurd. A betaalt voor de eerste fase van de werkzaamheden van B. De tweede tot en met vierde fase laat A onbetaald.

X en Y zijn allebei psychotherapeut van beroep. Y heeft sinds 1991 een fulltime praktijk. De praktijk van X is kleiner. Y benadert X om een maatschapsverband aan te gaan. X stemt in en er komt op 1 juli 2004 een maatschap tot stand. In de maatschapsovereenkomst is niets opgenomen over goodwill. Wanneer Y de maatschap per 1 augustus 2006 opzegt, ontstaat er tussen partijen een geschil over de waarde van het aandeel in de maatschap van X, die Y aan X moet betalen op grond van de maatschapsovereenkomst.

V heeft al haar aandelen in een BV verkocht aan K. Verder heeft zij haar geldvorderingen op de BV en een kleindochtervennootschap aan K vervreemd voor € 128.500. K is dit bedrag aan V schuldig gebleven. Volgens de notariële akte is de vordering van V opeisbaar ‘als de onderneming van de schuldenaar-rechtspersoon of een van haar dochtervennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt vervreemd of wordt afgesplitst.’ Tussen V en K is in geschil of de lening opeisbaar is omdat de kleindochter nieuwe aandelen aan derden heeft uitgegeven.

B houdt zich bezig met de temperatuurgecontroleerde opslag van vers fruit en exploiteert daartoe koelhuizen, krachtens met haar opdrachtgevers gesloten bewaarnemingsovereenkomsten. Brantina is een van deze bewaargevers. B hanteert de Nekovri-voorwaarden, de algemene voorwaarden van de vereniging van Nederlandse koel- en vrieshuizen. In januari 2010 heeft B met Brantina een overeenkomst gesloten, waarin zij de voorwaarden voor de komende jaren hebben vastgesteld en hebben vastgesteld dat er over 2008 tot en met 2 januari 2010 € 400.000 openstond als door Brantina te betalen. Zij mocht deze achterstand in maandelijkse termijnen voldoen. In de overeenkomst is ook opgenomen dat de Nekovri-voorwaarden van toepassing zijn.

Onderwijsinstelling B heeft met X een overeenkomst gesloten ten behoeve van het volgen door X van de tweejarige opleiding tot directiesecretaresse. De opleiding begint in augustus 2011. X zegt de overeenkomst in september 2011 op. Boven de overeenkomst is met de hand bijgeschreven, voorzien van de paraaf van een medewerker van B, dat X tot 15 augustus 2011 de mogelijkheid heeft zich kosteloos uit te schrijven. In artikel 4 van de algemene voorwaarden is de mogelijkheid van kosteloze ontbinding van de overeenkomst opgenomen wanneer is opgezegd vóór 1 januari van het jaar waarin de opleiding van start gaat, tegen betaling van 40% van de opleidingskosten bij ontbinding van de overeenkomst ná 1 januari maar vóór 1 maart, en tegen betaling van alle opleidingskosten bij ontbinding nadien.

Bouwcontracten bevatten vaak vervalbedingen, waarover bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw veel jurisprudentie verschijnt. Een categorisering van deze vervalbedingen en van deze rechtspraak, in combinatie met de literatuur over dit onderwerp, geeft inzicht in het formuleren van vervalbedingen en in de rechtsgevolgen ervan.

V was eigenaar van een woning die is gelegen op twee kadastrale percelen. In 2001 heeft V de woning verkocht en geleverd aan K, maar volgens de leveringsakte is slechts één kadastraal perceel overgedragen. Stellende dat het destijds de bedoeling van partijen was beide percelen aan haar over te dragen, vordert K dat V medewerking verleent aan de overdracht van het andere perceel.

Advocaat A heeft rechtsbijstand verleend aan de Nederlandse Ski Vereniging (NSV). Het ging inhoudelijk om een sponsorcontract tussen vennootschap X en de NSV, waarvan NSV nakoming vorderde. NSV heeft A opdracht gegeven beslag te leggen ten laste van X op onroerende zaken. Dit is niet gebeurd, en korte tijd later heeft X deze zaken overgedragen aan een dochtervennootschap. De NSV stelt A aansprakelijk voor de afname van de verhaalsobjecten.

A heeft een auto gekocht van B BV, maar A stelt dat B BV hem de auto als nieuw heeft verkocht terwijl de auto niet nieuw was. B BV zou A uitdrukkelijk hebben medegedeeld dat de termijn van de fabrieksgarantie van drie jaar eerst op het moment van de aflevering op 3 november 2006 zou aanvangen. Later blijkt dat de garantietermijn reeds was aangevangen op 30 juni 2006 en dat de auto niet nieuw was. A vordert vernietiging van de koopovereenkomst.

V heeft voor € 81.500 een woning aan K verkocht. In aanvulling op het NVM-model staat in de koopakte het volgende: ‘Koper is geattendeerd op het feit dat verkoper het verkochte niet zelf heeft gebruikt/bewoond en dat hij derhalve koper niet heeft kunnen informeren over eigenschappen van c.q. gebreken aan het verkochte, waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeen gekomen dat dergelijke eigenschappen c.q. gebreken voor risico en rekening van koper komen en dat bij de vaststelling van de koopsom hiermee rekening is gehouden.’

Bij de verkoop van hun woning hebben X c.s. een makelaar ingeschakeld. Nadat de woning was verkocht, hebben X c.s. aan de transporterend notaris N verzocht geen courtage aan de makelaar uit te keren omdat met hem een geschil was ontstaan. Omdat N desondanks de courtage aan de makelaar heeft uitgekeerd, hebben X c.s. een tuchtrechtelijke klacht tegen N ingediend. Als verweer voert N aan dat de overeenkomst tussen X c.s. en de makelaar een verplichting voor de notaris doet ontstaan om de courtage aan de makelaar uit te keren.

X heeft het huis van V gekocht voor € 360.000. V heeft echter korte tijd later de woning voor € 500.000 verkocht en geleverd aan Y. De rechtbank oordeelde dat Y hiermee tegenover X onrechtmatig heeft gehandeld en dat levering van de woning door Y aan X hier een passende vorm van schadevergoeding is.

H is sinds 2010 huurder van een woning. Deze woning is in 2012 overgedragen aan X. Voor het hof is in geschil of X is gebonden aan het voorkeursrecht dat in 2011 aan H is toegekend om de woning bij een voorgenomen vervreemding voor € 93.750 te mogen kopen. Volgens H houdt dit recht verband met een verbouwing die hij heeft verricht.

Het hof oordeelt in hoger beroep dat de overeenkomst tussen een projectontwikkelaar en de eigenaar van een perceel grond in Rotterdam moet worden nagekomen. Op deze grond was een horecagelegenheid gevestigd. In 2002 zijn partijen de verkoop van de grond overeengekomen ten behoeve van de bouw van woningen. De projectontwikkelaar kan zich niet op ontbinding van de overeenkomst beroepen.

X heeft in 2007 bij de SNS Bank een aflossingsvrije hypotheek van € 400.000 afgesloten. Hiervoor heeft hij destijds een werkgeversverklaring en een loonstrookje overlegd. Op 1 juli 2014 vindt de politie bij een doorzoeking van de woning van X een tas met ruim 15.000 pillen (volgens X viagra, volgens de politie XTC), een vuurwapen en munitie. X wordt strafrechtelijk vervolgd en de woning wordt – op last van de burgemeester – drie maanden gesloten. In november 2014 doet SNS aangifte tegen X wegens oplichting en valsheid in geschrifte, omdat hij de werkgeversverklaring en loonstrook zou hebben vervalst. In april 2015 kondigt SNS aan de bankrelatie met X op te zeggen vanwege het drugsbezit en de valse documenten en vordert terugbetaling van de € 400.000.

In dit artikel staat de overgang van krediet- en bankzekerheden centraal, waarover in de literatuur de nodige onzekerheid bestaat. De auteur betoogt dat de recente rechtspraak van de Hoge Raad meer duidelijkheid schept. Uit deze rechtspraak volgt met name dat de eis dat de bancaire relatie wordt beëindigd niet goed houdbaar is en dat de vraag of is overeengekomen dat een zekerheidsrecht niet overgaat moet worden beantwoord door uitleg van de pand- of hypotheekakte naar objectieve maatstaven.

Contractenrechtelijke leerstukken zijn het aangrijppunt van veel financieelrechtelijke regulering. De contractenrechtelijke bouwstenen zijn echter niet altijd geschikt om het gewenste publiekrechtelijke beschermingsniveau te realiseren en in het financiële recht wordt daarom soms een afwijkende invulling aan deze begrippen gegeven. De auteur behandelt vier voorbeelden en bespreekt de mogelijke gevolgen.

De auteur laat de lezer kennismaken met het fenomeen erfpacht lease. Erfpacht lease is de zakenrechtelijke variant van een sale and lease back. In plaats van een huurrecht als titel voor het gebruik van de onroerende zaak krijgt de verkoper een erfpachtrecht door middel van een voorbehoud bij de verkoop. Ingegaan wordt op de economische en de civielrechtelijke aspecten van erfpacht lease en de wijze waarop erfpacht lease behandeld zou moeten worden voor de heffing van overdrachtsbelasting.

Uit het huwelijk tussen M en V zijn vier kinderen geboren (A, B, C en D). V is overleden, onder het maken van een ouderlijke boedelverdeling ten behoeve van M. Vanwege een grote navorderingsaanslag voor de inkomstenbelasting leent M € 175.000 van zowel A als B. Op dezelfde dag vestigt M ten overstaan van notaris N een hypotheekrecht voor € 750.000 (vermeerderd met rente en kosten) op zijn onroerende zaken. De hypotheek strekt niet alleen tot zekerheid voor de twee geldleningen, maar ook voor de schulden die M aan zijn vier kinderen heeft uit hoofde van een ‘papieren’ schenking en de ouderlijke boedelverdeling van V. Na het overlijden van M blijkt zijn nalatenschap negatief te zijn, met als gevolg dat – na de voldoening van de verhypothekeerde schulden aan A en B – de vorderingen van C en D niet meer volledig kunnen worden voldaan. C en D stellen N aansprakelijk.

Notaris N heeft een akte gepasseerd waarbij een woning van X c.s. werd overgedragen. X c.s. werden hierbij vertegenwoordigd door Y met een volmacht die door een notaris in India was opgesteld. X c.s. hebben N aansprakelijk gesteld omdat de handtekeningen onder de volmacht niet van hen zijn. De rechtbank wees de vordering af, omdat N voldoende actie heeft ondernomen om vast te stellen dat de volmacht echt was. In hoger beroep oordeelt het hof echter dat N tekort is geschoten in zijn zorgplicht.

Uit het huwelijk tussen M en V is zoon Z geboren. Na het overlijden van V hertrouwt M met V2. In 2010 overlijdt M. Enkele weken vóór zijn overlijden heeft M een testament (met een wettelijke verdeling ten behoeve van V2) en een notariële akte opgesteld waarin hij Z heeft aangesteld als zijn algemeen gevolmachtigde. Het vermogen van V2 is onder bewind gesteld. Binnen twee weken na het overlijden van M maakt Z in totaal € 55.538 van de en/of-rekeningen ten name van M en V2 over naar zijn eigen rekening. De bewindvoerder over het vermogen van V2 vordert terugbetaling van dat bedrag. Volgens de bewindvoerder heeft Z bij de geldtransacties onrechtmatig gehandeld. Z stelt dat hij, op grond van de algemene volmacht, bevoegd was de geldtransacties te verrichten en dat deze transacties volledig in overeenstemming waren met de wensen van M. Volgens Z had M hem verzocht om het geld op te nemen als vergoeding voor de door Z verleende zorg aan M en V2. Van een deel van de opgenomen gelden mocht Z ‘lekker op vakantie’ gaan.

Handelsonderneming A heeft van B snijplanken afgenomen en doorverkocht. Een eindafnemer heeft de snijplanken laten testen op giftige stoffen. B haalt de (giftige) snijplanken terug ter vernietiging, maar het blijkt dat deze toch weer in het handelsverkeer zijn terug gekomen. A stelt dat B niet al het noodzakelijke heeft gedaan om te voorkomen dat de snijplanken in het handelsverkeer (terug) kwamen en zich er onvoldoende van vergewist dat de snijplanken daadwerkelijk waren vernietigd door een gekwalificeerd destructiebedrijf, zelfs niet nadat haar signalen hadden bereikt dat snijplanken weer in het handelsverkeer waren beland. De vraag is of B voldoende heeft gedaan om te voorkomen dat (een deel van) de snijplanken (alsnog) in het handelsverkeer zou(den) belanden. Meer concreet of B onvoldoende zorgvuldig is geweest door niet zelf erop toe te zien dat de snijplanken door een daartoe gecertificeerd destructiebedrijf werden vernietigd, maar het vernietigen aan een derde over te laten, zonder er voldoende adequaat op toe te zien dat deze daadwerkelijk waren vernietigd. Het antwoord op die vraag hangt af van alle omstandigheden van het geval. Van belang is de ernst van de mogelijke (gezondheids)schade die zich zou kunnen voordoen indien een paar of meerdere snijplanken alsnog onverhoopt in het handelsverkeer zouden belanden. Indien die schade immers groter is, neemt ook de zorgplicht van B toe om te voorkomen dat de snijplanken de consument niet kunnen bereiken. Ook weegt mee hoe groot de kans was dat die schade daadwerkelijk zou optreden oftewel, meer toegespitst op deze zaak, hoe groot de kans was dat een deel van de snijplanken buiten het zicht van B zou worden verhandeld of weggesluisd.

X heeft in 2007 zijn woning verkocht. In opdracht van X heeft notaris N de koopakte opgesteld. Vóór de levering is de woning deels door brand verwoest, maar is desondanks aan de koper geleverd. Later heeft de rechtbank geoordeeld dat X niet heeft voldaan aan de verplichting in de koopovereenkomst om de woning tot de levering ‘ten genoegen van koper naar herbouwwaarde verzekerd te houden’. De verzekeraar heeft de herstelkosten niet volledig vergoed, omdat het recht op herbouw niet overdraagbaar is. X stelt daarop N aansprakelijk voor de schade.

M en V zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd, uit welk huwelijk twee zonen (A en B) zijn geboren. Na het overlijden van M gaat V (die enig aandeelhoudster van een BV is) in 2002 bij B en diens echtgenote C wonen (in Brazilië). In 2007 ondertekent V een (in het Portugees opgestelde) volmacht, waarin zij C tot gevolmachtigde benoemt. In een koopovereenkomst uit 2008 staat dat V alle certificaten van aandelen in de BV verkoopt aan C. Deze koopovereenkomst is ondertekend door C als koopster en als schriftelijk gevolmachtigde van V, die in de overeenkomst wordt aangeduid als verkoper. Na het overlijden van V stellen haar kleinkinderen (de testamentaire erfgenamen van V) dat het C, op grond van de wet, verboden is namens volmachtgever V een rechtshandeling met zichzelf als wederpartij van V te verrichten.

In verband met de aanschaf van een woning op een bungalowpark heeft de transporterend notaris (N) ook een akte gepasseerd waarbij de kopers ten gunste van de financierende bank (H) een hypotheekrecht hebben gevestigd op de woning. Ruim 10 jaar later ontdekt H dat op de woning de bestemming ‘dienstwoning’ rust, zodat particuliere bewoning niet is toegestaan. Voor het hof is in geschil of N de schade moet vergoeden die H hierdoor heeft geleden.

In dit artikel wordt beschreven dat ook bij de toepassing van het (Europese) kartelverbod contractvrijheid het uitgangspunt is. Aangetoond wordt dat een leverings- c.q. contractweigering op zichzelf niet in strijd kan zijn met het Europese en/of nationale kartelverbod, tenzij een dergelijke weigering vooraf is afgesproken/afgestemd tussen een leverancier en zijn bestaande handelsrelaties. Echter, zelfs wanneer zou worden vastgesteld dat een weigering in een schending van het kartelverbod resulteert, kan een dergelijke schending niet (zomaar) tot het opleggen van een contracteerplicht leiden, omdat de schending doorgaans op verschillende manieren beëindigd kan worden. Het is aan partijen – en niet aan de mededingingsautoriteit of rechter – om uit die manieren een keuze te maken.

In zijn arrest Avero/Visser uit 1997 oordeelde de Hoge Raad dat de zinsnede ‘algemene voorwaarden A of algemene voorwaarden B gelden’ ertoe leidt dat geen van de algemene voorwaarden geldt, tenzij een richtingwijzer wordt gegeven. In zijn arrest Forfarmers/Doens van 24 april 2015 oordeelt de Hoge Raad dat een verwijzing die ertoe leidt dat algemene voorwaarden A en algemene voorwaarden B van toepassing zijn, wel door de beugel kan. Het is dan een kwestie van uitleg, welke set prevaleert. In dit artikel wordt deze problematiek uitgebreider besproken.

In deze ‘Drafting tip’ vestig ik (kort) de aandacht op twee aspecten aangaande algemene voorwaarden. Dit in aansluiting op de bijdrage van J.H.M. Spanjaard in ditzelfde nummer van ORP.