REP 2010, afl. 3 - Sign. - Internationale kinderontvoering
Aflevering 3, gepubliceerd op 01-07-2010 Partijen hebben een relatie gehad, waaruit een (thans nog minderjarig) kind is geboren. Ten tijde van de geboorte woonden partijen niet meer samen. De vader heeft het kind erkend, de ouders hebben het gezamenlijk gezag. Partijen hebben beiden de Poolse nationaliteit. De rechtbank in Polen heeft het verzoek van de moeder om de vader uit het gezag over de minderjarige te ontheffen, afgewezen en een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en de minderjarige. De moeder heeft de minderjarige naar Nederland overgebracht en is nimmer naar Polen teruggekeerd. De Centrale Autoriteit heeft de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, in die zin dat de minderjarige aan de vader zal worden afgegeven, zodat hij hem mee terug kan nemen naar Polen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, onder meer overwegende dat niet is voldaan aan artikel 3 lid 1 sub b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, aangezien de vader geen rol speelde in de feitelijke verzorging van de minderjarige. Volgens het hof is, op grond van artikel 3 lid 1 HKOV, het overbrengen of het niet doen terugkeren van een minderjarige als ongeoorloofd wanneer: a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin de minderjarige onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en: b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Het HKOV zelf geeft niet aan wat onder ‘daadwerkelijke uitoefening’ van het gezagsrecht moet worden verstaan. Uit het Rapport Pérez-Vera komt naar voren dat deze tweede voorwaarde wordt gesteld, omdat het doel van het HKOV niet zozeer de bescherming van aan personen of instellingen toegekende gezagsrechten is, maar veeleer de bescherming van het recht van de minderjarige bij handhaving van de bestaande leefsituatie en ‘not to have the emotional, social etc. aspects of their lives altered, unless legal arguments exist which would guarantee their stability in a new situation.’ In hoger beroep is onbestreden gebleven dat de vader geen deel had in de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige. Uit HR 20 oktober 2006 (LJN AY7937) volgt dat van ‘daadwerkelijke uitoefening’ van het gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 lid 1, aanhef en onder b en artikel 13 lid 1, aanhef en onder a, van het HKOV ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de vader geen wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de fysieke en emotionele ontwikkeling van de minderjarige of anderszins zich de belangen van de minderjarige heeft aangetrokken. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van het niet doen terugkeren van de minderjarige naar Polen, zijn gezagsrecht daadwerkelijk uitoefende, dan wel hij dit zou hebben uitgeoefend indien de minderjarige wel naar Polen was teruggekeerd. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking.