Aflevering 5

Huwelijksvoorwaarden worden in beginsel voor een lange periode opgesteld, op z’n minst voor een heel huwelijk lang. Maar ook al houdt het huwelijk stand, er verandert veel in een huwelijkse periode. Bepaalde omstandigheden kunnen het wenselijk maken het huwelijkscontract te heroverwegen. In dit artikel wordt de wenselijkheid van een heroverwegingsintentie onderzocht en de juridische afdwingbaarheid daarvan. Verschillende juridische mogelijkheden worden onderzocht om het gewenste resultaat te kunnen bereiken.

De fiscale aspecten van de verbreking van een samenwoning verschillen op een aantal wezenlijke onderdelen van die van een (echt)scheiding van gehuwden. Dit artikel geeft een overzicht van de belangrijkste verschillen en biedt waar mogelijk praktische tips en oplossingen.

Door inwerkingtreding van de Wet voortgezet ouderschap zijn de volgende zaken gewijzigd: Gelijkwaardig ouderschap (gelijke kwaliteit) Prioriteit voor kinderalimentatie (invulling in de praktijk) Ouderschapsplan (hoe komt het tot stand, wat moet er in staan, hoe om te gaan met het verplicht overleggen bij verzoekschrift tot echtscheiding) Betrekken van kinderen bij tot stand komen zorg-/contactregeling (hoe gaat dat in de praktijk en wat komt daarover in het verzoekschrift te staan). De nieuwe regeling heeft in het algemeen het positieve effect dat een grote groep ouders zorgvuldiger en vaak samen nadenkt over de invulling van hun ouderschap na scheiding.

Dit boek behandelt het internationaal privaatrecht met betrekking tot voorzieningen in levensonderhoud, het huwelijksvermogensrecht, pensioenaanspraken, de echtelijke woning en gezag en omgang. Hoofdstuk 1 behandelt de bevoegdheid van de (Nederlandse) rechter. Hoofdstuk 2 geeft een overzicht van het toepasselijk recht en hoofdstuk 3 besteedt aandacht aan erkenning en ten uitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. De schrijver meldt op voorhand dat het boek beperkt houdbaar zal zijn omdat er op korte termijn belangrijke wijzigingen in het IPR op komt zijn met betrekking tot alimentatie, naar aanleiding van de op 18 december 2008 vastgestelde Europese Alimentatie richtlijn en het op 23 november 2007 tot stand gekomen Haags Alimentatieverdrag. Daarnaast speelt voor de houdbaarheid van het boek het wetsontwerp voor Boek 10 BW een rol voor wat betreft de codificatie van het Nederlands IPR.

De herziening van de aanmerkelijkbelangregeling per 2010 kan ingrijpende gevolgen hebben nu verplicht moet worden afgerekend bij overlijden – en dus de doorschuiffaciliteit niet meer toegepast mag worden – als de vennootschap beleggingsvermogen heeft. Doorschuiven op verzoek mag nog slechts als het om een materiële onderneming gaat. De doorschuiffaciliteit bij huwelijk of echtscheiding is overigens niet inhoudelijk gewijzigd met ingang van 1 januari 2010.

Het aantal afgegeven mediationtoevoegingen is in 2009 weer gestegen. Dit blijkt uit de Monitor Gesubsidieerde Rechtsbijstand 2009 in opdracht van de Raad voor Rechtsbijstand. In 2008 werden er 5.524 mediationtoevoegingen afgegeven, in 2009 waren dit er 6.866 (een stijging van ruim 24%). Overigens betekent dit niet dat er ook 6.866 mediations plaats hebben gevonden. Het is namelijk mogelijk dat beide partijen in een conflict een toevoeging aanvragen. Van de 6.866 mediationtoevoegingen betreft het voor 56% een zogenaamde ‘verlengde mediation’. Dit zijn mediations waarbij de vier uur van de eerste mediationtoevoeging niet toereikend is. In dit geval kan er een verlengde mediationtoevoeging worden aangevraagd voor nogmaals vier uur. Van alle mediationtoevoegingen heeft maar liefst 95% betrekking op het rechtsterrein personen- en familierecht. Het aantal verwijzingen naar mediation door het juridisch loket is in 2009 gestegen naar 3.123 (ten opzichte van 2.808 in 2008). Dit is een stijging van 11%.

Voor het maken van de huwelijkse voorwaarden is het van belang te weten wat cliënten beogen. Niet zelden zal het gaan om bescherming tegen ondernemingsrisico’s. Ook bescherming van het privévermogen speelt veelal een rol. De auteur pleit ervoor dat aanstaande echtelieden die hun vermogen niet willen laten samensmelten of toekomstige faillissementsrisico’s in privé willen beperken zich laten adviseren door een familierechtadvocaat (die kent immers de processen en jurisprudentie bij echtscheiding) én de notaris. De auteur vraagt aandacht voor zes pijnpunten bij huwelijkse voorwaarden te weten: - de inhoud van de huwelijkse voorwaarden sluit niet aan bij de bedoelingen van cliënten; - de inhoud van de voorwaarden wordt onvoldoende getoetst aan het procesrecht in het kader van een mogelijke echtscheiding; - de huwelijkse voorwaarden zijn te complex vormgegeven en verwoord, waardoor cliënten niet begrijpen hoe zij met die voorwaarden moeten omgaan; - de verrekenbedingen in de huwelijkse voorwaarden worden nauwelijks uitgevoerd; - de huwelijkse voorwaarden en de uitvoering daarvan worden gedurende het huwelijk vrijwel nooit getoetst aan de (mogelijk gewijzigde) bedoelingen; - de huwelijkse voorwaarden worden door adviseurs nauwelijks geïmplementeerd in hun adviezen. Volgens de auteur moeten adviseurs aansprakelijk kunnen zijn voor verkeerd gegeven adviezen, ook wanneer dit pas zichtbaar wordt in het kader van een echtscheiding.

Het vaderschap tussen overledene en de zoon is vastgesteld (artikel 1:207 BW). De Hoge Raad (19 februari 2010, LJN BK6150) oordeelt dat de invoering van artikel 1:207 BW in 1998 onmiddellijke werking heeft gehad en dus – in samenhang met de terugwerkende kracht van lid 5 – ook geldt voor kinderen die vóór 1 april 1998 zijn geboren, zoals in casu. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het kind enig erfgenaam is van overledene en dat de oorspronkelijke erfgenamen geen derden zijn in de zin van artikel 1:207, lid 5 BW. De annotator gaat onder meer in op de exacte omvang van de teruggaveverplichting van de oorspronkelijke erven jegens het kind. De Hoge Raad heeft op dat gebied niets beslist nu deze kwestie in de cassatiemiddelen niet aan de orde is gesteld. Rechtbank en hof zijn hierop wél ingegaan. Als de oorspronkelijke erfgenamen goederen uit de nalatenschap hebben belegd, moeten dan de beleggingsobjecten in de plaats van de belegde gelden worden teruggegeven? Rechtbank en hof bepalen dat indien er sprake is van zaaksvervanging, de beleggingen inderdaad moeten worden teruggeven. Er is in dat geval geen sprake van verbruikt en verteerd vermogen dat gehouden mag worden. Ook de vermogensinkomsten, zoals renten, moeten worden teruggegeven. Wat is de peildatum met het oog op de omvang van de teruggaveverplichting? Wegens de terugwerkende kracht van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap moeten de oorspronkelijke erfgenamen als bezitters te goeder trouw van de nalatenschap worden beschouwd, aldus annotator. Zij mochten op de sterfdatum ervan uitgaan dat zij de enige erfgenamen waren. Zij hadden de feitelijke macht over de nalatenschap en pretendeerden ook rechthebbenden daarvan te zijn, zodat zij geen houder, maar bezitter te goeder trouw van deze nalatenschap waren. Als de oorspronkelijke erfgenamen er vervolgens achter komen dat zij wellicht een verplichting tot teruggave van de nalatenschap hebben, verandert dit niets aan hun goede trouw op de sterfdatum van erflater: eens te goeder trouw, altijd te goeder trouw. Een en ander heeft gevolgen voor het antwoord op de vraag aan wie de vruchten, zowel de natuurlijke als burgerlijke van de nalatenschap toekomen. Op grond van artikel 3:120, lid 1 BW behoren aan een bezitter te goeder trouw de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten toe, maar op grond van artikel 3:121, lid 1 BW is een bezitter die niet te goeder trouw is, jegens de rechthebbende behalve tot afgifte van het goed ook verplicht tot het afgeven van de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten. Dit ziet er dus op het eerste gezicht gunstig uit voor de oorspronkelijke erfgenamen, want zij mogen als bezitter te goeder de vruchten behouden. Maar schijn bedriegt: artikel 3:121, lid 3 BW bepaalt namelijk dat de regeling voor de bezitter niet te goeder trouw ook op de bezitter te goeder trouw van toepassing is ‘vanaf het tijdstip waarop de rechthebbende zijn recht tegen hem heeft ingeroepen’. Rechtbank en hof kiezen in casu voor het tijdstip dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap werd ingevoerd (1 april 1998). Annotator is echter geneigd te kiezen voor het tijdstip toen het kind ging procederen op grond van artikel 1:207 BW. Hij leest de desbetreffende passage in artikel 3:121, lid 3 BW als: ‘het tijdstip waarop de rechthebbende rechtens terecht zijn recht tegen hem heeft ingeroepen’. Het oordeel van rechtbank en hof, dat in casu in cassatie stand houdt, komt er dus op neer dat de oorspronkelijke erfgenamen behalve het kapitaal ook de vruchten vanaf 1 april 1998 moeten teruggeven.

Partijen waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, inhoudende onder meer een periodiek verrekenbeding dat tevens niet-uitgekeerde ondernemingswinsten omvat. Er is niet afgerekend, de verrekenplicht is in stand gebleven. De man is directeur van Holding BV met X-BV als 100% dochteronderneming. De man is voor 33% aandeelhouder in Holding BV. Partijen verschillen van mening of de waarde van de onderneming, gedreven voor rekening van X-BV, in de verrekening moet worden betrokken. De vrouw stelt dat gekeken moet worden naar de opgepotte winsten in X-BV. Zij stelt dat er, gelet op de winsten die in de onderneming zijn gebleven, dividend had kunnen worden uitgekeerd, althans dat de man er voor had kunnen zorgen dat er dividend werd uitgekeerd door X-BV. De man voert aan dat er geen reden is om de waarde van de onderneming te verrekenen. Volgens hem is hij niet in overwegende mate bij machte te bepalen dat de winsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. De rechtbank overweegt dat de man aannemelijk heeft gemaakt dat de andere aandeelhouders in Holding BV een belangrijke stem hebben in de wijze waarop de winst wordt bestemd, omdat zij naast aandeelhouder ook, zo niet de enige dan toch de belangrijkste, opdrachtgever van de BV zijn. Daarmee heeft de man naar het oordeel van de rechtbank voldoende aangetoond dat hij niet in overwegende mate bij machte was of is om te bepalen dat de winsten van X-BV hem rechtstreeks of middellijk toekomen. Het verzoek van de vrouw om de waarde van de onderneming in de verrekening te betrekken wordt daarom afgewezen. Verder rijst de vraag of de waarde van de voormalige echtelijke woning moet worden verrekend. De woning is tijdens het huwelijk aangekocht en gefinancierd met een hypothecaire geldlening. Op die lening werd niet afgelost, maar er werden premies betaald voor een kapitaalverzekering, om de lening daarmee aan het eind van de looptijd af te kunnen lossen. De looptijd is inmiddels verstreken en met de opbrengst van de kapitaalverzekering is de lening afgelost. De rechtbank oordeelt dat de waarde van de woning moet worden verrekend en niet slechts de waarde van de polis, zoals de man betoogde.

Ministers van Financiën en Wonen, Wijken en Integratie willen de woningmarkt stimuleren. De huizenprijzen lijken stabiel en de verkoopcijfers lijken licht te stijgen, maar het herstel is broos, aldus de minister. Met een pakket maatregelen wil de minister de woningmarkt een extra impuls geven. Er gelden de volgende maatregelen: - Een verlaagd btw-tarief (6%) op arbeidsloon tussen 1 oktober 2010 en 1 juli 2011 bij verbouw van een ten minste twee jaar oude woning. - De grens voor Nationale Hypotheekgarantie is voor 2012 opnieuw vastgesteld op € 350.000. - Bij verkoop van de oude woning en aankoop van een nieuwe woning mag gedurende drie jaar, in plaats van de huidige twee jaar, de eigen woningregeling worden toegepast op de oude woning, dat wil zeggen rente aftrekbaar, waarde onbelast. Deze driejaarstermijn geldt tot eind 2012. - De regeling waarbij de hypotheekrenteaftrek opnieuw mag worden toegepast, na een periode van verhuur, is verlengd tot eind 2012. - Als in 2011 een woning is gekocht en weer wordt doorverkocht is binnen een jaar geen overdrachtsbelasting verschuldigd. Nu geldt een periode van een halfjaar voor vrijstelling van de overdrachtsbelasting.

Tussen 1 januari 2010 en 1 januari 2011 kan de overdracht van een onroerende zaak dat, ex artikel 3.92 IB 2001, ter beschikking gesteld is aan een BV of NV zonder heffing van inkomsten- of overdrachtsbelasting overgedragen worden aan de BV of NV. Het ministerie verleent nu voor echtgenoten de volgende goedkeuringen. De doorschuiffaciliteit kan ook worden toegepast als sprake is van mede eigendom van een ter beschikking gestelde onroerende zaak. Voorwaarde was tot voor kort dat de onroerende zaak ingebracht werd in een gezamenlijk opgerichte vennootschap. De eis dat de inbreng plaats moet vinden in een daartoe nieuw op te richten vennootschap wordt niet gesteld als er sprake is van een gemeenschap van goederen. Als voorwaarde geldt dat de gehuwde echtgenoten samen gerechtigd zijn tot de onroerende zaak en alle aandelen in de bestaande vennootschap hebben.

Dit artikel handelt over het voorgestelde internationaal erfrecht (Titel 12, artikel 145 t/m 152), dat voor het grootste deel bestaat uit bepalingen die zijn overgenomen uit de Wet Conflictenrecht Erfopvolging (WCErf), zonder dat deze aan een inhoudelijke herziening zijn onderworpen. Wel zijn nieuw de bepaling over testeerbevoegdheid (artikel 146 en artikel 151) over de vorm van uiterste wilsbeschikkingen. Artikel 146 echter vloeit nu al voort uit artikel 6 Wet AB, terwijl artikel 151 slechts een herinnering is aan het bestaan van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961. De auteur vindt het een gemiste kans dat niet de eenzijdigheid van de regels van artikel 4 en 5 WCErf worden vervangen door een regel die ook de gevallen regelt waarbij de overledene niet zijn laatste woonplaats in Nederland had. De huidige afwikkelingsregel geldt uitsluitend voor het geval dat de erflater zijn laatste woonplaats in Nederland had. Dat betekent dat de casus van de Duitse erflater met een vakantiehuis op de Wadden in het Nederlands IPR – voor zover het de afwikkeling van de nalatenschap betreft – niet wordt opgelost. In het advies van de Staatscommissie en de Toelichting op het Wetsvoorstel wordt deze keuze verdedigd door te wijzen op eventueel nieuwe regels van Europese wetgeving op dit terrein.

De Hoge Raad gaat cassatieberoepen sneller afdoen als blijkt dat ze geen kans van slagen hebben of van een te gering belang zijn om een nieuwe behandeling in cassatie te rechtvaardigen. Ook komen er kwaliteitseisen voor advocaten die als procesvertegenwoordiger optreden bij de Hoge Raad. De ministerraad heeft op 6 september ingestemd met een daartoe strekkend wetsvoorstel van minister Hirsch Ballin van Justitie. De maatregelen zijn nodig omdat de Hoge Raad de afgelopen jaren te maken kreeg met een stijging van het aantal cassatieberoepen waardoor de kerntaken onder druk kwamen te staan. Soms liep de kwaliteit van de cassatieberoepen terug en leenden deze zich niet voor een beoordeling in cassatie of voldeden niet aan de daaraan gestelde wettelijke eisen. Het wetsvoorstel versterkt de cassatierechtspraak en stelt de Hoge Raad beter in staat zich te concentreren op zijn kerntaken als hoogste nationale rechter in civiele zaken, strafzaken en belastingzaken. Het voordeel van een vroege selectie van cassatieberoepen is dat partijen in zaken waarin de Hoge Raad een niet-ontvankelijkheid uitspreekt, veel sneller dan nu het geval is, tegen veel lagere kosten een einduitspraak in hun geschil hebben. Ook kan een partij zijn wederpartij in een verder cassatie-technisch kansloze zaak niet langer op hoge kosten jagen doordat deze – tegen beter weten in – blijft procederen. De Nederlandse Orde van Advocaten stelt de regels van vakbekwaamheid op voor advocaten die willen procederen bij de Hoge Raad. Deze eisen gelden voor alle in Nederland ingeschreven advocaten, ongeacht de plaats waar zij kantoor houden. Dit betekent dat niet langer in civiele zaken uitsluitend advocaten in het arrondissement Den Haag mogen procederen bij de Hoge Raad. Kwaliteitseisen bevorderen dat enkel kwalitatief goed voorbereide zaken worden voorgelegd. Kansloze zaken worden er door de advocatuur zelf al uitgezeefd. De ministerraad heeft ermee ingestemd het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Het arrest Stagno vs. België (EHRM 7 juli 2009, appl. nr. 1062/07) roept volgens de auteur op tot bezinning over de toepassing van verjaringstermijnen in gevallen waarin minderjarigen vermogensrechtelijke aanspraken (dreigen te) verliezen. De auteur bepleit het uitbreiden van de bepaling van artikel 3:310, lid 5 BW tot hoofdregel, geldend voor alle rechtsvorderingen ten behoeve van minderjarigen. Daarnaast is volgens de auteur een aanpassing gewenst van de korte vervaltermijnen van artikel 4:37, lid 1 BW en 4:85 BW ten behoeve van minderjarigen, bijvoorbeeld door artikel 4:77 BW hierop van toepassing te verklaren.

De Europese Commissie heeft op 14 oktober 2009 het ‘Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging en betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring’ gepubliceerd. Het voorstel kent vier hoofdpijlers. In de eerste plaats wordt de internationale rechtsmacht inzake erfopvolging geregeld. De tweede pijler is die van het toepasselijk recht. Als derde pijler bevat het voorstel regels inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van zowel buitenlandse beslissingen als buitenlandse authentieke akten in erfrechtelijke aangelegenheden. De laatste pijler betreft de invoering van een Europese erfrechtverklaring (EEV). In dit artikel stelt de auteur de voorgestelde regeling met betrekking tot de EEV centraal, waarbij de volgende vragen de revue passeren: bestaat er behoefte aan een EEV? Wie kan om een EEV vragen? Wie is bevoegd een EEV af te geven? Wat staat er in een EEV? Hoe lang is een EEV geldig? En wat zijn de rechtsgevolgen van een (geldige) EEV?

De auteur bespreekt de gevolgen van de in wetsvoorstel 28867 (derde tranche huwelijksvermogensrecht) voorgestelde afschaffing van de rechterlijke goedkeuring bij de wijziging van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk. Volgens de parlementaire toelichting is een rechterlijke goedkeuring niet meer noodzakelijk, omdat het voorgestelde nieuwe artikel 1:102 BW voldoende waarborgen biedt. Ingevolge artikel 1:102 (nieuw) BW blijft een echtgenoot – na ontbinding van de gemeenschap – voor de schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen. In vergelijking met het huidige artikel 1:102 BW is dit zowel een verruiming als een beperking. Immers, volgens de huidige wettekst gaat het om een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de helft, maar is er geen restrictie voor de goederen waarop verhaal mogelijk is. De auteur wijst erop dat na het wegvallen van de rechterlijke goedkeuring, de notaris ervoor moet waken dat de huwelijkse voorwaarden niet in strijd zijn met dwingend recht, de goede zeden of de openbare orde. Daarnaast zal hij ervoor moeten zorgen dat geen sprake is van wilsgebreken (misbruik van omstandigheden, dwaling, bedreiging en bedrog). De notaris zal ook moeten toetsen of de wijziging van de huwelijkse voorwaarden niet leidt tot een benadeling van schuldeisers. Thans verlangt de rechter in de praktijk vaak de opneming van de zogenoemde Dozy-clausule om elk gevaar van benadeling van schuldeisers uit te sluiten. Onder het nieuwe artikel 1:102 BW lijkt benadeling van schuldeisers van de gemeenschap niet meer mogelijk. Immers, de schuldeisers houden na ontbinding van de gemeenschap en verdeling verhaal op alle goederen van de gemeenschap. Dit is slechts anders indien de aanvankelijk niet-aansprakelijke echtgenoot de goederen die hij bij de verdeling heeft verkregen vervreemdt en de schuldeiser daardoor toch achter het net vist. De vraag is of deze problematiek kan worden opgelost door aan te nemen dat sprake is van ‘zaaksvervanging’. De auteur wijst erop dat voor zaaksvervanging een wettelijke grondslag moet bestaan. Daarom is het volgens hem raadzaam dat de notaris bij de wijziging van de huwelijkse voorwaarden een ‘Dozy-clausule nieuwe stijl’ opneemt. Dit kan door in de verdelingsakte te bepalen dat een echtgenoot voor de schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden is. Hierbij kan worden bepaald dat niet alleen de goederen die de echtgenoot uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen kunnen worden uitgewonnen, maar ook hetgeen geacht moet worden daarvoor in de plaats te treden. Door een dergelijk ‘derdenbeding’ op te nemen, wordt de benadeling van schuldeisers volgens de auteur voorkomen. Hij wijst erop dat zo’n ‘Dozy-clausule nieuwe stijl’ achterwege kan blijven indien er geen schulden zijn, of alleen schulden waarvoor de echtgenoten toch al hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat geldt in elk geval voor schulden die zijn aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding (artikel 1:85 BW) en voor hypotheekschulden waarvoor de bank normaal gesproken hoofdelijke verbondenheid van beide echtgenoten zal hebben bedongen.

Op 18 september 2008 heeft de Tweede Kamer wetsvoorstel 28 867 Wet aanpassing wettelijke gemeenschap met algemene stemmen aangenomen. Door amendering door de Tweede Kamer is een van de laatste meest in het oog springende onderdelen van het oorspronkelijke wetsvoorstel komen te vervallen. Dat was het voorstel om erfenissen en giften (waaronder dus schenkingen) niet langer deel uit te laten maken van de wettelijke gemeenschap van goederen. Dat onderdeel van het wetsvoorstel is door de regering geschrapt op grond van het amendement Anker, waarvoor in de Kamer brede steun bestond. Voor de in het ontwerp voorgestelde ingrijpende wijziging van ons huwelijksvermogensrechtelijke basissysteem bleek derhalve in de Kamer de nodige steun te ontbreken. De auteur stelt vast dat het gewijzigd voorstel is teruggekeerd naar de huidige wettelijke gemeenschap van goederen als basisstelsel. De auteur is van mening dat ondanks een aantal punten van kritiek (in het bijzonder dat de erfenissen en giften toch weer in de gemeenschap vallen, tenzij er een uitsluitingsclausule is gemaakt en in verbinding daarmee de nieuw voorgestelde bestuursregeling) het wetsvoorstel, waar het de omvang van de huwelijksgemeenschap betreft, een verbetering van het huidige stelsel brengt.

De bepaling van de omvang van de winsten die in de zin van artikel 1:141, lid 4 BW in de verrekening kunnen worden betrokken, is een complexe aangelegenheid. Inzicht in bedrijfseconomie en ondernemingsrecht is noodzakelijk, naast de kennis van fiscaal recht en huwelijksvermogensrecht. Er is samenhang tussen de vaststelling van de draagkracht van de ondernemer en de winsten die hij kan uitkeren in het kader van artikel 1:141, lid 4 BW. Geld dat de ondernemer in het kader van de alimentatie aan de onderneming onttrekt, is niet meer beschikbaar voor verrekening van winst. Met dit artikel tracht de auteur inzicht te verschaffen in de betekenis van economie voor het recht. Juridische ‘toverformules’ die in de praktijk niet uitvoerbaar zijn, moeten niet gehanteerd worden in de rechtspraktijk, aldus de auteur.

In dit artikel behandelen de auteurs een uitspraak van de Rechtbank Utrecht (12 mei 2010, LJN BM6971) over een onderbewindstelling van het vermogen van de rechthebbende in de zin van artikel 1:431 BW, waarbij de bewindvoerder een onder zijn bewind vallende onroerende zaak verkoopt, terwijl de rechthebbende vóór de levering overlijdt. De auteurs concluderen dat het vonnis strikt genomen niets met erfrecht, maar alles met verbintenissenrecht te maken had. Toch zijn er volgens hen erfrechtelijke aspecten te onderkennen, die wellicht tot een andere uitkomst hadden geleid indien een procespartij deze aan de rechter had voorgehouden.

De ouders van dochter D zijn in 1997 gescheiden. D is met haar zus bij hun moeder blijven wonen. Bij de geboorte van zowel D als haar zus hebben de ouders een bankrekening geopend, waarop regelmatig geld is gestort. In 2005 werd de zus van D meerderjarig en zij heeft toen vrijwel al het geld dat op de rekening die op haar naam stond uitgegeven. In 2006 heeft de vader bijna € 13.000 van de rekening van D afgehaald. D is inmiddels ook meerderjarig en vordert het bedrag van haar vader terug. Zij stelt dat haar vader onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, omdat het geld haar toebehoort. De rechtbank overweegt als volgt. Doordat de spaarrekening op naam van D is gesteld, is zij als rechthebbende op het saldo op die rekening aan te merken. Daaraan doet op zichzelf niet af dat dit bedrag grotendeels afkomstig is van haar vader en dat het wellicht niet zijn bedoeling was dat zij hierover zelf de beschikking zou krijgen zodra zij meerderjarig werd. De stortingen die de vader in de loop der jaren heeft gedaan op de spaarrekening op naam van D, dienen immers voorshands als schenkingen in de zin van artikel 7:175 BW te worden aangemerkt, waardoor deze bedragen tot het vermogen van D zijn gaan behoren. Dit zou anders kunnen zijn indien sprake was van feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de vader de verrijking van D niet heeft gewild, maar dat is volgens de rechtbank niet het geval. Integendeel, ook de zus van D heeft destijds het geld dat op haar spaarrekening stond vrij kunnen opnemen, zonder tussenkomst van haar vader, zodat D er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de bedragen die haar vader op háár spaarrekening had gestort, ook daadwerkelijk voor haar bestemd waren. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de vader ooit aan zijn dochter kenbaar heeft gemaakt dat dit niet zijn bedoeling was. Nu dochter D als rechthebbende op het saldo van de spaarrekening wordt aangemerkt, moet het er voor worden gehouden dat haar vader in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door dit in november 2006 op te nemen zonder haar toestemming. De vader heeft nog aangevoerd dat hij, als wettelijk vertegenwoordiger van de destijds minderjarige D, het beheer had over haar vermogen, zodat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook heeft hij er op gewezen dat hij het bedrag heeft opgenomen ter bescherming en in het belang van D, zoals bedoeld in artikel 1:253i en 1:253j BW, en dat noch D, noch haar moeder daartegen toen bezwaar heeft gemaakt. Volgens de rechtbank valt niet in te zien waarom het in het kader van ‘goed bewindvoerderschap’ noodzakelijk was om destijds (nagenoeg) het gehele saldo van de spaarrekening van D op te nemen (nog daargelaten of de vader wel het gezag over D – en dus het beheer c.q. bewind over de spaarrekening – had). Waarom hij dacht dat D van plan was het saldo geheel op te nemen heeft de vader niet nader toegelicht, terwijl ook dit er op zichzelf niet toe leidt dat er een noodzaak voor hem bestond om dit te voorkomen. De gebeurtenissen rondom de oudere zus van D zijn daarvoor in ieder geval onvoldoende, alleen al omdat het hier om twee verschillende personen gaat, terwijl zonder nadere toelichting – die ontbreekt – ook niet kan worden vastgesteld dat D tegen zichzelf (of haar moeder) in bescherming genomen diende te worden.

Het EHRM geeft Duitsland een jaar de tijd om een effectief rechtsmiddel tegen trage rechtspraak in te voeren. Het hof heeft Duitsland onlangs op de vingers getikt wegens overschrijding van de redelijke termijn en het ontbreken van zo’n procedurele voorziening. Aanleiding was de klacht van een Duitser met een persoonsbeveiligingsbedrijf. Diens verzoek om zijn wapenvergunning te verlengen werd in 1993 afgewezen. De bezwaar-, beroeps- en andere procedures eindigden in januari 2005, toen het Bundesverwaltungsgericht zijn beroep niet-ontvankelijk verklaarde. Volgens het EHRM heeft de procedure extreem lang geduurd en was die lengte zeer nadelig voor de continuïteit van het bedrijf. Het hof kent de man een schadevergoeding toe van € 13.990 excl. rente. In Nederland ontbreekt een effectief rechtsmiddel tegen trage rechtspraak nog. In april 2010 is een voorontwerp van een wettelijke regeling gepubliceerd die een schadevergoeding mogelijk moet maken. Voor die schadevergoeding en de aanvraagprocedure zullen vaste bedragen en uniforme termijnen gelden.

Via www.echtscheidingsplan.nl kunnen mensen die uit elkaar gaan zelf een echtscheidings- en ouderschapsplan opstellen. Echtgenoten kunnen het plan online in elkaar zetten, zonder dat zij daarvoor direct contact met elkaar hebben. Een advocaat kan met het plan vervolgens relatief snel een verzoek tot echtscheiding indienen. De website is sinds maandag 6 september online. Sinds maart 2009 moeten ouders die uit elkaar gaan een ouderschapsplan opstellen, een rechter moet dit goedkeuren. Ook moeten nog veel andere zaken geregeld worden; dit kan met het echtscheidingsplan. Zelf een echtscheidingsplan opstellen kan in de kosten schelen en het proces versnellen, maar belangrijker is misschien nog wel dat echtgenoten via deze mogelijkheid samen hun scheiding kunnen regelen. De nieuwe online hulp bij echtscheiding is ontwikkeld door de Raad voor Rechtsbijstand in samenwerking met de Universiteit van Tilburg. Echtgenoten kunnen via de website onafhankelijk van elkaar inloggen in hun gezamenlijke digitale dossier. Hier kunnen zij elkaar voorstellen doen, net zolang tot zij het samen eens zijn. Komen zij er samen toch niet (helemaal) uit, dan kunnen ze altijd een deskundige inschakelen, bijvoorbeeld een advocaat of een mediator. Worden ze het wel eens, dan kunnen zij met het echtscheidings- en ouderschapsplan naar een advocaat. Die is vervolgens in staat relatief snel een verzoek tot echtscheiding in te dienen bij de rechter. Uit (de totstandkoming van) het echtscheidingsplan blijkt immers al waar de grootste geschilpunten lagen (of liggen) en welke gegevens partijen hebben gebruikt om tot hun afspraken te komen met bijvoorbeeld alimentatie en boedelverdeling. Het digitale dossier is alleen toegankelijk voor de echtgenoten zelf.

Zeker 20% van de Nederlandse kinderen woont deels bij de ene en deels bij de andere ouder. Tien jaar geleden was dat nog maar 5%. De meeste kinderen van gescheiden ouders wonen echter nog steeds bij hun moeder. Dat is te lezen in het op 15 september verschenen Handboek scheiden en de kinderen van Ed Spruijt (Universiteit Utrecht) en Helga Kormos. Co-ouderkinderen hebben vaak in beide gezinnen met een stiefouder te maken. Dit aantal ligt volgens het onderzoek een stuk hoger dan de officiële cijfers van het CBS aangeven. ‘Het gaat niet om ongeveer 150.000, maar om minstens 250.000 stiefgezinnen. En niet om bijna 300.000 kinderen, maar bijna 500.000’, meldt Spruijt. ‘Het CBS baseert zich op de cijfers van de gemeentelijke administratie, maar er zijn natuurlijk ook stiefouders die zich nog niet officieel hebben ingeschreven op het nieuwe adres.’ Spruijt deed voor zijn handboek dit jaar onderzoek onder ruim 4.400 kinderen.

Tot zijn overlijden woonde M ongehuwd samen met V. De kinderen van M (hierna: de kinderen) zijn de erfgenamen. De kinderen zijn een procedure tegen V gestart waarin afgifte van diverse goederen wordt gevorderd. Volgens het hof zijn M en V overeengekomen om geschillen over de uitleg van de bepalingen in het samenlevingscontract te onderwerpen aan een bindend adviseur. De vorderingen van de kinderen zijn gebaseerd op hun positie als erfgenamen van M en vinden derhalve hun grondslag in het erfrecht. Reeds hierom is het hof van oordeel dat V jegens de kinderen niet met succes een beroep op het ‘bindend advies beding’ toekomt. Hieraan doet niet af dat in casu mede de afwikkeling van het samenlevingscontract en de uitleg daarvan een rol speelt. Ook de eisen van proceseconomie leiden ertoe dat het beroep van V op het beding wordt gepasseerd, nu de erfrechtelijke problematiek en de afwikkeling van het samenlevingscontract onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Verder heeft V sinds het ontstaan van de geschillen niets ondernomen om zelfs maar tot de aanwijzing van een bindend adviseur te komen. Vóór zijn overlijden had M een geldbedrag in vruchtgebruik uit een nalatenschap ontvangen (met de kinderen als bloot-eigenaren). Volgens V was dit bedrag ten tijde van het overlijden van M verteerd, omdat het geld – na overboeking door M van de vruchtgebruikrekening op de gezamenlijke rekening van M en V – was versmolten met het daarop aanwezige saldo. Het hof verwerpt het betoog van V. Volgens het hof was het geldbedrag ten tijde van het overlijden van M niet verteerd, omdat het nog beschikbaar was. Hieraan doet niet af dat het bedrag was overgeboekt naar een gemeenschappelijke rekening van M en V. Ook het samenlevingscontract kan V niet baten, omdat M niet bevoegd was om het onverteerd gebleven vruchtgebruikvermogen gemeenschappelijke eigendom van M en V te maken. Volgens het samenlevingscontract waren M en V ieder voor de onverdeelde helft gerechtigd tot de inboedel. ‘In afwijking van het vorenstaande blijft ieder eigenaar van de kleding, sieraden en overige persoonlijke goederen, welke hij of zij in gebruik heeft of welke tot zijn persoonlijk gebruik bestemd zijn’, aldus het samenlevingscontract. Tussen de kinderen en V bestaat over meerdere goederen discussie of deze gezamenlijk eigendom waren van M en V, in welk geval die goederen op grond van het samenlevingscontract aan V verblijven. Het hof oordeelt dat het 168-delig zilveren bestek tot de persoonlijke zaken van M moet worden gerekend, onder meer omdat niet is gebleken dat het als normale inboedel werd gebruikt. Ook een antiek bureau met de stoel zijn persoonlijke zaken van M, omdat deze alleen door M werden gebruikt. Het Drents kabinet en de Friese staartklok rekent het hof wel tot de gezamenlijke inboedel. Ten aanzien van een oud schilderij verwerpt het hof de stelling van de kinderen dat het een kunstvoorwerp is, omdat hier slechts sprake is van één schilderij en niet is gebleken dat het schilderij behoorde tot een verzameling van kunstvoorwerpen.

Een financiële scheidingsregeling houdt rekening met alle elementen: het vermogen, het inkomen en de uitgaven, maar als het goed is ook met de kans dat zaken anders lopen dan verwacht. De laatste tijd is financieel risico voor veel mensen pijnlijk zichtbaar geworden in lagere bonussen, beleggingsrendement en bedrijfsresultaat. In dit artikel gaat de auteur als eerste in op de betekenis van risico. Vervolgens gaat hij, aan de hand van een aantal voorbeelden, in op de wijze waarop risico een rol speelt in een financiële (echt)scheidingsregeling.

De moeder en Bureau Jeugdzorg verzoeken de rechtbank vervangende toestemming te verlenen voor een paspoort. De vader verzet zich hiertegen. Volgens hem kan de gezinsvoogd een dergelijk verzoek niet indienen en moet Bureau Jeugdzorg derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard. De vader verwijst naar de uitspraak van Hof Arnhem 17 februari 2004 (LJN AO8259). Verder stelt de vader dat het niet in het belang van de minderjarige is als het verzoek wordt ingewilligd. Er bestaat volgens hem een reëel risico dat de moeder met het kind naar het buitenland vertrekt en niet meer terug zal keren. De moeder en Bureau Jeugdzorg stellen wél belang te hebben bij toewijzing van het verzoek. De moeder wil met het kind naar Duitsland en (volgend jaar) naar Nigeria. Verder menen ze dat de gezinsvoogd wel ontvankelijk is in zijn verzoek. De rechtbank overweegt als volgt. Volgens de vader verzet artikel 34 Paspoortwet zich tegen voornoemd verzoek. Ten tijde van de door de vader aangevoerd uitspraak van het Arnhemse Hof was het toenmalige artikel 36 Paspoortwet, waarin een regeling was opgenomen voor onder toezicht gestelde kinderen, vervallen. In beginsel was het voor de gezinsvoogd toen niet mogelijk een verzoek in te dienen om vervangende toestemming te verkrijgen voor de afgifte van een reisdocument. De wetgever achtte dit echter onwenselijk en heeft de wet gewijzigd. Het huidige artikel 36 Paspoortwet is ingevoerd (Stb. 2006, 352), welke wijziging op 2 augustus 2006 in werking is getreden. Op grond van deze bepaling dient geconcludeerd te worden dat het verzoek van de gezinsvoogd ontvangen kan worden. Het verzoek van Bureau Jeugdzorg voor het verkrijgen van vervangende toestemming voor de afgifte van een paspoort moet volgens de rechtbank op dit moment worden afgewezen. De moeder heeft namelijk op dit moment geen zwaarwegend belang bij de verkrijging van een paspoort, nu zij heeft gesteld dat een vakantie naar een land waarvoor een paspoort nodig is (namelijk Nigeria) pas volgend jaar zal plaatsvinden. De ouders gaan binnenkort naar De Bellenbergh. De rechtbank vertrouwt erop dat zij zich gaan inzetten om de onderlinge communicatie te verbeteren zodat zij te zijner tijd in onderling overleg een oplossing voor hun geschillen zullen vinden. Ter zitting heeft de moeder aangegeven dat zij in de praktijk heeft gemerkt dat het kind behoefte heeft aan een legitimatiebewijs. Aangezien de rechtbank de bevoegdheid heeft de territoriale werking en geldigheidsduur van een paspoort te beperken en omdat een identiteitsbewijs te zien is als het mindere ten opzichte van een paspoort, acht de rechtbank zich bevoegd om in een zaak als de onderhavige, waar vervangende toestemming voor een paspoort wordt afgewezen, te beoordelen of een Europees Identiteitsbewijs kan worden toegewezen. Hoewel er voor kinderen onder de 14 jaar oud geen legitimatieplicht geldt, acht de rechtbank het wel in het belang van de minderjarige dat de ouders zijn identiteit en nationaliteit kenbaar kunnen maken aan bijvoorbeeld (hulpverlening)instanties. Daarvoor is echter geen paspoort nodig. De rechtbank verleent vervangende toestemming voor de afgifte van een Europees identiteitsbewijs.

Erflater legateert de onderneming aan zijn zoon. Voor het overige is de wettelijke verdeling van toepassing. Bij een wettelijke verdeling gaan alle goederen over op de langstlevende, die daartegenover tevens alle schulden van de nalatenschap zal voldoen. Een dergelijke verdeling is gedefiscaliseerd. Het legaat aan de zoon wordt als schuld van de nalatenschap aangemerkt. De langstlevende zal de aandelen van de onderneming dus nog moeten leveren aan de zoon. Omdat de zoon de aandelen krachtens erfrecht verkrijgt, kan de BOF worden toegepast.

Partijen (beiden van Griekse nationaliteit) zijn in 2003 in Griekenland gehuwd. Eenmaal woonachtig in Nederland zijn zij gescheiden. De vraag is nu door welk recht het huwelijksgoederenregime wordt beheerst: Nederlands of Grieks recht? En meer specifiek: zijn partijen in gemeenschap van goederen getrouwd of niet? Het toepasselijk recht op het huwelijksgoederenregime wordt beheerst door het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Op grond van artikel 4, lid 2 sub a van dit verdrag wordt het huwelijksgoederenregime van echtgenoten beheerst door het interne recht van de Staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit indien (1) die Staat niet partij is bij het verdrag, terwijl volgens zijn IPR zijn interne recht van toepassing is en (2) de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen in een staat die de in artikel 5 van het verdrag bedoelde verklaring heeft afgelegd. Griekenland is niet aangesloten bij het verdrag. Naar Grieks IPR worden de vermogensrechtelijke betrekkingen tussen echtgenoten beheerst door het recht dat hun persoonlijke betrekkingen direct na het huwelijk regelt. Nu partijen de Griekse nationaliteit hebben, worden hun vermogensrechtelijke betrekkingen (naar Grieks IPR) beheerst door Grieks recht. Nederland is aangesloten bij het verdrag en heeft de in artikel 5 van het verdrag bedoelde verklaring afgelegd. Nederland hanteert daarmee het nationaliteitsbeginsel, hetgeen inhoudt dat de aanknoping in het huwelijksvermogensrecht primair door de nationaliteit van de echtgenoten plaatsvindt. De vrouw heeft gesteld dat het eerste huwelijksdomicilie van partijen in Nederland is gelegen. Volgens de vrouw zijn partijen slechts naar Griekenland gegaan voor de huwelijkssluiting. De man heeft deze stelling van de vrouw niet weersproken. Hoewel uit de overgelegde uittreksels van het GBA niet is gebleken dat partijen zich direct na het huwelijk in Nederland hebben gevestigd, gaat de rechtbank ervan uit dat de eerste huwelijksdomicilie van partijen in Nederland is gelegen. De rechtbank concludeert dat de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk van partijen worden beheerst door Grieks recht. Volgens het Griekse recht ontstaat er door het huwelijk geen huwelijksgemeenschap tussen partijen.

M en V twisten over de uitleg en uitvoering van het periodiek verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden. In cassatie gaat het om de uitleg van het begrip ‘winst uit onderneming’, dat voorkomt in de omschrijving van het aan verrekening onderworpen overgespaarde inkomen. V stelt zich op het standpunt dat moet worden uitgegaan van een ruime uitleg en dat daarom mede voor verrekening in aanmerking komen de winsten die gedurende de periode dat het huwelijk heeft geduurd door M in de vorm van dividenden uit zijn vennootschappen zijn genoten of aan hem zouden hebben kunnen worden uitgekeerd zonder de continuïteit van de ondernemingen in gevaar te brengen, alsmede de opbrengst van de door M verkochte aandelen in zijn vennootschap. Volgens de Hoge Raad heeft het hof, overeenkomstig de Haviltex-maatstaf, de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen meegewogen bij zijn oordeel. Daaruit heeft het hof afgeleid dat partijen voor ogen heeft gestaan hetgeen in de tekst van de huwelijkse voorwaarden is verwoord. Het hof heeft dus geen zuiver taalkundige uitleg aan die bepaling gegeven, maar een uitleg overeenkomstig hetgeen het uit de bedoeling van partijen heeft afgeleid, te weten dat de tekst van die bepaling die bedoeling weerspiegelt. Alle klachten van het middel die berusten op het uitgangspunt dat het hof in strijd met de Haviltex-maatstaf zich heeft beperkt tot een (zuiver) taalkundige uitleg van de huwelijkse voorwaarden, stuiten daarop af. Ten overvloede concludeert de Hoge Raad dat V tevergeefs probeert de cassatierechter te winnen voor een andere uitleg van de huwelijkse voorwaarden dan die van het hof. Daarmee ziet het cassatiemiddel van V er echter aan voorbij dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de feitenrechter en slechts zeer beperkt in cassatie ten toets kan komen. Hetgeen het hof heeft overwogen getuigt niet van een miskenning van enige rechtsregel en is niet onbegrijpelijk.

Partijen zijn in 1997 in de Dominicaanse Republiek met elkaar gehuwd. In 2008 wordt de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Volgens de rechtbank zijn partijen in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, omdat zij de nauwste band met Nederland hebben. De man bestrijdt dat oordeel. Hoewel volgens de man de achtergrond van het huwelijk was dat de vrouw de man blijvend in zijn autobedrijf zou komen assisteren, heeft de vrouw een eventuele band harerzijds met Nederland juist laten varen en heeft zij overwegend verblijf in de Dominicaanse Republiek gehouden, mede reden waarom er volgens de man van een gezamenlijke echtelijke woning geen sprake is. In dit verband heeft de man erop gewezen dat de vrouw de Nederlandse taal amper beheerst en niet of nauwelijks in Nederland is ingeburgerd, alsmede dat hij in de loop van de jaren dat partijen gehuwd zijn geweest een bedrag van in totaal € 180.000 aan de vrouw heeft overgemaakt om haar in de gelegenheid te stellen in haar moederland een eigen financieel bestaan op te bouwen. Aan de hand van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 dient de rechter te beoordelen welk rechtsstelsel op het huwelijksvermogensrecht van toepassing is omdat partijen zijn gehuwd na 1 september 1992. Nu geen sprake is van een rechtskeuze, zal op basis van de in artikel 4 van het verdrag neergelegde objectieve verwijzingsregels dienen te worden nagegaan welk rechtsstelsel op het huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Ten tijde van het huwelijk hadden partijen geen gemeenschappelijke nationaliteit. Vervolgens moet worden bezien of partijen hun eerste gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben gehad. Kort na het huwelijk keerde de man terug naar Nederland, binnen drie maanden na het huwelijk trok de vrouw bij hem in. Drie maanden na haar aankomst in Nederland keert de vrouw voor de eerste keer voor vijf maanden terug naar de Dominicaanse Republiek. Volgens het hof hebben partijen ruimschoots voldaan aan het criterium van de Werkgroep IPR van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. Deze werkgroep gaat namelijk uit van een periode van zes maanden na de huwelijksdatum waarbinnen men het eerste huwelijksdomicilie moet hebben gevestigd. In casu hebben partijen, weliswaar voor korte duur, binnen drie maanden hun huwelijksdomicilie in Nederland gevestigd. Voor zover de man nog heeft willen betogen dat met het eerste vertrek van de vrouw aan het in Nederland samenwonen een einde is gekomen (en daarmee aan het huwelijksdomicilie van partijen), oordeelt het hof dat een verblijf van drie maanden voldoende is om Nederland als het land van het eerste huwelijksdomicilie van partijen aan te merken. Derhalve oordeelt het hof dat het Nederlandse recht van toepassing is op het huwelijksvermogensrecht van partijen. Bij gebreke van huwelijksvoorwaarden, betekent dit dat partijen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen.

Uit het huwelijk van partijen is in 1998 een kind geboren. Partijen zijn in 1999 met het kind in Spanje gaan wonen. In juni 2001 is de relatie tussen partijen feitelijk verbroken door het vertrek van de vrouw met het kind naar Nederland. Bij beschikking van 3 juni 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, waarbij de rechtbank tevens de door de man te betalen partner- en kinderalimentatie heeft vastgesteld. De vrouw is hiertegen in hoger beroep gegaan. De man is in hoger beroep niet verschenen (ook niet bij gevolmachtigde) en heeft geen gebruikgemaakt van de mogelijkheid om een schriftelijk verweerschrift in te dienen. Alvorens een inhoudelijke beoordeling aan de orde kan zijn, zo stelt het hof, dient dan ook eerst beoordeeld te worden of de man op correcte wijze van een en ander in kennis is gesteld en opgeroepen. De man heeft geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland, maar heeft die wel in Spanje, zijnde een staat waar van toepassing is de verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of handelszaken en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 (PbEU L 324/79, hierna: de herziene EG-betekeningsverordening). De herziene EG-betekeningsverordening heeft ten doel de verzending van (buiten)gerechtelijke stukken in burgerlijke of handelszaken tussen de lidstaten te verbeteren en te versnellen met het oog de betekening of kennisgeving van deze stukken. Dit heeft onder meer geleid tot aanpassingen van de artikelen over de oproeping van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures, opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De regels die gelden voor de oproeping van belanghebbenden, gelden op grond van artikel 291 Rv (welk artikel, ingevolge artikel 362 Rv, in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is) eveneens voor de verzending van processtukken en van andere mededelingen aan de verzoeker en belanghebbenden. Aangezien de man een bekende woon- of verblijfplaats heeft waarin de herziene EG-betekeningsverordening van toepassing is, kan de oproeping op grond van artikel 277, lid 1 Rv geschieden door rechtstreekse toezending daarvan (artikel 14 van de verordening). In plaats daarvan mag ook een vertaling van de oproeping worden verzonden in een taal als bedoeld in artikel 8, lid 1 van de verordening. Dit is in casu een taal die de man begrijpt of de officiële taal van de lidstaat Spanje, dan wel (indien er verscheidene officiële talen in die lidstaat zijn) de officiële taal – of een van de officiële talen – van de plaats waar de oproeping moet geschieden. Het hof dient in de oproeping melding te maken van de verzending zelf, alsmede van (1) de datum en wijze van verzending, (2) of een vertaling is verzonden en zo ja, in welke taal, en (3) de mededeling (in een van de in artikel 8, lid 1 van de verordening bedoelde talen) dat degene voor wie het stuk bestemd is, dit mag weigeren als het niet gesteld is in een van de in artikel 8, lid 1 van de verordening bedoelde talen (of niet vergezeld gaat van een vertaling) en dat geweigerde stukken naar het hof moeten worden gezonden. De rechtstreekse toezending van (de vertaling van) de oproeping kan, op grond van artikel 14 van de verordening, plaatsvinden door middel van aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging, of op gelijkwaardige wijze. De oproeping mag – ex artikel 277, lid 2 Rv – ook worden verricht door verzending daarvan (of van een vertaling daarvan) aan een ontvangende instantie als bedoeld in artikel 2, lid 2 van die verordening, ter betekening aan degenen voor wie de oproeping bestemd is. Het hof dient in de oproeping melding te maken van de verzending, alsmede van de volgende gegevens (1) de datum en wijze van verzending, (2) de naam en het adres van de ontvangende instantie, (3) of een vertaling is gezonden en zo ja, in welke taal, (4) de taal waarin het formulier als bedoeld in artikel 4, lid 3 van de verordening is ingevuld en (5) de gevraagde wijze van betekening. Het hof constateert dat de wijze waarop het verzoekschrift aan de man is toegezonden en de wijze waarop de oproeping voor de mondelinge behandeling is gedaan, niet in overeenstemming zijn geweest met artikel 277 Rv en de herziene EG-betekeningsverordening. In het bijzonder is bij het aangetekend schrijven verzuimd om een zogeheten weigeringsformulier mee te zenden, zijnde een kennisgeving (in een van de in artikel 8, lid 1 van de verordening bedoelde talen) dat degene voor wie het stuk bestemd is, dit mag weigeren als het niet gesteld is in een van de in artikel 8, lid 1 van de verordening bedoelde talen (of niet vergezeld gaat van een vertaling) en dat geweigerde stukken naar het hof moeten worden gezonden. Artikel 19 van de herziene EG-betekeningsverordening schrijft voor dat de rechter (in casu: het hof) de beslissing aanhoudt wanneer een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te stellen stuk (in casu: het beroepschrift van de vrouw) overeenkomstig de bepalingen van deze verordening ter betekening of kennisgeving naar een andere lidstaat moest worden verzonden en de verweerder niet is verschenen. Deze aanhouding dient plaats te vinden totdat is gebleken dat (A) hetzij van het stuk betekening of kennisgeving is gedaan met inachtneming van de in de wetgeving van de aangezochte lidstaat (in casu: Spanje) voorgeschreven vormen voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en voor zich op het grondgebied van dat land bevindende personen bestemd zijn, of (B) hetzij het stuk daadwerkelijk is afgegeven aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats op een andere in deze verordening geregelde wijze, en dat de betekening of kennisgeving respectievelijk de afgifte zo tijdig is geschied dat de verweerder gelegenheid heeft gehad verweer te voeren. Het vorenstaande brengt mee dat een inhoudelijke behandeling op dit moment niet aan de orde kan zijn en dat de man alsnog de mogelijkheid moet worden geboden daadwerkelijk kennis te nemen van de gerechtelijke stukken en hij in staat moet worden gesteld om in rechte op te treden. Dit betekent dat de man nogmaals, en thans op juiste wijze, in kennis moet worden gesteld van het door de vrouw ingediende beroepschrift met mededeling van de mogelijkheid om daartegen een verweerschrift in te dienen en met kennisgeving van een nieuwe datum van de mondelinge behandeling.

Het NMI heeft een online databank geopend met daarin een verzameling rechterlijke mediation-uitspraken. Zo kunt u er bijvoorbeeld terecht voor uitspraken over de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van mediators, de status van een vaststellingsovereenkomst of mediationclausule en de kosten van een mediation. In de databank zijn uitspraken opgenomen van rechtbanken, gerechtshoven, de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep, het Hof van Discipline, de Raad van Discipline, de Geschillencommissie Advocatuur en de Arbitraal kortgedingrechter. De databank is opgezet met als doel de mediator, partijen bij mediation, advocaten, adviseurs, doorverwijzers en andere geïnteresseerden te voorzien van informatie over mediation. In de databank kunt u zoeken op trefwoord, op categorie of op datum. Het NMI zal de databank maandelijks updaten met eventuele nieuwe uitspraken.

Het beroep op gefinancierde rechtshulp steeg vorig jaar met 3%. De grootste absolute toename in reguliere toevoegingen betrof, net als vorig jaar, het personen- en familierecht: op dat gebied werden 98.133 toevoegingen afgegeven; een stijging van 11% ten opzichte van 2006. Het aantal toevoegingen in vreemdelingenzaken daalde met 21%. Dat blijkt uit de Monitor Gesubsidieerde Rechtbijstand 2009. Met name het Juridisch Loket doet het goed. Deze eerstelijnsvoorziening voorzag vorig jaar 783.077 rechtzoekenden in enige vorm van informatie of advies; een stijging van 18% ten opzichte van 2008. In 5% van de gevallen werd doorverwezen naar de advocatuur, maar het aantal lichte adviestoevoegingen daalde aanmerkelijk: in 2008 nog 15.294, vorig jaar nog maar 13.792. Hoe dat komt, is niet onderzocht. Wel lijken burgers zich door de invoering van diverse ‘prijsprikkels’ beter bewust van de kosten van rechtsbijstand. Opvallend is een uitgebreid onderzoek naar de premiestelling van rechtsbijstandverzekeraars, dat op verzoek van voormalig staatssecretaris Albayrak in de Monitor is opgenomen, hoewel haar plan om een verzekering verplicht te stellen in de herfst van 2008 werd afgeschoten. De tarieven zijn in de periode 2004-2009 steeds gestegen, maar vorig jaar zette een lichte daling in.

M en V hebben in 1990 huwelijkse voorwaarden opgemaakt, waarin een finaal verrekenbeding in geval van echtscheiding is opgenomen. In 2007 is het beding in die zin gewijzigd dat de onderneming van M niet in de verrekening wordt betrokken. Enige tijd later zijn M en V gescheiden. Thans stelt V dat zij bij deze wijziging heeft gedwaald. Volgens het hof zou V (ex artikel 150 Rv) moeten bewijzen dat zij heeft gedwaald bij de wijziging van de huwelijkse voorwaarden. Op grond van de volgende omstandigheden is het hof echter van oordeel dat M moet bewijzen dat V niet heeft gedwaald: (1) de wijziging van de huwelijkse voorwaarden is op M’s initiatief tot stand gekomen, (2) M heeft tijdens de procedure wisselende motieven aangevoerd voor de wijziging, (3) de wijziging is enkel in het voordeel van M en uitsluitend in het nadeel van V, (4) ter gelegenheid van de wijziging is de omvang van M’s vermogen onbesproken gebleven, (5) de akte waarbij de huwelijkse voorwaarden zijn gewijzigd, is bij volmacht verleden, (6) vooralsnog is niet gebleken op welke wijze V is voorgelicht door de betreffende notaris en (7) V heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij bij de wijziging er niet op bedacht hoefde te zijn dat het huwelijk binnen afzienbare tijd daarna door echtscheiding zou worden ontbonden. Om M de gelegenheid te bieden aan zijn bewijslast te voldoen, schorst het hof de procedure.

De vrouw heeft een kind gekregen en stelt dat de man daarvan de verwekker is. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van kinderalimentatie ten laste van de man toegewezen. In hoger beroep voert de man aan dat hij ten onrechte als de verwekker is aangemerkt en dat de rechtbank ten onrechte een DNA-onderzoek heeft gelast om de vrouw in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat hij de verwekker is van de minderjarige. Volgens de man is een ‘verwekker’ de man die samen met de moeder het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan, door ofwel een daad te verrichten die daarop gericht was, ofwel toestemming te geven voor een daad die daarop gericht was. De man betwist dat hiervan sprake is geweest. Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 1:394 BW blijkt dat de verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft, als ware hij ouder verplicht is tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Onder de ‘verwekker van een kind’ als bedoeld in voornoemd artikel wordt verstaan ‘de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan’. De man weerspreekt dat hij de verwekker is van de minderjarige. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv – dat in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige van overeenkomstige toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet – dient in beginsel de moeder van de minderjarige feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat de (in rechte aangesproken) man de in artikel 1:394 BW bedoelde ‘verwekker’ van het kind is in die zin dat hij degene is die samen met de moeder door geslachtsgemeenschap, ‘op natuurlijke wijze’, het kind heeft laten ontstaan. Het hof stelt vast dat partijen een seksuele relatie met elkaar hebben. Vaststaat voorts dat zij ten tijde van het conceptietijdvak samen een week op vakantie zijn geweest, daarbij in een hotelkamer verbleven, seksueel verkeer met elkaar hebben gehad en daarbij geen anticonceptiemiddelen hebben gebruikt. De vrouw verklaart dat de man de verwekker is van de minderjarige. De man heeft van zijn kant betwist dat hij de verwekker/biologische vader is van de minderjarige. Hij erkent weliswaar dat hij in het conceptietijdvak seksueel verkeer met de vrouw heeft gehad, doch stelt dat in die periode geen geslachtsverkeer heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft om die reden een DNA-onderzoek gelast. Het hof is van oordeel dat de rechtbank, gezien de betwisting van de man, op goede gronden heeft besloten om een DNA-onderzoek te gelasten. De man heeft verklaard niet mee te willen werken aan het DNA-onderzoek, mede omdat dit een inbreuk zou zijn op zijn privacy. Het hof is echter van oordeel dat het recht op privacy moet wijken voor het belang van de vrouw en de minderjarige om te weten wie de biologische vader/verwekker van de minderjarige is. Het hof houdt het ervoor dat de man de biologische vader is van de minderjarige. Omdat het biologisch vaderschap daarmede in rechte vaststaat, bestaat ook het vermoeden dat de man de ‘verwekker’ is van de minderjarige als bedoeld in artikel 1:394 BW. Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank.

De ministerraad heeft er op 3 september mee ingestemd het initiatiefwetsvoorstel Kinderombudsman te bekrachtigen. Dit wetsvoorstel is een wijziging van de Wet Nationale ombudsman, waarmee wordt voorzien in de instelling van een Kinderombudsman binnen het instituut Nationale ombudsman. Op 15 juni 2010 heeft de Eerste Kamer het initiatiefwetsvoorstel tot instelling van een Kinderombudsman aanvaard. De Kinderombudsman kan een belangrijke rol spelen bij de bevordering van de rechten van jeugdigen. Om die reden heeft het VN-kinderrechtencomité meermalen de aanbeveling gedaan een Kinderombudsman aan te stellen. Het kabinet heeft zich bij de behandeling van dit initiatiefwetsvoorstel in het parlement dan ook positief opgesteld ten aanzien van de komst van een Kinderombudsman. Na bekrachtiging treedt het wetsvoorstel in werking bij Koninklijk Besluit. De Nationale ombudsman zal vervolgens een verzoek doen aan de Tweede Kamer tot benoeming van een substituut-ombudsman. De Nationale ombudsman stelt een aanbeveling op voor de Kinderombudsman met de namen van ten minste drie personen. De benoeming en aanwijzing als Kinderombudsman is vervolgens aan de Tweede Kamer. De Kinderombudsman heeft als kerntaak te bevorderen dat de rechten van jeugdigen, opgenomen in het Verdrag inzake de Rechten van het Kind, worden geëerbiedigd door bestuursorganen en privaatrechtelijke organisaties. Hij zal, gevraagd en ongevraagd, de regering en het parlement adviseren over wet- en regelgeving die de rechten van jeugdigen raken. In zijn werk staan de rechten van kinderen centraal. Daarnaast mag de Kinderombudsman klachten van kinderen behandelen, niet alleen over de overheid, maar ook over andere organisaties met een taak op jeugdgebied, zoals scholen, kinderopvang, jeugdzorg en ziekenhuizen. De Kinderombudsman kan ook onderzoek doen naar mogelijke schendingen van kinderrechten in Nederland. Het is de bedoeling om kinderen en kinderrechtenorganisaties intensief te betrekken bij het werk van de Kinderombudsman. Het streven is dat de Kinderombudsman begin 2011 met zijn werk kan starten.

In een concept-wetsvoorstel wordt voorgesteld de regelingen van curatele, beschermingsbewind en mentorschap meer op elkaar af te stemmen. Daarnaast wordt in het wetsvoorstel de mogelijkheid geopend dat ook een rechtspersoon tot mentor of curator kan worden benoemd en worden kwaliteitseisen geïntroduceerd voor professioneel opererende curatoren, bewindvoerders en mentoren. Volgens de auteur verdienen de meeste voorstellen steun, maar ligt verdergaande modernisering voor de hand.

De vrouw was gehuwd met X. Tijdens het huwelijk heeft ze een relatie gehad met Y, waarvan ze twee kinderen heeft gekregen. X was de juridische vader van de kinderen. De vrouw en X zijn gescheiden. Daarna is de vrouw met Y (de biologische vader van de kinderen) gehuwd. Inmiddels is een echtscheidingsprocedure tussen de vrouw en Y in gang gezet. De vrouw meent dat in dit geval geen ouderschapsplan, stellende dat Y niet de juridische vader is, dat hij geen gezag heeft, dat hij geen contact meer met de kinderen (een minderjarige dochter en een meerderjarige zoon) heeft en dat de verstandhouding tussen partijen zodanig slecht is dat partijen er niet in slagen om afspraken met elkaar te maken over de kinderen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij een ouderschapsplan niet zinvol acht, omdat zij weet dat de man zich er toch niet aan zal houden. De rechtbank overweegt als volgt. De wetgever heeft bij de totstandkoming van het huidige artikel 815 Rv (met daarin de bepaling dat in een echtscheidingsverzoek een ouderschapsplan dient te worden overgelegd) beoogd te bevorderen dat ouders in een vroegtijdig stadium nadenken over de invulling van het ouderschap na de scheiding over hun kinderen en dat zij hierover goede afspraken maken ter voorkoming van onnodige conflicten nadien. De ouder die alleen het gezag uitoefent over zijn of haar kind van wie de andere echtgenoot niet de (juridisch) ouder is, behoeft volgens de letter van de wet geen afspraken vast te leggen in een ouderschapsplan. Echter, de minderjarige dochter heeft een juridische ouder (X) met wie zij vanaf haar geboorte geen contact heeft gehad. Ook is niet te verwachten dat zij van haar juridische vader in de toekomst nog iets kan verwachten. Er kan strikt genomen dan ook moeilijk nog gesproken worden van family life in de zin van artikel 8 EVRM tussen haar en de juridische vader. Dit is anders met Y, die haar biologische vader is en met wie zij sinds haar geboorte in gezinsverband heeft geleefd. Er is zeker wel sprake van family life tussen deze personen zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. Op grond van deze bijzondere omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de bepalingen van artikel 815 Rv met betrekking tot het ouderschapsplan analoog dienen te worden toegepast en dat Y en de vrouw, hoewel Y niet de juridische ouder is, desondanks alsnog een ouderschapsplan dienen over te leggen dan wel gemotiveerd dienen aan te geven waarom dit wellicht thans niet mogelijk zou zijn.

Tijdens het huwelijk van vader en moeder is minderjarige M geboren. De (beweerdelijk) biologische vader van M (‘de man’) heeft de rechtbank een omgangsregeling verzocht tussen hem en M. De rechtbank had afwijzend beslist. De man voert in hoger beroep aan dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De man stelt dat er wel degelijk sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en M, dan wel van family life als bedoeld in artikel 8 EVRM. De man stelt dat hij zowel gedurende de zwangerschap als na de geboorte van de minderjarige intensief bij M betrokken is geweest. Dat de moeder is verhuisd en mede daardoor heeft bewerkstelligd dat het contact tussen hem en M kon worden gefrustreerd, doet daar niet af. De stelling van de moeder dat de man slechts een kennis van haar zou zijn, is volgens de man aantoonbaar onjuist. Hij stelt dat uit de tekst en de lading van de kaartjes die door de moeder aan de man zijn verzonden onomstotelijk blijkt dat de moeder een affectieve relatie met de man heeft gehad. De moeder heeft aan de man een zwangerschapstest laten zien waaruit bleek dat zij zwanger was. Er was op dat moment volgens de man geen enkele twijfel dat hij de verwekker was. Verder voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat geen DNA-onderzoek zal worden gelast. De man betoogt dat het in ieders belang is dat met zekerheid komt vast te staan wie de biologische vader van de minderjarige is. De vader en moeder van M voeren aan dat er er tussen M en de man geen nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Bovendien zal een DNA-onderzoek tot onrust bij M leiden. Het belang van M verzet zich dus tegen een dergelijk onderzoek. De moeder meent bovendien dat het niet zo kan zijn dat zij moet meewerken aan een onderzoek als iemand zomaar stelt de vader van haar kind te zijn. Het hof stelt voorop dat, met het oog op de ontvankelijkheid van de man in zijn inleidend verzoek op grond van artikel 1:377a, lid 1 BW, de vraag voorligt of de man in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat. Op grond van vaste jurisprudentie betekent dit dat de man, nu hij zich op biologisch vaderschap beroept, behalve het biologische vaderschap ook bijkomende omstandigheden moet stellen waaruit voortvloeit dat er tussen hem en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. De moeder heeft verklaard dat zij ongeveer een jaar voor de geboorte van de minderjarige gevoelens voor de man heeft gekregen. Gelet op de tekst van een door de moeder aan de man geschreven kaart, acht het hof het aannemelijk dat de moeder en de man de intentie hadden om samen een kind te verwekken. De man heeft gesteld dat hij regelmatig bij M en haar ouders op bezoek is geweest, hetgeen door de moeder onvoldoende is weersproken. Vanaf enig moment heeft de man, tegen zijn wens in, geen contact meer gehad met M. De man is echter altijd blijven vasthouden aan zijn wens om contact met M te hebben. Het hof verklaart de man ontvankelijk in zijn verzoek. Hoewel de moeder heeft verklaard dat zij, in de periode dat M kan zijn verwekt, tweemaal gemeenschap met de man heeft gehad, betwist zij dat de man de verwekker van M is. Het hof ziet aanleiding een deskundigenonderzoek te gelasten teneinde vast te stellen of de man de verwekker is. De man, de moeder en M zullen hun medewerking hieraan moeten verlenen. Indien de moeder en M deze medewerking niet verlenen, kan het hof daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Nederland krijgt een College voor de Rechten van de Mens. Op 4 september heeft de ministerraad ermee ingestemd het wetsvoorstel hierover in te dienen bij de Tweede Kamer. Hiermee komt Nederland haar toezeggingen aan de Verenigde Naties en de Raad van Europa na. Het kabinet besloot al eerder dat er een dergelijk instituut moest komen en vroeg de Raad van State om advies. In het aangepaste wetsvoorstel gaat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) op in het nieuw op te richten College voor de Rechten van de Mens. De huidige taken van de CGB gaan ongewijzigd over naar het nieuwe instituut. De nieuwe organisatie gaat van start bij inwerkingtreding van de wet, naar verwachting in de loop van 2011. Wanneer de Tweede Kamer het wetsvoorstel zal behandelen, is nog niet bekend.

Naar aanleiding van hun echtscheiding is tussen M en V een geschil ontstaan over de inhoud van de huwelijkse voorwaarden die door notaris N zijn opgesteld. Op verzoek van M heeft N een brief geschreven, waarin N uitleg geeft over de huwelijkse voorwaarden, zonder V daarover te informeren. Volgens V heeft N hiermee tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. In tegenstelling tot de Kamer van Toezicht oordeelt het hof dat de klacht van V gegrond is. Volgens het hof had N in het onderhavige geval, waarin N de huwelijkse voorwaarden had verleden en op de hoogte was van de gerechtelijke procedure tussen partijen, zich dienen te onthouden van een uitleg van de tussen partijen in geschil zijnde huwelijkse voorwaarden, zonder dat hij door M in de gelegenheid was gesteld daarover met V contact op te nemen.

M is overleden met achterlating van zijn echtgenote V en zijn drie kinderen als zijn enige erfgenamen. In zijn testament heeft M een ouderlijke boedelverdeling opgenomen ten behoeve van V. Een van de kinderen is thans minderjarig. Ten behoeve van alle kinderen (en derhalve niet alleen voor het minderjarige kind) is de nalatenschap beneficiair aanvaard. Omdat in het testament geen beheersbevoegde executeur is benoemd, moet de nalatenschap worden vereffend overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW. De uitzondering op de verplichte vereffening (artikel 4:202, lid 2 BW is niet van toepassing, omdat de meerderjarige kinderen de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard). Evenmin geldt de uitzondering van artikel 4:202, lid 3 BW. Weliswaar heeft V de nalatenschap zuiver aanvaard, maar deze uitzondering geldt alleen voor een wettelijke verdeling en volgens de Handleiding erfrechtprocedures van het LOK niet voor een OBV. Het voorgaande zou betekenen dat V en de kinderen gezamenlijk vereffenaar zijn en dat V – ondanks de OBV – niet zelfstandig beschikkingsbevoegd is ter zake de goederen van de nalatenschap (zie artikel 4:198 BW en artikel 4:211, lid 2 BW). In casu heeft V echter een tot de nalatenschap behorende woning verkocht aan een derde. Aangezien een van de kinderen nog minderjarig is, is naar de mening van de notaris voor de verkoop en levering mogelijk machtiging van de kantonrechter vereist op de voet van artikel 1:345 jo. 1:253k BW. Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat de kantonrechter een machtiging verstrekt op basis van artikel 4:211, lid 2 BW. In verband hiermee heeft V de kantonrechter verzocht haar een van deze machtigingen te verlenen. De kantonrechter wijst het verzoekschrift van V af. ‘Met het overlijden van de echtgenoot van verzoekster is de door de overledene in diens testament neergelegde verdeling van de nalatenschap ex artikel 1167 (oud) feitelijk geëffectueerd. Verzoekster heeft op het moment van overlijden de volledige eigendom en dus de beschikking gekregen over alle tot de nalatenschap behorende goederen. De kinderen van de overledene hebben daarbij een vordering op verzoekster verkregen ter grootte van hun erfdeel. Verzoekster is derhalve de (enige) eigenaar van de tot de nalatenschap behorende woning geworden en daarmee beschikkingsbevoegd ten aanzien van die woning. Voor het vervreemden van de woning behoeft zij dan ook niet de machtiging van de kantonrechter.’

Uit CBS-cijfers blijkt dat steeds meer mensen ongehuwd samenwonen. 50% van de samenwoners heeft een samenlevingscontract. Voor een samenlevingscontract wordt onder andere gekozen, omdat de pensioenregeling dat als voorwaarde stelt om in aanmerking te komen voor het partnerpensioen. Aan de hand van het Nederlands pensioenstelsel behandelt professor Dietvorst de pensioenaspecten bij samenwonen. De overheidsvoorzieningen AOW en ANW Men wordt als gehuwd aangemerkt als men een gezamenlijke huishouding voert. Als twee ongehuwden, die recht hebben op AOW, gaan samenwonen, leveren zij samen 40% AOW in. Zij ontvangen immers niet meer 70% als alleenstaande, maar nog 50% omdat zij een gezamenlijke huishouding voeren. Werknemerspensioen In de meeste pensioenregelingen is een partnerpensioen geregeld voor de ongehuwd samenwonende. Voorwaarde is dat de partner ook als partner kwalificeert volgens de pensioenwet. Vaak stellen de pensioenfondsen aanvullende eisen zoals een notarieel samenlevingscontract en het samenwonen moet gemeld zijn bij het pensioenfonds. Dit laatste wordt nogal eens vergeten met als consequentie dat het pensioenfonds van het bestaan van de partner niets weet en dan veelal geen partnerpensioen uitkeert. Privévoorzieningen, lijfrente Hier verdient de begunstiging van de polis aandacht. Als de polis voor het samenwonen gesloten is, en de begunstiging is niet aangepast, dan kan de uitkering aan de neus van de partner voorbijgaan.

Vanaf augustus 2010 biedt de Raad voor de Rechtsbijstand online mediation aan om echtscheidingen te regelen. Dit volgt na een zeer succesvolle afronding van een eerste pilot in 2009 op het gebied van online scheidingsmediation. Voor meer informatie over online mediation bij de Raad voor de Rechtsbijstand en voor de resultaten van het onderzoek naar online mediation kunt u terecht op www.rvr.org.

V en M trouwen in Marokko. De rechter ontbindt het huwelijk op 8 mei 2008. V ontkent dat M de vader is van haar (op 26 augustus 2007 geboren) minderjarige kind. De rechtbank verklaart V’s verzoek tot ontkenning van M’s vaderschap ongegrond. In hoger beroep oordeelt het hof dat Marokkaans recht van toepassing is ten aanzien van de ontkenning van het vaderschap op grond van het volgende: Artikel 1, lid 3 Wca schrijft voor dat wanneer de vrouw en de man meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit hebben, zij voor de toepassing van het eerste lid van artikel 1 worden geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te hebben. Uit lid 1 volgt dan dat het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de vrouw bepaalt of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en met haar (ex)echtgenoot. V en M hebben alleen de Marokkaanse nationaliteit gemeen. Naar Marokkaans recht wordt M vermoed de verwekker en daarmee de (juridische) vader van het kind te zijn, omdat er sinds de huwelijksvoltrekking en de geboorte van het kind een periode van meer dan zes maanden is verstreken en er tijdens het huwelijk de mogelijkheid van geslachtsgemeenschap tussen V en M is geweest wegens de aanwezigheid van een gemeenschappelijke woning. Of familierechtelijke betrekkingen als bedoeld in artikel 1 Wca in een gerechtelijke procedure kunnen worden tenietgedaan, wordt conform artikel 2 Wca bepaald door het recht dat ingevolge artikel 1 Wca van toepassing is op het bestaan van de familierechtelijke betrekkingen. Hiertoe moet derhalve ook Marokkaans recht worden toegepast. Naar Marokkaans recht is echter de moeder, het kind noch een derde bevoegd om een procedure tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Alleen de (vermeende) vader mag naar Marokkaans recht het vaderschap ontkennen. Op grond van artikel 2, lid 2 Wca kan de rechter dan nog wel, indien dat in het belang is van het kind en de ouders en het kind een gezamenlijk verzoek doen, een ander recht toepassen, bijvoorbeeld dat van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning. M is echter niet in de procedure verschenen, zodat het hof in het midden laat of daarmee al dan niet sprake is van instemming door M met het verzoek van V (en dus een gezamenlijk verzoek van M en V) tot toepassing van Nederlands recht. De vraag of de Marokkaanse regelgeving leidt tot ongelijkheid van man en vrouw in strijd met de Nederlandse openbare orde, omdat een verzoek tot ontkenning van het vaderschap uitsluitend aan de (vermeende) vader is voorbehouden, laat het hof onbeantwoord. Deze twee punten wil het hof pas beoordelen wanneer zou blijken dat toewijzing van V’s verzoek tot ontkenning van het vaderschap wel op grond van het Nederlands recht voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof concludeert evenwel dat op grond van artikel 1:199 BW als uitgangspunt geldt het wettelijk vermoeden dat de man die ten tijde van de geboorte van het kind met de vrouw is gehuwd als vader van het kind moet worden aangemerkt. Het door het huwelijk ontstane vaderschap kan door de vrouw worden ontkend op de grond dat de echtgenoot niet de biologische vader is van het kind. Weliswaar heeft V conform artikel 1:200 BW haar verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning binnen een jaar na de geboorte van het kind ingediend, uit de door haar ingebrachte bescheiden kan echter niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat M niet de biologische vader van het kind kan zijn geweest. Dat V uit de echtelijke woning was vertrokken, rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen contact meer is geweest tussen M en V. Ook concludeert het hof dat er geen consistentie is in de opgegeven relevante data. En ten slotte is ook niet vast komen te staan dat het kind is verwekt door een ander dan M. Het hof concludeert dat V’s verzoek tot ontkenning van het vaderschap evenmin op grond van Nederlands recht zou worden gehonoreerd.

In 1962 is M geboren. In 1966 heeft X (de partner van M’s moeder) M erkend. In 1967 is X met de moeder van M gehuwd. M weet al sinds 1974 dat Y zijn biologische vader is. DNA-onderzoek heeft dit in 2010 bevestigd. M en Y hebben regelmatig contact. M verzoekt thans de ontkenning van het vaderschap van X, de vaststelling van het vaderschap van Y en de wijziging van zijn geslachtsnaam in die van Y. De rechtbank is van oordeel dat er geen enkel belang is gediend bij handhaving van de termijnstelling en wijst de verzoeken van M toe. De rechtbank stelt vast dat M zijn verzoek niet heeft ingediend binnen de wettelijke termijn. M heeft een beroep gedaan op artikel 8 EVRM. Hij stelt daarbij dat artikel 1:200, lid 6 BW in strijd is met artikel 8 EVRM. De rechtbank stelt voorop dat het stellen van termijnen in beginsel gerechtvaardigd is. Het Europese Hof heeft in de zaak Rasmussen (29 november 1984) overwogen dat het verbinden van termijnen aan de ontkenning van het vaderschap valt binnen de beleidsvrijheid van de verdragsstaten en geen strijd met artikel 8 EVRM oplevert. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van de per 1 april 1998 in werking getreden afstammingswetgeving heeft de wetgever gekozen voor onderhavige termijnstelling vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Het stellen van termijnen voorkomt dat nog jaren nadat duidelijk is geworden dat een ander de biologische vader van een kind moet zijn, onzekerheid over het al dan niet ontkennen van het vaderschap en daarmee over de positie van degene die als vader geldt blijft voortduren (Kamerstukken II, 24 649, nr. 3, p. 17). Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis dat bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer de vraag is gesteld of het artikel niet zou moeten worden uitgebreid met een hardheidsclausule ‘voor die gevallen waarin geen enkel belang is gediend met het stellen van een termijn’. Hierop heeft de regering ontkennend geantwoord. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval echter geen enkel belang is gediend bij handhaving van de in geding zijnde termijnstelling. Vaststaat immers dat X niet de biologische vader van M is. Niet valt in te zien dat de termijnen in deze zaak dienen ter bescherming van de belangen van een minderjarig kind. Integendeel, de belangen van M verzetten zich juist tegen de termijnstelling. In het onderhavige geval valt evenmin in te zien welk belang de rechtszekerheid dient, nu M in de afgelopen jaren family life heeft opgebouwd met Y, en zowel de moeder als X zich refereren aan het verzochte. Daarmee komt de rechtbank toe aan beantwoording van de vraag of in dit geval voldoende rechtvaardiging bestaat voor de inmenging in het family life van M en Y. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 15 november 2002 (NJ 2003, 228) geoordeeld dat het stellen van termijnen noodzakelijk is om de rechtszekerheid te waarborgen én om de belangen van het kind te beschermen in de zin van artikel 8, lid 2 EVRM. Evident is het belang van M om aansluiting te zoeken bij de biologische en maatschappelijke werkelijkheid, welk belang door M in het verzoekschrift en ter terechtzitting uitdrukkelijk voor het voetlicht is gebracht. Nu geen enkel belang is gediend bij handhaving van de termijnstelling, is de rechtbank van oordeel dat de termijnstelling van artikel 1:200, lid 6 BW en het daarbij behorende overgangsrecht in de onderhavige situatie een inmenging oplevert in het family life en dat daarvoor geen rechtvaardiging als bedoeld in artikel 8, lid 2 EVRM kan worden gevonden. Dit leidt tot het oordeel dat de rechtbank de termijnoverschrijding buiten beschouwing laat en M zal ontvangen in zijn verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap. Nu uit het verzoekschrift en de onderliggende stukken onverkort naar voren komt dat X niet de biologische vader van M is of kan zijn – M is immers verwekt en geboren in een periode dat X de moeder nog niet kende – dient het verzoek van M te worden toegewezen. De rechtbank merkt op dat de aard van de beslissing zich verzet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Uit het overgelegde DNA-onderzoek blijkt dat met meer dan 99,999% zekerheid is aangetoond dat de donor van het biologische materiaal (vermoedelijk Y) de biologische vader is van M. Ook de overige dossierstukken, waaronder het levensverhaal van de moeder, ondersteunen de stelling dat Y de verwekker is. Nu van overige bezwaren als bedoeld in artikel 1:207 BW niet is gebleken, ligt het verzoek voor toewijzing gereed. De rechtbank merkt op dat ook hier de aard van de beslissing zich verzet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Uit de relatie van de moeder en de vader is in 2007 dochter A geboren. De vader heeft A erkend, de moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over haar. De grootouders van A verzoeken de rechtbank om de moeder – op grond van artikel 1:269, lid 1 sub a BW – te ontzetten uit het gezag over A en de grootmoeder tot voogdes te benoemen. Volgens de grootouders (de ouders van de vader) verwaarlozen de ouders op grove wijze de verzorging en opvoeding van A. Ter illustratie van hun stelling voeren de grootouders aan dat de ouders zes weken na de geboorte van A uit huis zijn gezet en bij de grootouders zijn ingetrokken. In maart 2009 hebben de ouders een woning toegewezen gekregen, waarbij zij A bij de grootouders hebben gelaten. Bij de ouders is sprake van chronische verslavingsproblematiek, waardoor zij niet voor A kunnen zorgen. De moeder erkent dat zij en de vader een moeilijke tijd achter de rug hebben en nu proberen een oplossing voor hun problemen te zoeken. Thans lukt het hen niet om voor A te zorgen, maar als de problemen zijn opgelost, willen zij die zorg weer op zich nemen. De moeder acht het van belang dat A een vaste plek heeft bij de grootouders. Niettemin willen de ouders de optie openhouden dat, wanneer zij hun leven weer op orde hebben en de omstandigheden het toelaten, er gekeken wordt of het gezag naar de moeder terug kan. De ouders beseffen dat het belang van A daarbij doorslaggevend is. De rechtbank overweegt als volgt. Ontzetting van het ouderlijk gezag heeft een onterend karakter en is gericht tegen slechte ouders, die zich verwijtbaar verkeerd hebben gedragen. In zaken waarbij sprake is van ouders met verslavingsproblematiek wordt in het algemeen geconcludeerd dat er sprake is van onmacht of ongeschiktheid om de plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. Gelet op de feiten en omstandigheden is, naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake van grove verwaarlozing van de verzorging en opvoeding van A door de moeder. De moeder heeft een situatie van verwaarlozing immers weten te voorkomen door de zorg over A aan de grootouders toe te vertrouwen. De door de grootouders aangevoerde grond voor de ontzetting is derhalve niet aanwezig, noch kan de moeder worden ontzet op basis van enige andere grond genoemd in artikel 1:269 BW. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor toewijzing van het verzoek tot ontzetting. De rechtbank acht bovendien ontzetting in deze zaak niet noodzakelijk, nu met een minder verstrekkende maatregel hetzelfde doel kan worden bereikt. De grootouders hebben het verzoek ingediend om te waarborgen dat A niet zomaar uit hun gezin wordt weggehaald, noch door de ouders, noch door een instantie indien er iets met de ouders gebeurt. De rechtbank heeft begrip voor deze zorg, nu het hier immers een vrijwillige plaatsing door de ouders van A in het gezin van de grootouders betreft. Er zijn echter minder vergaande maatregelen om de plaatsing van A in het gezin van de grootouders te waarborgen. Naast het blokkaderecht kan worden gedacht aan ontheffing van het gezag van de moeder. Deze maatregel heeft niet het onterende karakter van een ontzetting, waarbij een neutrale derde partij, maar ook de grootmoeder, kan worden belast met de voogdij. De rechtbank is van oordeel dat het lovenswaardig is dat de grootouders A liefdevol in hun gezin hebben opgevangen, waar zij zich goed ontwikkelt en waar zij contact kan blijven hebben met haar ouders. Het is derhalve in het belang van A dat deze perspectiefbiedende plaatsing wordt voortgezet. De Raad voor de Kinderbescherming heeft ter zitting aangegeven dat zij achter de zienswijze van de rechtbank staat en een verzoek tot ontheffing van het gezag zal indienen, ex artikel 1:267 BW. Artikel 1:266 BW bepaalt dat de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen kan ontheffen indien hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging of opvoeding te vervullen, mits het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet. Volgens artikel 1:268, lid 1 BW kan ontheffing niet worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Deze regel leidt slechts uitzondering indien er sprake is van een van de situaties als bedoeld in lid 2 sub a tot en met d van dit artikel. Ter zitting is gebleken dat de moeder zich niet tegen de ontheffing verzet. De moeder heeft ter zitting de referteverklaring met betrekking tot de ontzetting van het gezag gewijzigd in een referteverklaring betreffende de ontheffing van het gezag. De vader van A heeft een referteverklaring voor een ontzetting van het gezag getekend. Hij weet van de zitting en heeft ervoor gekozen niet aanwezig te zijn. Nu de vader een referteverklaring heeft getekend voor een zwaardere maatregel dan thans is verzocht, gaat de rechtbank ervan uit dat de vader zich refereert aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verzochte ontheffing van het gezag. De rechtbank stelt vast dat de moeder onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding van A te vervullen en dat het belang van A zich niet verzet tegen ontheffing van het ouderlijk gezag van de moeder. Omdat ontheffing ertoe leidt dat een gezagsvoorziening over A komt te ontbreken, benoemt de rechtbank – overeenkomstig artikel 1:275, lid 1 BW – de grootmoeder tot voogdes.

Op 21 mei 2010 (LJN BL9543) deed de Hoge Raad een opmerkelijke uitspraak. Ondanks het feit dat alimentatiegerechtigde na de driemaandentermijn van artikel 1:157, lid 5 BW vroeg om verlenging van de alimentatietermijn, werd zij ontvankelijk verklaard in haar verzoek. De auteur gaat in dit artikel in op voormelde uitspraak en zet uiteen waarom zijns inziens kanttekeningen zijn te plaatsen bij het arrest.

Het ouderschapsplan en mediation, twee relatief nieuwe instrumenten om een dreigende ‘vechtscheiding’ in goede banen te leiden, hebben effect. Dat meldt het Nederlands Dagblad. Vorig jaar zijn er hierdoor zo’n 250 scheidingszaken minder bij de Raad voor de Kinderbescherming terechtgekomen. De Raad voerde in 2009 in totaal 4.672 gezags- en omgangsonderzoeken uit, tegen 4.916 in 2008. Het aantal nieuwe onderzoeken dat werd gestart, nam met 9% af. De grootste daling van het aantal gezag- en omgangsonderzoeken vond plaats in Noord- en Oost-Nederland. De Raad schrijft deze ontwikkeling onder meer toe aan een verbetering van het hulpaanbod vooraf. De Raad vindt wel dat de begeleiding van (en bemiddeling bij) scheidingszaken waar kinderen in het spel zijn, nog altijd tekortschiet. De Raad dringt er dan ook op aan dat gemeenten, provincies en de ministeries van Justitie en Jeugd en Gezin hier meer geld voor vrij te maken.

Het besluit is een actualisering van eerdere besluiten en handelt over doorwerken van de ondernemer na het einde van de dienstbetrekking en over pensioenregelingen met een te hoog partnerpensioen. Daarnaast wordt aandacht besteed aan loonstamrechten als de werkgever niet meewerkt aan de toekenning daarvan en slechts bereid is tot het betalen van een afkoopsom ineens in geld.

In dit artikel besteedt de schrijver aandacht aan de een aantal aspecten van de Wet VPS op basis van recente zaken die in de rechtspraak aan de orde zijn geweest. - Pensioenverevening op basis van een uitkeringsovereenkomst. De verevening ligt relatief eenvoudig nu de Wet VPS is geschreven met het oog op dergelijke overeenkomsten. Het ouderdomspensioen op basis van eindloon dat is opgebouwd tijdens het huwelijk wordt gedeeld. Gecompliceerder is de indexering na verevening, deze wordt toegepast als het pensioen verhoogd wordt uit hoofde van algemene loonronden. Verhoging op grond een salarisverhoging heeft voor de vereveningsplichtige ook werking over de verstreken dienstjaren, maar komt de vereveningsgerechtigde niet toe, aldus Rechtbank ’s-Gravenhage 26 maart 2003. Bij het middelloonsysteem ligt indexering eenvoudiger, omdat salarisverhogingen dan geen terugwerkende kracht hebben over de verstreken diensjaren. Kapitaalovereenkomsten geven recht op een gegarandeerd kapitaal op pensioendatum waarvoor op die datum een periodieke uitkering aangekocht kan worden. Aan de hand van redelijkheid en billijkheid zal moeten worden bepaald op welke wijze het ouderdomspensioen uit een kapitaalovereenkomst zal moeten worden verevend. De Rechtbank Zutphen volgde in een uitspraak van 1 augustus 2007 de berekeningmethodiek van de pensioenuitvoerder die inhield dat het kapitaal toe te rekenen aan het ouderdomspensioen over de huwelijkse jaren werd berekend door het op de pensioendatum verzekerde kapitaal te vermenigvuldigen met het aantal huwelijkse jaren en daarna te delen door het aantal deelnemingsjaren tot pensioendatum. Hierbij verdient bijzonder aandacht het bijzonder partnerpensioen. Als dat is toegezegd, zal voor verevening eerst het kapitaal daarvoor moeten worden afgezonderd.

Tot zijn overlijden in 2007 woonde M ongehuwd samen met V. Omdat M geen testament heeft opgemaakt, zijn zijn ouders, broer en zus (hierna: Y c.s.) de wettelijke erfgenamen. Y c.s. hebben de nalatenschap van M beneficiair aanvaard. V heeft echter de kosten van M’s begrafenis betaald en wenst deze op Y c.s. te verhalen. Y c.s. voeren als verweer aan dat de nalatenschap geen activa bevat. Y c.s. hebben evenwel een uitkering ontvangen krachtens een levensverzekering die M had afgesloten. Volgens V kan zij zich hierop verhalen, aangezien deze uitkering (overeenkomstig artikel 4:126 BW) als een quasi-legaat is te kwalificeren. De rechtbank stelt voorop dat de begunstigde bij een sommenverzekering – hetgeen de onderhavige verzekering is – de uitkering rechtstreeks van de verzekeringsmaatschappij ontvangt. De uitkering valt (en daarin is het gelijk aan de zijde van Y c.s) dan ook niet in de nalatenschap. Doch indien een dergelijke uitkering als quasi-legaat kan worden aangemerkt, dient de uitkering in bepaalde opzichten te worden betrokken bij de afwikkeling van de nalatenschap. De begunstiging van Y c.s. is te kwalificeren als een gift, gelet op het bepaalde in artikel 7:188 BW, nu gesteld noch gebleken is dat de uitkeringen zijn geschied ter nakoming van een verbintenis anders dan uit schenking. Op grond van artikel 4:126, lid 2 sub b BW wordt een dergelijke gift aangemerkt als een quasi-legaat. Y c.s. hebben zulks weliswaar betwist, doch hebben hun standpunt op geen enkele wijze nader onderbouwd, zodat de rechtbank dit verweer als onvoldoende gemotiveerd passeert. Op grond van artikel 4:120 BW kan een quasi-legaat worden ingekort of verminderd, en staat daarmee gelijk aan een gewoon legaat. Uit de rangregeling van artikel 4:7, lid 2 BW volgt dat de kosten van lijkbezorging voorrang hebben ten opzichte van een quasi-legaat. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de uitkering aan Y c.s. dient te worden verminderd ten gunste van de door V gemaakte kosten voor de lijkbezorging. De rechtbank wijst de vordering van V dan ook toe.

Uit de relatie tussen M en V is een kind geboren. Weliswaar heeft M dit kind erkend, maar het gezag over het kind berust uitsluitend bij V. Naar aanleiding van het overlijden van V is voor de rechtbank in geschil of het gezag over het minderjarige kind aan M moet worden toegekend, dan wel aan X, die door V bij testament als voogd is aangewezen. Volgens de rechtbank heeft V weliswaar X als voogd aangewezen (overeenkomstig artikel 1:292 BW), maar uit artikel 1:253g, leden 3 en 4 BW volgt dat het verzoek van de vader slechts wordt afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de minderjarige zouden worden verwaarloosd. In casu staat vast dat het kind sinds 2001 niet of nauwelijks contact met M heeft gehad. Dat M dit graag anders had gewild, maakt dit niet anders. M is, hoe goed zijn bedoelingen ook mogen zijn, een vreemde voor het kind, zoals het kind zelf heeft verklaard. Het kind is sinds het einde van de relatie tussen zijn ouders door V verzorgd en opgevoed en sinds 2008 mede door X, die zich toen heeft opgeworpen als mantelzorger voor V en als medeopvoeder van het kind. Na het overlijden van V is X met het kind in de woning van V gebleven. Thans woont het kind in het gezin van X en zijn partner, bij wie het kind het naar zijn zin zegt te hebben. Nu M het grootste deel van het leven van het kind slechts zeer sporadisch in beeld is geweest en na het einde van de relatie met V nimmer als opvoeder en verzorger van het kind heeft gefunctioneerd, terwijl X daarentegen geruime tijd voor het kind heeft gezorgd in een periode die voor het kind in emotioneel opzicht belastend moet zijn geweest, valt te verwachten dat indien het verzoek van de vader wordt ingewilligd, het kind de overgang naar het gezin van de vader niet zal kunnen verwerken. Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van M de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De rechtbank acht het derhalve in het belang van het minderjarige kind dat X tot voogd over de minderjarige wordt benoemd.

In 2007 is X overleden. Zijn vier kinderen zijn ieder voor een vierde gedeelte erfgenaam. Tot de nalatenschap behoren onder meer certificaten van aandelen in vennootschap Y, die een Stichting Administratiekantoor aan X had uitgegeven. Een van de erfgenamen is benoemd tot executeur, maar wordt later vervangen door een opvolgend executeur. Twee van de erfgenamen hebben de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van Y over de periode vanaf 1 januari 2000. Y en de andere twee erfgenamen (hierna: Y c.s.) betogen dat de verzoekers niet ontvankelijk zijn: zij zijn geen certificaathouders, maar hebben slechts een voorwaardelijk recht op levering van de certificaten. Uitsluitend de executeur is immers gerechtigd om over de nalatenschap te beschikken en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht met zich mee dat de aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Om deze reden moeten verzoekers worden gelijkgesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW. De Ondernemingskamer honoreert het verzoek van verzoekers en beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Y, waarbij de kosten voor rekening van Y komen. Y c.s. stellen beroep in cassatie in. Verzoekers in eerste instantie, nu verweerders, voeren aan dat het cassatieberoep moet stranden wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang. Er is inmiddels een nieuwe executeur benoemd, die het onderzoek steunt. Dit beroep gaat volgens de Ondernemingskamer niet op: de door verweerders aangevoerde omstandigheden kunnen niet afdoen aan het belang van Y c.s. in cassatie op te komen tegen het bevolen onderzoek naar haarzelf en waarvan zij bovendien de kosten moet dragen. Dan buigt de Hoge Raad zich over de vraag of verweerders ontvankelijk waren in hun enquêteverzoek. Staat het feit dat de certificaten deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap eraan in de weg dat verweerders bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, ofwel omdat uitsluitend de executeur bevoegd is de nalatenschap te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen, ofwel omdat enkel de erfgenamen zelf hiertoe bevoegd waren? De Hoge Raad meent dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking. Verweerders moeten ieder voor hun aandeel in de nalatenschap worden aangemerkt als ‘economische certificaathouder’, voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden. De strekking van het enquêterecht brengt met zich mee dat zij de daardoor aan hen, als verschaffers van risicodragend kapitaal, verleende bescherming moeten kunnen inroepen. Zij moeten met de in artikel 2:346 aanhef en onder b BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook als aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, NJ 2003/486). Aan deze gelijkstelling met de in artikel 2:346 aanhef en onder b BW bedoelde certificaathouders en de daarop gebaseerde bevoegdheid van verweerders om een enquêteverzoek te doen, staat de benoeming van een executeur niet in de weg. De bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek hangt er niet er van af of de verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten die deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap, maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die certificaten heeft. De bevoegdheid een enquête te verzoeken, is geen vermogensrecht. De enkele omstandigheid dat verweerders als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten, waartoe de executeur exclusief bevoegd zou zijn. Dit past bij het spoedeisend belang van het verzoek tot onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, die niet onder beheer van de executeur staat, en voorkomt dat tegenstrijdige opvattingen omtrent de noodzaak van een verzoek of een belangentegenstelling tussen deelgenoten onderling of tussen de executeur en deelgenoten een verzoek belemmert of vertraagt.

Dit besluit actualiseert onder andere de verkrijging door een ex echtgenoot of partner. Tevens schenkt dit besluit aandacht aan de wijziging van het huwelijksgoederenregime. Iemand die een schenking verkrijgt, kan hierover schenk- of erfbelasting verschuldigd zijn. Bij de hoogte van de verschuldigde belasting wordt aangesloten bij de familierechtelijke relatie op het moment van schenking of overlijden. Er kan een tegemoetkoming in het tarief verleend worden voor de schenk- en erfbelasting aan ex-echtgenoten of ex-partners voor zover de schenking of erfrechtelijke verkrijging deel uitmaakt van de echtscheidingsregeling. De belasting kan dan worden berekend naar tariefgroep I. Deze goedkeuring geldt overigens niet voor de vrijstellingen. Een zelfde tegemoetkoming in het toepasselijke tarief geldt ook voor voormalig ongehuwd partners, mits zij op het tijdstip van verbreking van hun relatie voldeden aan de voorwaarden van artikel 1a, lid 4 van de Successiewet. Wijziging huwelijksgoederenregime Bij de wijziging van huwelijkse voorwaarden in een wettelijke gemeenschap van goederen wordt geen schenking geconstateerd er vindt immers geen definitieve vermogensverschuiving plaats. Als de partners echter geen goederengemeenschap hebben en zij gaan een beperkte gemeenschap aan, waarbij de ene partner bijvoorbeeld een pand inbrengt en de andere partner niets, dan is er wel sprake van een vermogensverschuiving en dus van een schenking van de ene partner aan de andere partner voor de helft van de waarde van het pand. Door de wijziging van de wettelijke gemeenschap in huwelijkse voorwaarden wijzigt de vermogenspositie van echtgenoten. Een dergelijke vermogensverschuiving kan een schenking inhouden. In twee gevallen wordt in een dergelijke situatie geen schenking geconstateerd: - Als de wijziging verband houdt met de aanspraken van kinderen uit een eerder huwelijk op het vermogen van hun ouder. - Als door een misverstand voor het huwelijk geen huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt en die binnen een termijn van drie jaar na het huwelijk alsnog gemaakt worden.

De vader is in 2000 in Italië gehuwd met de moeder, uit welk huwelijk in 2001 in Guatemala dochter A is geboren. De vader en de moeder leven sinds 2005 feitelijk gescheiden van elkaar. In 2005 heeft tussen hen in Guatemala een procedure gediend voor de familierechtbank, waarbij partijen onder meer overeen zijn gekomen dat A onder het gezag van de moeder valt, dat de moeder zich verplicht om met A in Guatemala te blijven wonen en dat, telkens wanneer A gaat reizen, de ene ouder hiervoor de toestemming dient te vragen en te verkrijgen van de andere ouder. De vader en de moeder zijn daarnaast een omgangsregeling ten behoeve van de vader overeengekomen. Rond april 2009 heeft de moeder, zonder toestemming van de vader, A meegenomen naar Nederland. Bij beschikking van 7 januari 2010 heeft de Rechtbank Utrecht de terugkeer van A naar Guatemala gelast op 22 februari 2010. Tevens heeft de rechtbank, indien de moeder niet zelf met A terugkeert, op laatstgemelde datum de afgifte van A bevolen aan de vader, opdat de vader A mee terug kan nemen naar Guatemala. Bij beschikking van 19 februari 2010 heeft het Hof Amsterdam deze beschikking bekrachtigd. Op 8 maart 2010 is de moeder met A teruggekeerd naar Guatemala. Drie maanden later heeft de moeder A wederom, zonder toestemming van de vader, meegenomen naar Nederland. De vader vordert – samengevat – de Staat te bevelen om de beschikking 7 januari 2010 ten uitvoer te leggen en de dochter aan de vader af te geven, op straffe van een dwangsom . De vader stelt dat de Staat, in het bijzonder het Openbaar Ministerie, de beschikking ten uitvoer moet leggen, doch dat zij dit – ondanks herhaald verzoek hiertoe – heeft geweigerd. Volgens de Staat is de beschikking van 7 januari 2010 met de terugkeer van de moeder en de dochter naar Guatemala op 8 maart 2010 reeds ten uitvoer gelegd. De Staat stelt dat de door de vader verlangde terugkeer van de dochter naar Guatemala (en/of de afgifte van haar aan hem) in een nieuwe teruggeleidingsprocedure aan de orde moet worden gesteld. Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 813, lid 1, sub c jo. 812 Rv het OM zo nodig zijn medewerking verleent aan de afgifte van de dochter aan de vader, teneinde haar terug te geleiden naar Guatemala. De voorzieningenrechter overweegt dat met de terugkeer op 8 maart 2010 reeds is voldaan aan het bepaalde in het dictum van de beschikking van 7 januari 2010, voor zover het de letterlijke weergave van de tekst betreft (met dien verstande dat met instemming van de Centrale Autoriteit van de aldaar bepaalde datum is afgeweken). Reeds hierom moet de vordering worden afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de bedoeling van deze beschikking echter meeromvattend dan uit de letterlijke weergave van het dictum blijkt. De bedoeling is immers dat A terugkeert naar Guatemala, waar zij haar gewone verblijfplaats heeft en waar tussen de ouders (door de rechtbank vastgelegde) afspraken gelden, met betrekking tot de verblijfplaats van A, de omgang tussen A en de vader en het niet zonder toestemming van de andere ouder meenemen van A buiten Guatemala. Geschillen tussen de ouders over deze afspraken en de nakoming hiervan dienen echter te worden beoordeeld in het kader van een bodemprocedure in Guatemala. Nu de moeder A, in strijd met de afspraken van de ouders, opnieuw in Nederland heeft doen verblijven, wordt een nieuwe bodemprocedure nodig geacht, waarin ofwel de moeder ofwel de vader op grond van nieuwe feiten en omstandigheden wijziging van de tussen hen geldende afspraken vordert. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het opleggen van de medewerking van het OM aan de teruggeleiding van A de geschillen tussen partijen niet oplossen en leent de procedure in kort geding zich naar haar aard ook niet hiervoor. Door louter de medewerking van het OM aan de teruggeleiding te eisen, wordt de bedoeling van de teruggeleiding en het eventueel wijzigen van de gemaakte afspraken rondom de verzorging en opvoeding van A niet bereikt. Toewijzing van de vordering, als hier al aan zou kunnen worden toegekomen, biedt dan ook geen structurele oplossing voor de kern van het geschil. Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat de teruggeleiding reeds heeft plaatsgevonden, wordt derhalve niet meer toegekomen aan de beoordeling van de (eventuele) mate van beleidsvrijheid van het OM in het kader van artikel 813 Rv.

In 2009 werden in ons land 31.700 huwelijken ontbonden. Dit zijn er iets minder dan een jaar eerder, toen er 32.900 echtscheidingen werden uitgesproken. De daling is tijdelijk, want in het eerste halfjaar van 2010 is het aantal echtscheidingsprocedures weer toegenomen. Dat blijkt uit recent gepubliceerde cijfers van het CBS. Het afschaffen van de flitsscheiding per 1 maart 2009 en de recessie hebben vorig jaar niet tot meer echtscheidingen geleid. In de eerste helft van 2010 lag het aantal uitgesproken echtscheidingen echter 8% hoger dan een jaar eerder. In 2009 hadden bijna zes op de tien scheidende paren minderjarige kinderen tegen iets meer dan de helft in 1994. Samenwonende paren gaan tegenwoordig vaak pas trouwen bij de geboorte van het eerste kind. Hierdoor hadden paren bij scheiding in 2009 verhoudingsgewijs vaker kinderen dan paren die in 1994 uit elkaar gingen. Bij de echtscheidingen in 2009 waren 33.300 kinderen betrokken. In 22% van de gevallen was één kind betrokken, in 36% waren dit er twee of meer. Ongeveer de helft van de bij een echtscheiding betrokken kinderen was op het moment van de scheiding jonger dan 10 jaar.

In de eerste helft van dit jaar zijn 20% meer schuldsaneringen volgens de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) uitgesproken dan in dezelfde periode een jaar eerder. In totaal werden er 5.118 saneringen uitgesproken, berekende het CPB. Sinds de wetswijziging van 1 januari 2008 zijn er meer saneringen uitgesproken. In de tweede helft van 2009 was het aantal saneringen al 14% hoger dan in dezelfde periode in 2008. Overigens is het aantal saneringen sinds 2008 nog fors lager dan voor de wetswijziging.

Gehuwden gaan ervan uit dat zij samen sterker staan dan alleen. Maar dit gaat in financieel opzicht niet altijd op. Soms moet de ene echtgenoot tegen het gedrag van de ander beschermd worden. Om die reden is artikel 1:88 BW in het leven geroepen. Er zijn veel situaties denkbaar waarin echtgenoten bescherming tegen elkaar nodig hebben en soms ook tegen zichzelf. Zeker in een tijd waarin het financiële huishouden binnen een huwelijk steeds complexer wordt. Er is dan ook de nodige rechtspraak op het gebied van artikel 1:88 BW. In de laatste druk van Klaassen-Luijten-Meijer (2005) wordt deze rechtspraak uitgebreid besproken. Uit de relevante rechtspraak na het verschijnen van deze druk zijn een paar highlights gekozen, die de auteur in dit artikel kort samengevat behandelt. Nu artikel 1:88, lid 1, sub a en b weinig vragen oproept, wordt in dit artikel slechts aandacht besteed aan artikel 1:88, lid 1, sub c en d. Daarnaast komt ook de uitzonderingsregel van lid 5 aan bod.

M en V zijn in 1991 gescheiden. In het destijds opgestelde echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat M jaarlijks een gedeelte (€ 12.000) van zijn pensioenuitkering aan V zal betalen. De belastinginspecteur belast V voor de door haar ontvangen uitkering. Volgens V is dit onjuist. Zij stelt dat de pensioenuitkering niet door M aan haar wordt uitgekeerd, maar door zijn verzekeraar. M fungeert slechts als ‘tussenschakel’. V stelt dat zij een ‘zelfstandig recht’ heeft op de pensioenuitkering en dat zij – indien rekening wordt gehouden met de ingehouden loonheffing – verder niet meer voor deze uitkering kan worden belast. Het Hof Den Haag is het daar niet mee eens. De door V ontvangen bedragen moeten als bruto-alimentatie worden aangemerkt (artikel 3.101, lid 1, sub b jo. 3.105, lid 1, sub a Wet IB 2001). De betalingen zijn immers overeengekomen in het echtscheidingsconvenant. Van ‘dubbele heffing’ is geen sprake, nu M het betaalde bedrag in aftrek kan brengen via de regeling van de persoonsgebondenaftrek (artikel 6.3, lid 1, sub d jo. 6.7, lid 1, sub a Wet IB 2001). De pensioenuitkerende instantie heeft in casu de loonheffing ingehouden ten laste van M en dus niet ten laste van V. Kastelein wijst er in haar commentaar op dat het echtscheidingsconvenant dateert uit 1991. Toen was pensioenverrekening de standaard. Pensioenverevening (waarbij de ex-echtgenoot een eigen recht krijgt) is pas per 1 mei 1995 de norm geworden. De stelling dat de verzekeraar de pensioenuitkering aan V uitkeerde, kwam niet overeen met de feitelijke situatie. Immers, van pensioenverevening of conversie was in casu geen sprake geweest. V had dus geen ‘eigen recht’ jegens de verzekeraar op (een deel van) de pensioenuitkeringen. Volgens Kastelein heeft V bij het afsluiten van het echtscheidingsconvenant kennelijk onvoldoende rekening gehouden met de fiscale aspecten. Zij ging er – ten onrechte – vanuit dat de ontvangen betalingen ‘netto’ zouden zijn.

Een half jaar nadat zijn biologische vader was overleden, heeft X bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend tot (1) ontkenning van het vaderschap van zijn juridische vader (V) en (2) gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van zijn biologische vader. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap is evenwel niet ingediend ‘binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is’, zoals vereist in artikel 1:200, lid 6 BW (zie tevens artikel 1:205, lid 4 BW). Sinds 1992 weet X wie de biologische vader is en heeft X intensief contact met hem. X stelt dat de termijn inbreuk maakt op het recht tot eerbiediging van family life van artikel 8 EVRM. Volgens de rechtbank volgt uit EHRM 28 november 1984 (NJ 1986, 4) dat het verbinden van termijnen aan de ontkenning van het vaderschap binnen de beleidsvrijheid van de verdragsstaten valt en geen strijd met artikel 8 EVRM oplevert. De rechtbank is evenwel van oordeel dat in het onderhavige geval geen enkel belang is gediend bij handhaving van de gestelde termijn. Immers, vaststaat dat V niet de biologische vader van X is. Niet valt in te zien dat de termijnen in deze zaak dienen ter bescherming van een minderjarig kind. Integendeel, de belangen van X verzetten zich juist tegen de termijnstelling. In casu valt evenmin in te zien welk belang de rechtszekerheid dient nu X in de afgelopen jaren family life heeft opgebouwd met de biologische vader en zowel de moeder als V zich refereren aan het verzoek van X gelet op het familiedrama dat achter de verwekking is schuilgegaan. Geen van betrokkenen wenst dat de onderhavige wettelijke presumptie van het vaderschap gehandhaafd blijft, terwijl ook anderszins geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn die aan de aantasting van het vaderschap van V in de weg staan. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of in casu voldoende rechtvaardiging bestaat voor de inmenging in het family life van X en de biologische vader. In HR 15 november 2002 (NJ 2003, 228) is geoordeeld dat het stellen van termijnen noodzakelijk is om de rechtszekerheid te waarborgen én om de belangen van het kind te beschermen in de zin van artikel 8, lid 2 EVRM. Evident is het belang van X om aansluiting te zoeken bij de biologische en maatschappelijke werkelijkheid. Nu geen enkel belang is gediend bij handhaving van de termijnstelling, is de rechtbank van oordeel dat de termijnstelling van artikel 1:200, lid 6 BW in casu een inmenging oplevert in het family life en dat daarvoor geen rechtvaardiging als bedoeld in artikel 8, lid 2 EVRM kan worden gevonden. Dit leidt tot het oordeel dat de rechtbank de termijnoverschrijding buiten beschouwing laat en M ontvangt in zijn verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap. Nu is gebleken dat V niet de biologische vader is, moet dit verzoek worden toegewezen. Ook is gebleken dat de biologische vader de verwekker is van X, zodat het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap eveneens gegrond is.

M en V zijn van 1996 tot eind 2008 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest. Tijdens het huwelijk hebben de ouders van M (onder meer) jaarlijks een akte van schuldbekentenis getekend, bedoeld als fiscaal gunstige schenking aan M. M verzoekt het hof in dit hoger beroep te bepalen dat de schenkingen van zijn ouders niet in de verdeling van de gemeenschap van goederen zullen worden betrokken. M roept allereerst de nietigheid van de schenkingen in: op grond van 7A:1719 oud BW (geldend tot 1 januari 2003) diende een schenking op straffe van nietigheid bij notariële akte te worden gedaan Het hof gaat hierin niet mee, omdat de belanghebbenden (M en zijn ouders) de schenkingen ook na inwerkingtreding van het nieuwe recht als geldig hebben aangemerkt. Vervolgens is de vraag aan de orde of de schenkingen over de periode 1993 tot en met 2003 in of buiten de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vallen. M stelt dat, hoewel slechts in de akten van 1992 en 2004 sprake is van een schriftelijke uitsluitingsclausule, deze clausule ook – zij het niet schriftelijk – overeengekomen is in de jaren daartussen, zodat alle geschonken bedragen en de revenuen daarvan buiten de gemeenschap vallen. Het hof overweegt dat, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:94 BW, alleen de goederen ten aanzien waarvan bij de gift is bepaald dat deze buiten de gemeenschap vallen, daadwerkelijk buiten de gemeenschap vallen. M dient daarom aannemelijk te maken dat zijn ouders bij elke gift voornoemd beding hebben gemaakt. Het hof is van oordeel dat M zijn stelling (dat de ouders dit beding wel degelijk elk jaar hebben gemaakt en dat dit ook jaarlijks tussen hen en M ter sprake is gekomen) onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd. De stelling van M dat bij de akte van 2004 ten overvloede is bevestigd dat de schenkingen van de voorgaande jaren niet in enige gemeenschap zouden vallen, baat hem evenmin, nu niet aannemelijk is geworden dat die afspraak elk jaar afzonderlijk bij elke gift is gemaakt. Dit alles heeft tot gevolg dat de door de ouders in de periode van 1993 tot en met 2003 aan M gedane schenkingen in de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vallen en derhalve voor verdeling vatbaar zijn.

Het Hof Amsterdam heeft aftrek geweigerd voor een zoon die € 250 ter leen ontving van de IBG-groep en € 595 ontving als loon uit een bijbaan. Op basis van deze bedragen werd gesteld dat de zoon nog een bedrag van € 122 per maand nodig heeft, die hij niet uit eigen middelen kan bijdragen. Dit bedrag voldoet niet aan de eis dat de zoon in belangrijke mate onderhouden wordt. Er moet dan sprake zijn van een bedrag van € 386 per kwartaal (€ 128 per maand). De vader stelde dat de zoon, naast zijn bijbaan, nog een bedrag van € 372 per maand nodig had. Nu de zoon dit bedrag voor € 250 daadwerkelijk leende bij de IBG en met dit bedrag dus maandelijks zijn inkomen verhoogde, zakte de behoefte van de zoon naar een bedrag van € 122 per maand. Dit laatste bedrag voldeed niet aan het criterium ‘in belangrijke mate onderhouden’. Vader kwam € 20 per kwartaal tekort om de aftrek te claimen.

M is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest met V. Uit dit huwelijk is een zoon geboren. V had uit een eerder huwelijk nog een zoon (A). V heeft in haar testament van 4 februari 2000 tot enig erfgenamen benoemd: “ieder voor een gelijk deel, mijn echtgenoot en mijn kinderen (…)” V is in 2001 als vermist bij de politie opgegeven. De Rechtbank Den Haag heeft in 2003 de echtscheiding tussen M en V uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is in 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In 2005 is het stoffelijk overschot van V gevonden. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft naar aanleiding daarvan een overlijdensakte opgesteld en daarin de datum, het tijdstip en de vindplaats van lijkvinding vermeld. M is strafrechtelijk vervolgd voor zijn betrokkenheid bij de dood van V. Hem werd ten laste gelegd dat hij V in 2001 van het leven heeft beroofd en het stoffelijk overschot vervolgens heeft begraven. De Rechtbank Den Bosch verklaarde deze feiten bewezen, in hoger beroep achtte het hof uitsluitend bewezen dat M het stoffelijk overschot heeft verborgen. De tenlastegelegde betrokkenheid bij de dood van V achtte het hof niet bewezen. Het cassatieberoep werd verworpen bij arrest van 13 april 2010 (LJN BL5540). De vader van A (als diens wettelijk vertegenwoordiger) stelt thans dat M niet gerechtigd is tot de nalatenschap van V, omdat hij op de datum dat de nalatenschap openviel reeds van haar was gescheiden. Onder die omstandigheden was M niet te kwalificeren als ‘echtgenoot’ in de zin van het testament, zodat hij geen erfgenaam is. Indien M wel erfgenaam is in de zin van het testament, is hij – aldus de vader van A – op grond van artikel 4:3, lid 1 BW onwaardig om enig voordeel uit haar nalatenschap te trekken. De rechtbank overweegt als volgt. Om te bepalen of M kan worden aangemerkt als erfgenaam als bedoeld in het testament, dient de vraag te worden beantwoord of hij ten tijde van het openvallen van de erfenis (lees: op de datum van het overlijden van V) nog met haar gehuwd was. Van belang is dan ook dat vast komt te staan of V is overleden vóór inschrijving van de echtscheidingsakte op [2004] of daarna. Weliswaar vormt de overlijdensakte, waar de vader van A naar verwijst, dwingend bewijs, maar dit geldt slechts voor hetgeen in deze akte is opgenomen. De akte kan dan ook slechts gelden als bewijs voor het feit dat het stoffelijk overschot van V is gevonden op [2005], maar niet voor de stelling dat genoemde datum als sterfdatum moet worden aangemerkt. Uit de door de vader van A op 12 augustus 2003 afgelegde verklaring (afgelegd tegenover de politie in het kader van de strafzaak tegen M) blijkt dat het tot dan toe regelmatige patroon van geldopname met ingang van 18 januari 2001 plotseling is geëindigd en er sedertdien in het geheel geen geld meer door V werd opgenomen. Volgens de rechtbank vormt dit een sterke aanwijzing voor haar dood omstreeks die datum. Gelet hierop en gelet op de niet bestreden stelling van M dat ook de familie van V haar sinds januari 2001 niet meer heeft gezien en op haar graf de sterfdatum [2001] is vermeld, gaat de rechtbank ervan uit dat V op [2001] is overleden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat M ten tijde van het overlijden van V nog met haar was gehuwd, zodat hij haar erfgenaam is. Met betrekking tot de door de vader van A gestelde onwaardigheid van M overweegt de rechtbank als volgt. De nalatenschap is opengevallen vóór het in werking treden van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003. Op grond van het overgangsrecht (artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek) is artikel 4:3 BW van toepassing. In dit geval doet geen van de daarin genoemde voorwaarden zich voor, zodat M niet van rechtswege onwaardig is om uit de nalatenschap voordeel te trekken. M heeft door het verbergen van het stoffelijk overschot eraan bijgedragen dat de naasten van V lange tijd in onzekerheid hebben verkeerd omtrent de vraag of zij nog in leven was. Het hof heeft in zijn arrest van 6 april 2007 overwogen dat M – naar zijn zeggen – geen afstand van V kon nemen en haar bij zich wilde houden. Volgens het hof getuigt dit van egoïsme met voorbijgaan aan de belangen van de naasten van V. Dit betreft echter de belangen van de nabestaanden van V en niet de belangen van V zelf. Niet gesteld of gebleken is dat M jegens V op dusdanige wijze heeft gehandeld dat het voor het rechtsgevoel onaanvaardbaar is om hem als erfgenaam toe te laten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat M niet onwaardig is om van V te kunnen erven.

Advocaten die in dienst zijn van een onderneming, kunnen niet meer altijd aanspraak maken op het verschoningsrecht. Dat heeft het Europees Hof van Justitie op14 september bepaald. Het Hof vindt advocaat-bedrijfsjuristen niet onafhankelijk genoeg vanwege de hiërarchische relatie met hun werkgever. In Europese mededingingskwesties mogen zij zich daarom niet meer beroepen op hun verschoningsrecht. In andere procedures blijft het beroepsgeheim onverkort overeind. Algemeen deken Jan Loorbach van de Nederlandse Orde van Advocaten noemt de uitspraak van het Hof niet onverwacht maar wel ongelukkig, omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen advocaten in dienstbetrekking en andere advocaten. Hij wijst erop dat de uitspraak heel specifiek het Europees mededingingsrecht betreft. ‘Maar de argumenten die worden genoemd nopen ons tot een brede discussie over de onafhankelijkheid en het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking. De Orde zal hierover in overleg treden met de eigen beroepsgroep en het ministerie van Justitie.’ Nederland kent in totaal een kleine 400 advocaten in dienstbetrekking op een beroepsgroep van 16.000 advocaten. Het betreft hier vooral advocaten die in dienst zijn van grote ondernemingen, het Rijk, provincies, gemeenten en rechtsbijstandverzekeraars. Aanleiding voor de uitspraak van het Hof is een inval van kartelrechercheurs in 2003 bij een dochteronderneming van AkzoNobel. Bij de inval is het mailverkeer tussen Akzo-directie en de advocaat die er in dienst was, in beslag genomen. De advocaat verzette zich hiertegen en beriep zich op zijn beroepsgeheim. Het ging immers om vertrouwelijke communicatie tussen een cliënt en zijn raadsman. De Europese Commissie weigerde hieraan gehoor te geven en nam de gemaakte kopieën toch mee. Reden voor Akzo om hiertegen in beroep te gaan. Akzo ving bot en tekende daarop hoger beroep aan bij het Hof van Justitie. Het Hof stelde dat het beroepsgeheim voor advocaten op Europees niveau weliswaar wordt erkend, maar niet voor advocaten in dienstbetrekking. De economische afhankelijkheid en de vereenzelviging van deze advocaten met hun werkgevers, zou ze minder onafhankelijk maken dan andere advocaten.

Projectontwikkelaar X heeft met een verkoper overeenstemming bereikt over aankoop van een erfpachtrecht en huurrechten betreffende een aantal percelen grond en een waterperceel. Op verzoek van de verkoper heeft X aan notaris N opdracht verstrekt tot het opstellen van een koopakte en haar te adviseren ten aanzien van de toepasselijke erfpachtvoorwaarden. Tijdens een bespreking heeft N aan X medegedeeld dat zijn uurtarief € 475 bedraagt en dat voor een kandidaat-notaris een tarief geldt dat varieert tussen € 75 en € 600 per uur. Later heeft X een beroep gedaan op de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden. Vervolgens heeft N het dossier gesloten en aan X een factuur gestuurd van ruim € 50.000 in verband met de door N verrichte werkzaamheden. Volgens de door N opgestelde specificatie heeft het notariskantoor 125 uren aan werkzaamheden verricht. X verzuimt echter de declaratie van N binnen de gestelde termijn van 30 dagen te voldoen. Naar aanleiding hiervan vordert N voor de rechtbank dat X de factuur voldoet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de factuur tot aan de dag van voldoening. Als verweer voert X onder meer aan dat N voorafgaand aan de uitvoering van de opdracht geen opdrachtbevestiging aan X heeft gezonden. Verder stelt X dat geen afspraken zijn gemaakt over de wijze van declareren en de te hanteren tarieven. Declareren op basis van een uurtarief is volgens X niet gebruikelijk in het notariaat. Ten slotte stelt X dat het door N gevorderde bedrag niet kwalificeert als een redelijk loon als bedoeld in artikel 7:405 BW. Volgens de rechtbank heeft X ter comparitie erkend dat N tijdens de bespreking op het notariskantoor de hiervoor genoemde uurtarieven aan X heeft medegedeeld. X heeft bij het verstrekken van de opdracht geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de door N genoemde uurtarieven. Gesteld noch gebleken is dat X en N (schriftelijk) andersluidende afspraken hebben gemaakt, bijvoorbeeld ten aanzien van (het uurtarief van) de door N in te schakelen kandidaat-notarissen. Hieruit volgt dat X de door N vermelde uurtarieven stilzwijgend heeft aanvaard. Voor zover X nog heeft aangevoerd dat de door N genoemde bedragen acceptabel waren, omdat X met de verkoper na de desbetreffende bespreking is overeengekomen dat de verkoper 50% van de declaratie van N zou betalen, regardeert dit N niet. De rechtbank volgt X niet in haar stelling dat N het aantal gefactureerde uren onvoldoende heeft onderbouwd. De in de urenspecificatie weergegeven verrichtingen komen de rechtbank op zichzelf genomen niet onjuist voor. Hierbij merkt de rechtbank op dat deze wijze van specificeren, alsook de inzet van andere medewerkers bij de uitvoering van een opdracht, in het notariaat gebruikelijk zijn. X betwist dat er in werkelijkheid 125 uren door het notariskantoor aan het dossier zijn besteed, maar X onderbouwt deze stelling in het geheel niet met feiten. Mogelijk is het urentotaal hoog ten opzichte van het uiteindelijke resultaat in de vorm van de opgestelde koopovereenkomst, mede in aanmerking nemende de deskundigheid van N en de betrokken kandidaat-notarissen, maar X stelt hieromtrent helemaal niets. De rechtbank veroordeelt X om de declaratie van N te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur en de proceskosten ad € 3.500.

Op 14 mei 2003 is het wetsvoorstel Wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) bij de Tweede Kamer ingediend. Het is de derde tranche Nieuw Huwelijksvermogensrecht. Reeds geruime tijd deed een voorontwerp de ronde en het uiteindelijk wetsvoorstel verschilde daarmee op enkele belangrijke punten. De auteur houdt het nieuwe wetsvoorstel tegen het licht en concludeert dat de indruk bestaat dat de wetgever verder gesprongen is dan zijn polsstok lang was en wellicht door het ijs is gezakt.

De Hoge Raad heeft een arrest gewezen, waarin aangegeven wordt wanneer gehuwden duurzaam gescheiden leven en dus geen fiscaal partner meer van elkaar zijn, in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001. De Hoge Raad stelt dat er sprake is van duurzaam gescheiden leven als de echtgenoten ieder afzonderlijk hun leven leiden, alsof zij niet getrouwd zijn met elkaar en als ten minste één van hen deze situatie bestendig vindt. De Hoge Raad zoekt hier dus geen aansluiting bij de zesmaandsperiode die bij samenwoners van toepassing is, volgens artikel 1.2, lid 1 Wet IB 2001. In die zin wordt het al dan niet fiscaal partner van elkaar zijn voor gehuwden anders uitgelegd dan voor samenwoners. Volgend jaar is voor gehuwden het al dan niet duurzaam gescheiden leven niet meer relevant voor de kwalificatie als fiscaal partner. Met ingang van 1 januari 2011 wordt er een uniform partnerbegrip geïntroduceerd. Dit partnerbegrip zal voor verschillende belastingwetten gaan gelden. Voor gehuwden geldt vanaf 2011 dat zij alleen dan geen fiscaal partner meer van elkaar zijn als er een verzoek tot echtscheiding is ingediend bij de rechtbank en zij niet meer op hetzelfde adres staan ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. Gehuwden moeten dus daadwerkelijk maatregelen nemen om geen fiscaal partner meer van elkaar te zijn.

De Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) werkt. Het percentage schuldenaren dat het schuldsaneringtraject eindigt met een schone lei, is in 2009 verder gestegen. Het aantal mensen dat opnieuw in de schulden komt, is nog altijd zeer laag. Dit blijkt uit de nieuwe Monitor Wsnp, die minister Hirsch Ballin (Justitie) op 1 september heeft aangeboden aan de Tweede Kamer. Door de recessie zijn er meer mensen met schulden. Er zijn echter minder mensen waarvoor gemeentelijke schuldhulpverlening een oplossing biedt. Dit blijkt uit het jaarverslag 2009 van de NVVK, de vereniging voor schuldhulpverlening en sociaal bankieren. Veel van deze mensen blijken ook niet door te stromen naar de schuldsanering. Er zijn grote zorgen over de toegang, nu het toelatingsbeleid tot de Wsnp is versoepeld, maar het aantal nieuwe Wsnp-zaken juist daalde in 2009. De minister van Justitie heeft de Raad voor Rechtsbijstand opdracht gegeven om extra onderzoek te doen naar de vraag of de toegang tot de Wsnp voldoende gewaarborgd is. Sinds 1 januari 2008 is de Wsnp aangepast. Sindsdien zijn er drie nieuwe middelen die schuldhulpverleners kunnen inzetten om de kans te vergroten de schuld buiten de rechtbank om te regelen: het dwangakkoord, de voorlopige voorziening en het moratorium bij bedreigende schulden. Uit de meting blijkt dat het aantal verzoeken dat hiervoor is ingediend ten opzichte van 2008 is toegenomen, maar in verhouding tot het aantal aanvragen schuldhulpverlening (bij leden van de NVVK) valt dit tegen. Zo is het aantal ingediende verzoeken om een dwangakkoord 682 op 53.250 aanvragen. Het percentage schuldenaren dat aan het einde van een Wsnp-traject schuldenvrij is, steeg in 2009 verder. 75% kon weer starten met een schone lei. Voor ruim 2% werd alsnog een akkoord met de schuldeisers gesloten. Bovendien betaalde een onbekend aantal mensen de schulden volledig terug voor het einde van de looptijd. In deze monitor is, net als in de meting van 2006, de duurzaamheid van de schone lei onderzocht. Ook in 2009 is het percentage recidive laag. 16% heeft opnieuw betalingsachterstanden van meer dan twee maanden. Daarbij gaat het bij meer dan de helft van deze groep om achterstanden lager dan € 1.000. Een meerderheid geeft aan de achterstanden zonder professionele hulp op te kunnen lossen.

Als man en vrouw in wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, weten zij dat de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen en alle schulden van ieder van hen omvat. Er zijn slechts twee uitzonderingen: goederen die via uitsluitingsclausule zijn verkregen (artikel 1:94, lid 1 BW) en de bijzonder verknochte goederen (artikel 1:94, lid 3 BW). In dit artikel stelt de auteur de vraag centraal of deze wettelijke uitzonderingen kunnen worden uitgebreid via de leer van de zaaksvervanging en/of pro rata zaaksvervanging mogelijk is. Als dat het geval is, stelt de auteur de vraag aan de orde of vervolgens de nominaliteitsleer geldt dan wel de beleggingsleer.

V heeft in 1995 een testament opgesteld waarin onder meer het volgende is opgenomen: “Voor het geval ik kom te overlijden voor mijn echtgenoot benoem ik tot mijn enig erfgenaam mijn echtgenoot. Voor het geval ik na of gelijk met mijn genoemde echtgenoot kom te overlijden, waaronder begrepen overlijden binnen dertig dagen, benoem ik tot mijn enig erfgenaam de stichting [Y]”. Nadat V in 2006 van haar echtgenoot was gescheiden, overlijdt zij zonder het testament te hebben gewijzigd. De hiervoor vermelde stichting Y meent op grond van het testament enig erfgenaam van V te zijn. De broer en de moeder van V (X c.s.) betwisten dit. Volgens hen heeft het testament geen werking meer, zodat zij krachtens de wet de nalatenschap erven. Niet in geschil is dat de ex-echtgenoot van V (M) geen erfgenaam is vanwege artikel 4:52 BW. Volgens de rechtbank is in het testament bepaald dat V de stichting tot haar enige erfgenaam benoemt voor het geval zij na of gelijk met haar echtgenoot komt te overlijden. Ten tijde van het opstellen van dit testament was V gehuwd met M. Hij wordt in dit testament dan ook als echtgenoot genoemd. De stichting is op de dag van het opstellen van het testament opgericht, waarbij M en V formeel als bestuurder in functie zijn getreden. M en V zijn daarna gescheiden. V is daarna overleden. M is niet overleden. Gelet op de verhoudingen die dit testament kennelijk heeft willen regelen en de omstandigheden waaronder dit testament is gemaakt, zou kunnen worden aangenomen dat de bewoordingen van dit testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn, omdat niet duidelijk is of de stichting uitsluitend tot erfgenaam is benoemd voor het geval M en V tot het overlijden van M gehuwd zouden zijn geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat in het testament is bepaald dat de stichting uitsluitend tot erfgenaam is benoemd onder de voorwaarde van het vooroverlijden van M. Y heeft echter gesteld dat ‘overlijden’ in dit testament hetzelfde betekent als ‘er niet meer zijn als echtgenoot’. De rechtbank stelt vast dat een dergelijke bijzondere uitleg van het begrip ‘overlijden’ niet volgt uit de bewoordingen van het testament. Y heeft overigens onvoldoende gesteld dat deze bewoordingen, gelet op de verhoudingen die dit testament kennelijk heeft willen regelen en de omstandigheden waaronder dit testament is gemaakt, op deze bijzondere manier moeten worden uitgelegd. Voor zover Y heeft bedoeld te stellen dat een dergelijke bijzondere betekenis volgt uit daden of verklaringen van V buiten het testament, is onvoldoende gesteld dat dit testament zonder gebruik te maken van deze daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Overigens volgt uit de wetsgeschiedenis dat het enkele niet-herroepen van een testament niet als een daad of verklaring als bedoeld in artikel 4:46 BW wordt beschouwd. Dit betekent dat de rechtbank het begrip ‘overlijden’ zal uitleggen in overeenstemming met de gangbare taalkundige betekenis, te weten ‘doodgaan’ of ‘sterven’. Het staat vast dat aan de voorwaarde van het vooroverlijden van M niet is voldaan. Hieruit volgt dat de stichting geen erfgenaam is geworden van V, maar dat X c.s. de erfgenamen zijn volgens de wettelijke regels van erfopvolging bij versterf.