REP 2011, afl. 1 - Sign. - Duitse borgtochtovereenkomst: geen vernietiging op grond van art. 1:88 BW
Aflevering 1, gepubliceerd op 01-02-2011 Een Duitse bank heeft met een Nederlander (gedaagde) een borgtochtovereenkomst gesloten ten behoeve van de Duitse vennootschap CorTrial. Op de kredietovereenkomst en de overeenkomst van borgtocht is Duits recht van toepassing. CorTrial is failliet verklaard. De bank vordert betaling uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht. Gedaagde voert aan dat zijn echtgenote de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd. Subsidiair doet hij een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Volgens gedaagde is artikel 1:88 BW een dwingendrechtelijke bepaling, die – krachtens art. 7 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) - bescherming verdient. Ook wijst hij erop dat art. 3 Wet Conflictenrecht Huwelijksbetrekkingen (WCH) de artt. 1:88 en 1:89 BW een internationaal karakter geeft, in die zin dat de in Nederland wonende echtgenoot van de borg in geval van internationale contracten een beroep kan doen op de bescherming die de artt. 1:88 en 1:89 BW bieden. Ten slotte wijst gedaagde erop dat de artt. 1:88 en 1:89 BW, op grond van hun beschermende dwingendrechtelijke karakter, als voorrangsregels dienen te worden beschouwd. In art. 11 EVO is bepaald dat bij een overeenkomst die gesloten is tussen personen die zich in hetzelfde land bevinden, een natuurlijke persoon die volgens het recht van dat land handelingsbekwaam is, zich slechts kan beroepen op het feit dat hij volgens een ander recht handelingsonbekwaam is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid kende of door nalatigheid niet kende. De bank heeft aangevoerd dat het Duitse recht geen vergelijkbare gezinsbeschermende bepaling kent als art. 1:88 BW. Bovendien beroept de bank zich op jurisprudentie waaruit blijkt dat op een buitenlandse bank geen vergaande onderzoeksplicht rust naar de handelingsonbekwaamheid in verband met een gezinsbeschermende bepaling naar Nederlands recht. De bank wist niet van de handelingsonbekwaamheid van gedaagde en hoefde dat ook niet te weten, zo stelt de bank. Gelet op de jurisprudentie (HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268) overweegt de rechtbank dat de bank, mede gelet op het internationaal gezien exceptionele karakter van de artt. 1:88 en 1:89 BW, als Duitse bankinstelling niet behoefde te begrijpen dat gedaagde zich niet rechtsgeldig bij de borgtochtovereenkomst kon verbinden. Daarnaast kent de rechtbank betekenis toe aan de zekerheid die in het rechtsverkeer moet worden geëist. Met deze zekerheid acht de rechtbank niet verenigbaar dat een bank als de onderhavige, indien bij een te sluiten overeenkomst als de onderhavige een vreemdeling betrokken is, steeds moet nagaan of daardoor wellicht onbekende bepalingen van vreemd recht van toepassing worden, die aan rechtsgeldig contracteren in de weg kunnen staan en derhalve nageleefd moeten worden, eer de bank van de onaantastbaarheid van de overeenkomst zeker kan zijn. Van een bank/crediteur (in dit geval een in Berlijn gevestigde, niet internationaal opererende bank) kan niet gevergd worden steeds een onderzoek in te stellen naar een mogelijk, onder een ander recht geldend toestemmingsvereiste. Eventuele aanwezige kennis bij Deutsche Bank AG kan in elk geval niet zonder meer worden toegerekend aan de bank, aangezien het om twee verschillende rechtspersonen gaat, zo stelt de rechtbank. Nu de bank art. 1:88 BW niet kende en niet hoefde te kennen, slaagt haar beroep op de goede trouw en ligt de vordering van de bank voor toewijzing gereed. Naar Duits recht is strijd met de redelijkheid en billijkheid (‘Verstoß gegen Treu und Glauben’) geregeld in artikel 242 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dit artikel luidt: ‘Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu erbringen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.’ Er is sprake van ‘Verstoß gegen Treu und Glauben’ ‘wenn das Festhalten am Vertrag für einen Vertragspartner zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ereignis führt.’ Naar Duits recht is derhalve sprake van een ‘Verstoß gegen Treu und Glauben’ indien de nakoming van de overeenkomst voor een partij tot ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat leidt. Gedaagde heeft in dit verband echter niets anders aangevoerd dan dat hij 82 jaar is, dat zijn financiële positie slecht is, dat zijn gezondheid niet goed is en dat de bank hem eerst nu (circa vier jaar ná het faillissement van CorTrial) aanspreekt, terwijl er ook andere, naar zijn weten, meer solvente partijen zekerheden hebben gesteld. De rechtbank stelt voorop dat hier de nodige terughoudendheid betracht moet worden gelet op het bepaalde in art. 242 BGB. In dit kader bezien is het verweer van gedaagde onvoldoende om aan te nemen dat nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst leidt tot een ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat.