Aflevering 3

‘Had ik dit maar geweten toen ik nog advocaat was’ is een verzuchting van menig rechter die vanuit de advocatuur de overstap naar de rechtspraak heeft gemaakt. Als ik had geweten als advocaat wat ik nu als rechter weet, waren mijn processtukken beter en korter geweest, met mogelijk (nog) meer gewonnen zaken. Dit artikel is een poging de ‘had ik dit maar geweten-verzuchting’ te veranderen in een ‘o ja-verzuchting’ en advocaten te laten weten wat het ‘benen op tafel-gevoel’ betekent.

Het artikel bespreekt eerst enkele fiscale aspecten van echtscheiding zoals de eigen woning, (afkoop van) alimentatie en schenkbelasting. Daarna komen de internationale aspecten aan bod. Bij naar het buitenland uitgezonden Nederlanders, die nog een bron van inkomen hebben uit Nederland, blijkt dat grensoverschrijdende alimentatiebetalingen fiscaal ongunstig kunnen uitpakken. Mits goed gestructureerd, bestaat er een mogelijkheid om de ongelijkheid in fiscale behandeling die in internationale situaties bestaat op te heffen.

Het komt nog steeds voor dat een van de ouders niet meewerkt aan een omgangsregeling. Gelukkig zijn er zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke mogelijkheden om de niet meewerkende ouder tot nakoming van de regeling te dwingen.

Enkele weken voordat de echtscheidingsbeschikking werd ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand hebben M en V een echtscheidingsconvenant ondertekend. Daarin is onder meer bepaald dat M en V over en weer niet zullen bijdragen in de kosten van elkaars levensonderhoud. Verder is bepaald dat M bij de verdeling van de gemeenschappelijke goederen met € 35.000 is overbedeeld. In haar aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2006 heeft V zich op het standpunt gesteld dat zij een bedrag als afkoop van alimentatie kan aftrekken omdat M en V zijn overeengekomen dat V de partneralimentatie waarop M recht had, zou afkopen door afstand te doen van haar vordering wegens onderbedeling. Omdat de belastinginspecteur de aftrek heeft betwist, is het geschil voorgelegd aan de rechtbank. Volgens de rechtbank heeft V voldoende bewezen dat zij de partneralimentatie waarop M recht had, heeft afgekocht door afstand te doen van haar vordering wegens onderbedeling. Dit betekent dat V zich een kapitaalsuitgave heeft getroost om M ertoe te bewegen van zijn aanspraak op een uitkering tot levensonderhoud af te zien zodat hier sprake is van een afkoop van alimentatie in de zin van artikel 6.3 lid 1 sub b Wet IB 2001 (vgl. HR 5 april 1978, BNB 1978/113, en Hof Leeuwarden 20 april 1979, BNB 1980/251). Verder constateert de rechtbank dat het echtscheidingsconvenant is gemaakt onder de opschortende voorwaarden dat de echtscheiding tot stand komt en dat V wordt ontslagen uit haar verplichtingen jegens de bank uit hoofde van de hypothecaire lening ter zake van de echtelijke woning. Volgens de rechtbank heeft dit in casu ertoe geleid dat de alimentatieverplichting werd afgekocht, nadat de echtscheidingsbeschikking werd ingeschreven, zodat op dat moment sprake was van een ‘gewezen echtgenoot’ in de zin van artikel 6.3 lid 1 sub b Wet IB 2001. De vraag of deze bepaling ook geldt als de afkoopsom wordt betaald, voordat de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven, behoeft dus geen beantwoording meer.

Drie zussen zijn verwikkeld in een procedure met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van hun moeder. Twee zussen zijn van mening dat de andere zus, die gemachtigde was over de rekeningen van hun moeder, gehouden is rekening en verantwoording af te leggen over geldopnames en betalingen van deze rekeningen. De moeder is op 24 augustus 2009 overleden. De vader was al eerder overleden. Een van de zussen (eiseres) was sinds april 1993 gemachtigd over de rekeningen van de moeder. De overige zussen en de broer zijn gedaagden in deze procedure. Eiseres heeft verdeling van de nalatenschap gevorderd en heeft de rechtbank verzocht haar zussen te veroordelen tot medewerking daaraan. De zussen hebben verweer gevoerd. De broer heeft zich in deze procedure gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De zussen hebben gesteld dat eiseres als gemachtigde over de rekeningen van de moeder gehouden is rekening en verantwoording af te leggen over het verloop van de rekeningen van de moeder over de periode 2002 tot en met 2009. Er kan in de visie van de rechtbank slechts sprake zijn van een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording van de ene partij jegens de andere partij indien tussen hen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, krachtens welke de een jegens de ander verplicht is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen. Hierbij geldt dat een rechtsverhouding die een dergelijke verantwoordingplicht impliceert kan voortvloeien uit de wet of uit een contractuele relatie alsmede uit hetgeen onder bepaalde omstandigheden volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Eiseres was vanaf april 1993 gemachtigd op de rekeningen van de moeder. Derhalve was eiseres rekening en verantwoording jegens de moeder verschuldigd voor de geldopnames en betalingen die zij heeft verricht. Aangezien de moeder bij leven geen rekening en verantwoording heeft gevraagd, moet er naar het oordeel van de rechtbank van worden uitgegaan dat de door eiseres gedane opnames en betalingen de instemming van moeder hadden. Eiseres heeft jegens haar zussen – in beginsel – geen plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording voor de tijdens het leven van moeder gedane opnames. Dit is slechts anders indien zou komen vast te staan dat de moeder gedurende de periode dat eiseres geldopnames en betalingen heeft verricht van haar rekeningen, psychisch in een dusdanige staat heeft verkeerd dat zij niet in staat moet worden geacht haar eigen financiële belangen te behartigen. De zussen hebben in dit kader gesteld dat de moeder vanwege een IBS in een PAAZ-afdeling is opgenomen geweest. De rechtbank stelt vast dat deze opname dateert van 2000 en dat de moeder sinds 2002 niet meer in een afdeling voor psychische klachten heeft verbleven. Voorts hebben de zussen gesteld dat de moeder de laatste jaren aan staar en doofheid leed en rolstoelgebonden en bedlegerig was. Daarnaast zou het moeilijk zijn geweest om met haar te praten en zou zij stemmen hebben gehoord. De rechtbank overweegt dat fysieke klachten geen verplichting tot rekening en verantwoording in het leven roepen. Bovendien hebben de zussen geen gespecificeerd bewijs aangeboden van hun stelling dat de moeder in die periode duurzaam niet langer in staat is geweest haar vermogensrechtelijke belangen zelf volledig te behartigen. De rechtbank concludeert dat er geen verplichting tot rekening en verantwoording op eiseres rust.

In de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de Werkgroep Alimentatienormen aanbevolen om bij de berekening van door een ondernemer te betalen alimentatie aansluiting te zoeken bij het bedrijfseconomische winstbegrip, rekening houdend met de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van de onderneming. In dit artikel wordt dit aanknopingspunt en de in dat licht gegroeide praktijk besproken tegen de achtergrond van de huidige bedrijfseconomische en maatschappelijke ontwikkelingen, waaronder de recessie. Vervolgens komt aan de orde hoe bij de beoordeling van de onderhoudsplicht de focus meer kan worden gericht op de liquide middelen die de ondernemer daadwerkelijk aan zijn onderneming kan onttrekken, zonder de continuïteit in gevaar te brengen.

De alimentatiebetalende man had eerder bij de rechtbank aangegeven dat zijn ex-vrouw samenleefde met een reeds gehuwde man ‘als waren zij gehuwd’. De rechtbank bepaalde echter dat in die situatie de lotsverbondenheid niet doorbroken wordt en de alimentatieplicht dus doorloopt. Zowel de man als de vrouw waren in hoger beroep gegaan. Het hof beoordeelde of aan de voorwaarden voor samenleven ‘als waren zij gehuwd’ was voldaan. ‘Samenwonen’ en ‘samenleven als waren zij gehuwd’ zijn niet hetzelfde. Als er slechts van samenwonen sprake is, wordt de alimentatieplicht niet doorbroken. Er is sprake van ‘samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ als tussen de samenwonenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de alimentatiegerechtigde en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Hoewel de vrouw erkende dat ze samenwoonde met haar partner, betwistte ze dat er van samenleven of verval van lotsverbondenheid sprake was. Omdat de vrouw toegaf dat ze al langere tijd samenwoonde met haar partner, was daarmee volgens het hof de duurzame affectieve relatie en samenwoning aangetoond. Wat betreft de gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging, zocht het hof aansluiting bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Daaruit blijkt dat van de bedoelde huishouding en verzorging onder meer sprake is als de samenwonenden hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Niet vereist is dat van een financiële verstrengeling van beide inkomens moet zijn gebleken. Een ‘in elkaars verzorging voorzien’ kan ook worden aangenomen als sprake is van een taakverdeling tussen samenwonenden. Daar was in het geval van de vrouw sprake van, waardoor aan alle criteria was voldaan. De vrouw had het verwijt van de man dat het huwelijk van haar partner alleen maar in stand werd gehouden, zodat zij haar partneralimentatie zou kunnen blijven ontvangen, onvoldoende weerlegd. De lotsverbondenheid (en daarmee de alimentatieplicht) tussen de man en de vrouw was komen te vervallen vanaf het moment dat de vrouw ervoor had gekozen om te gaan samenleven met haar partner en daarop van meet af aan haar hele leven had ingericht, aldus het hof. De vrouw diende de alimentatie die ze vanaf dat moment had ontvangen terug te betalen.

De rechtbank had zich uitgesproken over de zorgregeling ten aanzien van de minderjarige dochter van partijen. Daarbij is de vrouw veroordeeld tot het dragen van driekwart van de proceskosten. Partijen kunnen zich niet met de beslissing inzake de proceskostenveroordeling verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. De vrouw voert aan dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld in driekwart van de proceskosten. Het hof overweegt dat in zaken tussen ex-partners in het algemeen wordt besloten tot compensatie van kosten, hetgeen inhoudt dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. De gedachte daarachter is dat de afwikkeling van een scheiding en al wat daarmee samenhangt dikwijls gepaard gaat met persoonlijke en interrelationele moeilijkheden. De redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat niet te snel tot een kostenveroordeling van een der partijen wordt overgegaan. Een zakelijk ‘gelijk’ van de een op een of meerdere onderdelen van de rechtsstrijd tussen partijen betekent immers niet zonder meer dat de ander, de aard van de geschilpunten in aanmerking genomen, de zaak zonder behoorlijke gronden aanhangig heeft gemaakt. Die gronden kunnen deels liggen in de emotionele geladenheid van de problematiek. De rechter in familierechtelijke aangelegenheden zou zijn taak miskennen, indien hij uitsluitend toegankelijk zou zijn voor een zakelijke en juridische argumentatie. De noodzakelijke terughoudendheid van de rechter wordt ook ingegeven door de overweging dat partijen in vele gevallen nog met elkaar verder moeten, in onderhavig geval als de ouders van een minderjarige dochter. Een kostenveroordeling (grotendeels) ten laste van de een ten gunste van de ander kan de verdere relatie belasten, nu deze veroordeling als prestigewinst kan worden opgevat. Er kunnen zich echter ook in familierechtelijke zaken gevallen voordoen waarbij het juist in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om de proceskosten te compenseren. Wil sprake zijn van een dergelijke situatie, dan dient zeer evident sprake te zijn van het nodeloos in rechte betrekken van de wederpartij. Naar het oordeel van het hof is hiervan niet althans onvoldoende sprake. Artikel 1:377e BW geeft de rechter op verzoek van (een van) de ouders de mogelijkheid op grond van gewijzigde omstandigheden een in kracht van gewijsde gegane beschikking dan wel een tussen de ouders zelf overeengekomen zorgregeling te wijzigen. De wet bevat geen afzonderlijke criteria voor een inhoudelijke wijziging van de bestaande zorgregeling of eerdere omgangsbeslissing. Een dergelijke wijziging kan betrekking hebben op de wijze van omgang, bijvoorbeeld de frequentie of de duur daarvan. De vrouw heeft een wijziging verzocht ten aanzien van de duur van de zorgregeling. Noch voorafgaand aan noch tijdens de zitting in eerste aanleg zijn partijen over de resterende geschilpunten nader tot elkaar gekomen, hetgeen beide partijen aan te rekenen valt en niet slechts de vrouw. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking de bestaande zorgregeling gewijzigd. De rechtbank heeft de vrouw dan ook ontvankelijk geacht in haar verzoek en heeft op dit verzoek inhoudelijk beslist. Dat het uiteindelijke beslispunt van de rechtbank mogelijk slechts een minimale omvang lijkt te hebben, neemt niet weg dat dit punt in de relatie tussen partijen en in de relatie met hun kind van wezenlijk belang kan zijn. Er kan naar het oordeel van het hof dan ook niet geoordeeld worden dat sprake is van nodeloos of lichtvaardig procederen. Het feit dat de man geen toegang heeft tot de gefinancierde rechtsbijstand maakt eveneens niet dat er strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Uit de stukken blijkt dat partijen reeds geruime tijd niet in staat zijn om met elkaar te communiceren, ook niet over hun dochter. Temeer nu de onderlinge verhouding tussen partijen al onder spanning staat, draagt een ambtshalve proceskostenveroordeling zeker niet bij aan een verbetering van deze verstandhouding en terughoudendheid is naar het oordeel van het hof dan ook geboden. Daarom ziet het hof, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke proceskostenveroordeling in familiezaken. Het hof vernietigt de beschikking waarvan beroep vernietigen voor zover het betreft de ambtshalve proceskostenveroordeling.

Vanaf 1 maart 2012 is er een nieuwe manier van geschillenbeslechting in het familierecht: arbitrage. Het Nederlands Arbitrage Instituut beschikt sedertdien over een ‘Familiekamer’ , die bemenst wordt door ruim twintig deskundige familierechtarbiters. In dit artikel wordt aangegeven waarom in het familierecht behoefte bestaat aan deze voor het familierecht nieuwe geïnstitutionaliseerde vorm van geschillenbeslechting naast de reeds bestaande processen van geschiloplossing. Daarnaast wordt beschreven hoe arbitrage in de praktijk werkt.

De Begeleide OmgangsRegeling (BOR) van Humanitas helpt gescheiden ouders om binnen zes maanden tot een goede zelfstandige omgangsregeling te komen. Doel van de begeleiding is dat de kinderen contact houden met beide ouders en dat dit contact op een ontspannen, veilige manier plaatsvindt. Betrokken en getrainde vrijwilligers en een deskundige coördinator van BOR Humanitas begeleiden de ouders bij het opbouwen van de omgang en werken samen toe naar een zelfstandige omgangsregeling. Het traject duurt in principe zes maanden. Het belang van het kind staat daarbij voorop; hoe sneller een goed werkende omgangsregeling tot stand komt, hoe sneller kinderen wennen aan de nieuwe gezinssituatie. Uitgangspunt is dat ieder kind het recht heeft op omgang met beide ouders. Dat is belangrijk voor een goede ontwikkeling en welzijn van het kind. Uiteindelijk is de bedoeling dat het kind met beide ouders een band kan opbouwen. De BOR-ondersteuning kan bestaan uit: - kinderen helpen met de overgang van de ene ouder naar de andere; - begeleiding tijdens de omgang; - zo nodig haalt/brengt de vrijwilliger van BOR de kinderen naar de afgesproken plaats; - de professionele coördinator begeleidt het proces van de gefaseerde omgangsopbouw en bemiddelt hierbij tussen de ouders. Voor wie is BOR? - gescheiden ouders met een of meer kinderen tussen 0 en 12 jaar; - ouders die steun kunnen gebruiken bij het maken en in stand houden van een omgangsregeling; - ouders die zich vrijwillig melden bij BOR Humanitas; - ouders die gemotiveerd zijn, meewerken en afspraken nakomen. Uit cijfers blijkt dat de begeleiding vaak succesvol is. In ongeveer 70% van de gevallen lukt het ouders zelf tot een regeling te komen na de begeleidingsperiode. BOR Humanitas heeft geen wachtlijsten. BOR word uitgevoerd in zes regio’s van Nederland en is ook op andere plaatsen in ontwikkeling.

De man en de vrouw zijn in 1987 met elkaar gehuwd. Samen hebben ze drie kinderen gekregen. Twee kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw, één kind heeft sinds 2006 het hoofdverblijf bij de man. In 2005 is de scheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken. De rechtbank heeft in die procedure bepaald dat de man € 233 per kind per maand moest voldoen aan de vrouw ter zake kinderalimentatie voor de kinderen die het hoofdverblijf hadden bij de moeder. In 2009 is bij beschikking bepaald dat het bedrag verminderd zou worden tot € 100 per kind per maand. In deze procedure heeft de man nihilstelling van de alimentatie gevorderd. Dit verzoek is in eerste aanleg afgewezen. De man heeft tegen deze beschikking appel aangetekend, waarbij hij zich beroept op een van de wijzigingsgronden van artikel 1:401 BW. De man heeft verzocht 1 april 2010 als ingangsdatum te nemen, aangezien hij vanaf die datum niet langer over de financiële middelen beschikt om aan de veroordeling te voldoen. De vrouw heeft echter pas per brief van de advocaat d.d. 16 november 2010 kennis genomen van deze procedure, zodat zij niet eerder met een wijziging in omstandigheden rekening heeft moeten houden. Het hof houdt derhalve deze datum aan als ingangsdatum. De behoefte van de kinderen (€ 100 per kind per maand) staat vast. De man heeft gesteld dat zijn draagkracht, als gevolg van een wijziging in zijn financiële situatie per 1 april 2010, ontoereikend is om de vastgestelde kinderalimentatie te voldoen. Hij stelt dat hij in 2010 geen inkomen heeft genoten en dat alleen maar schulden zijn ontstaan. Volgens de vrouw was de man in 2010 in dienst van een Nederlandse werkgever en genoot hij wel degelijk inkomsten uit arbeid. De man weigert echter openheid van zaken te verschaffen. Het hof overweegt dat in het kader van de faillissementsaanvraag, de bedrijfsactiviteiten van de Duitse onderneming van de man in het najaar van 2010 zijn gestaakt. Het is echter niet gebleken dat de man in de periode vanaf 1 april 2010 zijn lopende betalingsverplichtingen niet heeft kunnen voldoen. De man heeft ter zitting erkend na april 2010 werkzaamheden te hebben verricht en inkomsten te hebben gehad. Dit zou echter twee maanden en hand- en spandiensten voor een Nederlandse werkgever tegen betaling van een kleine vergoeding ad circa € 500 betreffen. Volgens de man ondersteunen zijn ouders hem bij het betalen van zijn vaste lasten. Het hof concludeert dat de man na 1 april 2010 wel degelijk de beschikking heeft gehad over een of meerdere bronnen van inkomsten, terwijl hij geenszins inzichtelijk heeft gemaakt op basis waarvan en tot welk bedrag hij deze inkomsten heeft genoten. Derhalve is voor het hof volstrekt onduidelijk waarom de man in de periode vanaf 1 april 2010 wel in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind dat bij hem verblijft en de kosten voor zijn eigen levensonderhoud heeft kunnen voorzien, maar daarnaast geen enkele bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de andere kinderen zou hebben kunnen voldoen. Het hof houdt om die reden geen rekening met de door de man gestelde wijziging in zijn financiële situatie per 1 april 2010 en concludeert dat de man over de periode 1 november 2010 tot 1 juni 2011 geacht wordt voldoende draagkracht te hebben gehad om de bij beschikking vastgestelde bijdrage ad € 100 per kind per maand te betalen. De man is vanaf 1 juni 2011 in dienstverband werkzaam is bij EMA Automobielgroep. Het hof houdt rekening met deze wijziging van omstandigheden en past de door de man te betalen kinderalimentatie aan tot een bedrag van € 78,05 per kind per maand. De man voert aan dat hij zich gedwongen zag zijn privéfaillissement aan te vragen en dat hij op korte termijn zal worden toegelaten tot een Duitse equivalent van de Wettelijke Schuldsaneringsregeling voor Natuurlijke Personen. De man is daartoe echter nog niet toegelaten, zodat sprake is van een louter toekomstige nog onzekere omstandigheid. De man heeft deze stelling voorts geenszins onderbouwd en heeft verder niet inzichtelijk gemaakt wat de gevolgen zouden zijn voor zijn financiële situatie en zijn onderhoudsverplichtingen jegens zijn kinderen. Het hof zal houdt daarom geen rekening met deze mogelijke wijziging in de financiële situatie van de man.

In dit artikel gaan de auteurs uitvoerig in op de in Nederland nieuwe loot aan de stam van juridische echtscheidingshulp, namelijk collaborative divorce. Daarbij wordt – mede aan de hand van ervaringen en onderzoek in de Verenigde Staten en Canada – in kaart gebracht wat de succesfactoren zijn van deze vorm van echtscheidingsbegeleiding. Verder worden enkele risico’s genoemd van het teamwork dat bij collaborative divorce wordt vereist en worden aanbevelingen gedaan die het werken in teamverband tot een groter succes kunnen brengen.

Gemeenten moeten niet langer verplicht zijn gratis huwelijken te sluiten. Dat wil D66. Het gratis trouwen kost gemeenten te veel geld, vindt de partij. Bovendien is de regeling uit de tijd. De wet die gemeenten verplicht om gratis huwelijken te sluiten, stamt uit 1879. “Toen werd het niet geaccepteerd om elkaar ongetrouwd openlijk lief te hebben, laat staan om samen te wonen”, zegt D66-Kamerlid Magda Berndsen. “Nu is het huwelijk een zakelijk contract waarvoor de gemeente een dienst levert. Het is wonderlijk dat de gemeenschap moet opdraaien voor de kosten.” Want dat is het punt: een gratis huwelijk is niet gratis – ten minste, niet voor de gemeente. Er moeten administratieve handelingen worden verricht, er moet een zaaltje beschikbaar zijn, een trouwambtenaar, een bode… “Die kosten komen allemaal terecht bij de belastingbetaler”, zegt Berndsen. Volgens een voorzichtige schatting lopen gemeentes gezamenlijk € 5 tot € 6 miljoen per jaar mis aan de gratis huwelijken. Volgens de wet uit 1879 moeten gemeenten groter dan 10.000 inwoners minstens eenmaal per week ‘gelegenheid geven tot kostelooze huwelijksvoltrekking’. Het gratis trouwuurtje is meestal op maandag- of dinsdagochtend. De trouwambtenaar staat er in z’n gewone kleren, de ‘ceremonie’ is vaak in tien minuten gepiept. Desondanks is het gratis trouwen populair. Zo’n 30% van de huwelijken wordt kosteloos afgesloten. Door de populariteit zijn de wachtlijsten voor het gratis huwelijk lang. Kamerlid Berndsen wil dat minister Liesbeth Spies van Binnenlandse Zaken de regeling voor gratis trouwen moderniseert. Wat haar betreft kan daarbij best een regeling worden getroffen voor trouwlustigen die echt geen geld voor een ceremonie hebben.

Op één gemiddelde dag in 2011 zochten 1698 vrouwen en 1349 kinderen in Nederland toevlucht tot de Vrouwenopvang. Wereldwijd kregen die dag ruim 56.308 vrouwen en 39.130 kinderen (samen 95.438 slachtoffers) hulp en onderdak bij de Vrouwenopvang ten gevolge van huiselijk geweld. Dit blijkt uit de jaarlijkse internationale Data Count, die voor de derde keer heeft plaatsgevonden. Van alle slachtoffers van huiselijk geweld konden 7608 vrouwen en 4734 kinderen (samen bijna 13% van het totaal aantal slachtoffers wereldwijd die dag) wegens plaatsgebrek in de opvanginstellingen niet worden geholpen. In Nederland kregen 127 vrouwen en 104 kinderen (7,6% van het totale aantal slachtoffers) die dag geen hulp en plaats in de opvang, vanwege gebrek aan capaciteit. De Data Count is georganiseerd door de Global Network of Women’s Shelters, het voorlopige bestuur van een wereldwijd netwerk van vrouwenopvanginstellingen, waarin zeventien landen zijn vertegenwoordigd, waaronder Nederland/de Federatie Opvang. Aan de Data Count in 2011 hebben 2636 vrouwenopvang instellingen en 25 vrouwenopvang netwerken uit 36 landen deelgenomen. De Data Count heeft ook ten doel de rol van de vrouwenopvang in het beschermen van deze vrouwen zichtbaar te maken. Het is bovendien een ‘call to action’: een oproep tot sociale verandering om de positie en kwetsbaarheid van vrouwen te verbeteren. Aleid van den Brink, bestuurslid namens de Vrouwenopvang bij de Federatie Opvang: ‘Geweld tegen vrouwen en kinderen is een wereldwijd probleem, de resultaten van de Data Count bevestigen dit, en helaas bevestigen de gegevens van de Federatie Opvang dit ook. Alleen in Nederland zijn er jaarlijks al 200.000 slachtoffers van geweld achter de voordeur. In 2010 zijn door de crisisopvang in de Vrouwenopvang van de Federatie Opvang 3.440 slachtoffers van huiselijk geweld geholpen, dat is een stijging van vijf procent ten opzichte van het aantal in 2008.’

In Brussel wordt gewerkt aan de totstandkoming van de Verordening IPR-erfrecht. De auteur bespreekt de hoofdlijnen van die verordening en gaat na in hoeverre er verschil bestaat met het thans geldende Nederlandse IPR-erfrecht.

Hof Amsterdam 3 mei 2011 (LJN BQ4751) tegenover Hof Amsterdam 27 april 2010 (LJN BU3318) en Hof Amsterdam 18 oktober 2011 (LJN BU1969).

Naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank Roermond van 9 november 2011 (LJN BU3506) beziet de auteur nogmaals in hoeverre ruimte bestaat voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij uiterste wilsbeschikkingen.

De auteur bespreekt de – fiscale en civielrechtelijke – gevolgen van het aanvaarden en verwerpen van nalatenschappen.

Steeds meer mensen met schulden hebben zich de afgelopen jaren bij maatschappelijk werkers gemeld. Inmiddels ontstaan er daardoor wachtlijsten. Dat meldde brancheorganisatie MOgroep op 12 maart. Tussen 2002 en 2010 steeg het aantal mensen met schulden die hulp zochten, met 7%. Vorig jaar nam dat aantal nog eens met gemiddeld 6% toe. De afgelopen maanden ziet het maatschappelijk werk ook veel meer GGZ-cliënten, omdat die in de knel komen met de dit jaar ingevoerde eigen bijdrage. Mensen moeten soms meer dan een maand wachten op hulp. Vandaar dat de MOgroep oproept niet te bezuinigen op welzijn en maatschappelijke dienstverlening.

De Europese Unie vereenvoudigt het grensoverschrijdend erven in een andere EU-lidstaat. Het tweede huis in Spanje bijvoorbeeld moet makkelijker kunnen worden geërfd als de Nederlandse eigenaar sterft. Dat heeft het Europees Parlement in Straatsburg op 13 maart besloten. Een Nederlandse vrouw die getrouwd is met een Poolse man en in Frankrijk woont, kan voortaan kiezen of haar erfgenamen zullen erven onder de Nederlandse of de Franse wet. Door die versimpeling wordt voorkomen dat er een conflict ontstaat tussen justitie in Polen, waar de erfgenamen wonen, de rechters in Nederland en het gerecht in het land waar de vrouw onroerend goed bezit (Frankrijk). Voor burgers die in hun moederland wonen en al hun bezittingen daar hebben, verandert er niets. De erfenis van burgers die in het buitenland wonen, zal onder de wetgeving vallen van het land waar ze leven, maar ze kunnen er voor kiezen om (via een testament) de wetgeving van hun moederland van toepassing te verklaren. Volgens initiatiefnemer Kurt Lechner biedt het voorstel juridische zekerheid, is het begrijpelijk voor ‘Jan met de pet’ en maakt het de afhandeling van internationale nalatenschappen een stuk eenvoudiger. In de EU gaat het jaarlijks om bijna 450.000 van dergelijke erfenissen (10% van alle nalatenschappen) met een gezamenlijke waarde van € 123 miljard. Het voorstel van het parlement gaat nu naar de 27 lidstaten. De nieuwe regelgeving zal niet van toepassing zijn op het Verenigd Koninkrijk en Ierland, omdat die landen een opt-out gevraagd hebben.

De economische crisis dreunt door in onze relaties. Als de werkloosheid toeneemt, lopen een jaar later meer huwelijken op de klippen. Als de economie met 1% extra groeit, leidt dat twee jaar later tot 2000 extra huwelijken. Omgekeerd leidt een krimp van 1% tot 2000 bruiloften minder na twee jaar. Dat meldde op 13 maart het Economisch Bureau van de ING Bank, dat CBS-cijfers over huwelijken, echtscheidingen en economische groei sinds 1980 naast elkaar legde. Volgens ING komen er dit jaar 100.000 werklozen bij en een heleboel stress in veel relaties. “Daalt de werkloosheid, blijven meer stellen bij elkaar. Neemt de werkloosheid toe, lopen een jaar later aanzienlijk meer huwelijken op de klippen”, stelt hoofd-econoom Charles Kalshoven van ING. “Het zijn over dertig jaar bezien opvallende verbanden. Het verband komt het sterkst aan het licht bij werkloosheid en scheidingen.” Het ING-bureau verwacht dat er volgend jaar 100.000 werklozen bijkomen. Sinds 1980 ging een dergelijke toename van de werkloosheid gepaard met een paar duizend extra scheidingen een jaar later. “Op basis daarvan valt te verwachten dat volgend jaar 2000 tot 4000 extra huwelijken stranden”, aldus Kalshoven. Een procent extra economische groei heeft een positieve invloed op het aantal huwelijksvoltrekkingen. Twee jaar later leidt dat tot een kleine 2000 extra huwelijken. “Neemt de groei een procent af, trouwen twee jaar later ongeveer 2000 stellen minder. Het lijkt erop dat mensen eerder hun verlies nemen dan de winst”, concludeert Kalshoven. Als mensen uitzicht hebben op een vaste baan of een hoger inkomen, stappen ze gemakkelijker in het huwelijksbootje. “In de huidige onzekere tijd ligt het voor de hand het huwelijk toch nog even uit te stellen”, meent Kalshoven. “Een beetje bruiloft kost al snel meer dan € 10.000.”

De auteur staat stil bij de cruciale rol die het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in verschillende IPR-bronnen inneemt. Daarnaast bespreekt zij een tweetal belangrijke uitspraken van het Hof van Justitie van de EU. Bovendien geeft zij een handleiding voor het bepalen van de gewone verblijfplaats aan de hand van uit rechtspraak gedistilleerde criteria.

De Wet aanpassing gemeenschap van goederen is op 1 januari 2012 in werking getreden. Door aanpassing in de sfeer van de vergoedingsrechten tussen echtgenoten kan dit ook voor de fiscaliteit gevolgen hebben. De auteur gaat in op de vraag wat een en ander kan betekenen voor de eigen woning.

Erflater heeft bij testament mevrouw X en de heer Y tot zijn erfgenamen benoemd, ieder voor de helft. Tot de nalatenschap behoorde een woning. In het testament was, op straffe van onterving, de last opgenomen om het onroerend goed ‘slechts met beider toestemming te verkopen’. Erflater is in 1980 overleden. X en Y zijn verdeeld geraakt over de uitleg van de last, hetgeen tot vele procedures heeft geleid. In 2009 heeft het hof bevolen de woning aan Y toe te delen. Y heeft in 2011 de woning weer verkocht. De vraag is: leidt dit alsnog tot onterving van Y? Al vanaf 2003 hebben X en Y elkaar in rechte betrokken in verband met de uitleg van het testament en de daarin opgenomen last. X had zich in deze procedures op het standpunt gesteld dat het de bedoeling was van erflater dat zij tot haar dood gratis in het huis zou mogen blijven, mede gezien de sinds 1959 bestaande affectieve relatie tussen hen. De rechtbank, die zich genoodzaakt zag de bepalingen van het testament uit te leggen, deelde die zienswijze niet. Volgens de rechtbank kon uit het testament geen onderscheid tussen de erfgenamen ten gunste van X worden opgemaakt, hetgeen wel voor de hand had gelegen als dat de bedoeling van de erflater was. X is in 2008 overleden. Z is haar enig erfgenaam. In 2009 had het hof voor recht verklaard ‘dat doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan Y niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet wordt opgelegd aan Y’. Het hof heeft partijen voorts veroordeeld hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de onroerende zaak aan Y. Het conflict laait weer op nadat Y, zonder instemming van Z, op 1 juni 2011 een overeenkomst heeft ondertekend ter zake van de verkoop van de onroerende voor een bedrag van € 390.000. Z vordert daarop een verklaring voor recht dat Y in strijd heeft gehandeld met de aan hem opgelegde testamentaire last. Volgens Z moet Y als onterfd worden beschouwd, aangezien hij op 1 juni 2011 de onroerende zaak heeft verkocht, terwijl die zaak op dat moment nog deel uitmaakte van de nalatenschap van erflater. De door het hof gelaste verdeling was op dat moment immers nog niet geëffectueerd, terwijl de onroerende zaak ook nog niet in volledige eigendom aan Y was overgedragen. Volgens Y mag de last niet zo worden uitgelegd. Hij stelt daartoe (1) dat de last geen duidelijke zin heeft, (2) dat deze zo moet worden uitgelegd dat deze zich richt tegen de erfgenamen van erflater, zodat (3) de last na het overlijden van X is komen te vervallen en (4) er geen in rechte te respecteren belang is bij naleving van de last, gezien de veroordeling door het hof. Bovendien, zo stelt Y, heeft het hof reeds impliciet toepassing gegeven aan artikel 4:134 BW, dat de rechter de bevoegdheid geeft de last te wijzigen of op te heffen. Y verzoekt daarom de rechtbank – bij wijze van verweer met terugwerkende kracht – de last op basis van artikel 4:134 BW op te heffen. De rechtbank stelt vast dat het hof had beslist dat in de last geen gratis woonrecht voor X moet worden gelezen. Over de vraag die thans aan de orde is (te weten of het tekenen van een koopovereenkomst voorafgaande aan de eigendomsoverdracht aan Y leidt tot onterving van Y), heeft het hof niets beslist. Het arrest van het hof heeft op dat punt dus geen gezag van gewijsde. Ook het verweer dat het hof impliciet toepassing heeft gegeven aan artikel 4:134 BW wordt verworpen. Nog afgezien van het feit dat Y destijds niet heeft verzocht de last geheel of gedeeltelijk op te heffen, of die te wijzigen, hetgeen voor de toepassing van artikel 4:134 BW is vereist, kan in het arrest van het hof niet meer worden gelezen dan dat het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigt, waar voor recht is verklaard dat ‘doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan de heer Y niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet wordt opgelegd aan de heer Y’. Van toepassing van artikel 4:134 BW is in elk geval geen sprake. Dat betekent dat de last nog geldt. De vraag is dus of de last zo moet worden uitgelegd dat de koopovereenkomst van 1 juni 2011 leidt tot onterving van Y. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Door het inmiddels in kracht van gewijsde gegane arrest van het hof 12 mei 2009 staat vast dat de woning in eigendom dient te worden overgedragen aan Y, tegen inbreng van € 260.000. Daarmee is definitief beslist wat er met de woning zal gebeuren. Tussen partijen staat ook vast dat het Y, nadat hij de volle eigendom van de woning zal hebben verkregen, vrij staat de woning te verkopen zonder toestemming van Z. Niet kan worden aangenomen dat de erflater met de testamentaire last kennelijk wenste te regelen dat het een erfgenaam, aan wie de zaak uit hoofde van een rechterlijke uitspraak zal worden toegescheiden, zelfs niet vrijstaat een koopovereenkomst te sluiten met betrekking tot de onroerende zaak die eerst tot uitvoering zal komen nadat de zaak aan hem zal zijn toegedeeld. Daar komt bij dat erflater in zijn uiterste wil kennelijk heeft wensen te regelen dat X en Y slechts gezamenlijk zouden verkopen. Nu X is overleden, doet die situatie zich niet meer voor. Hiermee is deze zaak echter nog niet klaar. Partijen hebben nog een groot aantal geschilpunten, waaronder de wijze van verrekening van verschillende kosten en de huuropbrengsten van het onroerend goed. Het geschil tussen partijen is of aan het arrest van het hof behoorlijk uitvoering is gegeven. De rechtbank houdt iedere beslissing aan om duidelijkheid te krijgen over de kosten en opbrengsten van de woning.

Erflaatster (V) en M zijn geregistreerd partners tot het overlijden van V in januari 2011. V heeft in haar testament van 16 november 2007 haar kinderen uit een eerder huwelijk en M tot haar enige erfgenamen benoemd, ieder voor een gelijk deel. Daarnaast heeft zij haar zoon X tot executeur benoemd. Op 18 november 2010 herroept V alle gemaakte uiterste wilsbeschikkingen en laat een nieuw testament opmaken, waarbij aan M het recht van vruchtgebruik van een bedrag van € 700.000 wordt gelegateerd, met benoeming van X als beheerder van het vruchtgebruik van het vermogen. Tot erfgenamen benoemt V uitsluitend haar kinderen. X treedt na het overlijden van V als executeur op. Als X niet reageert op het verzoek van M om informatie, roept M de nietigheid van het testament in. M verzoekt de kantonrechter om X te ontslaan als executeur en om X te gelasten rekening en verantwoording ex artikel 4:151 BW af te leggen. De kantonrechter overweegt dat M in het testament van november 2010 uitdrukkelijk is uitgesloten als erfgenaam. Echter, nu hij van dat testament buitengerechtelijk de nietigheid heeft ingeroepen, zodat vooralsnog moet worden uitgegaan van de geldigheid van het voorlaatste testament (waarin M wel als erfgenaam is aangewezen), is hij bevoegd tot het doen van het verzoek. De kantonrechter acht bij de beoordeling van het verzoek de volgende omstandigheden van belang: 1. de verhouding tussen M en de andere kinderen enerzijds en X anderzijds is slecht; er is sprake van ernstig wantrouwen jegens X, dat bij leven van V al aanwezig was. Dit is nog eens versterkt doordat M en de andere kinderen niet betrokken waren bij het opmaken van het testament van november 2010, en X wel; 2. X heeft geen pogingen gedaan om de slechte verhoudingen te verbeteren en het wantrouwen weg te nemen; 3. X weigert M iedere informatie, stellende dat hij geen erfgenaam is. Een dergelijke formalistische houding is in de gegeven omstandigheden niet passend. Vanwege de door M ingeroepen vernietiging van het testament moet hij immers op grond van het voorlaatste testament wel degelijk als erfgenaam worden beschouwd; 4. M was geregistreerd partner van V, met wie hij ongeveer dertig jaar heeft samengewoond. Alleen al op grond daarvan is M gerechtigd tot het verkrijgen van in elk geval enige informatie. De kantonrechter schorst X totdat in de vernietigingszaak een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gedaan.

De man stelt dat de vrouw een gebruiksvergoeding aan hem is verschuldigd wegens het gebruik van de gemeenschappelijke echtelijke woning, aangezien zij het uitsluitend gebruik daarvan heeft. Het hof overweegt als volgt. Op grond van het feit dat de vrouw met ingang van de ontbinding van de gemeenschap op 6 mei 2010 het uitsluitend gebruik van de woning heeft, is zij aan de man inderdaad een gebruiksvergoeding verschuldigd. Gebleken is in dit verband dat de vrouw vanaf de datum echtscheiding alle eigenaarslasten van de echtelijke woning voor haar rekening neemt, waaronder de voldoening van de lasten van de met die woning verbonden hypothecaire geldlening van [bedrag] per maand, welke lasten ingevolge het in de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank van 5 maart 2009 overwogene, door de man dienen te worden voldaan. Naar het oordeel van het hof brengt een en ander met zich mee dat de vrouw aldus per saldo reeds aan de man een gebruiksvergoeding heeft betaald en geen bedrag meer aan de man behoeft te voldoen.

Bij de berekening van de draagkracht van de man is er rekening mee gehouden dat de man de maandelijkse hypothecaire lasten zal blijven voldoen. De man betaalt de maandelijkse hypothecaire lasten niet, omdat hij stelt niet in staat te zijn om zowel de alimentatie als de maandelijkse hypothecaire lasten te voldoen. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering van de vrouw om de man te veroordelen tot betaling van de hypothecaire lasten als een vordering gegrond op artikel 3:172 BW. Op grond van dit artikel delen de deelgenoten, tenzij een regeling anders bepaalt, naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen in de uitgaven betreffende dit gemeenschappelijke goed. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende gebleken dat er sprake is van een regeling waarin anders wordt bepaald. Er is immers reeds in het kader van het vaststellen van de draagkracht vanuit gegaan dat de man de volledige maandelijkse hypothecaire lasten zal voldoen. De man dient derhalve naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter conform de afwijkende regeling volledig de hypothecaire lasten betreffende de woning te dragen. Dat het betalen van de hypothecaire lasten en het voldoen van de vastgestelde alimentatiebedragen zwaar op de man drukken, moge wellicht zo zijn, maar is in het kader van deze kort gedingprocedure geen aanleiding om het gevorderde af te wijzen.

De Raad voor de Kinderbescherming is van mening dat de moeder onbevoegd is tot gezag over het de minderjarige, omdat haar geestesvermogens dusdanig verstoord zijn, dat zij in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen. De moeder heeft zich hiertegen verzet. Zij heeft namelijk de wens ooit – wanneer het goed met haar gaat – zelf voor het kind te zorgen. Achtergrond De moeder is sinds 1995 opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. De behandelend psychiater heeft verklaard dat de moeder al vele jaren gedwongen met een rechterlijke machtiging is opgenomen en dat, als het huidige psychiatrische toestandsbeeld van de moeder ongewijzigd blijft, te zijner tijd opnieuw een verlenging van de rechterlijke machtiging zal worden aangevraagd. De moeder heeft in het dagelijkse leven veel begeleiding nodig. Zij ondervindt vrijwel dagelijks last van haar psychiatrische stoornis, laat zich niet goed begeleiden en heeft weinig inzicht in haar eigen functioneren. Er zullen momenten zijn waarop de moeder in staat is een situatie goed te overzien en beslissingen te nemen, maar de behandelend psychiater verwacht dat de moeder daar niet consequent toe in staat zal zijn. De psychiater verwacht geen beterschap op korte termijn. De Raad heeft gesteld dat de moeder niet in staat is als primaire opvoeder van de minderjarige te fungeren. Zij is daartoe ongeschikt en onmachtig. Derhalve zal niet worden gewerkt aan een plaatsing van de minderjarige bij de moeder en dient de moeder te worden ontheven van het ouderlijk gezag. De ontheffing is mogelijk ondanks dat de moeder zich daartegen verzet, nu haar geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen. De moeder heeft zicht tegen de verzochte ontheffing verzet. De moeder beseft dat zij nu niet in staat is voor het kind te zorgen, maar wenst – wanneer het beter met haar gaat – zelf voor het kind te zorgen. De moeder heeft gesteld bevoegd te zijn tot het gezag, omdat zij – in weerwil van haar psychiatrische stoornis – voldoende inzicht heeft om te beseffen dat zij nu niet zelf voor de minderjarige kan zorgen. Op grond van artikel 1:246 BW zijn onbevoegd tot het gezag over minderjarigen (onder meer) zij wier geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is. Volgens de rechtbank volgt het feit dat de moeder gedwongen in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen (op grond van een machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in de Wet BOPZ), dat bij haar sprake is van een stoornis van de geestvermogens, welke stoornis bij haar ook door de behandelend psychiater is bevestigd. Vervolgens ligt de vraag voor of die stoornis zodanig is dat de moeder daardoor in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit oefenen. Vaststaat dat de moeder vrijwel dagelijks last heeft van haar psychiatrische stoornis en dat zij in het dagelijks veel begeleiding nodig heeft, maar zich niet goed laat begeleiden. Zij zal niet consistent in staat zijn het gezag over de minderjarige uit te oefenen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat niet valt in te zien hoe de moeder het gezag over de minderjarige uit zal kunnen oefenen. Derhalve dient geconcludeerd te worden dat de stoornis zodanig is dat de moeder daardoor in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen. Het feit dat de moeder reeds vijftien jaar – onafgebroken – opgenomen is geweest in een psychiatrisch ziekenhuis, leidt tot de conclusie dat de stoornis niet van tijdelijke aard is. De rechtbank concludeert dat de moeder onbevoegd is tot het gezag en dat van rechtswege geen gezag van de moeder over de minderjarige is ontstaan. Het verzoek tot ontheffing komt derhalve niet aan de orde. Hieruit volgt dat de minderjarige niet onder ouderlijk gezag staat. Op grond van artikel 1:295 jo. 1:299 BW benoemt de rechtbank Bureau Jeugdzorg tot voogd over de minderjarige.

Gezinnen met kinderen kloppen steeds vaker aan bij de crisisopvang. Het merendeel van deze gezinnen, die vaak op bijstandsniveau leven, is door de armoedegrens gezakt en kan de huur of hypotheek niet meer betalen. Dat blijkt uit een op 8 maart gepubliceerd onderzoek van de Vereniging Federatie Opvang, waarbij 48 organisaties voor crisisopvang zijn aangesloten. De opvang kan de groeiende vraag niet aan en moet steeds meer gezinnen weigeren, blijkt uit de quickscan van de federatie. Gezinnen met kinderen dreigen hierdoor voor langere tijd op straat terecht te komen. Gezinnen blijven ook langer in de opvang hangen. In de meeste gevallen gaat het om gescheiden jonge vrouwen met kinderen. Het probleem speelt al langer, maar wordt volgens de organisatie ernstiger. Uit het beeld over 2010 bleek voor het eerst dat het aantal kinderen dat wordt meegenomen naar de opvang is gestegen (van 2175 naar 2591). De federatie doet een aantal aanbevelingen om het tij te keren. Zo zouden gemeenten beter in de gaten moeten houden hoe het gaat met mensen in de bijstand en voorkomen dat zij in de financiële afgrond terechtkomen. Corporaties, energiebedrijven, hypotheekbanken, schuldhulpverlening, politie en jeugdzorg moeten hierbij worden betrokken. Bij relatieproblemen waardoor gezinnen uiteenvallen, zou eerder hulp moeten worden geboden. Preventief ingrijpen is veel goedkoper en effectiever dan huisuitzetting, crisisopvang en herhuisvesting, is de gedachte. Ook zou de regeling voor (bijzondere) bijstand aan jonge moeders soepeler moeten worden gehanteerd. Verder moet vaker goedkope huisvesting beschikbaar worden gesteld voor de periode na de opvang.

Per 1 januari 2010 is in artikel 9 SW een nieuwe fictiebepaling opgenomen. In dit artikel bespreekt de auteur de knelpunten van deze bepaling, waaronder een heffingslek.

In het echtscheidingsconvenant waren in artikel 3 onder 12 drie bankrekeningen ten name van de man genoemd als ‘behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap’. De gemeenschap werd in het convenant gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld en niet toegescheiden aan (een van) hen. Volgens de vrouw is er sprake van een vergissing. Volgens de man is dit bewust gebeurd. De vrouw werd niet tot bewijs voor haar stelling toegelaten en gaat in cassatie. De vrouw heeft aangevoerd dat bij de totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi en dat de man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te (willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5 december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in artikel 3 onder 11 en in de artikelen 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant verzuimd de verwijzing in de artikelen 4 en 5 uit te breiden tot artikel 3 onder 12, dat in het concept nog artikel 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze van haar stelling dat nimmer de hiervoor genoemde, door de man ter betwisting van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt – en dat haar stelling dat sprake is van een vergissing, dus juist is –, heeft zij aangeboden de correspondentie van de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant, nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan wel van de deken. De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als ‘niet specifiek’, nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen. Het door de vrouw aangedragen middel keert zich tegen het passeren van het bewijsaanbod door het hof. De onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant. De man heeft niet gesteld dat de volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het verweer dat de man heeft gevoerd en van de stellingen van de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt een vergissing bevat. De Hoge Raad tekent hierbij aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof.

Per 1 januari 2012 is de rechterlijke goedkeuring voor het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk vervallen. Hiermee kunnen huwelijkse voorwaarden voortaan ook op het sterfbed worden gewijzigd of ingevoerd. Gezien artikel 1:120 lid 1 BW lijkt het erop aan te komen wanneer de laatste adem wordt uitgeblazen. De huwelijkse voorwaarden treden immers pas één dag na het passeren van de akte in werking. De auteur bespreekt de vraag wat rechtens is als een van de echtgenoten op de dag van passeren overlijdt.

Voor advocaten die zich op toevoegingsbasis met personen- en familierecht bezighouden, gelden per 1 juli inschrijvingsvoorwaarden bij de Raad voor Rechtsbijstand. Deze voorwaarden werden op 13 februari gepresenteerd. De eisen werden geformuleerd door een werkgroep van advocaten, mediators, rechters, en de Raad voor Rechtsbijstand. Van advocaten wordt verwacht dat ze een basisopleiding personen- en familierecht (20 punten) bij een geaccrediteerde instelling hebben gevolgd en ten minste tien zaken per jaar op dit gebied behandelen. Als het aantal toevoegingen niet wordt gehaald, kunnen zaken die op betalende basis worden verricht ook meetellen. Voor advocaten die al aan deze voorwaarden voldoen, geldt een overgangsregeling. Deelnemende advocaten moeten zich bovendien conformeren aan een gedragscode, die ze aan hun cliënt ter beschikking moeten stellen. Zo’n code is hard nodig, zegt Harm Gelderloos, tevens lid van de werkgroep. “Een aantal advocaten doet echtscheidingen erbij, durft cliënten niet te weerspreken, het ‘verantwoord-ouderschaps’-format niet te gebruiken en gooit olie op het vuur.” De gedragscode is erop gericht conflicten te de-escaleren en cliënten ervan te weerhouden nodeloze procedures aan te spannen, de belangen en rechten van de kinderen te respecteren, en duidelijk te maken dat echtscheiden geen kwestie is van winnen of verliezen.

De vrouw is gehuwd geweest met de erflater, die in 1997 is overleden. De erflater heeft een ouderlijke boedelverdeling gemaakt, waarbij hij zijn echtgenote en zijn kinderen tot erfgenamen heeft benoemd. Bovendien is in het testament een emigratieclausule opgenomen. De vrouw heeft in 2006 een woning in Duitsland gekocht. In die woning woont haar schoondochter met haar kind. De vrouw verblijft er zelf slechts enkele dagen per week. De vrouw heeft haar woning in Nederland, waar zij nog verblijft, te koop gezet. De overige erfgenamen hebben de vrouw in 2006 voor het eerst per brief aangesproken tot betaling van hun vorderingen uit hoofde van de nalatenschap, aangezien de vrouw voornemens en doende is naar Duitsland te verhuizen. Het geschil draait rond de volgende passage in het testament: “Mede ter voldoening aan mijn morele verplichting mijn echtgenote na mijn overlijden voldoende verzorgd achter te laten, bepaal ik dat de sub III.2 aan mijn overige erfgenamen toegedeelde vorderingen in contanten ten laste van mijn echtgenote eerst opeisbaar zullen zijn bij haar overlijden. Zij zullen echter onmiddellijk en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar zijn ingeval mijn echtgenote (…) gaat emigreren.” Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de betekening van de uitdrukking ‘gaat emigreren’. Het hof verwijst naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad waarin geoordeeld is dat voor de beantwoording van de vraag beoordeeld moet worden of de bewoordingen in een uiterste wil in de zin van artikel 4:932 (oud) BW duidelijk zijn. De verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden, wordt geïnterpreteerd aan de hand van de verhoudingen die de erflater bij de beschikking heeft willen regelen en de omstandigheden waaronder het testament is opgesteld (Hoge Raad 22 januari 1965, NJ 1966, 177 en Hoge Raad 9 april 1965, NJ 1966,178). In het onderhavige geval heeft de erflater met zijn uiterste wil de verzorging van zijn echtgenote na zijn overlijden beoogd, mede met het oog op de positie van de kinderen als legitimarissen in de nalatenschap. Het hof overweegt dat vooropstaat dat een moment moet kunnen worden bepaald waarop de vorderingen van de erfgenamen opeisbaar worden. Dit is het geval indien aan de hand van een feitelijke handeling kan worden vastgesteld dat emigratie daadwerkelijk plaatsvindt of zal gaan plaatsvinden. Er kan in het geval dat vastgesteld wordt dat emigratie zal gaan plaatsvinden geen ruimte zijn voor op deze beslissing terug te komen. Volgens het hof kan de vrouw niet worden geacht te ‘gaan emigreren’ indien zij slechts het voornemen daartoe heeft geuit of handelingen heeft verricht die een voorgenomen emigratie kunnen faciliteren, zoals het te koop zetten van een huis. Dat zij veel bij haar zoon in Duitsland verblijft, maakt volgens het hof evenmin dat zij ‘gaat emigreren’ in de hiervoor bedoelde zin. Het hof wijst de vordering van de kinderen af.

Jaarlijks worden bijna honderd baby’s nog voor hun geboorte door de kinderrechter onder toezicht gesteld. Het zijn baby’s van wie de moeder verslaafd is, psychische problemen heeft of verstandelijk beperkt is. Het cijfer is afkomstig van de Raad voor de Kinderbescherming en is een schatting, omdat ondertoezichtstellingen van ongeboren kinderen niet apart worden geregistreerd. Sinds enkele jaren is het mogelijk om ook vóór de bevalling beschermingsmaatregelen voor kinderen te nemen. Dat is het gevolg van afspraken tussen de Raad voor de Kinderbescherming, Jeugdzorg en kinderrechters uit 2008. Aanleiding was dat vooral bij verslaafde zwangeren op voorhand duidelijk is dat het kind direct na de geboorte bescherming nodig heeft. Om te verzekeren dat die bescherming er dan ook is, moeten de Raad voor de Kinderbescherming en Jeugdzorg al voor de bevalling bevoegdheden hebben. Ook is steeds meer bekend over de schade door drugs- en alcoholgebruik tijdens de zwangerschap. De maatregel dient mede om die zoveel mogelijk te voorkomen. De rechter kan de vrucht vanaf de 23e week van de zwangerschap onder toezicht van Jeugdzorg stellen. Voor die tijd kan de moeder nog legaal een abortus laten uitvoeren. In de gemeente Rotterdam wordt inmiddels altijd ondertoezichtstelling van de vrucht gevraagd bij moeders die zwanger en verslaafd zijn. Bureau Jeugdzorg, dat het toezicht uitvoert, spreekt met de moeder af dat zij geen drugs of alcohol gebruikt. Doet ze dat wel, dan wordt ze gedwongen opgenomen.

De Ministerraad heeft op 23 maart ingestemd met een wetsvoorstel van staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie) waarin maatregelen staan om huwelijksdwang in Nederland tegen te gaan. Zo is het niet meer mogelijk dat minderjarigen in Nederland in het huwelijk kunnen treden. Nu kan dat in sommige gevallen wel. Straks moeten de aanstaande echtgenoten allebei ten minste 18 jaar oud zijn. Een in het buitenland rechtsgeldig gesloten huwelijk van een minderjarige kan nu in Nederland worden erkend. Dat zal straks alleen nog mogelijk zijn als beide echtgenoten op het moment dat zij in Nederland erkenning van hun huwelijk vragen de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt. Daarnaast worden huwelijken tussen neef en nicht verboden, omdat bij dit soort huwelijken dwang vaker een rol speelt. Is er geen sprake van dwang, dan kan het huwelijk alsnog worden gesloten. Ook wordt het gemakkelijker om onder dwang gesloten huwelijken nietig te verklaren. Verder worden de mogelijkheden om in het buitenland gesloten polygame huwelijken in Nederland te erkennen verder beperkt. Erkenning van een polygaam huwelijk betekent overigens niet dat er in Nederland voor meerdere echtgenotes een verblijfsvergunning kan worden afgegeven. Maximaal één echtgenote kan een verblijfsvergunning krijgen. Het in Nederland sluiten van een polygaam huwelijk is al verboden. Erkenning van een in het buitenland gesloten polygaam huwelijk wordt nu geweigerd als de Nederlandse openbare orde in het geding is. Dat is het geval als een van de echtgenoten de Nederlandse nationaliteit heeft. In het wetsvoorstel is nu bepaald dat erkenning van een polygaam huwelijk ook in strijd is met de openbare orde als een van de echtgenoten in Nederland woont, ook al heeft hij een buitenlandse nationaliteit. Wie in Nederland woont, moet zich aan de Nederlandse wetten en regels houden. De Ministerraad heeft ermee ingestemd het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Hoewel partijen al voor de geboorte van de minderjarigen gescheiden woonden, staat vast dat zij tot in 2010 een affectieve relatie hebben gehad. De man verbleef zeer geregeld bij de moeder en de minderjarigen in huis. De minderjarigen hebben derhalve meegeprofiteerd van het inkomen van de man. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank bij het vaststellen van de behoefte van de minderjarigen dan ook terecht uitgegaan van het gezamenlijke netto-inkomen van partijen, te verminderen met de woonlasten die de man heeft voor zijn woning. Nu het hof dit oordeel van de rechtbank volgt en de man voor het overige geen grief heeft gericht tegen de berekening van het eigen aandeel van de moeder en de man in de kosten van de minderjarigen zoals de rechtbank deze heeft gemaakt, staat vast dat dit eigen aandeel € 332 per maand en per kind bedraagt. De juistheid van de stelling van de man dat partijen zijn overeengekomen dat de man aan de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen zou voldoen van € 140 per maand per kind, kan in het midden blijven nu er sprake is van een wijziging van omstandigheden, gelegen in het feit dat het inkomen van de moeder is gedaald. Op grond van artikel 1:401 lid 1 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

Het hof is, in tegenstelling tot de rechtbank, van oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven door partijen ten tijde van het bepalen van de alimentatie bij het aangaan van het tussen partijen geldende convenant. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen ten tijde van het bepalen van de door de vader aan de moeder te betalen partner- en kinderalimentatie uitgingen van een tot dan toe kennelijk realistisch jaarinkomen van de vader van € 98.000. In de onderhavige procedure heeft de vader – onweersproken – gesteld dat hij ten tijde van het opmaken van het tussen partijen geldende convenant bezig was met een groot vastgoedproject waarvoor hij een aanzienlijke vergoeding van circa € 450.000 zou ontvangen, welk vastgoedproject kort na het ondertekenen van het tussen partijen geldende convenant geen doorgang meer bleek te kunnen vinden vanwege het terugtrekken van een grote financier. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de vader er op dat moment terecht vanuit ging dat voornoemd jaarinkomen realistisch was. De omstandigheid dat de vader zichzelf sinds juli 2008 geen maandelijks inkomen had verschaft, doet aan het voorgaande niet af, aangezien voor hem ten tijde van het aangaan van het tussen partijen geldende convenant een behoorlijke vergoeding uit voornoemd vastgoedproject boven de markt hing. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de vader in de onderhavige procedure voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet, zoals ook uit de door hem overgelegde stukken blijkt, dat hij als zelfstandig ondernemer in de vastgoedsector eerst sinds 2009 nagenoeg geen opdrachten meer heeft verkregen waardoor hij niet meer in staat is geweest bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen noch in het levensonderhoud van de moeder. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, op grond waarvan de alimentatie kan worden aangepast.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad van 1999 tot en met 2006. Samen hebben ze twee kinderen gekregen, die de man erkend heeft. De kinderen hebben nu het hoofdverblijf bij de moeder. De rechtbank heeft bepaald dat de man maandelijks een bedrag ad € 272,50 per kind moet voldoen ter zake kosten van verzorging en opvoeding. De man heeft tegen deze beslissing appel ingesteld. Volgens de man is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een uitgebreide zorgregeling en niet van een co-ouderschap. In dit kader is volgens hem relevant dat de kinderen de helft van de tijd bij hem verblijven en de helft van de tijd bij de moeder. Het hof stelt vast dat de volgende omgangsregeling geldt: de vader heeft iedere woensdagnamiddag, vrijdagnamiddag tot maandagochtend en de helft van alle vakanties en feestdagen contact met de kinderen. Met betrekking tot de dochter is echter overeengekomen dat zij pas, in plaats van vrijdagnamiddag, zaterdagnamiddag naar de vader toekomt. In tegenstelling tot het betoog van de vader, concludeert het hof – gelet op het gemotiveerde verweer van de moeder – dat de kinderen niet het grootste deel van de vakantie bij de vader verblijven. In dit geval is in de visie van het hof geen sprake van een co-ouderschap, maar van een uitgebreide zorgregeling. Het hof berekent daarop de door de man verschuldigde kinderalimentatie, waarbij (onder meer) ook de aan de zorgregeling verbonden verblijfskosten aan de zijde van de man worden meegenomen. De kosten van het verblijf worden in beginsel berekend overeenkomstig de uitgangspunten van het Trema-rapport, waarin voor deze kosten een forfaitair bedrag van € 5 per kind per dag wordt aangehouden. Op basis daarvan zouden de verblijfskosten € 127,30 zijn. Het hof acht het echter aannemelijk dat de man, in het kader van de uitgebreide contactregeling en hetgeen hij in dat kader voor en met de kinderen doet, hogere verblijfskosten voor de kinderen heeft dan het forfaitaire bedrag van € 5 per kind per dag. Het hof stelt de verblijfskosten in redelijkheid vast op € 200. Voorts heeft de man – in het kader van deze berekening – gesteld dat hij bijzondere kosten maakt ten aanzien van de kinderen ad € 196 per maand. Dit betreffen extraatjes, uitjes en dergelijke, waarvan het hof overweegt dat dit vrijwillige uitgaven betreffen die niet als draagkrachtverminderende uitgaven beschouwd moeten worden. Het hof laat de beslissing van de rechtbank, gelet op het resultaat van de berekening, in stand.

De behoefte van minderjarigen met gescheiden wonende ouders wordt tijdens hun uithuisplaatsing begrensd door de kosten die door de verzorgende ouder in verband daarmee daadwerkelijk worden gemaakt. Het hof gaat ervan uit dat deze kosten voor de vrouw hooguit de ouderbijdrage in de zin van artikel 72 Wjz omvatten, nu de vrouw ter zitting heeft bevestigd dat zij maandelijks voor € 50 per kind aan kleding en schoenen kan declareren bij de instelling waar de kinderen verblijven, welke uitgaven vervolgens door de instelling aan de vrouw worden vergoed. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat zij daarnaast andere kosten in verband met de kinderen heeft, heeft zij deze kosten niet althans onvoldoende onderbouwd. De man heeft gesteld dat de ouderbijdrage in het kader van de uithuisplaatsing € 96,06 per kind per maand bedraagt, hetgeen de vrouw niet heeft betwist. De vrouw heeft aangevoerd dat zij een kinderbijslag ontvangt van € 473 per kwartaal. Nu thans nog onduidelijk is of de vrouw een kindgebonden budget ontvangt ten tijde van de uithuisplaatsing van de kinderen, zal het hof hier geen rekening mee houden. Een en ander leidt ertoe dat de behoefte van de kinderen tijdens de uithuisplaatsing € 17 per kind per maand bedraagt. De vrouw heeft gesteld dat rekening gehouden dient te worden met een per 1 januari 2010 geïndexeerd bedrag van € 203 per kind per maand, omdat de rechtbank bij voornoemde beschikking een draagkrachtpercentage van 60% heeft gehanteerd, terwijl tegenwoordig een percentage van 70% gebruikelijk is. Het hof heeft echter uit te gaan van het door de rechtbank vastgestelde bedrag op basis van een draagkrachtpercentage van 60%, nu niet van de partner van de man verwacht mag worden dat zij een procedure entameert alleen met het oog op de aanpassing van het draagkrachtpercentage. Het hof overweegt dat, bij deelname aan de WSNP, als uitgangspunt heeft te gelden dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te betalen. Nu in dit geval niet van dergelijke bijzondere omstandigheden is gebleken, gaat het hof er vanuit dat de vader van de minderjarigen in de periode van [datum] tot [datum] geen bijdrage kon voldoen en ook niet heeft voldaan. Het hof verwerpt de stelling van de man dat de vrouw meer uren kan werken, nu de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet mogelijk is bij haar huidige werkgever meer uren te werken en het financiële risico’s met zich mee brengt om een andere baan te zoeken, omdat zij thans een contract voor onbepaalde tijd heeft. Gelet op de financiële omstandigheden van de man en de vrouw en gelet op de geringe behoefte van de kinderen ten tijde van hun uithuisplaatsing, acht het hof het redelijk dat de man met ingang van de datum van uithuisplaatsing van de kinderen een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 17 per kind per maand aan de vrouw voldoet. Nu het nog onzeker is wanneer de uithuisplaatsing van de kinderen zal worden beëindigd, zal het hof hier bij de vaststelling van de bijdrage niet op anticiperen. Het hof merkt op dat indien en zodra de kinderen weer thuis zullen wonen, de door het hof thans vastgestelde bijdrage onvoldoende zal zijn om te voorzien in hun kosten van verzorging en opvoeding en geeft partijen in overweging alsdan op basis van het hiervoor overwogene te trachten in onderling overleg tot nadere afspraken te komen.

Op 1 januari 2012 is artikel 5.4 Wet IB 2001 aangepast. Een probleem dat ook al onder de oude regeling vraagtekens opriep, is bij de wetswijziging niet verduidelijkt. Stel dat twee echtgenoten hun (enige) kind (geheel of deels) willen onterven en willen dat hun (enige) kleinkind (naast de echtgenoot) erfgenaam is. Werkt de wettelijke verdeling dan bij overlijden van een van de echtgenoten? En wat zijn de consequenties voor de inkomstenbelasting (defiscalisering)? De auteur tracht deze vragen te beantwoorden.

De vader heeft een bedrag van € 510.000 ontvangen als compensatie voor zijn verlies in inkomen uit arbeid. De vader heeft (een groot deel van) dit bedrag zelf belegd in aandelen. Door de kredietcrisis en recessie is een aanzienlijk deel van zijn vermogen verloren geraakt en is zijn vermogen grotendeels ‘verdampt’. Er is daardoor sprake van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, zo stelt de vader. Het hof acht de verklaring van de vader dat de ontwikkelingen op de financiële markten voor niemand te voorzien waren niet onaannemelijk. Anders dan de moeder heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de keuze van vermogensbeheer de vader in redelijkheid niet zodanig ernstig te verwijten valt in het kader van zijn alimentatieverplichtingen, dat met dit negatieve rendement geen rekening zou moeten worden gehouden. Het hof houdt derhalve rekening met de feitelijke afname van het vermogen bij de bepaling van de draagkracht van de vader.

Wat is de oogst aan publicaties in 2011 op het brede terrein van het familie- en jeugdrecht? In dit overzicht zijn ongeveer 150 publicaties opgenomen van Nederlandstalige auteurs op het terrein van het familie- en jeugdrecht en aanverwante terreinen zoals het privaatrecht, onderwijsrecht, jeugdcriminologie en gezondheidsrecht.

De man heeft aangevoerd dat – wat er ook zij van de redenen voor het aanvragen van het faillissement – niet van hem kan worden gevergd dat hij gedurende zijn faillissement alimentatie aan de vrouw betaalt. Hij wijst erop dat de rechter-commissaris nu eenmaal een vrij te laten bedrag van € 982,14 heeft vastgesteld en dat dat bedrag onder het bijstandsniveau ligt. Het hof is het met de man eens dat in een dergelijke situatie een uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van een ex-partner in de regel op nihil wordt gesteld gedurende de duur van het faillissement. Het hof ziet echter aanleiding in dit geval anders te beslissen. Kort gezegd is niet aannemelijk dat er voor de man een objectieve noodzaak bestond zijn faillissement aan te vragen, heeft hij de vrouw hierdoor aanzienlijk financieel nadeel berokkend en heeft hij in de faillissementsprocedure bovendien de belangen van de vrouw ernstig verwaarloosd. Naar het oordeel van het hof rust op de man de plicht zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan de verplichtingen ten opzichte van de vrouw kan voldoen. Dergelijke mogelijkheden zijn ook aanwezig, althans niet bij voorbaat kansloos. Zo kan de man met zijn schuldeisers een akkoord treffen als bedoeld in artikel 138 Fw. De aard en omvang van de schuldenlast van de man is niet zodanig dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt. De conclusie is dat het faillissement van de man en de daaruit voor hem voortvloeiende financiële beperkingen geen gewijzigde omstandigheid van dien aard is dat de beschikking van 27 juli 2010 niet langer in stand kan blijven.

Dit artikel is een bewerking van de rede die de auteur op 21 oktober 2011 uitsprak ter gelegenheid van zijn afscheid als bijzonder hoogleraar Huwelijksvermogens- en Erfrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Daarin wordt aandacht besteed aan de overeenkomst die in 2010 tot stand is gekomen tussen Duitsland en Frankrijk, maar nog niet is geratificeerd. Deze overeenkomst is een uitvloeisel van de afspraak die in 1963 werd gemaakt om het familierecht van beide landen met elkaar in overeenstemming te brengen. Er is hier geen sprake van een verwijzingsregel (IPR), maar wel van het bieden van de mogelijkheid aan de (aanstaande) echtgenoten een in de overeenkomst opgenomen stelsel van huwelijksvermogensrecht toepasselijk te verklaren. De auteur vraagt zich af of Nederland gebruik zou moeten maken van de mogelijkheid van toetreding tot de overeenkomst.

De man en de vrouw hebben een echtscheidingsconvenant gesloten. Hierin is met betrekking tot de zowel de kinder- als de partneralimentatie een niet-wijzigingsbeding opgenomen. De man beroept zich met betrekking tot de partneralimentatie op artikel 6:258 lid 1 BW. Beoordeeld dient te worden of de omstandigheid dat de woning langer te koop heeft gestaan dan door partijen voorzien was ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant een zodanige onvoorziene omstandigheid is dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Volgens vaste jurisprudentie zal aan dit vereiste niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. De rechtbank zal dus in het algemeen terughoudendheid moeten betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat, hoewel vaststaat dat voor partijen sprake is van onvoorziene omstandigheden, dit niet zodanige omstandigheden zijn dat de vrouw ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het tijdsbestek tussen de verwachte en de uiteindelijke verkoopdatum is niet groot en de hoogte van de door de man betaalde extra woonlasten is evenmin substantieel. Hieruit volgt dat het beroep van de man op het bepaalde in artikel 6:258 lid 1 BW niet slaagt. Voor zover de man nog een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW oordeelt de rechtbank dat van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden geen sprake is. In dat kader heeft de man behalve de omstandigheid dat de woning langer te koop heeft gestaan dan verwacht ook nog betoogd dat het feit dat hij gedurende bepaalde tijd geen baan heeft gehad een dergelijke gewijzigde omstandigheid is. Nu hij echter slechts voor korte tijd een WW-uitkering heeft gehad valt dit niet te kwalificeren als een ingrijpende wijziging van omstandigheden. De duur van de verkoop van de woning is geheel niet als een wijziging van omstandigheid te kwalificeren. In artikel 1 lid c van het echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat de overeengekomen kinderalimentatie niet kan worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW. Naar het oordeel van de rechtbank kan een dergelijk niet-wijzigingsbeding enkel betrekking hebben op de partneralimentatie. Artikel 1:159 lid 3 BW, waar partijen naar verwijzen, ziet enkel op een bijdrage voor een ex-echtgenoot. Voor de kinderalimentatie ontbreekt een dergelijke wettelijke regeling. Bovendien zou een niet-wijzigingsbeding op gespannen voet staan met het bepaalde in artikel 1:400 lid 2 BW, te weten dat niet kan worden afgezien van de volgens de wet verschuldigde kinderalimentatie. Het honoreren van een niet-wijzigingsbeding zou immers tot gevolg kunnen hebben dat, ondanks een stijging van de inkomens van (één der) partijen, de kinderalimentatie ongewijzigd zou blijven. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het door partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding in strijd is met de wet en derhalve geen gelding heeft. De omstandigheid dat de man na het sluiten van het convenant zijn baan heeft verloren en in dienst is getreden bij een nieuwe werkgever rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank een hernieuwde beoordeling van de geldende kinderalimentatie. Conform de aanbevelingen van het rapport van de Werkgroep Alimentatienormen dient voor de bepaling van het inkomen uit onderneming in beginsel te worden uitgegaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de laatste drie jaren. De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen reden om van deze aanbeveling af te wijken. Weliswaar staat vast dat per 1 december 2011 een belangrijke overeenkomst van opdracht is beëindigd, doch een dergelijke omstandigheid is inherent aan het ondernemerschap. Juist vanwege deze schommelingen wordt niet aangesloten bij het laatst behaalde resultaat, maar wordt het gemiddelde van de laatste jaren genomen. Nu de vrouw thans niet langer arbeidsongeschikt is, kan zij weer acquisitie plegen om nieuwe overeenkomsten van opdracht binnen te halen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank voor de bepaling van het inkomen van de vrouw uit onderneming dan ook aansluiten bij het gemiddelde bedrijfsresultaat over de laatste jaren.

Biologische vaders hebben geen recht op wettelijke erkenning van hun vaderschap als de moeder met een andere man samenleeft. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft dat op 22 maart bepaald in een zaak van twee Duitse mannen. Het Hof volgde eerdere arresten waardoor de biologische vader wel recht heeft op een omgangsregeling. Maar ‘uit het omgangsrecht volgt niet noodzakelijk de verplichting om biologische vaders de mogelijkheid te geven de status van de wettelijke vader aan te vechten’, aldus de rechters. Het Hof bevestigt hiermee min of meer de Nederlandse regeling, waarbij de biologische vader voor erkenning toestemming nodig heeft van de moeder of het kind.

De vraag is of de man bij volle verstand was op het moment van aangaan van het geregistreerd partnerschap. Uit het in geding gebrachte rapport van een deskundige is gebleken dat de man aan een vergevorderde vorm van dementie (een vorm van alzheimer) lijdt. De deskundige heeft geconcludeerd dat de geestesvermogens van de man op dat moment reeds zodanig gestoord waren dat hij niet in staat was zijn wil te bepalen of de betekenis van de toen door hem afgelegde verklaring te begrijpen en (daardoor) in dwaling heeft verkeerd omtrent de betekenis van de toen door hem afgelegde verklaring. Partijen zijn op 21 april 2009 een geregistreerd partnerschap aangegaan. De man is in 2005 reeds onderzocht in verband met achteruitgang in het geheugen. Dat onderzoek leidde tot de conclusie dat sprake was van cognitieve stoornissen met hiaten in de inprenting, het recente geheugen en ook uitvoerende functiestoornissen. De man is in 2008 weer onderzocht in verband met toenemend geheugenverlies, waarbij werd vastgesteld dat de man een vorm van selectief geheugenverlies had. De vrouw heeft verklaard dat de man zeven, acht keer na elkaar hetzelfde kon vragen. Daarnaast hebben familieleden en vrienden verklaard dat de man hen verteld heeft dat hij niet wilde huwen of geen geregistreerd partnerschap wenste aan te gaan en dat hij zijn vermogen niet wenste te delen. Volgens de rechtbank is voldoende aannemelijk geworden dat de man ten tijde van het aangaan van het geregistreerd partnerschap niet in staat was de vergaande consequenties van het verrichten van deze rechtshandeling te overzien. De rechtbank verklaart het geregistreerd partnerschap nietig, doch stelt de vrouw wel in de gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs. Het door de vrouw aangeleverde contra-expertiserapport levert volgens het hof geen andere gezichtspunten op. Ook het hof komt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat de man de gevolgen van het geregistreerd partnerschap niet heeft kunnen overzien vanwege zijn geestelijke stoornis. De vraag die zich vervolgens aandient, is of de vrouw te goeder trouw was bij het aangaan van het geregistreerd partnerschap. Immers, op grond van artikel 1:77 lid 1 BW werkt de nietigverklaring terug tot het tijdstip van het aangaan van het geregistreerd partnerschap, behoudens goede trouw aan de zijde van echtgenote (lid 2). Bij de beoordeling of vrouw te goede trouw is, is het tijdstip van het aangaan van het geregistreerd partnerschap beslissend. De goede trouw zal mogen worden aangenomen, de kwade trouw moeten worden bewezen door de tegenpartij. In dit kader is relevant dat de vrouw bij het merendeel van de onderzoeken van de man in het ziekenhuis aanwezig is geweest en meermalen kenbaar heeft gemaakt dat de man leed aan problemen met betrekking tot zijn geheugen. De vrouw heeft daarnaast gesteld dat de man haar soms 7 à 8 maal dezelfde vraag stelde. Voorts heeft zij voorafgaande het aangaan van het geregistreerd partnerschap contact opgenomen de case-manager. De case-manager heeft haar ontraden om met de man in het huwelijk te treden, omdat zij door een huwelijk (en de te verwachten verslechtering van de toestand van de man) als mantelzorger nog zwaarder zou worden belast. Hieruit blijkt, aldus het hof, dat de vrouw zich kennelijk bewust was, althans had moeten zijn, van de problemen in de geestestoestand van de man en de omstandigheid dat de problematiek van de man zou toenemen. Het geregistreerd partnerschap is aangegaan zonder dat de directe familieleden van de man daarvan op de hoogte waren gesteld. De beweerdelijke wens van de vrouw om voor de man zorg te dragen is innerlijk tegenstrijdig met de omstandigheid dat zij zeer kort nadat het geregistreerd partnerschap is aangegaan ontbinding van het geregistreerd partnerschap heeft verzocht. Bovendien heeft zij voorafgaand aan dit verzoek maritaal beslag laten leggen onder de goederen van de gemeenschap. Het hof concludeert dat, gelet op de omstandigheden van het geval, geen sprake is van goede trouw aan de zijde van de vrouw.

M en V sluiten een echtscheidingsconvenant waarin is bepaald dat bij verkoop van de echtelijke woning de overwaarde tot een bedrag van € 385.000 toekomt aan V. Op de woning is conservatoir beslag gelegd voor € 40.000 ten laste van M. Als de woning is geleverd, maakt notaris N uit de opbrengst € 99.737 over aan V. Daarnaast sluit hij met M een depotovereenkomst voor € 40.000, welk bedrag op de derdenrekening van N wordt gestort. N keert dit bedrag uiteindelijk uit aan M. De inhoud van de depotovereenkomst kent V niet. Bij een verzoek tot informatie hierover beroept N zich op zijn geheimhoudingsplicht. V stelt dat de overwaarde van de woning haar toekomt en dat zij daarom recht heeft op informatie over de wijze waarop N het depotbedrag heeft uitbetaald. V klaagt dat N zich ten onrechte op zijn geheimhoudingsplicht beroept en dat hij zijn zorgplicht jegens V heeft geschonden. De Kamer van Toezicht oordeelt dat N er kennelijk van uit is gegaan dat, na betaling van het bedrag van € 99.737 aan V, de restantopbrengst van de woning aan M toekwam vanwege de wettelijke gemeenschap van goederen tussen partijen. Dit onjuiste standpunt had N duidelijk moeten zijn bij kennisneming van de afwijkende, in het convenant neergelegde, afspraken tussen V en M. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat deze afwijkende afspraken onvoldoende duidelijk waren, had N de belangen van V niet mogen negeren. Hij heeft dit wel gedaan en zich op het onjuiste standpunt gesteld dat hij V niet hoefde te informeren over de wijze waarop het in depot gebleven bedrag uiteindelijk is uitgekeerd. Volgens de Kamer van Toezicht is het geenszins onredelijk het convenant zo uit te leggen dat aan V de volledige overwaarde van de woning toekomt. Het feit dat N bij de vastlegging van de depotovereenkomst niet over de tekst van het convenant beschikte, neemt niet weg dat hij in het belang van V actie had moeten ondernemen toen hij kort na het sluiten van de overeenkomst wel over de tekst van het convenant beschikte. N is derhalve tekort geschoten in de behartiging van de belangen van V en heeft haar ten onrechte niet geïnformeerd. De Kamer van Toezicht legt de maatregel van waarschuwing op. In hoger beroep bekrachtigt het hof de beslissing van de Kamer van Toezicht en voegt daar aan toe dat het onbegrijpelijk is dat N op de enkele mededelingen van de advocaten is afgegaan. Zodra hij over het convenant beschikte, had hij op zijn minst uit moeten zoeken of de uitlatingen van de advocaten in overeenstemming waren met de inhoud van het convenant, te meer nu geenszins in het convenant is te lezen dat een bedrag van € 40.000 aan M toekwam.

De vader van X c.s. is op 16 december 2009 in een ziekenhuis overleden alwaar hij werd behandeld voor nierfalen, diabetes en longkanker. Op 1 december 2009 deelt een broer van de erflater aan het kantoor van notaris N medegedeeld dat de erflater zijn testament zodanig wilde wijzigen dat de 3 broers en een vriend naast X c.s. worden benoemd tot erfgenamen. Een associé van N heeft diezelfde dag een bezoek gebracht aan de erflater, maar is onverrichter zake teruggekeerd omdat de erflater in de war was en niet in staat was de inhoud van het testament te bespreken. Op 9 december 2009 heeft zowel de broer als een schoonzus van de erflater aan het notariskantoor medegedeeld dat de erflater een stuk beter was en dat hij heeft gevraagd naar een notaris voor het wijzigen van zijn testament. Omdat de associé afwezig was, heeft N diezelfde middag een bezoek aan erflater gebracht en is het testament na een bespreking met de erflater in de hiervoor bedoelde zin gewijzigd. Naar aanleiding hiervan hebben X c.s. een klacht ingediend tegen N, omdat hij niet het ‘Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid’ van de KNB heeft gevolgd. N stelt dat hij het stappenplan niet hoefde te volgen aangezien hij er niet aan twijfelde dat de erflater in staat was zijn wil te bepalen. Om elke twijfel weg te nemen heeft N vóór het passeren van het testament met een hoofdverpleegkundige gesproken. Zij vertelde dat toediening van de medicijnen die de erflater een week eerder nog kreeg inmiddels was gestopt en daarmee ook een einde was gekomen aan de eerdere verwardheid. De Kamer van Toezicht heeft de klacht ongegrond verklaard omdat N gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij heeft vastgesteld dat de erflater ten tijde van het bespreken van het testament wilsbekwaam was en een goede inschatting kon maken van de gevolgen ervan. In hoger beroep vernietigt het hof de uitspraak van de Kamer van Toezicht en verklaart de klacht van X c.s. alsnog gegrond. Volgens het hof moet een notaris in de onderhavige omstandigheden bijzonder alert zijn bij het vaststellen van de wilsbekwaamheid. Daarbij kan het Stappenplan een leidende rol spelen, doch het enkele niet hanteren door N van het Stappenplan leidt niet automatisch tot een klachtwaardig handelen. In dit verband acht het hof het van belang dat de associé van N op 1 december 2009 onverrichter zake naar kantoor was teruggekomen omdat de erflater toen te verward was. Op 9 december 2009 heeft N, zonder overleg met zijn associé, het testament wel gepasseerd. N heeft weliswaar gesteld dat hij overleg heeft gehad met een verpleegkundige, maar niet onweersproken is vast komen te staan dat dit overleg daadwerkelijk heeft plaatsgehad. Alles overziend, overweegt het hof dat N niet de vereiste extra oplettendheid heeft betracht. In dit verband is met name van belang dat: - N in relatief korte tijd (op 9 december 2009) het testament met de erflater heeft besproken; - N geen nader overleg heeft gevoerd met zijn associé en: - N niet heeft aangetoond dat hij beschikte over een verklaring van een arts of verpleegkundige over de geestelijke gesteldheid van erflater. Volgens het hof had N in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding moeten zien om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid. Het hof rekent het N dan ook aan dat hij hiernaar geen nader onderzoek heeft ingesteld.

De vader en de moeder zijn op 28 maart 1990 met elkaar gehuwd. Samen hebben ze vier kinderen gekregen. Een van de kinderen is inmiddels meerderjarig. Het huwelijk is in 2010 ontbonden. De moeder is met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast. Er is geen omgangsregeling tussen de vader en de kinderen toegekend. Er is wel een informatieregeling vastgesteld. De vader is inmiddels gedetineerd vanwege het strafbaar feit dat hij in 2009 jegens de moeder heeft gepleegd. Hij heeft haar ernstig lichamelijk letsel toegebracht. De kinderen hebben de vader niet meer gezien sinds hij de moeder lichamelijk letsel heeft toegebracht. Twee dagen na het steekincident zijn de kinderen met spoed onder toezicht van Bureau Jeugdzorg geplaatst, aangezien zij getuige waren van het feit dat de vader de moeder heeft proberen te doden. De ondertoezichtstelling is steeds verlengd. Gedurende het herstel van de moeder hebben de kinderen bij hun tante gewoond. Nu verblijven de kinderen met hun moeder op een voor de vader geheim adres. Bureau Jeugdzorg heeft de ondertoezichtstelling op 25 oktober 2010 beëindigd, omdat er geen zorgen waren over de ontwikkeling en veiligheid van de kinderen. De Raad heeft in 2011 de rechtbank verzocht de ondertoezichtstelling over de kinderen weer uit te spreken, naar aanleiding van de mondelinge behandeling van het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling. De rechtbank heeft naar aanleiding van het verzoek van de vader bepaald dat eventuele omgang tussen de vader en kinderen doorgang kan hebben in het kader van een ondertoezichtstelling door tussenkomst van de gezinsvoogd. De moeder heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beslissing. Het hof is, onder verwijzing naar Hoge Raad 13 januari 2001 (LJN AB1009), van oordeel dat in het onderhavige geval een OTS noodzakelijk is om de bedreigde ontwikkeling in de geestelijke belangen van de kinderen af te wenden. De kinderen hebben een traumatische ervaring meegemaakt. De opvoedingssituatie bij de moeder is – vanwege stemmingen en de kans tot een psychose bij de moeder – (uiterst) kwetsbaar. De vader is inmiddels vervroegd in vrijheid gesteld; hij wordt gecontroleerd door een enkelband, maar kan zich redelijk vrij bewegen. De moeder, de kinderen en de vader wonen in dezelfde plaats, zodat de kans bestaat dat zij elkaar tegenkomen. De Raad is van mening dat het beeld dat de kinderen over de vader hebben, geactualiseerd moet worden. Er zou niet onmiddellijk omgang tussen de vader en de kinderen plaats moeten hebben. De mogelijkheid dient echter wel open te blijven voor de kinderen. In dit kader is relevant dat de vader in het verleden – naar aanleiding van psychische problemen van de moeder – de zorg van de kinderen op zich heeft genomen, zodat het in de visie de Raad schokkend is dat de kinderen de vader niet meer zien. Ten slotte overweegt het hof dat Bureau Jeugdzorg – gelet op het feit dat beide instellingen van mening verschillen over de noodzaak van een OTS voor de kinderen – de rechtbank kan verzoeken om de zaak over te dragen aan een andere (gezinsvoogdij)instelling.

De auteur confronteert de ondernemer en diens onderneming met de wettelijke gemeenschap van goederen, in het bijzonder in het kader van een (aanstaande) echtscheiding). Dat levert allerlei interessante vragen en antwoorden op.

Partijen zijn in 1972 gehuwd. Uit hun huwelijk is in 1995 een zoon geboren. De man heeft een verzoek tot echtscheiding ingediend. De minderjarige zoon verblijft bij de vrouw. De man verzoekt de ontkenning van zijn vaderschap van de minderjarige, alsmede een DNA-test om te kunnen vaststellen dat hij niet de biologische vader van de minderjarige is. De man stelt dat hij pas in september 2010 op de hoogte is geraakt van het feit dat de minderjarige niet zijn kind zou zijn. Hij is van dit nieuws erg in de war geraakt en heeft steun gezocht bij een psychiater. De man acht het voor zijn geestestoestand zeer belangrijk dat hij zeker weet of de minderjarige al dan niet zijn kind is. Hij vermoedt echter sterk dat zijn voormalige schoonzoon de biologische vader is. De vrouw stelt dat de man al vóór de geboorte van de minderjarige wist dat hij mogelijk niet diens vader is. De man vond het geen probleem de minderjarige desondanks te verzorgen en op te voeden als ware het zijn eigen kind. Ook de andere kinderen van partijen wisten van de onzekerheid over het vaderschap. De vrouw wijst verder op de beide door haar overgelegde versies van het geboortekaartje van de minderjarige. Op de ene versie van het kaartje staan de man en de vrouw vermeld als ouders. Op de andere versie staan de schoonzoon en een dochter van partijen. De man heeft die kaartjes laten drukken. Hij zou nooit de tweede versie hebben laten drukken als hij niet had geweten dat de minderjarige mogelijk niet zijn kind was. Het is de man er met deze procedure slechts om te doen onder zijn onderhoudsplicht jegens de minderjarige uit te komen, aldus de vrouw. Het hof overweegt als volgt. Partijen spreken elkaar tegen over het moment waarop bij de man het vermoeden is ontstaan dat hij niet de biologische vader van de minderjarige is. Zij hebben ieder verklaringen van sommige van hun kinderen overgelegd, die elkaar echter eveneens tegenspreken. De man heeft weliswaar naar voren gebracht dat hij pas vorig jaar van de vrouw heeft gehoord dat hij mogelijk niet de biologische vader van de minderjarige is (en toen psychische hulp heeft moeten zoeken om die mededeling te verwerken), maar het hof stelt vast dat uit de door de man overgelegde stukken slechts blijkt dat hij onder behandeling is geweest vanwege depressieve klachten die zijn ontstaan na relatieproblemen. Dat die problemen (mede) zijn ontstaan door de onzekerheid over zijn vaderschap van de minderjarige blijkt daaruit niet. De verklaring van de vrouw dat zij de man reeds vóór de geboorte van de minderjarige op de hoogte heeft gebracht van de mogelijkheid dat hij niet de vader is, wordt daarentegen ondersteund door de twee verschillende geboortekaartjes. Doorslaggevend acht het hof dat de man, ook in hoger beroep, geen goede verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat er twee verschillende versies daarvan bestaan. De man heeft daarover verklaard dat dit destijds een idee van de vrouw was. De vrouw heeft verklaard dat het een idee van de man was, zodat hij geen gezichtsverlies hoefde te lijden. Wat daar ook van zij, onbetwist staat vast dat de man destijds die kaartjes heeft laten drukken. Zonder nadere verklaring, welke echter ontbreekt, vermag het hof niet in te zien waarom de man twee versies heeft laten drukken als hij destijds geen enkele reden had om aan zijn vaderschap te twijfelen. Op grond daarvan komt het hof tot de conclusie dat de man al bij de geboorte van de minderjarige het vermoeden had dat hij niet diens vader was. Dit betekent dat de man zijn verzoek veel te laat aanhangig heeft gemaakt. Bijzondere omstandigheden die nopen tot het maken van een uitzondering op de in artikel 1:200 lid 5 BW bepaalde vervaltermijn van één jaar zijn gesteld noch gebleken.

Dit artikel geeft een overzicht van recente ontwikkelingen in het IPR-familierecht, met in het bijzonder aandacht voor de conflictregels voor echtscheidingen in Boek 10 BW, de Europese Alimentatieverordening en het daarmee samenhangende Haags Protocol inzake het toepasselijk recht op onderhoudsverplichtingen en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996.

De auteur inventariseert de recente ontwikkelingen op het gebied van internationale kinderontvoeringen, waaronder de rol van de Centrale Autoriteit, de teruggeleidingsprocedure, de rol van advocaten, cross-border mediation en de weigeringsgronden van het HKOV.

De vrouw is gehuwd geweest met de vader en is derhalve de stiefmoeder van de minderjarige geweest. Door de vader is ter zitting erkend dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de vrouw en de minderjarige. Het verzoek van de vader dient derhalve te worden beoordeeld op grond van artikel 1:377a BW. Het hof stelt vast dat aan de vrouw een lange gevangenisstraf is opgelegd, zodat er de komende jaren geen andere mogelijkheid bestaat dan de omgang tussen de vrouw en de minderjarige in de penitentiaire inrichting te laten plaatsvinden. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat de minderjarige angst heeft de vrouw in de penitentiaire inrichting te bezoeken en dat alleen al het praten over een dergelijk bezoek grote spanning bij haar oproept. Voorts is door de vader onweersproken gesteld dat de media aandacht rondom de vrouw onrust bij de minderjarige veroorzaakt, dat de vrouw in de publicaties zelfs de naam van de minderjarige noemt en de minderjarige er op dit moment geen blijk van geeft in haar dagelijks leven bezig te zijn met de persoon van de vrouw dan wel het contact met de vrouw te willen herstellen. Na een zeer turbulente periode is de opvoedingssituatie van de minderjarige bij de vader zich aan het stabiliseren en acht het hof het in het belang van de minderjarige de rust en stabiliteit voort te zetten. Onder de gegeven omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de minderjarige dan wel dat de omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het voorgaande brengt mee dat het belang van de minderjarige zich tegen vaststelling van een omgangsregeling verzet, zodat het hof de vrouw de omgang met de minderjarige zal ontzeggen.

De man ontvangt thans een bijstandsuitkering. Hij is werkloos en woont bij zijn ouders. Zijn eenmanszaak is gestaakt wegens tegenvallende resultaten. De vennootschap waar hij vervolgens werkte is gefailleerd. Ten aanzien van hem is de schuldsaneringsregeling van toepassing. De rechtbank had echter het verzoek van de man om de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 18 maart 2009, dan wel met ingang van 1 januari 2010, op nihil te stellen, afgewezen. In hoger beroep heeft de man primair aangevoerd dat partijen hun echtscheidingsconvenant zijn aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Partijen zijn onbewust en onopzettelijk, door onjuist inzicht, van de wettelijke maatstaven afgeweken. Subsidiair stelt de man dat het convenant nadien door wijziging van omstandigheden is opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen. De vrouw betwist dat de man de afspraak over de kinderalimentatie niet bewust heeft gemaakt. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat partijen bewust, met als doel het ‘verdelen van de armoede’, zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De enkele stelling van de man dat hij door de echtscheidingsperikelen zich niet bewust is geweest van de gemaakte afspraken en de gevolgen daarvan, maakt dit niet anders. In het geval dat partijen in een overeenkomst met betrekking tot kinderalimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven zal de rechter ingevolge vaste jurisprudentie slechts tot een wijziging van de overeenkomst mogen overgaan indien de verzoeker stelt, en de rechter aannemelijk oordeelt, dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dat is het geval wanneer een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw thans de man aan het beding zou houden. Beoordeeld dient derhalve te worden of deze situatie zich voordoet, en zo ja, met ingang van welke (na het sluiten van de overeenkomst gelegen) datum. Naar het oordeel van het hof heeft de man genoegzaam aangetoond dat hij de activiteiten in zijn eenmanszaak vanwege slechte resultaten noodgedwongen, derhalve onvrijwillig heeft moeten staken. Ook daarna heeft hij geen salaris verworven, in verband met het faillissement van de BV waar hij in dienst was getreden. Het inkomensverlies van de man moet dan ook als onvrijwillig en niet voor herstel vatbaar worden aangemerkt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de man geen andere inkomsten heeft naast zijn bijstandsuitkering. Het hof gaat voor de bepaling van de draagkracht van de man uit van zijn bijstandsuitkering. Het hof ziet geen aanleiding van een fictief hoger inkomen uit te gaan, nu – mede gelet op bovengenoemde omstandigheden – niet te verwachten valt dat de man zich op korte termijn een hoger inkomen zal kunnen verwerven. Voorts heeft te gelden dat, ook indien het vrij te laten bedrag met die kinderalimentatie wordt verhoogd, de man thans van een bijstandsuitkering leeft en daardoor geen draagkracht heeft om enige kinderbijdrage te voldoen. Het hof komt tot de slotsom dat sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw thans de man aan het beding zou houden. Gezien de wijziging in inkomsten van de man, mag de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten.

M en V zijn in 1985 gehuwd op huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding ter zake van hun onverteerde inkomsten. In 2007 zijn de huwelijkse voorwaarden gewijzigd, waarbij onder meer een finaal verrekenbeding bij overlijden is toegevoegd. Verder is het begrip ‘inkomen’ nader gedefinieerd, waardoor M de winsten van zijn BV’s niet met V hoeft te verrekenen. Op dezelfde dag hebben M en V bij de notaris een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is vastgelegd dat zij ter zake van het verleden geen recht hebben op een verrekenvordering. Naar aanleiding van hun echtscheiding in 2009 heeft V op grond van dwaling de vernietiging gevorderd van zowel de huwelijkse voorwaarden als de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. In hoger beroep bekrachtigt het hof het vonnis en overweegt daartoe onder meer als volgt. Zowel M als V heeft gedwaald bij wijziging van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden Naar het oordeel van het hof betekent de wijziging van de huwelijkse voorwaarden zonder meer een verslechtering van de positie van V. Het inkomensbegrip voor de verrekening is aanzienlijk ingeperkt. M spreekt van het actualiseren van het inkomensbegrip, maar het hof beschouwt dat als een eufemisme voor inperking. Immers, in 1985 vielen alle inkomsten eronder en in 2007 niet meer. Deze wijziging van de huwelijkse voorwaarden was zeer nadelig voor V in geval van echtscheiding. V ging daar evenwel niet vanuit bij het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden. M ging hier evenmin vanuit, want volgens hem was de positie van V zelfs verbeterd. M verwijst hierbij naar de opvatting van de notaris daarover, maar de voordelen die de notaris in de huwelijkse voorwaarden meent waar te nemen, wegen volgens het hof op geen enkele wijze op tegen het hiervoor geschetste nadeel voor V. Dit betekent dat hier sprake is van wederzijdse dwaling en dat op die grond de vordering tot vernietiging van de nieuwe huwelijkse voorwaarden kan worden toegewezen. De vaststellingsovereenkomst kan ook op grond van dwaling van V worden vernietigd. Het hof is van oordeel dat op grond van de huwelijkse voorwaarden uit 1985 het inkomen dat M realiseerde met zijn onderneming (eerst een eenmanszaak, later een BV), tussen de echtgenoten had moeten worden verrekend, omdat het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden niet is beperkt tot bepaalde inkomsten en niet is gebleken dat M en V hebben beoogd het inkomensbegrip op welke wijze dan ook in te perken. Toen M en V in 2007 een vaststellingsovereenkomst ondertekenden, zou V recht hebben gehad op de helft van de waarde van M’s onderneming. In de vaststellingsovereenkomst is evenwel bepaald dat V nergens recht op heeft. Volgens het hof is er geen sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW, omdat de strekking van de onderhavige overeenkomst is om een wijziging aan te brengen in de tussen partijen bestaande rechten en plichten. Immers, V gaf door deze overeenkomst haar recht op verrekening prijs, hetgeen iets anders is dan de vaststelling dat zij die rechten niet zou hebben gehad. Nu niet is gebleken dat aan V de consequentie van de overeenkomst is voorgehouden, dat deze haar duidelijk had moeten zijn of dat sprake is van andere omstandigheden die zouden meebrengen dat V geen beroep kan doen op artikel 1:135 lid 2 jo. 3:196 BW, wijst het hof de vordering van V toe.

De auteur bespreekt de heffing van overdrachtsbelasting in perspectief van het aangaan en de ontbinding van een huwelijk of geregistreerd partnerschap.

De wettelijke regeling van het verval en de verjaring van de wettelijke rechten en de stuiting van de verjaring, wordt in de praktijk soms misverstaan. De auteur tracht (de bedoeling van) de wet te verhelderen en verbindt daartoe de specifieke verjaringsregelingen met de algemene regels van titel 3.11 BW over rechtsvorderingen.

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat hij behoefte heeft aan een partneralimentatie. Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw (in hoger beroep), had het op de weg van de man gelegen om zijn behoefte nader met stukken te onderbouwen. De man heeft echter nagelaten een behoeftelijst of anderszins cijfermatig inzicht in zijn behoefte te verschaffen. De advocaat van de man heeft ter zitting daarnaar gevraagd voorts bevestigd dat in het dossier geen specificatie van de behoefte van de man aanwezig is. Voor zover de man ter terechtzitting nog heeft bedoeld te betogen dat de onder sub 7 van het inleidend verzoek opgenomen lijst van de gezamenlijke uitgaven voor vaste kosten als behoeftelijst kan worden aangemerkt, gaat het hof daaraan voorbij nu voormelde lijst was overgelegd in het kader van het verzoek om een bijdrage in de woonlasten hetgeen niet gelijk is te stellen met een behoeftelijst. Nu de man zijn behoefte niet heeft onderbouwd met verificatoire bescheiden, acht het hof zich daarover onvoldoende geïnformeerd. Dit heeft tot gevolg dat de man geen aanspraak kan maken op een partneralimentatie en zijn subsidiaire verzoek daartoe zal worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover het de partneralimentatie betreft dan ook vernietigen. Naar het oordeel van het hof kan van de man worden gevergd dat hij de onverplicht betaalde partneralimentatie aan de vrouw terug betaalt.

De man heeft naar het oordeel van het hof niet aangetoond dat zijn partner arbeidsongeschikt is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw had het op de weg van de man gelegen zijn stelling met nadere stukken van bijvoorbeeld een psycholoog of arbeidsdeskundige te onderbouwen. Nu de man echter op onregelmatige basis werkt waardoor de partner van de man haar werkrooster niet aan de werkzaamheden van de man kan aanpassen en de partner van de man de zorg heeft voor drie jonge kinderen, is het hof van oordeel dat de verdiencapaciteit van de partner van de man dient te worden beperkt tot de uitkering die zij ontvangt, te weten € 700 netto per maand. In deze omstandigheden acht het hof het redelijk om rekening te houden met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een echtpaar, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud. Het hof telt het inkomen van de partner van de man bij het inkomen van de man op. De man heeft ter zitting aangevoerd dat zijn partner zelfstandig zal gaan wonen. Het hof houdt hier vooralsnog geen rekening mee, nu geen zekerheid bestaat of en wanneer dit zal gebeuren. Wat betreft het jaar 2011 en 2012 heeft de man geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie en moet het ervoor worden gehouden dat hij in staat is om de opgelegde bijdragen te voldoen, zulks ongeacht de positie van de partner. Als de partner van de man daadwerkelijk elders gaat wonen, vormt dat te zijner tijd een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling rechtvaardigt. Thans is echter nog niet te voorzien hoe de financiële situatie alsdan zal zijn, terwijl ook nog niet duidelijk is bij wie de kinderen van de man en zijn partner zullen gaan wonen.

Onder Nederlands recht kan bij scheiding recht op pensioenverevening volgens de WVP of recht op pensioenverrekening op grond van het Boon/Van Loon-arrest bestaan. In dit artikel behandelt de auteur de IPR-aspecten van wat hij in dit verband als ‘pensioendeling’ aanmerkt: een recht op pensioen van de (ex-)partner in verband met scheiding van welke vorm dan ook. Daarbij komt de (schaarse) rechtspraak ook aan de orde. De auteur beperkt zich tot kwesties die tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter behoren. Behandeld wordt welk recht de Nederlandse rechter toepast indien hij oordeelt dat de partij die de zaak voorlegt ontvankelijk is en tot welk oordeel het toepasselijk recht leidt. Executieproblemen laat de auteur buiten beschouwing. Het op 1 januari 2012 in werking getreden Boek 10 BW krijgt ook aandacht.

De kans dat een huwelijk voortijdig strandt, was in 2010 in Nederland 36,2%. Dat blijkt uit analyse van op 7 maart verschenen cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). De kans op een scheiding was nog nooit zo groot. Het percentage is in de afgelopen tien jaar gestaag omhooggegaan. Alleen in 2009 was er een lichte afname. “Een deel van de stijging in 2010 kan verklaard worden door ‘opgespaarde’ scheidingen”, zegt Anke Mulder, voorzitter van de Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS). “In 2009 zag je dat mensen hun scheiding even opschortten, omdat zij vreesden hun huis niet kwijt te kunnen raken. Wachten tot de huizenmarkt aantrekt, lijkt nu geen nut meer te hebben. Dus besluiten mensen uiteindelijk toch uit elkaar te gaan. Maar het is giswerk of dit de hele stijging verklaart.” “Het stijgende scheidingspercentage is een veel langere tendens”, stelt familiemediator Joppe van der Poel. “We gaan Amerika achterna, met scheidingspercentages van 50 procent.” De gemiddelde huwelijksduur op het moment van scheiden neemt al tientallen jaren toe. Op dit moment hebben scheidende mensen gemiddeld 14,4 jaar huwelijk achter de rug op het moment van scheiden, eveneens een recordhoogte. Hand in hand hiermee gaat de gemiddelde leeftijd waarop mensen scheiden. Die neemt ook geleidelijk toe. Mannen waren in 2010 gemiddeld 45,6 jaar oud op het moment van scheiden, vrouwen gemiddeld 42,4. “Ouderen hebben met internetdating steeds meer mogelijkheden gekregen om een nieuwe partner te ontmoeten. Ze durven daardoor ook de stap te zetten om bij hun partner weg te gaan”, aldus John Remmen, directeur van Scheidingsplanner.nl. “Eerder waren zij minder geneigd tot scheiden, omdat ze niet alleen wilden zitten.”

De vader heeft een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank in Karaman, Turkije. Een maand later heeft de moeder een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Beide rechtbanken hebben het verzoek toegewezen en hebben zich uitgelaten over het gezag over de kinderen. De Turkse rechtbank heeft voorts een omgangsregeling bepaald. De vader heeft vervolgens in de Nederlandse appelprocedure – onder meer – verzocht de Nederlandse beschikking te vernietigen en zich onbevoegd te verklaren in deze procedure. Het hof constateert dat de vader zijn verzoek tot echtscheiding eerder heeft ingediend bij de Turkse rechtbank dan de moeder bij de Nederlandse rechtbank. Het hof houdt de Nederlandse zaak derhalve aan, in afwachting van de afloop van de tussen partijen in Turkije aanhangige procedure. De rechtbank te Karaman heeft – onder meer – tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en beslist op nevenvoorzieningen met betrekking tot de voogdij over de minderjarigen en de omgang tussen de vader en de minderjarigen. De vader heeft vervolgens cassatie aangetekend bij de Hoge Raad in Turkije met betrekking tot de ouderlijke macht over de kinderen. Bij arrest van de Hoge Raad in Turkije is het vonnis van de rechtbank te Karaman bevestigd. De echtscheiding is in januari 2010 of februari 2010 in Nederland ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In artikel 10 Verdrag inzake de erkenning van beslissingen betreffende de huwelijksband van 8 september 1967, waarbij zowel Nederland als Turkije partij zijn, is bepaald: “Indien tevoren bij een autoriteit van een der Verdragsluitende Staten een vordering is ingesteld inzake het ontbinden, het slaken, het bestaan of het niet-bestaan, de geldigheid of de nietigheid van de huwelijksband, onthouden de autoriteiten der andere Verdragsluitende Staten zich ambtshalve van het nemen van een beslissing ten gronde inzake een bij hen ingestelde vordering betreffende hetzelfde onderwerp, tussen dezelfde partijen, handelend in dezelfde hoedanigheid.” Het hof vernietigt in dit kader de beschikking van de rechtbank Rotterdam ten aanzien van het oordeel over de echtscheiding en het ouderlijk gezag. De vader heeft het Nederlandse gerechtshof verzocht de – door de Turkse rechtbank vastgestelde – omgangsregeling te wijzigen in die zin dat de hij omgang zal hebben met de kinderen als hij in Nederland is. De moeder heeft – onder verwijzing naar een eerdere ontvoering van de kinderen door de vader naar Turkije en bedreigingen aan de zijde van de vader – verweer gevoerd. Het hof stelt voorop dat, nu de rechter in Turkije reeds een beslissing heeft genomen betreffende de omgang, de Nederlandse rechter zich in beginsel ambtshalve van een dergelijke beslissing dient te onthouden. In dit geval is echter sprake van een wijziging van omstandigheden, namelijk dat de vader inmiddels woonachtig is in Turkije, terwijl de kinderen in Nederland verblijven. Om die reden ziet het hof aanleiding om alsnog een uitspraak te doen over de door de vader verzochte omgangsregeling. Het hof neemt in aanmerking dat de moeder ter zitting kenbaar heeft gemaakt dat zij zich er in kan vinden als het hof een beslissing neemt over de omgang. Het hof neemt daarbij in aanmerking het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van de minderjarigen van 5 oktober 1961. Het hof oordeelt – onder verwijzing naar de ontvoering en de omstandigheid dat de vader weliswaar stelt dat hij minimaal één keer per jaar naar Nederland komt, maar dat niet bekend is wanneer en waar, en de kinderen de vader al zeer lange tijd niet hebben gezien – dat de door de vader verzochte omgangsregeling, gezien het ongestructureerde, incidentele en (dus) voor de kinderen onvoorspelbare karakter daarvan, niet in het belang van de minderjarigen kan worden geacht. Het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen wordt afgewezen.

Met ingang van 1 april 2012 zijn de procesreglementen ten behoeve van de behandeling in de rechtbanken van zaken op het gebied van het familie- en jeugdrecht gewijzigd. Het betreft de procesreglementen Scheiding, Alimentatie en Bijstandsverhaal, Gezag en omgang, Adoptie, Overige (Boek1-)zaken en Civiel Jeugdrecht. In deze elfde versie zijn de wijzigingen in alle afzonderlijke procesreglementen als gevolg van de uitbreiding van GBA-online opgenomen, als gevolg waarvan ook in andere procedures dan die tot indiening van een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, de verplichting om een GBA-uittreksel van beide partijen te overleggen onder bepaalde voorwaarden komt te vervallen. Tevens zijn de wijzigingen opgenomen als gevolg van de ingebruikname van een centraal gezagsregister, als gevolg waarvan het Burger Service Nummer van minderjarigen en van de ouders in het verzoekschrift vermeld dient te worden. Door middel van een koppeling met de Gemeentelijke Basisadministratie kan het gezagsregister snel en zorgvuldig bijgewerkt worden. Een overzicht van alle wijzigingen, ook de wijzigingen die hiervoor niet zijn genoemd, treft u aan in het overzicht van wijzigingen dat in het procesreglement is opgenomen.

Op 7 februari 2012 (LJN BV6246) wees de rechtbank Dordrecht een verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming, strekkende tot voorlopige ondertoezichtstelling van een ongeboren vrucht van zeventien weken, af omdat een ongeboren vrucht vóór zijn zelfstandige levensvatbaarheid buiten bereik van het kinderbeschermingsrecht valt. Volgens de auteur kan dit rechterlijk oordeel op goede gronden worden betwist.

Getrouwde of samenwonende stellen kunnen met een truc de restschuld op hun huis ontlopen. Als ze zogenaamd scheiden en beiden de hypotheek niet zelfstandig kunnen betalen, vangt de Nationale Hypotheek Garantie (NHG) de restschuld op. Wim van der Kleijn beschrijft de truc uit makelaarskringen in zijn boek Eigen huis in de crisis, dat binnenkort verschijnt. Het is simpel. Stel, twee ongetrouwde starters hebben samen een huis met een hypotheek met NHG van € 160.000. Ze willen verhuizen, maar kunnen slechts € 130.000 voor hun huis krijgen. Als één van de twee zich uitschrijft op het adres en geen van twee de hypotheek alleen kan betalen, dan kan gedwongen verkoop volgen. Brengt het huis op een veiling of via onderhandse verkoop vervolgens € 110.000 op, dan vergoedt het waarborgfonds het verschil van € 50.000 met de hypotheeksom aan de bank. Bij getrouwde stellen of stellen met een geregistreerd partnerschap ligt het iets ingewikkelder. Zij moeten officieel uit elkaar. Het is mogelijk dat steeds meer stellen de truc gebruiken. Het aantal gescheiden koppels dat een beroep op de NHG doet, is de laatste jaren sterk gestegen, terwijl het aantal echtscheidingen stabiel bleef, zo blijkt uit onderzoek van NRC Handelsblad. Tussen 2006 en 2011 steeg het aandeel claims bij de NHG op basis van scheiding van 20 naar 50%. Het aandeel werklozen dat een beroep op de NHG deed, bleef in deze crisisjaren gelijk. Het percentage wanbetalers daalde zelfs. De NHG wordt verstrekt door het Waarborgfonds Eigen Woningen en geldt voor koophuizen tot € 350.000. Kopers verzekeren zich tegen een restschuld bij gedwongen verkoop door eenmalig 0,7% van de koopsom te storten in het waarborgfonds (vermogen € 730 miljoen). Een gat in je hand telt niet; claimen kan alleen wegens betalingsproblemen door scheiding, overlijden van een partner, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. Het aantal schadeclaims is de laatste jaren sterk gestegen. In 2010 werd in circa 1130 vergoedingen voor een totaalbedrag van € 37,3 miljoen uitgekeerd. Dit jaar is tot nu toe de helft van de schadevergoedingen naar scheidingsgevallen gegaan. Demografisch is de toename van het aantal scheidingen met NHG lastig te verklaren. Het aantal huwelijken en partnerschappen dat strandt, ligt al enkele jaren rond de 32.000. In de leeftijdscategorie van NHG-kopers (gemiddeld 32 jaar) daalde het aantal scheidingen iets. Het aantal samenwonenden dat uit elkaar gaat stijgt wel, maar wordt niet geteld, zegt het CBS. Algemeen wordt er eerder minder dan meer gescheiden in slechte economische tijden, omdat scheiden geld kost. Directeur Karel Schiffer van de stichting Waarborgfonds Eigen Woningen ontkent dat er sprake is van fraude. Hij zegt dat de toename ‘puur en alleen’ een gevolg is van de daling van de huizenprijzen. Wel erkent hij dat het Waarborgfonds de stijging van het aantal NHG-scheidingen ook is opgevallen. Sinds 2010 worden daarom alle scheidingsclaims doorgelicht en wordt achteraf met steekproeven gekeken of mensen niet weer zijn gaan samenwonen.

De auteur bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2011 (LJN BU4937).

De uitkeringen uit bij testament gevestigde rechten op lijfrenten en andere periodieke uitkeringen kunnen zowel in box 1 als in box 3 belastbaar zijn. Een van de relevante vragen daarbij is of het recht in fiscale zin de tegenwaarde voor de prestatie vormen.

Vanaf 1 april 2012 kunnen Nederlandse notarissen ook inlichtingenverzoeken doen in testamentenregisters van andere Europese landen. Op dit moment hebben nog niet alle landen in Europa de beschikking over een digitaal testamentenregister. Informatie uit landen waar wel een register bestaat, is niet per definitie volledig. De verplichte registratie van testamenten zoals in Nederland, is namelijk niet in ieder land aanwezig. Hierdoor komt het voor dat er testamenten zijn die niet geregistreerd staan, maar wel degelijk geldig zijn. Momenteel zijn de landen België, Frankrijk en het gebied Sint-Petersburg (Rusland) aangesloten op het netwerk. Op korte termijn komen Polen, Roemenië, Bulgarije, Litouwen, Slovenië, Luxemburg en Hongarije hier bij.

De vrouw heeft de Turkse nationaliteit. De man heeft zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit en woont sedert februari 1983 in Nederland. Partijen zijn in december 1996 in Turkije met elkaar in het huwelijk getreden, zonder huwelijkse voorwaarden te hebben gemaakt. Na het sluiten van het huwelijk is de vrouw in Turkije gebleven en is de man naar Nederland teruggekeerd. De vrouw is hem in juni 1997 nagereisd naar Nederland, alwaar zij zijn gaan samenwonen. Hun huwelijk is op 3 juni 2010 ontbonden. Partijen strijden over het recht waardoor hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst. Het toepasselijke recht dient, gelet op de datum waarop partijen zijn gehuwd, te worden beoordeeld aan de hand van het op 14 maart 1978 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (hierna: het Verdrag). Vaststaat dat partijen vóór het huwelijk geen rechtskeuze in de zin van het Verdrag hebben gemaakt. Ingevolge artikel 4 lid 1 van het Verdrag wordt het huwelijksvermogensregime dan in beginsel beheerst door het interne recht van de staat op welks grondgebied de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen. Bij wijze van uitzondering hierop wordt in lid 2 van dit artikel een aantal gevallen genoemd waarin het interne recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten van toepassing is. In deze zaak is sprake van een gemeenschappelijke nationaliteit, aangezien partijen beiden de Turkse nationaliteit hebben. Het hof overweegt dat de situatie van partijen beantwoordt aan de voorwaarden die daaraan worden gesteld in artikel 4 lid 2 sub 2 onder a van het Verdrag. Turkije, dat geen partij is bij het Verdrag, is een zogeheten ‘nationaliteitsland’, inhoudende dat daar de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten de primaire aanknopingsfactor vormt voor het bepalen van het recht dat hun huwelijksvermogensregime beheerst. Dit leidt er in deze zaak toe dat volgens Turks internationaal privaatrecht Turks recht van toepassing is. Nederland, dat eveneens een nationaliteitsland is, heeft de in artikel 5 lid 1 van het Verdrag bedoelde verklaring afgelegd. De vraag of partijen hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk in Nederland hebben gevestigd (een voorwaarde voor toepassing van artikel 4 lid 2 sub 2), wordt door het hof bevestigend beantwoord. Uitgangspunt is dat voor het bepalen van de plaats waar echtelieden hun eerste huwelijksdomicilie hebben gevestigd, niet is vereist dat dit vestigen onmiddellijk na hun huwelijk heeft plaatsgevonden. Hiervan kan ook sprake zijn als een echtgenoot pas na verloop van een bepaalde periode zijn gewone voortdurende verblijfplaats vestigt in de staat waar de andere echtgenoot zijn gewone voortdurende verblijfplaats reeds heeft. In de Nederlandse rechtspraak wordt een periode van zes maanden doorgaans aanvaardbaar geacht. Vaststaat dat de vrouw na het sluiten van het huwelijk in Turkije is gebleven en dat zij de man, die na het sluiten van het huwelijk naar Nederland is teruggekeerd, in juni 1997 is nagereisd om met hem te gaan samenwonen. Er is derhalve eerst na ommekomst van een periode van zes maanden en één week sprake van dat partijen zich na de huwelijkssluiting beiden in Nederland hebben gevestigd. Tussen partijen staat vast dat (1) het hun bedoeling was dat de vrouw na de huwelijkssluiting met de man in Nederland zou gaan samenwonen, (2) dat hun huwelijksleven zich hier zou gaan afspelen en (3) dat de vrouw naar Nederland is gekomen, zodra zij een verblijfsvergunning had ontvangen. Deze omstandigheden leiden het hof ertoe te overwegen dat Nederland, ondanks het verstrijken van net iets meer dan zes maanden alvorens de vrouw zich hier heeft gevestigd, als eerste huwelijksdomicilie van partijen dient te worden aangemerkt. Partijen hebben tijdens het huwelijk evenmin een rechtskeuze in de zin van het Verdrag gedaan. Uit het voorgaande, in samenhang met het bepaalde in artikel 7 lid 1 van het Verdrag, vloeit voort dat het huwelijksvermogensregime van partijen vanaf het sluiten van hun huwelijk wordt beheerst door Turks recht. Ingevolge artikel 7 lid 2 sub 2 van het Verdrag wordt in plaats van het recht waaraan hun huwelijksvermogensregime tevoren was onderworpen, het interne recht van de staat waar de echtgenoten beiden hun gewone verblijfplaats hebben toepasselijk wanneer zij na het huwelijk gedurende meer dan tien jaar daar hun gewone verblijfplaats hebben gehad. Aangezien de vrouw vanaf juni 2007 meer dan tien jaar in Nederland is gevestigd, wordt het huwelijksvermogensregime sindsdien beheerst door Nederlands recht. Het hof concludeert dat het huwelijksvermogensregime van partijen vanaf december 1996 tot juni 2007 wordt beheerst door het Turkse recht, en vanaf juni 2007 tot 3 juni 2010 door het Nederlandse recht.

De kinderen zijn door hun moeder ongeoorloofd vanuit Nigeria naar Nederland overgebracht. Het hof overweegt dat de weigeringsgronden van het HKOV, dat een wereldwijde werking beoogt te hebben, ook voor niet-verdragszaken analoog kunnen worden toegepast. De belangen van de kinderen worden in de beoordeling betrokken, overeenkomstig de bestendige jurisprudentie van het EHRM in kinderontvoeringszaken. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de belangen van een kind er in beginsel niet mee zijn gediend om ongeoorloofd door een ouder meegenomen te worden naar een ander land. In het land van de gewone verblijfplaats moet ten gronde worden beslist over het gezag over de kinderen en over de vraag waar zij zullen verblijven. De vader betoogt dat Nigeria (in tegenstelling tot het geldende negatieve reisadvies, dat in zijn visie slechts de algemene onveilige situatie in bepaalde gebieden betreft), mede vanwege de in zijn appartement aanwezige panic button, veilig is. De moeder stelt echter dat die panic button een reëel doel beoogt en dat de vader zijn woning niet voor niets op deze wijze beveiligd heeft. De knop is nodig, omdat de algehele veiligheidssituatie in Nigeria onvoldoende is en de gewone politiebeambten in Nigeria onvoldoende zijn opgeleid om de Nigeriaanse burgers te beschermen. De moeder heeft in dat kader aanvullende reisadviezen en nieuwsberichten, waaronder die over ontvoeringen in het betreffende gebied, overgelegd. Daaruit blijkt onder meer dat de kinderen (als kinderen van een niet onbemiddelde oliebedrijf-medewerker) een verhoogd veiligheidsrisico. Het hof oordeelt dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV ziet op extreme situaties en dat niet snel mag worden aangenomen dat deze grond aanwezig is. De algemene situatie in een land, in dit geval Nigeria, leidt in beginsel niet tot het oordeel dat een kind door terugkeer naar dat land zal worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. In het onderhavige geval is niet of onvoldoende aangetoond dat er een ernstig risico bestaat dat de kinderen aan een gevaar in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV worden blootgesteld in geval van een terugkeer naar Nigeria. Volgens de moeder hebben de kinderen zich sedert hun terugkeer naar Nederland consequent verzet tegen terugkeer, zodat de rechter – op grond van artikel 13 lid 2 HKOV – niet gehouden is de terugkeer van de kinderen te gelasten. Het hof deelt die mening niet. Uit verhoor van de kinderen is niet gebleken dat sprake is van verzet als bedoeld in artikel 13 lid 2 HKOV. Het hof stelt daarop vast dat geen sprake is van een of meer van de in artikel 13 HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de kinderen en de indiening van het verzoekschrift en dat derhalve op grond van artikel 12 lid 1 HKOV de onmiddellijke terugkeer van de kinderen dient te volgen. De omstandigheid dat de moeder, naar eigen zeggen, na teruggeleiding van de kinderen niet mee terug zal gaan naar Nigeria, doet geen afbreuk aan het voorgaande. Dit is een eigen (vrijwillige) keuze van de moeder, gelet op het feit dat er geen feiten en omstandigheden zijn die er aan in de weg staan dat de moeder met de kinderen naar Nigeria verhuist. Nu de kinderen op een dusdanige leeftijd zijn (11 en 9) dat zij niet meer sterk afhankelijk zijn van de moeder en de vader de kinderen bij een terugkeer naar Nigeria zal opvangen, is aan dit aspect van het belang voldoende gewicht toegekend. Het hof gelast de terugkeer van de kinderen naar Nigeria.

Familierechtadvocaten die een verzoekschrift bij de rechtbank indienen, hoeven geen kosten meer in rekening te brengen bij hun cliënt voor het opvragen van een GBA-uittreksel. De voorzitter van het Landelijk Overleg Voorzitters Familie- en Jeugdrecht van de rechtbanken (LOVF) meldt in een brief dat Gemeentelijke Basis Administratie (GBA)-online per 1 april 2012 wordt uitgebreid met Burger Service Nummers (BSN) bij familie-afdelingen van de rechtbanken. Momenteel is het nog zo dat familierechtadvocaten bij het indienen van een verzoekschrift verplicht zijn een GBA-uittreksel van de wederpartij op te vragen. Met de uitbreiding van GBA-online en het vermelden van BSN doet de griffie dat straks zelf en volstaat het opvragen van het BSN.

Het hof beoordeelt de beschikking waarin de machtiging uithuisplaatsing van de 12-jarige met KOPP-problematiek (kinderen van ouders met psychiatrische problemen) is verlengd. Volgens de moeder is de machtiging tot uithuisplaatsing van het kind ten onrechte verlengd. In haar visie wordt het kind niet dusdanig bedreigd in haar ontwikkeling bij de moeder thuis, dat het noodzakelijk is om de uithuisplaatsing voort te laten duren. De behandeling en de begeleiding van het kind kan vanuit de thuissituatie plaatsvinden, waaraan de moeder wil meewerken. Volgens haar staat niet vast dat sprake is van de KOPP-problematiek bij het kind. De moeder heeft gesteld dat het in het belang van het kind dat de machtiging tot uithuisplaatsing wordt opgeheven. Het hof beoordeelt aan de hand van artikel 1:261 lid 1 BW of de machtiging uithuisplaatsing terecht verlengd is. Deze beoordeling houdt in dat nagegaan wordt of de uithuisplaatsing nog steeds noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van haar geestelijke of lichamelijke gesteldheid. Het hof is van oordeel dat aan deze maatstaf voldaan is. Uit onderzoek is gebleken dat het kind bedreigd wordt in haar sociale en emotionele ontwikkeling. Er zijn sterke aanwijzingen voor KOPP-problematiek bij het kind: ze heeft een sterke controlebehoefte, vertoont geparentificeerd gedrag ten aanzien van haar moeder en heeft een wantrouwende en weinig open houding jegens de buitenwereld. De moeder heeft onvoldoende gesteld waarom het rapport onjuist zou zijn. Het hof acht verdere behandeling van het kind dan ook noodzakelijk. Deze behandeling kan niet in de thuissetting plaatsvinden, aangezien de moeder haar eigen problematiek – en de weerslag daarvan op het kind – niet onderkend en hiervoor geen behandeling zoekt.

Partijen verschillen van mening over de vraag hoe het convenant moet worden uitgelegd, in het bijzonder over de vraag hoe de bepaling ‘De man draagt, evenals heden het geval is, gedurende het verblijf in Canada bij in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] en [zoon] ad € 802,23 per maand per kind’ moet worden uitgelegd. De vraag welke uitleg dit behoeft kan niet uitsluitend worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de woorden ‘per maand en per kind’ in het convenant zijn opgenomen als gevolg van een kennelijke misslag, die partijen destijds niet als zodanig hebben onderkend. In hoger beroep is het hof niet van (wezenlijk) andere omstandigheden gebleken dan die die reeds bekend waren uit de procedure bij de rechtbank. Het hof neemt, evenals de rechtbank, mede in aanmerking dat de man vanaf januari 2008 ook steeds heeft betaald overeenkomstig de thans door hem gegeven uitleg aan het convenant en de vrouw dit jaren heeft geaccepteerd zonder de thans door haar voorgestane betaling van € 802,23 per maand per kind te claimen. Het hof hecht dan ook geen geloof aan de stellingen van de vrouw, dit mede gelet op het door de man in eerste aanleg overgelegde en door de vrouw niet betwiste ‘Overzicht betaalde alimentatie voor [dochter] en [zoon]’, waaruit blijkt dat de man met ingang van september 2007 het (jaarlijks geïndexeerde) bedrag van € 802,23 in totaal per maand heeft voldaan als onderhoudsbijdrage voor de dochter en de zoon, welk bedrag exact gelijk is aan het bedrag dat in het convenant van 9 januari 2008 is opgenomen. De vrouw heeft nog aangevoerd dat de bijzin ‘evenals heden het geval is’ betrekking heeft op de periode tijdens het verblijf van de kinderen in Canada in welke periode de man aan zijn onderhoudsverplichting zal blijven voldoen. Het hof wijst die beperkte uitleg af. De door de vrouw gegeven uitleg volgt niet zonder meer uit de gekozen bewoordingen en is ook niet aannemelijk nu het opgenomen bedrag van € 802,23 exact gelijk is aan het bedrag dat de man voor beide kinderen tezamen reeds betaalde. Deze bijzin kan, temeer nu partijen ook daarnaar hebben gehandeld, naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat zij in ieder geval ook ziet op het bedrag dat de man tot het moment van het convenant aan de vrouw als onderhoudsbijdrage voor de kinderen heeft betaald en is blijven betalen. Het hof volgt de vrouw evenmin in haar stelling dat zij heeft gedwaald. De vrouw heeft haar stelling ook onvoldoende geconcretiseerd, laat staan onderbouwd.

De auteur bespreekt de uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 25 mei 2011 (LJN BQ6199). Erflater heeft in zijn testament een bij zijn overlijden inmiddels ontbonden vereniging tot erfgenaam benoemd. Door middel van uitleg van het testament wordt in plaats van de vereniging een stichting met een vergelijkbaar doel gesteld, nu waarschijnlijk is dat erflater, indien hij op de hoogte zou zijn geweest van de ontbinding van de vereniging, zijn testament zou hebben gewijzigd, in die zin dat de stichting als erfgenaam zou zijn benoemd.

Fiscale partners die meer dan één woning hebben die als hoofdverblijf kan worden aangemerkt, moeten op grond van artikel 3.111 lid 8 Wet IB 2001 kiezen voor welke woning zij de eigenwoningregeling willen toepassen. Duurzaam gescheiden levende partners die nog geen scheidingsverzoek hebben ingediend, worden vanaf 2011 als partners aangemerkt, maar de wet maakt hierop een uitzondering die doorwerkt naar de hiervoor genoemde verplichte keuze. In artikel 3.111 lid 4 Wet IB 2001 (de zogenoemde echtscheidingsregeling) is namelijk bepaald dat duurzaam gescheiden levende echtgenoten ook voor lid 8 (keuze voor één eigen woning) als gewezen partners worden aangemerkt. De vierde nota van wijziging op het wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2011 zegt hierover: “Daarnaast wordt geregeld dat de duurzaam gescheiden levende echtgenoot ook voor de toepassing van het achtste lid van genoemd artikel 3.111 niet als partner wordt aangemerkt. Daarmee wordt voorkomen dat ingeval de duurzaam gescheiden levende echtgenoot die de woning heeft verlaten een nieuwe eigen woning heeft betrokken, anders dan onder de tot 1 januari 2011 geldende regeling, ook in de genoemde overbruggingsperiode alsnog slechts voor één van beide woningen in aanmerking zou kunnen komen voor renteaftrek.” Op het eerste gezicht zou uit de verwijzing kunnen worden afgeleid dat voor alle duurzaam gescheiden levende echtgenoten nog geldt dat zij ieder de hypotheekrente in aftrek kunnen brengen van het eigen ‘hoofdverblijf’. Uit het feit dat zowel het begrip ‘duurzaam gescheiden levende echtgenoot’ als het begrip ‘gewezen partner’ niet in lid 8 is opgenomen, blijkt echter al dat dit niet de bedoeling is. Daarbij komt dat de vierde nota van wijziging heel duidelijk aangeeft waarom de uitzondering is opgenomen. De uitzondering zal in combinatie met de scheidingsregeling moeten worden gezien en zal daarom niet expliciet in lid 8 zijn opgenomen. De overbruggingsperiode van de scheidingsregeling moet dus worden aangehouden, oftewel de uitzondering kan maximaal twee jaar na het verlaten van de gezamenlijke woning worden toegepast.

In hoger beroep beargumenteert de vader dat de becijfering van de rechtbank van de behoefte van de zoon op zichzelf genomen juist is, want in overeenstemming met hetgeen in het Trema-rapport op deze situatie van toepassing is. De vader stelt echter dat er in casu sprake is van een uitzondering die maakt dat het onverkort vasthouden aan voornoemd rapport tot een onbillijke uitkomst leidt. Het inkomen van de moeder is namelijk dusdanig gering, dat een bijdrage van de man van € 440 per maand voor de zoon feitelijk niet in zijn geheel aan de zoon kan worden besteed, waardoor de vader gaat bijdragen in het levensonderhoud van de moeder en de twee andere in het gezin van de moeder en de zoon verblijvende kinderen, terwijl hij ten opzichte van hen niet onderhoudsplichtig is. Het hof volgt de man in zijn stelling. De vrouw heeft het hof niet duidelijk kunnen maken of en zo ja op welke wijze het bedrag van € 440 geheel ten behoeve van de zoon zal worden aangewend. De vader heeft ter zitting zijn verzoek aangepast in die zin dat hij bereid is een bedrag van € 275 per maand te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon, hetgeen naar het oordeel van het hof alleszins redelijk is. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de door de rechtbank bepaalde behoefte van de zoon van € 440 per maand niet in verhouding staat tot het ‘inkomen’ van de moeder van € 980 per maand en een bedrag van € 137 per kind per maand aan onderhoudsbijdrage voor de twee andere in het gezin van de moeder en de zoon verblijvende kinderen. Bovendien dienen naar het oordeel van het hof de kosten welke gemaakt zouden worden indien de zoon in de gezinssituatie bij de vader zou verblijven, maar welke kosten in de gezinssituatie bij de moeder niet worden gemaakt, bij de bepaling van de behoefte niet te worden meegerekend. Op grond van het vorenstaande bepaalt het hof de behoefte van de zoon op € 275 per maand.

Het hof acht het redelijk dat de man een vergoeding aan de vrouw betaalt voor het uitsluitend gebruik van de woning van partijen en het gebruik van de tot de inboedel daarvan behorende zaken, zulks ter compensatie voor het genot en gebruik van de woning dat de vrouw als rechthebbende mist. Partijen hebben ter zitting verklaard in te stemmen met een door het hof te hanteren berekeningswijze. Als ingangsdatum heeft te gelden de datum van ontbinding van het huwelijk, 24 augustus 2009. Gelet op het vorenstaande bepaalt het hof de gebruiksvergoeding als volgt. Een redelijke huur bedraagt 4% van de waarde van de woning. Vaststaat dat de woning thans te koop staat voor € 349.500. Uitgaande van een uiteindelijke verkoopprijs van € 300.000 is de huur vast te stellen op € 12.000 per jaar, of € 1.000 per maand. Rekening houdend met de door de rechtbank berekende kosten van de voormalige echtelijke woning van € 604,69 per maand, welke lasten door de man worden voldaan, resteert een bedrag van € 396 per maand. Het hof acht het redelijk de door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding op de helft van dit bedrag vast te stellen, te weten € 198 per maand.

De rechtbank overweegt dat het feit dat de man inmiddels met zijn partner gehuwd is, een wijziging van omstandigheden vormt. De vraag of deze wijziging van omstandigheden tot aanpassing van de vastgestelde bijdrage noopt, wordt echter ontkennend beantwoord. Wat betreft de proceskosten overweegt de rechtbank als volgt. De hoofdregel van artikel 237 lid 1 Rv luidt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de proceskosten wordt veroordeeld. Weliswaar biedt de tweede volzin van dat artikellid de rechter de mogelijkheid om de proceskosten geheel of gedeeltelijk te compenseren tussen – onder meer – (gewezen) echtgenoten, doch het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de wijze waarop de man de onderhavige procedure is gestart en heeft voortgezet, geen termen aanwezig zijn om af te wijken van de hoofdregel. De man wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.

De gemeenschappelijke woning betreft een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in Boek 3 BW, zodat ten aanzien daarvan in deze zaak zowel verrekening als verdeling aan de orde is. Met betrekking tot die samenloop stelt de rechtbank het volgende voorop. In het kader van verrekening kan ieder der partijen aanspraak maken op de helft van het te verrekenen bedrag, omdat ingevolge artikel 1:133 lid 1 BW voor beide echtgenoten over en weer een verrekeningsvordering van gelijke omvang ontstaat. Vervolgens dient het restant van de verkoopopbrengst na aftrek van voor nominale vergoeding in aanmerking komende bedragen en het te verrekenen bedrag tussen partijen verdeeld te worden, waarbij ieder ingevolge artikel 3:166 BW recht heeft op een gelijk deel daarvan. Partijen hebben dus zowel in het kader van de verrekening als van de verdeling ieder recht op hetzelfde bedrag. Beide wegen leiden dan ook tot eenzelfde uitkomst ten aanzien van de uit de netto-opbrengst aan partijen afzonderlijk toekomende bedragen. De man heeft de premie van de aan de hypothecaire lening verbonden spaarpolis altijd voldaan, ook na het feitelijk uiteengaan van partijen per 15 februari 2008. De man heeft gesteld dat de waarde van de spaarpolis geheel aan hem toekomt, omdat hij altijd de premie heeft betaald. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1:141 lid 3 BW de premie vermoed moet worden te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man heeft dit vermoeden niet weerlegd, zodat de rechtbank ervan uit zal gaan dat de premie is betaald door middel van overgespaarde voor verrekening in aanmerking komende inkomsten, zodat de waarde van de polis voor verrekening in aanmerking komt.

Deze zaak betreft de wijziging van een alimentatiebedrag. In cassatie klaagt de man dat uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat hij juist heeft verklaard dat hij het teveel betaalde wél zal terugvorderen, zodat het oordeel van het hof dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht op terugvordering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de gewraakte overweging van het hof onbegrijpelijk is. In het echtscheidingsconvenant, dat een niet-wijzigingsbeding bevat, is onder meer bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van € 1.920 per maand aan partneralimentatie zal voldoen. Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge artikel 1:402a BW bedroeg de door de man te betalen vergoeding ten tijde van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank € 2.085,66 per maand. De man heeft vervolgens verzocht om met ingang van 1 juli 2009 de partneralimentatie te wijzigen en vast te stellen op € 500 per maand. De rechtbank oordeelde dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden en stelde het door de man per maand te betalen bedrag vast op € 596, te betalen met ingang van 1 augustus 2009, nu naar het oordeel van de rechtbank de vrouw vanaf dat moment rekening heeft kunnen houden met een wijziging. Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd, daartoe overwegende: “De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de ingangsdatum op 1 augustus 2009 heeft bepaald nu zij haar woonlasten niet met terugwerkende kracht kan aanpassen. De man betwist het standpunt van de vrouw en stelt dat zij met ingang van de indiening van het verzoekschrift rekening heeft kunnen houden met een wijziging in de te betalen bijdrage. De man heeft ter zitting verklaard, dat hij door hem eventueel te veel betaalde alimentatie niet zal terugvorderen gezien het consumptieve karakter ervan. Het hof ziet aanleiding om, evenals de rechtbank, de ingangsdatum vast te stellen op 1 augustus 2009, zijnde de eerste dag van de maand volgend op het moment van indiening van het verzoekschrift, nu de vrouw met ingang van die datum rekening heeft kunnen houden met een wijziging in de te betalen bijdrage. Nu de man heeft verklaard dat hij geen terugbetaling verlangt, zal daarmee bij de beslissing rekening worden gehouden.” In cassatie voert de man aan dat het hof aanneemt dat hij afstand zou hebben gedaan van zijn recht op terugvordering van reeds door hem voldane partneralimentatie, doch dat zulks in strijd is met zijn stellingen ten processe en dat op grond hiervan het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing hiervan is als bijlage bij het cassatieverzoekschrift het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof overgelegd, waarin staat vermeld dat de advocaat van de man ter zitting heeft verklaard: “Overlegd is dat het teveel betaalde geld van € 7.500 niet behoeft te worden terugbetaald zolang er geen beschikking is. Na de beschikking wel.” De klacht van de man slaagt. Weliswaar is de rechter in het algemeen bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet gebonden aan de inhoud van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, die uitspraak niet zonder meer onbegrijpelijk maakt, maar dat neemt niet weg dat er toch sprake kan zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt (vgl. HR 16 april 2004, LJN AO1941). Van een zodanige situatie is in het onderhavige geval sprake, zodat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd.

Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW kan vervangende toestemming tot erkenning worden gegeven aan de man die het kind wil erkennen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind. Dat de man de verwekker is van de minderjarige, is niet langer in geschil, zodat uitsluitend nog dient te worden beoordeeld of de belangen van de vrouw en de minderjarige als bedoeld in genoemde bepaling worden geschaad door erkenning van de minderjarige door de man. Bij deze beoordeling komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij als uitgangspunt geldt dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking.’ Van schade aan de belangen van het kind is volgens vaste jurisprudentie slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Nog daargelaten de vraag of hetgeen de vrouw stelt de conclusie rechtvaardigt dat erkenning dergelijke schade toebrengt, is het hof van oordeel dat de vrouw haar stellingen, tegenover de betwisting daarvan door de man in eerste aanleg, onvoldoende heeft onderbouwd, nu zij geen enkel schriftelijk stuk heeft overgelegd (bijvoorbeeld een aangifte of een doktersverklaring) dat een aanwijzing bevat voor de juistheid van haar stellingen. Aan die stellingen moet dus worden voorbijgegaan, zodat niet aannemelijk is geworden dat de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige door de erkenning worden geschaad. Dat betekent dat aan de voorwaarden voor vervangende toestemming is voldaan.

Een minderjarig en onder toezicht gesteld meisje heeft dermate last heeft van haar menstruatie, dat zij wordt beperkt in haar dagelijkse leven. Bureau Jeugdzorg verzoekt de vervangende toestemming voor het voorschrijven van de anticonceptiepil voor de minderjarige door de behandelend huisarts. De moeder stemde in, maar de vader weigert toestemming te geven. Bij de beoordeling van de vraag of vervangende toestemming noodzakelijk is, geldt als uitgangspunt artikel 1:264 BW. Ingevolge artikel 7:450 BW is voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist. Voor de minderjarige in de leeftijd van 12-16 jaar geldt dat naast haar toestemming ook de toestemming van de ouders die het gezag over haar uitoefenen, vereist is. Als de minderjarige, na weigering van de toestemming van die ouder(s), de verrichting weloverwogen blijft wensen, kan die verrichting zonder die toestemming worden uitgevoerd. Er is een lacune voor zover het betreft de minderjarige die ouder dan 12 jaar is, maar niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van haar belangen ter zake. Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn om een minderjarige, die ouder is dan 12 jaar, in een nadeliger positie te brengen dan een minderjarige die de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt. De wetgever is overigens voornemens om voor deze situatie bij de aanstaande herziening van kinderbeschermingsmaatregelen een regeling te treffen. De kinderrechter acht zich dan ook bevoegd om, vooruitlopend op de nieuwe wetgeving en met analoge toepassing van artikel 1:264 BW, vervangende toestemming voor een medische behandeling te geven, indien het geval zich voordoet dat de gezaghebbende ouder toestemming weigert, de minderjarige 12 jaar of ouder is en niet tot een redelijke waardering van haar belangen in staat is en de medische behandeling noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen. Blijkens de verklaringen van de gezinsvoogd en de overgelegde stukken is voldoende gebleken dat de minderjarige niet tot een redelijke waardering van haar belangen in staat is. Ter beoordeling ligt voor of ‘het voorschrijven van een (lichte) anticonceptiepil’ noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen. Zowel de vader als de moeder achten medisch ingrijpen noodzakelijk. Het belang van de minderjarige vraagt dat zij zo spoedig mogelijk van haar hevige menstruatieklachten wordt afgeholpen. Op basis van de verkregen informatie lijkt de door de vader voorgestane behandeling (een tiendaagse kuur van Progestagenen) onvoldoende om de problematiek volledig te verhelpen. Daar komt nog bij dat dit een zeer zware behandeling is die voor een meisje met de problematiek van de minderjarige, extra belastend zal zijn. De rechtbank acht een behandeling door middel van het voorschrijven van een (lichte) anticonceptiepil zonder stopweek, gelet op de problematiek meer aangewezen. De rechtbank verleent aan het BJZ vervangende toestemming voor een medische behandeling van de minderjarige, waarbij toestemming wordt verleend aan de huisarts tot het voorschrijven van een (lichte) anticonceptiepil.

Het huwelijk van M en V is in 2011 door echtscheiding ontbonden. Naar aanleiding hiervan twisten M en V onder meer over de vraag of de echtelijke woning behoort tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Het betreft een woning waarvan M (vóór het huwelijk met V) de economische eigendom heeft verkregen onder voorbehoud van een recht tot gebruik en bewoning ten gunste van zijn ouders. Volgens de betreffende akte uit 1989 is de koopprijs die M aan zijn ouders was verschuldigd, omgezet in een renteloze lening. In 1990 en 1991 zijn de ouders van M overleden met achterlating van M (die toen nog niet met V gehuwd was) als hun enige erfgenaam. De ouders hadden in hun testament een uitsluitingsclausule opgenomen. Op grond hiervan stelt M dat de woning niet behoort tot de gemeenschap van goederen. De rechtbank is van oordeel dat M op het moment van overdracht van de economische eigendom een vorderingsrecht tot levering van de woning heeft verkregen. Verder stelt de rechtbank vast dat M op het moment van het overlijden van zijn ouders (lees: vóór het aangaan van het huwelijk met V en vóór het tot stand komen van de gemeenschap van goederen met V) de juridische eigendom van het huis door erfopvolging heeft verkregen (artikel 4:182 jo. 3:80 BW). Het vorderingsrecht tot levering van de woning dat aan M toekwam, was zodoende op dat moment vervallen. Nu M reeds voorafgaand aan het huwelijk de juridische eigendom van de woning met toepassing van de uitsluitingsclausule heeft verkregen, behoort de woning niet tot de gemeenschappelijke boedel, maar tot het privévermogen van M (artikel 1:94 BW). Van een afzonderlijk vorderingsrecht tot levering van de woning is sinds de verkrijging van de juridische eigendom geen sprake meer, zodat een dergelijk vorderingsrecht ook geen deel uitmaakt van de gemeenschap. Aan V komt zodoende ook geen vergoeding voor dit vorderingsrecht toe.

Op 4 januari 2012 heeft de kinderrechter de Stichting belast met de voorlopige voogdij over voornoemde minderjarige voor de duur van zes maanden. De moeder verzet zich daartegen. De raadsvrouwe heeft (onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, LJN BB0055) aangevoerd dat het enkele feit van detentie niet met zich brengt dat de moeder het gezag niet kan uitoefenen; daar moeten bijzondere omstandigheden bijkomen. De moeder is vanuit haar detentie goed in staat haar gezag uit te oefenen en kan daartoe (telefonisch) contact opnemen met de verzorgers van haar kind. In hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, heeft de kinderrechter geen aanleiding gevonden om het in voormelde beschikking van 4 januari 2012 geformuleerde oordeel te wijzigen. De onderhavige situatie is niet vergelijkbaar met die in de door de raadsvrouwe aangehaalde beslissing, reeds omdat de minderjarige niet bij zijn vader maar bij pleegouders verblijft en de moeder een tolk nodig heeft om met hen te communiceren.

Uit de beschikking van 29 november 2006 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch blijkt dat er destijds al geen vorm van communicatie was tussen partijen en de man geen daadwerkelijke invulling gaf aan de uitoefening van het gezamenlijk gezag. De man heeft destijds ook al geen toestemming verleend voor het opmaken van een paspoort. Het gerechtshof heeft weliswaar het verzoek van de vrouw om haar alleen te belasten met het gezag afgewezen, maar heeft daarbij wel overwogen dat indien in de loop der tijd mocht blijken dat de man blijft weigeren enige invulling te geven aan de uitoefening van het gezamenlijk gezag over de minderjarige, de vrouw niets in de weg staat andermaal een verzoek in te dienen bij de rechtbank. Thans, zes jaar later, heeft de man in de tussentijd nog geen invulling gegeven aan het gezamenlijk gezag en is onweersproken gebleven dat de man ook nog steeds niet zijn medewerking heeft verleend aan het verkrijgen van een paspoort. Tegenover deze vijf jaar waarbij de man geen verantwoordelijkheid heeft genomen, staat alleen de intentie van de man om zijn leven te beteren. Ter zitting wordt aangevoerd dat de man thans over woonruimte beschikt en hij sinds een maand een uitkering heeft. Dit is onvoldoende om een beslissing op het verzoek weer aan te houden, ook gelet op het verzoek van de man om een einduitspraak. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarige is. De vrouw heeft sinds de het verbreken van de relatie in november 2005 feitelijk alleen het gezag over de minderjarige uitgeoefend. Er bestaat gegronde vrees dat de vrouw, doordat de man geen invulling geeft aan zijn ouderlijke verantwoordelijkheid, zal worden belemmerd in de uitoefening van het gezamenlijke ouderlijke gezag, zoals reeds is gebleken doordat de man zijn benodigde medewerking voor het aanvragen van een paspoort voor de minderjarige niet verleend. De rechtbank acht het van belang de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie en zal daarom het verzoek van de vrouw toewijzen.

Man en vrouw zijn in 2007 gescheiden. Hun minderjarige kind verblijft sinds 2009 bij de man. De vrouw is een aantal keer veroordeeld wegens stalking van de man en het kind. De man verzoekt de partneralimentatie met ingang van 2009 op nihil te stellen. Hij heeft immers vanaf 2009 meer kosten omdat het kind bij hem woont. Daarnaast rechtvaardigt het gedrag van de vrouw een nihilstelling, aldus de man. Nu vaststaat dat de minderjarige ten tijde van de beschikking van het hof nog niet bij de man woonde en zij sinds 2009 bij de man woont waardoor de man meer kosten heeft, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. De man heeft de behoefte van de vrouw aan de vastgestelde bijdrage betwist, stellende dat de vrouw veelvuldig in zorginstellingen en in detentie verblijft, zodat haar behoefte nihil is, dan wel sterk is verminderd. De rechtbank oordeelt dat ook in de periodes dat de vrouw in een zorginstelling is opgenomen dan wel in detentie verblijft, er sprake is van behoefte aan haar zijde. De hoogte van deze behoefte is op basis van de voorhanden zijnde stukken niet goed vast te stellen, maar er is in ieder geval sprake van ‘een zekere’ behoefte. Vaststaat dat de vrouw diverse malen gedetineerd is geweest voor stalking van de man en voor huisvredebreuk in de woning van de man. Ook valt zij de minderjarige lastig, onder meer door haar op te wachten bij school, wat tot confrontaties heeft geleid. De vrouw heeft een straatverbod gekregen en ook is de omgang tussen haar en de minderjarige door de rechtbank ontzegd. De vrouw negeert dat stelselmatig. De rechtbank oordeelt dat het gedrag van de vrouw dermate ontwrichtend werkt op het leven van de man en de minderjarige en een zodanig grote psychische druk bij hen beiden oplevert dat sprake is van het vervallen van lotsverbondenheid. Dat het gedrag van de vrouw wellicht wordt ingegeven door een psychische stoornis, doet hieraan niet af. Nu de vrouw weigert zich onder behandeling te stellen en haar gedrag onverminderd voortduurt en geen verbetering of afname vertoont, is zij naar het oordeel van de rechtbank tot op zekere hoogte zelf verantwoordelijk voor dit gedrag. Om die reden stelt de rechtbank de partneralimentatie op nihil.

Artikel 4:953 (oud) BW treft een uiterste wilsbeschikking met nietigheid indien de beschikking strekt ten behoeve van een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die de testateur – gedurende de ziekte waaraan hij is overleden – bijstand heeft verleend en die beschikking gedurende de loop dier ziekte is gemaakt. Artikel 4:59 BW kent min of meer dezelfde inhoud voor het huidig recht. De vraag of ‘lijden aan het leven’ een ‘ziekte’ is in de zin van artikel 4:953 lid 1 (oud) BW werd door de Hoge Raad beantwoord in het arrest van 10 december 2010 (LJN BN8534). De auteur bekijkt hoe de notariële praktijk omgaat met deze beperking aan de testeervrijheid.