Aflevering 2

Per 1 januari 2009 gelden de gewijzigde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (beter bekend als de kantonrechtersformule). De Kring van Kantonrechters besloot tot deze wijzigingen op 30 oktober 2008. De nieuwe kantonrechtersformule wordt toegepast in ontbindingszaken ex art. 7:685 BW waarin het verzoekschrift op of na 1 januari 2009 wordt ingediend.

Arbeidsrechtelijk kan 2008 met recht het jaar van de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen worden genoemd. De Hoge Raad heeft maar liefst vijf arresten gewezen waarin wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer bij een verkeersongeval lijdt. In deze bijdrage geven wij een chronologisch overzicht van de ontwikkelingen op het gebied van de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen. We analyseren de arresten en onderzoeken welke (mogelijke) consequenties er kunnen worden verbonden aan deze rechtspraak van de Hoge Raad.

In deze bijdrage zoek ik antwoord op de vraag: is art. 7 lid 1 onder b WGBL – dat ontslag vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd toelaat – in overeenstemming met richtlijn 2000/78/EG (ook wel: de Kaderrichtlijn), die de lidstaten toestaat onder bepaalde voorwaarden leeftijdsontslag uit te zonderen van het verbod op leeftijdsdiscriminatie? De Haagse rechtbank (sector bestuur) beantwoordde deze vraag in de in de titel van deze bijdrage genoemde uitspraak bevestigend. De rechtbank lijkt nogal stellig in haar oordeel. Ik zie ruimte voor twijfel, hetgeen ik hierna toelicht.

In de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters van 30 oktober 2008 is een aantal van de aanbevelingen voor de procedure ex art. 7:685 BW en de bijbehorende toelichting (hierna: ‘de aanbevelingen’) gewijzigd. De nieuwe aanbevelingen worden toegepast in zaken waarin het verzoekschrift op of na 1 januari 2009 is ingediend. De aanbevelingen roepen enkele voor de praktijk interessante vragen op. Er zijn nog diverse, lopende, sociale plannen waarin enkel wordt verwezen naar ‘de kantonrechtersformule’. Daarnaast lijken de vakbonden te willen vasthouden aan de oude kantonrechtersformule.1 In deze bijdrage ga ik in op de vraag hoe om te gaan met vóór 1 januari 2009 overeengekomen beëindigingsvergoedingen waarin voor het bepalen van de hoogte daarvan wordt verwezen naar ‘de kantonrechtersformule’. Hoewel de aanbevelingen in beginsel zijn geschreven voor de procedure strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:685 BW) is beantwoording van deze vraag tevens relevant voor de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (art. 7:681 BW).

De verhouding tussen onderneming AHAM, die een deel van haar vermogen heeft ingebracht in drie stichtingen, en één van deze stichtingen raakt ontwricht na een discussie over het te voeren beleid. Hierop stelt de stichting voor het bestuur van AHAM te ontslaan. De AHAM-werknemers staan echter achter het bestuur en richten een personeelsvertegenwoordiging (Pvt) op. De Pvt en het bestuur sluiten een ondernemingsovereenkomst (conform art. 32 lid 2 WOR) waarin de Pvt het recht krijgt een enquêteverzoek te doen bij de OK. De Pvt maakt vervolgens bezwaar tegen de gang van zaken en verzoekt de OK om een enquête te gelasten. De OK acht het betoog van de stichting dat de Pvt niet-ontvankelijk zou zijn in haar verzoek omdat de ondernemingsovereenkomst waarbij door het bestuur aan de Pvt de enquêtebevoegdheid is verleend niet rechtsgeldig zou zijn, onjuist. De Pvt heeft immers zelf verzocht om de enquêtebevoegdheid en met het verkrijgen ervan heeft zij haar eigen belang (een einde aan de conflicten) willen dienen. Ook de stelling dat de Pvt niet rechtsgeldig is opgericht wordt verworpen. De OK concludeert dat het voorgestelde ontslag van het bestuur niet op enige goede grond berust en slechts is ingegeven door het willen uitoefenen van aandeelhoudersmacht. Door het ontslag niettemin door te zetten, maakt de stichting misbruik van haar bevoegdheid een bestuurder te kunnen ontslaan. De OK wijst het enquêteverzoek toe. (OK 10 december 2008, ARO 2009/1, «JAR» 2009/14 en «JOR» 2009/38, ‘AHAM’)

Wetsvoorstel 31 832 past de definities van direct en indirect onderscheid (vrijwel) aan aan de begrippen directe en indirecte discriminatie in Kaderrichtlijn 2000/78. Verder heeft het kabinet eindelijk besloten ‘onderscheid’ te vervangen door ‘discriminatie’, maar dit zal later in een afzonderlijk wetsvoorstel gebeuren. (Tweede evaluatie Awgb – kabinetsstandpunt 19 december 2008, TK 28 481 nr. 5; wetvoorstel 31 832 d.d. 30 december 2008)

De auteur bespreekt en analyseert de ontwikkelingen in het werknemersaansprakelijkheidstelsel ex art. 7:661 BW. Zij komt tot de conclusie dat de algemene gedachte dat een werknemer bijna nooit aansprakelijk is voor schade die hij aan de werkgever of derden toebrengt, inmiddels door de Hoge Raad is losgelaten. Hoewel de hoofdregel nog steeds is dat de werkgever aansprakelijk is voor de gedragingen van de werknemer, heeft rechtspraak en wetgeving ruimte gegeven voor toepassing van uitzonderingen op deze hoofdregel. Deze uitzonderingen zijn minder ‘onmogelijk’ te bereiken dan werd gedacht. Zo blijken tal van schades goed verzekerbaar en wordt sneller opzet en bewuste roekeloosheid aangenomen. Ten slotte heeft volgens auteur de Hoge Raad met het arrest TPG Post/AbvaKabo de vrijwel onbeproefde uitzonderingsgrond ‘aard van de overeenkomst en omstandigheden van het geval’ nieuw leven in geblazen. (E.G. van Arkel, ‘Art. 7:661 BW: hoe zit het met de door de werknemer te dragen schade?’, ArbeidsRecht 2009-1, 4, p. 19-24)

Tussen de partijen betrokken bij de CAO Taxivervoer is de CAO Taxivervoer 2007-2008 tot stand gekomen. De betrokken cao-partijen hebben vervolgens verzocht om verlenging van de algemeenverbindendverklaring van een aantal bepalingen van de CAO Taxivervoer. Werknemersorganisatie ABGP en de vennootschap Vervoersteam BV hebben vervolgens om dispensatie van de algemeen verbindend te verklaren bepalingen verzocht. Bij besluit van 22 oktober 2007 heeft de Minister van SZW dit verzoek afgewezen en de cao Taxivervoer algemeen verbindend verklaard. Het bezwaar hiertegen van ABGP en Vervoersteam is afgewezen. ABGP en Vervoersteam hebben daarop beroep ingesteld bij de rechtbank.De rechtbank stelt vast dat de minister op grond van het Toetsingskader AVV alleen dispensatie verleent als toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van een AVV redelijkerwijze niet van een partij kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake indien de specifieke bedrijfskenmerken van een onderneming op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. Vervoersteam heeft in dit opzicht gesteld dat zij haar personeel niet alleen inzet als taxichauffeur, maar ook als buschauffeur. De rechtbank is van mening dat dit niet een bedrijfskenmerk is dat op essentiële punten verschilt van dat van ondernemingen die onder de werkingssfeer van de avv-cao vallen. De CAO Taxivervoer is in elk geval op Vervoersteam van toepassing voor zover zij taxivervoer verricht. De ILO-verdragen waar ABGP en Vervoersteam zich op beroepen, hebben geen rechtstreekse werking. Art. 11 EVRM heeft dit wel, maar dit artikel regelt slechts de vrijheid van vereniging en richt zich tot de Staat. Bovendien doorkruist het besluit om geen dispensatie van de algemeenverbindendverklaring te geven op geen enkele wijze de vrijheid van vereniging. Het beroep van ABGP en Vervoersteam is daarom ongegrond. (Rb. Amsterdam 14 oktober 2008, «JAR» 2008/310)

De auteur onderzoekt in hoeverre de norm voor aansprakelijkheid bij arbeidsongevallen voor de private werkgever verschilt of overeenstemt met de norm voor de overheidswerkgever. In het bijzonder wordt aandacht geschonken aan aansprakelijkheid op grond van het goed werkgeverschap. Auteur komt tot de conclusie dat de CRvB en de Hoge Raad op dezelfde manier invulling geven aan de norm van art. 7:658 BW. Wel constateert de auteur een verschil ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van het goed werkgeverschap. Hoewel het ‘goed ambtenaarschap’ ook zijn intrede in het ambtenarenrecht heeft gedaan, bestaat een aanvullende zorgplicht in de zin van een verzekeringsplicht, niet in het ambtenarenrecht. Dit verschil kan wellicht worden verklaard door het bestaan van zogenoemde rechtspositionele regelingen ten aanzien van bepaalde beroepssectoren. Deze regelingen houden in dat indien sprake is van een beroepsincident de overheidswerkgever tot uitkering komt van een bepaald schadebedrag. Of en in hoeverre dergelijke regelingen ook in het private arbeidsrecht een rol zullen gaan spelen, zal nog moeten blijken. (W. Brinkkemper, ‘Van arbeidsongeval tot beroepsincident’, ArbeidsRecht 2009-1, 3, p. 14-18)

Voor de beantwoording van de vraag of er ondanks het bestaan van een managementovereenkomst sprake is van een arbeidsovereenkomst, komt het in de eerste plaats niet alleen aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst, maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven. Vooropgesteld moet immers worden dat ook al zouden partijen de betrokken rechtsverhouding bestempeld hebben als een managementovereenkomst, de aard en feitelijke inhoud daarvan in een andere richting kunnen wijzen. Het wezen van de rechtsverhouding dient met andere woorden te prevaleren boven het door partijen daaraan gegeven etiket. Ter beoordeling ligt daarom de vraag of partijen een wezenlijke verandering van de arbeidsverhouding hebben beoogd of dat de wijze waarop partijen hun taken en bevoegdheden uitoefenen, nog immer de kwalificatie dienstbetrekking rechtvaardigt. De voorzieningenrechter komt voorshands tot de conclusie dat tussen partijen nog immer sprake is van een arbeidsovereenkomst waarbij de overwegingen in het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers) tot leidraad zijn genomen. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien. In dit verband verwijst de voorzieningenrechter eveneens naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007, «JAR» 2007/231 (Thuiszorg/PGGM). (Vzngr. Rb. Alkmaar 4 december 2008, LJN BG6060)

Eisers in deze procedure – 117 werknemers – zijn tot 1 april 2007 bij ING in dienst geweest. Per 1 april 2007 heeft ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten – Document Services – overgedragen aan Astron (later: Donnelly). Astron/Donnelly, ING en vier vakorganisaties hebben in een protocol afspraken vastgelegd over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de overgang vorm zullen krijgen. Omdat Donnelly, anders dan ING, geen winstdelings- en optieregeling kent en geen personeelskorting op de premie van verzekeringsproducten, hebben de werknemers ter compensatie van het verdwijnen van deze regelingen ieder een eenmalige uitkering variërend van € 1.500,= tot € 5.000,= ontvangen. Op het vlak van pensioen is afgesproken dat de werknemers zouden gaan deelnemen aan de bedrijfstakpensioenregeling ICK, waarbij Donnelly is aangesloten. De werknemers hebben hiertegen geprotesteerd. Zij vorderen een verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn aan het protocol en dat Donnelly de arbeidsvoorwaarden die bij ING golden één-op-één moet naleven. In een eerder kort geding en het hoger beroep daarvan is een vergelijkbare eis van de werknemers afgewezen («JAR» 2007/83 en «JAR» 2007/211).De kantonrechter stelt vast dat op grond van art. 7:663 BW álle rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden, overgaan op de verkrijger, dus ook faciliteiten. Dat betekent echter niet dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming kan vorderen van de overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer dit verlangt. In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. Indien de vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakbonden hierover afspraken hebben gemaakt, zullen deze worden betrokken bij de beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. In onderhavig geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van Donnelly te verlangen dat zij arbeidsvoorwaarden handhaaft die zij niet kan aanbieden, zoals de winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op aandelen ING) en de korting op ING-producten. De werknemers hebben onvoldoende onderbouwd dat de hen aangeboden compensatie onbillijk is. Zij hebben ook geen beroep gedaan op de hardheidsclausule van het protocol. Donnelly was gerechtigd om de werknemers op te nemen in de pensioenregeling ICK, gelet op het bepaalde in art. 7:664 BW en op het feit dat de werknemers er in de nieuwe regeling op vooruit gaan. (Ktr. Amsterdam 10 november 2008, «JAR» 2008/302)

Klarenberg was als hoofd van een afdeling bij ET in dienst. Deze afdeling bestond uit drie groepen, waarvan één zijn verantwoordelijkheid was. Ferrotron kocht van ET bepaalde door ET ontwikkelde producten, welke alle afkomstig waren van Klarenberg’s groep. Ferroton verwierf alle rechten op deze producten, maar ook bijvoorbeeld een leveranciers en een klantenlijst. Daarnaast zijn enkele werknemers van ET aan Ferrotron overgedragen. Deze producten die zijn vervolgens in het assortiment van Ferrotron opgenomen en de ex-werknemers van ET zijn in de bestaande organisatorische structuur van Ferrotron geïntegreerd. ET ging na enige tijd failliet. Klarenberg meent te zijn overgegaan op Ferrotron. De rechtsvraag is of er sprake kan zijn van een overgang van onderneming, nu het onderdeel dat is overgegaan niet als organisatorisch zelfstandig onderdeel door de verkrijger wordt voortgezet, maar is geïntegreerd in de bestaande structuur van de verkrijger. Is dan de identiteit bewaard gebleven van het overgedragen onderdeel? Het EHvJ overweegt dat de identiteit van een economische eenheid bestaat uit het organisatorische element van de eenheid, maar ook uit de voortzetting van haar economische activiteit. De vraag of na de overgang de identiteit van de economische eenheid is behouden dient dan ook te worden uitgelegd aan de hand van beide elementen. Daarom hoeft niet de eis te worden gesteld dat de specifieke wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd moet worden gehandhaafd om de identiteit van de overgegane eenheid te kunnen behouden, maar wel dient de functionele band die de onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, te worden behouden. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, na de overgang, in een nieuwe, verschillende organisatorische structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. (HvJ EG 12 februari 2009, C 466/07, Klarenberg/Ferrotron)

BliZzz is een overeenkomst van distributie overeengekomen met A. Nadat BliZzz de overeenkomst met A heeft opgezegd, bericht A een substantieel aantal klanten van BliZzz dat hij voortaan soortgelijke producten gaat leveren. BliZzz meent dat sprake is van onrechtmatige concurrentie en heeft bankbeslag gelegd. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst niet valt af te leiden dat partijen een concurrentiebeding zijn overeengekomen. BliZzz stelt wel dat het evident is dat het de bedoeling was van partijen dat A geen met BliZzz concurrerende activiteiten zou ontplooien na beëindiging van de distributieovereenkomst, maar dat blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst. Het blijkt in elk geval niet uit het door BliZzz in dit verband genoemde art. 6 lid 3 van de distributieovereenkomst. In beginsel staat het A dus vrij om na beëindiging van de distributieovereenkomst in dezelfde branche als BliZzz concurrerende activiteiten te ontplooien. Het is ook niet zonder meer verboden daarbij gebruik te maken van de door hem opgedane kennis tijdens de samenwerking met BliZzz. In het algemeen echter geldt dat een ex-distributeur in zijn concurrerende activiteiten is beperkt door de norm van zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Gezien het aantal klanten van BliZzz dat A heeft benaderd, het feit dat A deze klanten alleen kende door zijn distributeurschap voor BliZzz en de strekking van het bericht dat hij hen heeft gestuurd, heeft A naar het oordeel van de voorzieningenrechter de hier bedoelde zorgvuldigheidsnorm overschreden door het stelselmatig benaderen van klanten van BliZzz, met gebruikmaking van de informatie die hij in het kader van de distributieovereenkomst had verkregen. Hiermee heeft A onrechtmatig gehandeld jegens BliZzz en is hij aansprakelijk voor de schade die BliZzz daardoor heeft geleden. A wordt veroordeeld € 25.000 schadevergoeding te betalen aan BliZzz. (Vzngr. Zwolle 25 augustus 2008, LJN BG8690)

Albemarle heeft twee vestigingen in Nederland. Albemarle vraagt de OR advies over de voorgenomen sluiting van de vestiging in Amersfoort en verhuizing naar de vestiging in Amsterdam. De OR adviseert negatief, maar stelt als alternatief voor om de twee locaties pas in 2011 (bij afloop van het huurcontract te Amersfoort) samen te voegen. Ondanks het negatieve advies zet Albemarle het besluit door. De OR gaat naar de OK. De OK vindt de adviesaanvraag weliswaar summier, maar acht deze tekortkoming niet zodanig dat het verhuisbesluit kennelijk onredelijk is. De ondernemer heeft nadere informatie aan de OR verstrekt en heeft een aanvullende toelichting gegeven op de adviesaanvraag. Hiermee beschikte de OR toch over de benodigde informatie voor zijn advies. In de besprekingen over een sociaal plan heeft de ondernemer op een zorgvuldige manier rekening gehouden met de belangen van de werknemers. Deze besprekingen zijn met instemming van de OR met de vakbonden gevoerd en van bezwaren van de vakbonden is niet gebleken. Verder is niet aannemelijk dat de toezegging dat de werkgelegenheid behouden zal blijven, niet zal worden nagekomen. Het door de OR voorgestelde alternatief om te wachten met de verhuizing tot 2011 heeft de ondernemer gepareerd met het argument dat zij toch bepaalde kostenbesparingen misloopt als de verhuizing wordt uitgesteld. Gelet hierop en gelet op het feit dat het sociaal plan de werknemers compenseert als zij moeten verhuizen heeft de OR onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Albemarle bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit met een verhuizing niet te wachten tot 2011. (OK 30 december 2008, ARO 2009, 13, ‘Albemarle Catalysts’)

Werknemer A is in 2001 in dienst getreden van BMT. BMT is in Londen gevestigd, maar heeft ook een kantoor in Rotterdam. A verrichtte tot 2006 werkzaamheden in Nederland, maar is vanaf dat jaar naar Griekenland uitgezonden. Daar is hij in april 2008 op staande voet ontslagen. A vordert bij de kantonrechter te Rotterdam bij wege van een voorlopige voorziening onder meer doorbetaling van loon, omdat hij meent dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend. De kantonrechter onderzoekt of hij rechtsmacht heeft. Niet is duidelijk dat BMT in Nederland woonplaats heeft en evenmin is duidelijk dat het geschil het Rotterdamse kantoor betreft. Op die grond heeft de kantonrechter geen rechtsmacht. Echter, als de gehele duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking wordt genomen en tegen het licht van het feit dat A niet definitief is overgeplaatst naar Griekenland, heeft A gewoonlijk zijn werkzaamheden in Nederland verricht. Op die grond neemt de kantonrechter rechtsmacht aan. (Ktr. Rotterdam 17 juli 2008, NIPR 2008/313)

Het betalen van een hogere toeslag aan georganiseerden dan aan ongeorganiseerden is in casu toelaatbaar, nu het verschil gering is, de vakbondsleden méér kosten – lidmaatschapscontributie – maken, de ongeorganiseerden meeprofiteren van de door de bond bereikte resultaten en het onderscheid op een cao berust. GEA toetst marginaal conform Parallel Entry.

Ten aanzien van de contractuele boetes op overtreding van het concurrentiebeding, merkt het hof op dat art. IX niet uitsluitend een concurrentiebeding is in de zin van art. 7:653 BW. Ingevolge het eerste lid van die wetsbepaling wordt aldaar onder een concurrentiebeding verstaan een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn (cursivering hof). Art. IX ziet ook op de situatie – die hier aan de orde is – dat de werknemer tijdens het bestaan van de overeenkomst de werkgever concurrentie aandoet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 april 2003, NJ 2007, 351 (Ghisyawan/Udink) overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud) BW en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige art. 7:650 en 7:653 BW niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging te brengen. Aangezien het hier niet gaat om overtreding van het concurrentiebeding in voornoemde zin, oordeelt het hof dat ten aanzien van het (mondelinge) boetebeding dat betrekking heeft op het aandoen van concurrentie aan de werkgever gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst, art. 7:650 BW, derde lid, wel werking toekomt. Deze bepaling verbiedt dat de boete middellijk of onmiddellijk tot voordeel strekt van de werkgever. Nu art. IX van de voorheen geldende schriftelijke arbeidsovereenkomst niet nauwkeurig bepaalt wat de bestemming van de boete is en aangeeft dat de boete aan de werkgever wordt verbeurd, waarbij Sesam aldus baat heeft bij de boete – en in de nadien gesloten mondelinge overeenkomst Cebim (moedermaatschappij van Cecem), hetgeen bij de door Cebim c.s. voorgestane verrekening ook zonneklaar is – komt dit artikel voor zover het de concurrentie gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst betreft, in strijd met art. 7:650 BW, derde lid, zodat werknemer terecht de nietigheid van art. 7:650 BW, zesde lid, heeft ingeroepen ten aanzien van het boetebeding voor zover dat ziet op de concurrentie tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst. Weliswaar bepaalt de tweede volzin van art. 7:650 BW, zesde lid, dat bij schriftelijke arbeidsovereenkomst in bepaalde gevallen afwijking mogelijk is, maar een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen Cebim en werknemer ontbreekt nu eenmaal. (Hof Leeuwarden 23 april 2008, LJN BH0630)

Werknemer (60 jaar) werd sinds 10 augustus 1992 ingeleend door, en was sinds 5 april 1993 als bekistingstimmerman in dienst van, (de rechtsvoorgangster van) BAM. Hij moest regelmatig steunpilaren van 35-50 kg plaatsen. Sinds 1998 is hij arbeidsongeschikt wegens lagerugklachten. Hij ontvangt sedert 6 juni 2000 een WAO-uitkering naar rato van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Werknemer heeft de werkgever BAM aansprakelijk gesteld voor de schade. Volgens werknemer zijn de rugklachten het gevolg zijn van zijn (rugbelastende) werkzaamheden als bekistingstimmerman. De kantonrechter en het hof hebben de vordering van werknemer afgewezen. Het hof heeft daarbij de conclusies van twee deskundigen van belang geacht die stellen dat er geen ‘objectiveerbare klachten’ zijn gevonden. In cassatie klaagt werknemer onder meer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat werknemer dient te stellen en te bewijzen dat er sprake is van een oorzakelijk verband tussen de schade en de werkzaamheden. Volgens werknemer dient de zogenoemde omkeringsregel van toepassing te zijn (HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596). Volgens werknemer dient het oorzakelijk verband te worden aangenomen nu hij regelmatige zware gewichten van meer dan 50 kg met de hand moest tillen en het een feit van algemene bekendheid is dat dergelijke handelingen een gevaar voor rugletsel opleveren. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling (lees: omkeringsregel) is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006, 354). Het in oordeel van het hof houdt in dat de door werknemer aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (HR 9 januari 2009, «JAR» 2009/38)

Werknemer is op 1 januari 1982 na het afronden van de havo en het vervullen van de dienstplicht in dienst getreden bij Transmare B.V./Ditar B.V. in de functie van leerling laborant. Hij was toen twintig jaar. In de arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding overeengekomen. Per 1 januari 1999 is werknemer naast zijn (toenmalige) functie van laborant en Technical service medewerker benoemd tot bijzonder procuratiehouder van Ditar Ridderkerk B.V. en Ditar Hasselt B.V. Ter zake is op 31 december 1998 door partijen een overeenkomst ondertekend waarin een concurrentiebeding is opgenomen. In 2003 zijn Ditar Ridderkerk B.V. en Ditar Hasselt B.V. verkocht aan Synthomer. In 2008 heeft werknemer de arbeidsovereenkomst opgezegd en is hij in dienst getreden van een concurrent van Synthomer. Synthomer vordert naleving van het concurrentiebeding en vordert de contractuele boetes. Volgens werknemer is het concurrentiebeding vervallen, doordat het aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken wegens functiewijzigingen. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding dat dit concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met dit uitgangspunt wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen. Gesteld voor de vraag of op grond van deze regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of er sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter onder meer betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijs was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Synthomer heeft gemotiveerd weersproken dat de functie van werknemer per 1 maart 2007 ingrijpend is gewijzigd en gesteld dat de functie van werknemer reeds vóór 1 maart 2007 een gecombineerde sales- en technische functie was. De voorzieningenrechter oordeelt dat werknemer onvoldoende tegen deze gemotiveerde betwisting heeft ingebracht, waardoor geconcludeerd wordt dat geen sprake is van een ingrijpende wijziging. De wellicht opgetreden lichte accentverschuiving in de invulling van de werkzaamheden is daarvoor onvoldoende. Wel acht de voorzieningenrechter termen aanwezig de werknemer een vergoeding toe te kennen zolang hij aan het concurrentiebeding wordt gehouden. De verwachting is gerechtvaardigd dat een bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat het beding gelet op de (te) ruime strekking zal dienen te worden vernietigd voor zover het de duur van twaalf maanden overstijgt alsmede voor zover het zich uitstrekt over het gebied buiten Nederland en België en daarbij aan Synthomer de voorwaarde zal opleggen om gedurende de duur van het concurrentiebeding werknemer een vergoeding te betalen als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW. Het zou dan in de rede liggen om deze (billijkheids)vergoeding te relateren aan het verschil tussen het salaris dat werknemer bij ‘concurrent’ had kunnen verdienen (€ 7.000 bruto per maand) en de (maximale) WW-uitkering die werknemer zou kunnen ontvangen (ca. € 2.500 bruto), nu het voorshands in de rede ligt dat [gedaagde] gedurende de geldigheidsduur van het beding niet op het terrein waar zijn kennis en ervaring ligt (van de latexcompounds) werkzaam zal kunnen zijn en werk in een andere branche op een zelfs maar enigszins vergelijkbaar niveau redelijkerwijs uitgesloten moet worden geacht. Dat betekent dat het voorshands redelijk wordt geacht dat Synthomer werknemer gedurende de periode dat zij hem aan het concurrentiebeding houdt – met een maximum van twaalf maanden – maandelijks een vergoeding betaalt van € 4.500 bruto. (Vzngr. Rotterdam 17 december 2008, LJN BH1628)

In dit artikel geeft Verburg opnieuw een overzicht van de rechtspraak van de OK van het Hof Amsterdam over het adviesrecht, ditmaal betreffende de jaren 2007 en 2008. De behandelde rechtspraak wordt ingedeeld aan de hand van de volgende onderwerpen: de procedurele toetsing van het adviestraject, motiveringsperikelen, de positie van de OR ten opzichte van een af te sluiten sociaal plan en toerekening c.q. medeondernemerschap. De auteur laat het primaat van de politiek en het recht op informatie buiten beschouwing.Arbeid Integraal 2008/3 is een themanummer over medezeggenschap. Hieronder een korte signalering van een aantal bijdragen uit dit themanummer. (L.G. Verburg, ArbeidsRecht 2009, 5, p. 25-32)

De auteur bespreekt de uitspraak van het EHvJ Rüffert/Land Niedersachsen. Hij behandelt de vraag of, en zo ja, wanneer, het mogelijk is om bij aanbesteding van overheidsopdrachten een sociale clausule op te nemen. Hij concludeert dat die ruimte zeer beperkt is in geval van openbare aanbestedingen in grensoverschrijdende situaties. Hiermee wordt het volgens de auteur de overheid onmogelijk gemaakt om een voorbeeldfunctie in te nemen op het gebied van arbeidsvoorwaardenniveau. (M.F. Baltussen, ‘Het Hof van Justitie van de EG en de Detacheringsrichtlijn: mag het ietsje meer zijn?’, ArbeidsRecht 2008, 12)

Art. 7 lid 1 van richtlijn 2003/88/EG betreffende de organisatie van de arbeidstijd moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof. Het artikel staat echter wel in de weg aan nationale bepalingen volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan met ziekteverlof is geweest en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Lid 2 van art. 7 moet zo worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van de financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, bepalend. (HvJ EG 20 januari 2009, zaken C-350/06 Schultz-Hoff v Deutsche Rentenversicherung Bund en C-520/06 Stringer and Others v Her Majesty’s Revenue and Customs)

Bij de werkgever, een kenniscentrum op het gebied van lucht- en ruimtevaart, gold een VUT-regeling. In deze regeling stond dat indien een werknemer ten minste 40 dienstjaren heeft of 61 jaar of ouder is en direct voorafgaand aan de datum van ontslag een ononderbroken dienstverband heeft van ten minste 10 jaar, hij recht heeft op een uitkering van 75% van zijn laatstgenoten salaris. Naar aanleiding van fiscale wijzigingen heeft de werkgever met de ondernemingsraad onderhandeld over een wijziging van de VUT-regeling. De ondernemingsraad heeft uiteindelijk ingestemd met een wijziging per 1 januari 2007, alsmede met een overgangsregeling voor bepaalde leeftijdsgroepen. De gewijzigde regeling is aan de 683 werknemers voorgelegd en 644 werknemers zijn akkoord gegaan. De werkgever start een procedure waarin hij een verklaring voor recht vordert dat sprake is van een zodanige onvoorziene omstandigheid dat de 39 resterende werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de VUT-regeling niet mogen verwachten. De kantonrechter stelt vast dat geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Het toetsingskader is art. 6:248 en 6:258 BW in samenhang met art. 7:611 BW. Het Taxi Hofman-arrest is niet van toepassing. Hoewel waarde dient te worden toegekend aan de overeenstemming met de ondernemingsraad, is deze niet doorslaggevend. Relevant is dat de ondernemingsraad de resultaten niet ter instemming aan de werknemers heeft voorgelegd en zich niet heeft laten voorlichten over de gecompliceerde vraagstukken. Daardoor kan slechts geringe waarde aan het onderhandelingsresultaat worden gehecht. Uitgangspunt is wel dat van de werkgever niet kan worden gevergd de regeling ongewijzigd voort te zetten gezien de draconische maatregelen van fiscale aard die de overheid heeft genomen om verder gebruik van dit soort regelingen tegen te gaan. Er waren echter alternatieven mogelijk in plaats van de door de werkgever gekozen oplossing die wel aan de belangen van alle getroffenen tegemoet hadden kunnen komen. Het door de VUT-regeling opgespaarde bedrag is arbeidsvoorwaardengeld en dient te worden aangewend voor arbeidsvoorwaarden. Het bedrag dient, indien de VUT-regeling verdwijnt, naar rato van de lengte van het dienstverband te worden verdeeld. Een dergelijke oplossing levert geen leeftijdsdiscriminatie op nu een zakelijk, noodzakelijk en objectief gerechtvaardigd criterium wordt gebruikt en de alternatieven die meer aan het principe van gelijke behandeling tegemoetkomen onaanvaardbaar zijn. De conclusie is dan ook dat het de werkgever niet is toegestaan de VUT-regeling te wijzigen zoals hij thans heeft gedaan. (Ktr. Amsterdam 30 september 2008, «JIN» 2009/10)

De auteur geeft een uitvoerige beschouwing van het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/204) en betrekt daarin tevens het preadvies van J.J.M. de Laat (De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Reeks VvA nr. 36, Deventer: Kluwer 2008). Volgens de auteur heeft de Hoge Raad in Stoof/Mammoet een herschreven Taxi Hofman-formule geformuleerd. Met betrekking tot de verhouding art. 7:611 versus 7:613 BW merkt de auteur op dat de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen de individuele werknemers (art. 7:611 BW) enerzijds en verscheidene werknemers anderzijds (art. 7:613 BW). Volgens hem is het onderscheid tussen beide categorieën niet altijd scherp te stellen. Vervolgens concludeert de auteur dat het verschil tussen art. 7:613 en 7:611 BW niet is gelegen in de ‘zwaarte van de toets’, maar dat sprake is van twee verschillende toetsen. Ten slotte komt de auteur met een handzaam schema waarin per omstandigheid de toepasselijke wijzigingsgronden (art. 7:611, 7:613 en 6:248) staan opgesomd. (J.M. van Slooten, ‘2008: het kroonjaar voor het wijzigingsrecht’, ArA 2008-3, p. 53-66.)

In februari 2008 vraagt de ondernemer de OR advies over een onderhandelingsakkoord betreffende een fusie. Na de ondernemer twee maal geïnformeerd te hebben dat hij niet kan adviseren zonder duidelijkheid over de personele consequenties, brengt de OR in mei 2008 een conceptadvies uit, waarin hij (nogmaals) aangeeft dat de informatievoorziening in voorgaande periode onder de maat is geweest. De ondernemer vraagt om een definitief advies, waarop de OR bericht dat hij eerst inzage wenst in het rapport over een alternatief fusievoorstel. Enkele dagen na dit rapport bericht de bestuurder de OR dat het alternatieve fusievoorstel van tafel is. Eind juli 2008 neemt de ondernemer een definitief besluit. De OR stelt dat dit fusiebesluit kennelijk onredelijk is omdat niet gewacht is op zijn advies. De ondernemer meent dat de OR zijn adviesrecht heeft verspeeld omdat hij niet (binnen een redelijke termijn) heeft geadviseerd. De OK oordeelt dat de informatieverschaffing aan de OR, zowel voorafgaand als tijdens het adviestraject traag en gebrekkig is geweest. Pas na veelvuldig aandringen is met grote vertraging en mondjesmaat informatie aan de OR verschaft. Een deel van de door de OR gevraagde informatie, waaronder informatie die op grond van art. 25 lid 3 WOR ongevraagd ter beschikking gesteld dient te worden, en waaronder informatie die wel voorhanden was, heeft de ondernemer in het geheel niet aan de OR verschaft. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de OR heeft afgezien van zijn adviesrecht en kan de OR voorts niet worden aangerekend dat het besluit is genomen zonder het advies van de OR af te wachten. De ondernemer heeft derhalve bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit kunnen komen, aldus de OK. (OK 5 december 2008, ARO 2008, 197 en «JAR» 2009/51, ‘Waterlaboratorium Zuid')

EBN en Interparking houden zich beide bedrijfsmatig bezig met het beheren van parkeergarages. De werknemer is op 23 juli 2001 bij EBN in dienst getreden als medewerker parkeerbeheer. De gemeente Helmond is eigenaresse van een parkeergarage. Het beheer van deze parkeergarage is uitbesteed. In 2001 heeft de gemeente Helmond het beheer van de parkeergarage uitbesteed aan EBN. Met ingang van 1 juni 2008 is de beheersopdracht gegund aan Interparking. EBN heeft het salaris van de werknemer over juni, juli en augustus 2008 doorbetaald. Vanaf september 2008 heeft zij de salarisbetaling gestaakt en zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een overgang van onderneming, zodat de werknemer per 1 juni 2008 in dienst is getreden van Interparking. In een bodemprocedure heeft zij een verklaring voor recht gevraagd dat sprake is van een overgang van onderneming. De werknemer vordert in kort geding doorbetaling van salaris primair van EBN en subsidiair van Interparking.De kantonrechter stelt vast dat de verzochte voorziening voldoende spoedeisend is. Aan de orde is de vraag of kan worden gesproken van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW. Dat is niet het geval. Van een overgang van onderneming is sprake wanneer een economische eenheid overgaat, die haar identiteit behoudt. Om te kunnen bepalen of de identiteit van een onderneming bewaard is gebleven dient, aldus vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de (overdracht van) materiële activa, personeel en klantenkring. Nagenoeg alle materiële activa van de parkeergarage behoren in eigendom toe aan de gemeente Helmond, zodat geen sprake is van een relevante overdracht van materiële activa. Evenmin is personeel overgegaan. De tijdelijke arbeidsovereenkomst met de vier andere werknemers van EBN is inmiddels beëindigd. Ook is geen sprake van de overdracht van een klantenkring. Voor zover incidentele of vaste parkeerders al als klanten van een parkeergarage zijn aan te merken, zijn zij klanten van de gemeente Helmond. Geconcludeerd moet worden dat het om niet meer gaat dan om een klant die van dienstenleverancier wisselt en dat toepassing van art. 7:662 BW te veel zou worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zou worden gebracht. Er is dan ook geen sprake van een overgang van onderneming. De vordering tot loondoorbetaling jegens EBN wordt toegewezen. (Ktr. Helmond 5 november 2008, «JAR» 2009/7)

Ontbinding arbeidsovereenkomst van directeur van stichting die recreatiecentra exploiteert. Verwijt van disfunctioneren (financiën, personeelsbeleid, misbruik van bevoegdheden) is onvoldoende onderbouwd, evenals verwijt van onoirbare bejegening van vrouwelijke personeelsleden. Voor werknemer was dit onnodig beschadigend. Werkgever valt de verstoring van de arbeidsverhouding te verwijten. De kantonrechter ziet daarin aanleiding om aan werknemer een ontbindingsvergoeding toe te kennen met toepassing van de kantonrechtersformule. Anders dan door de stichting is bepleit zal daarbij niet worden geanticipeerd op de inwerkingtreding per 1 januari 2009 van de gewijzigde kantonrechtersformule. De ernst van het verwijt dat de stichting gemaakt kan worden zal tot uitdrukking gebracht worden in de hoogte van de C-factor die, rekening houdend met de overige omstandigheden van het geval, zal worden bepaald op 2. Afgerond zal aan werknemer een vergoeding worden toegekend van € 260.000 bruto. (Ktr. Leeuwarden 1 december 2008, LJN BG5725)

Op 10 februari 2009 nam de Tweede Kamer dit wetsvoorstel aan, dat iedere gemeente verplicht een laagdrempelige antidiscriminatievoorziening in te stellen. (Wetsvoorstel 31 439)

De auteur gaat in op de vraag welk recht van toepassing is op een grensoverschrijdende collectieve actie. Zij doet dit aan de hand van de Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Zij bespreekt de knelpunten van de regeling over de grensoverschrijdende collectieve acties uit Rome II en behandelt verschillende casus. Zij meent dat de regeling uit Rome II zeker voor de acties waarvoor de regeling was opgesteld (te weten solidariteitsacties) een adequate bescherming biedt aan de vakbonden. (A.A.H. van Hoek, ‘Stakingsrecht in de Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II)’, NIPR 2008/4)

Op grond van richtlijn 91/533/EEG dient de werkgever de werknemer te informeren over essentiële elementen van zijn arbeidsverhouding (informatieverplichting). Lidstaten moeten de werknemer in staat stellen om in rechte naleving van deze informatieverplichting te vorderen. Een lidstaat kan bepalen dat een dergelijke procedure moet worden voorafgegaan door een ingebrekestelling van de werkgever, tenzij de werknemer een tijdelijke arbeidsverhouding heeft of niet onder een cao valt. De richtlijn is in Denemarken omgezet bij Wet op de Aanstellingsbrief. Deze wet vereist geen voorafgaande ingebrekestelling bij een gerechtelijke procedure en voorziet in een schadevergoeding bij schending van de informatieverplichting. De wet is niet van toepassing als een toepasselijke cao voorziet in de informatieverplichting. Andersen heeft korte tijd voor de gemeente Skælskør gewerkt. De gemeente paste op de arbeidsverhouding een cao toe, die voorziet in de informatieverplichting. Bij het niet voldoen aan deze verplichting dient de werknemer de gemeente eerst in gebreke te stellen alvorens een gerechtelijke procedure te kunnen starten. Voor zijn werkzaamheden ontving Andersen een onvolledige aanstellingsbrief, welk verzuim na ingebrekestelling werd gecorrigeerd. Andersen meent dat de cao niet op hem van toepassing is omdat hij geen vakbondslid is en maakt aanspraak op de in de Wet op de Aanstellingsbrief bepaalde schadevergoeding. Volgens het EHvJ (i) verzet de richtlijn zich echter niet tegen een nationale regeling die meebrengt dat bij cao de richtlijn wordt geïmplementeerd, ook al is de werknemer niet aangesloten bij een vakvereniging die partij is bij die cao en (ii) kan een dergelijke werknemer geacht worden te ‘vallen onder' die cao als nationaal recht dat meebrengt. Voorts moet (iii) onder ‘tijdelijke arbeidsverhouding’ worden verstaan de arbeidsverhoudingen voor korte tijd. Ingeval de lidstaat niet in een dergelijke norm voorziet, is het aan de nationale rechters deze tijdsduur in elk concreet geval te bepalen. (HvJ EG 8 december 2008, C 306/07, Andersen/Kommunernes Landsforening)

Werknemer heeft de materiële werkgever, (de rechtsvoorganger van) Licotec, aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Tussen werknemer en Licotec bestond geen arbeidsovereenkomst. Licotec maakte gebruik van de arbeidskracht van werknemer die formeel in dienst was van Vonk. Het hof oordeelt als volgt. Dat de maximum toegestane arbeidsduur is overschreden staat naar het oordeel van het hof vast. De reistijd moet als volledige werktijd worden aangemerkt, nu vast staat dat deze uren ook (als overuren) worden uitbetaald. De stelling van Licotec dat werknemer ’s ochtends op de heenweg het busje niet heeft bestuurd en toen heeft kunnen slapen – wat daarvan verder ook zij – maakt dat niet anders evenmin als de stelling van Licotec dat dergelijke lange dagen in de bouwwereld gebruikelijk zijn, nog daargelaten de juistheid daarvan. Door van werknemer te verlangen dat hij samen met zijn naaste collega alsmede de twee werknemers van Licotec, na afloop van een werkdag, waarbij het aantal gewerkte uren de maximumduur had overschreden, in het door Licotec ter beschikking gestelde busje in het drukke gemotoriseerde verkeer met alle risico’s van dien naar Didam zou rijden, is Licotec tekortgeschoten in haar zorgplicht. Dit geldt temeer nu zij heeft nagelaten ten behoeve van werknemer als bestuurder een deugdelijke verzekering af te sluiten. Licotec stelt dat haar aansprakelijkheid van een geheel andere orde is dan de op art. 7:611 BW gegronde aansprakelijkheid van de formele werkgever (Vonk) en dat daarom de draagplicht (in zijn geheel) bij de formele werkgever moet blijven. Dat betoog volgt het hof niet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat naar het oordeel van het hof Licotec als inlenende werkgever verwijtbaar tekortgeschoten is jegens werknemer in de op haar rustende zorgplicht alsmede dat zij heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Anderzijds is Vonk als uitlenende werkgever evenzeer aansprakelijk. Ook haar valt een verwijt te maken, nu zij wist dat werknemer dagelijks in de auto van Didam naar Amsterdam moest rijden, zonder dat er een deugdelijke verzekering voor hem was afgesloten. Van dat feit had werknemer zich, voor zover zij daarvan niet op de hoogte was, als formele werkgever op de hoogte moeten laten stellen, zodat zij met Licotec afspraken had kunnen maken over een af te sluiten verzekering. Het hof komt tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de aansprakelijkheid van Licotec zwaarder of minder zwaar moet wegen dan die van Vonk, zodat de grieven van Licotec falen. (Hof Arnhem 23 september 2008, LJN BH1948)

De werknemer had een arbeidsovereenkomst gesloten met DHB Bank N.V. In de arbeidsovereenkomst namen partijen op dat de werknemer gedetacheerd zou worden bij DHB Assurantiën B.V. (h.o.d.n. DHB Hypotheken), een dochtermaatschappij van DHB Bank N.V. Begin 2007 besloot DHB Hypotheken haar ondernemingsactiviteiten te staken en met ingang van 1 augustus 2007 verkocht zij al haar hypotheek- en verzekeringsactiviteiten aan Hut Management B.V. In verband hiermee bood DHB Bank N.V. de werknemer een andere functie aan, maar deze functie weigerde de werknemer. Daarop stelde DHB Bank N.V. dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer op grond van de art. 7:662 e.v. BW per 1 augustus 2007 was geëindigd en stopte per die datum de loondoorbetaling aan de werknemer. In het door de werknemer aangespannen kortgeding (zie «JAR» 2007/274) oordeelde de rechter dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de DHB Bank N.V. niet slechts een formele was, omdat de werknemer tijdens de detachering ook werkzaam was geweest voor DHB Bank N.V. Nu voorts DHB Bank N.V. in eerste instantie ook uit was gegaan van het voortduren van de arbeidsovereenkomst met de werknemer na 1 augustus 2007 – zij bood de werknemer immers een andere functie aan – veroordeelde de rechter in kort geding DHB Bank N.V. tot loondoorbetaling na 1 augustus 2007. In deze (bodem)procedure vorderde DHB Bank N.V. een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer per 1 augustus 2007 van rechtswege was geëindigd wegens overgang van onderneming. Daarbij verwees DHB Bank N.V. naar de uitspraak van het HvJ EG van 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen) en de uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 15 maart 2006 («JAR» 2006/80). In deze laatste uitspraak oordeelde de rechter onder verwijzing naar de Botzen-uitspraak dat een arbeidsverhouding in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. De kantonrechter Rotterdam overweegt dat uit art. 7:663 BW volgt dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen de art. 7:662 e.v. BW alleen te laten gelden voor werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de werkgever van wie de onderneming overgaat. Nu tussen de werknemer en DHB Hypotheken geen arbeidsovereenkomst bestaat is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin sprake van overgang van onderneming. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat de Botzen-uitspraak in dit geval niet van toepassing is, aangezien daarin sprake was van een overgang van een onderdeel van een onderneming en de werknemer in die zaak (formeel) in dienst was bij de vervreemdende werkgever. (Ktr. Rotterdam LJN BF7574; zie ook «JAR» 2008/212)

Werknemer (49 jaar) is in 1991 in de functie van elektromonteur voor onbepaalde tijd bij werkgever in dienst getreden. In 2001 valt werknemer uit wegens nek- en rugklachten. In 2003 wordt werknemer 80-100% arbeidsongeschikt geacht. Werkgever heeft in 2003 toestemming verzocht aan de CWI de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze toestemming is geweigerd omdat werknemer niet volledig arbeidsongeschikt zou zijn. In 2005 is opnieuw een verzoek ingediend en heeft de CWI de toestemming verleend. Thans vordert werknemer schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag conform de kantonrechtersformule met een C = 1,5 (€ 62.000). De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft werknemer hoger beroep ingesteld. Het hof overweegt dat bij het antwoord op de vraag of een verleend ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen (vgl. HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 en 10 juni 2005, «JAR» 2005/174). Daarbij kunnen verschillende aspecten een rol spelen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, diens vooruitzichten op ander werk en de hoogte van het salaris. Ook de redenen voor en de bijzonderheden rond het ontslag moeten worden vastgesteld en worden gewogen. In deze zaak acht het hof van belang dat werknemer een lange en goede staat van dienst heeft. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid ligt niet in de werkzaamheden, althans is onvoldoende komen vast te staan. Het enkele feit dat werkgever aan werknemer geen financiële compensatie voor de gevolgen van het ontslag heeft aangeboden, maakt het ontslag ondanks de duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag voor werknemer, gelet op hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen, nog niet kennelijk onredelijk. Nu werkgever echter niet correct is omgegaan met de arbeidsongeschiktheid is het ontslag zonder toekenning van enige vergoeding naar het oordeel van het hof wel kennelijk onredelijk.Daargelaten of en in hoeverre de kantonrechtersformule maatstaf dient te zijn bij de vaststelling van schadevergoedingen op grond van kennelijk onredelijk ontslag, in de omstandigheid dat de schade van werknemer uiteindelijk niet het gevolg is van het ontslag maar van de arbeidsongeschiktheid, ziet het hof reden om aan werknemer een vergoeding toe te kennen die aanmerkelijk lager is dan het door hem gevorderde bedrag. Het hof acht, gelet op al hetgeen is overwogen omtrent de duur van het dienstverband, het functioneren van werknemer en de (te wensen overlatende) houding van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van werknemer een schadevergoeding van € 10.000 op haar plaats. De vordering van werknemer zal worden toegewezen tot dit bedrag. (Hof Leeuwarden 23 december 2008, LJN BH0361)

Werknemer (56 jaar) is in 1989 bij werkgever in dienst gekomen als tekenaar/constructeur senior. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt circa € 2.448,29 bruto per maand. Om bedrijfseconomische redenen heeft werkgever in 2005 ontslag aangevraagd voor vier werknemers. Na verkregen ontslagvergunning heeft werkgever deze werknemers ontslagen, zonder aan hen een vergoeding toe te kennen. Het hof overweegt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat werkgever ten tijde van de opzegging in het geheel niet in staat was een vergoeding te betalen, zoals zij betoogt. Het enkele feit dat een onderneming een negatief eigen vermogen heeft, betekent niet dat zij niet in staat is tot betaling van een – relatief beperkte – schadevergoeding, zeker niet wanneer in de onderneming, zoals hier, substantiële bedragen – werkgever had in 2005 een omzet van ongeveer € 2.500.000 – omgaan. Nu de financiële situatie van werkgever weliswaar slecht was, maar niet zo slecht dat zij niet in staat was een, zij het beperkte, financiële vergoeding voor werknemer te treffen, bijvoorbeeld bestaande in de aanvulling van diens WW-uitkering gedurende enige tijd, is het aan werknemer verleende ontslag kennelijk onredelijk. Anders dan werknemer betoogt, wordt de schadevergoeding niet vastgesteld conform de zogenoemde kantonrechtersformule. Zoals het hof in eerdere zaken reeds herhaalde malen heeft overwogen, strekt deze formule er niet toe een maatstaf aan te reiken voor een schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechtersformule maakt deel uit van een aantal aanbevelingen van de vergadering van de kring van kantonrechters en is geschreven voor het vaststellen van de vergoeding die de kantonrechter bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:685 BW kan toekennen. Daarbij is rekening gehouden met een aantal bijzonderheden van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst – zoals het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep en de mogelijkheid om op korte termijn, zonder een opzeggingstermijn in acht te hoeven nemen, de arbeidsovereenkomst te beëindigen – die niet gelden voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst. Rekening houdend met de hiervoor vermelde omstandigheden, waarbij het hof in het bijzonder betekenis toekent aan de geringe financiële spankracht van werkgever, acht het hof een schadevergoeding van € 20.000 bruto op zijn plaats. Dit bedrag komt ongeveer overeen met een aanvulling van de WW-uitkering van werknemer tot 100% gedurende een periode van twee jaren. (Hof Leeuwarden 16 december 2008, LJN BG9248)

De bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie staat vast. Dit neemt echter niet weg dat op grond van het gevolgencriterium het ontslag toch kennelijk onredelijk geacht moet worden. Met de medewerkers van werkgever, althans met werknemer, is niet over de reorganisatie gesproken en de reorganisatie is ook niet aan de (centrale) ondernemingsraad voorgelegd. Werknemer werd over zijn ontslag ingelicht op 30 mei 2007 terwijl een dag tevoren de ontslagvergunning bij het CWI was aangevraagd. Twee maanden daarna was het einde van het dienstverband een feit. Hij heeft een forse inkomensdaling moeten incasseren en zijn positie als 47-jarige op de arbeidsmarkt is niet gemakkelijk, temeer niet omdat ondanks zijn verzoek daartoe werkgever hem niet in de gelegenheid heeft willen stellen cursussen te volgen om tekenvaardigheid op de computer te verwerven. Naast de reguliere inkomensdaling ziet werknemer ook pensioenrechten verloren gaan, verliest hij een collectieve ziektekostenverzekering en lijdt hij imagoschade. Het in deze omstandigheden, na een dienstverband van tien jaar achterwege laten van een behoorlijke ontslagvergoeding maakt het onverhoedse en in een periode van slechts twee maanden gerealiseerde ontslag kennelijk onredelijk, temeer nu niet gesteld of gebleken is dat werkgever niet in staat was om een behoorlijke ontslagvergoeding te betalen. Anders dan werkgever bepleit gaat het hier niet om door werknemer te bewijzen schade, maar om een billijke schadevergoeding waarbij omwille van het beginsel van gelijke gevallen gelijk aansluiting moet worden gezocht bij de billijkheidsvergoeding zoals bedoeld in art. 7:685 van het Burgerlijk Wetboek en de maatstaf die de kantonrechtersformule biedt. Dat leidt in dit ontslag om bedrijfseconomische redenen tot een zogenoemde neutrale vergoeding van – afgerond – € 70.000 bruto. (Ktr. ’s-Hertogenbosch 18 december 2008, LJN BH0395)

De kantonrechter oordeelt dat, mede gelet op de ontwikkeling van de ontslagpraktijk waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst steeds gebruikelijker wordt, niet zonder meer van (analogische) toepassing van de kantonrechtersformule in een 681-procedure kan worden afgezien. Het gegeven dat uitgaande van hetzelfde feitencomplex in een ontbindingsprocedure (de 685-procedure) wel een vergoeding conform de kantonrechtersformule aan de werknemer zou zijn toegekend, dient te worden meegewogen. De kantonrechtersformule kan in een 681-procedure niet onverkort worden toegepast vanwege het mogelijke verschil in tijdsduur van de 681- en 685-procedure. In sommige 681-procedures zal de vergoeding dienen te worden gecorrigeerd door het verschil in de feitelijke duur van de 685-procedure en de CWI-procedure, met inbegrip van de opzegtermijn, in mindering te brengen. Op 14 oktober 2008 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage («JAR» 2008/290) de kantonrechtersformule verminderd met een standaardpercentage van dertig als uitgangspunt genomen in 681-procedures.In de onderhavige uitspraak acht de kantonrechter het ontslag in het licht van de omstandigheden en gelet op de gevolgen voor de werknemer kennelijk onredelijk. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is geen vergoeding aan de werknemer toegekend, hetgeen wel het geval zou zijn geweest in een 685-procedure. De werkgever dient de werknemer dan ook een vergoeding te betalen, welke dient te worden vastgesteld conform de kantonrechtersformule. Nu de werknemer de door de werkgever aangereikte mogelijkheden zonder deugdelijke reden niet heeft aangegrepen wordt de C-factor bepaald op 0,5.De kantonrechter heeft daarbij de voor 1 januari 2009 van toepassing zijnde kantonrechtersformule gehanteerd, nu de opzegging van voor die datum dateert en naar de toen geldende normen dient te worden beoordeeld. Nu de duur tussen de CWI-procedure, inclusief opzegtermijn, niet langer heeft geduurd dan – naar verwachting – een ontbindingsprocedure inclusief ontbindingstermijn geduurd zou hebben, wordt in dit geval aan toepassing van een nadere correctie niet toegekomen. (Ktr. Almelo 27 januari 2009, LJN BH1270)

Werknemer (56 jaar) is op 1 juli 1970 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de BV, laatstelijk als medewerker in de functiegroep Ontwerp en Architectuur tegen een salaris van € 3.698. De arbeidsovereenkomst is wegens bedrijfseconomische redenen tegen 30 juni 2005 met toestemming van de CWI opgezegd. In eerste aanleg heeft de rechter geoordeeld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en een schadevergoeding van € 25.000 toegewezen. Werknemer vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ter hoogte van de kantonrechtersformule met C = 1 (€ 171.735). Allereerst verwijst het hof naar zijn eerdere rechtspraak waarin tot uitdrukking is gekomen dat bij een kennelijk onredelijk ontslag de formule A x B x C x 70% wordt gehanteerd (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136). Vervolgens geeft het hof een (nadere) toelichting op deze formule. Zo overweegt het hof onder meer dat de formule uitgaat van een ‘geïntegreerde toets’. De vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is en zo ja, welke vergoeding dient te worden toegekend vindt derhalve in een keer plaats. Uitdrukkelijk wijst het hof erop dat deze formule niet impliceert dat indien geen vergoeding wordt toegekend, het ontslag per definitie kennelijk onredelijk is. Vervolgens benadrukt het hof dat de C-factor geen statisch gegeven mag zijn. Het uitgangspunt ‘C = 1, tenzij’ is derhalve onjuist. Daarnaast gaat het hof uitdrukkelijk in op de verhouding kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure. Ten slotte merkt het hof op dat zijn formule niet op gespannen voet staat met het recent gewezen arrest Dahri/Vianen Beton (HR 14 november 2008, LJN BE9995). In casu acht het hof in beginsel een C = 1,2 op zijn plaats. Daartoe komt het hof onder meer door de omstandigheid dat werknemer na een 36-jarig vlekkeloos dienstverband op ongepaste wijze op straat is gezet en de werkgever niet heeft geïnvesteerd in scholing van werknemer. Daarnaast acht het hof het ‘habe nichts’-verweer van werkgever (deels) gegrond, wat tot een aanpassing van de C-factor met 0,6 aanleiding geeft. De C-factor wordt (1,2 x 0,6 =) 0,72. Derhalve € 171.735,12 x 0,72, zijnde € 123.649,29, te verminderen met 30%, neerkomend op (afgerond) € 86.600. Volgt vernietiging van het vonnis van de rechtbank. (Hof ’s-Gravenhage 20 januari 2009, LJN BH0254)

Werknemer (53 jaar), is in 1993 bij de werkgever in dienst getreden tegen een salaris van (laatstelijk) € 495 bruto per maand op basis van een 12-urige werkweek. Op 29 juni 2007 heeft de werkgever bij het CWI toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van bedrijfseconomische reden inhoudende een organisatorische wijziging namelijk het uitbesteden van werkzaamheden aan een derde. Door de werkgever is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2007. Er is geen vergoeding meegegeven. Ten aanzien van het gevolgencriterium overweegt de kantonrechter het volgende. In deze zaak staat vast dat de reden voor de beëindiging geheel ligt in de risicosfeer van de werkgever. Voorts geldt dat sprake is van een langdurig en onberispelijk dienstverband, waarbij de werknemer ten aanzien van de reden voor het ontslag geen enkel verwijt treft. Ten slotte wordt gewogen, dat de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt gezien haar leeftijd niet gunstig is. Onder die omstandigheden wordt de beëindiging zonder enige financiële voorziening kennelijk onredelijk geacht. De werknemer komt derhalve een schadevergoeding toe. Voor de hoogte wordt aansluiting gezocht bij de arresten van het Hof ’s-Gravenhage van 14 oktober 2008. (Ktr. ’s-Gravenhage 27 november 2008, LJN BG6662)

In dit (niet-juridische) artikel gaat de auteur in op de verhouding tussen de OR en andere vormen van werknemersparticipatie. Hoewel de OR zich onderscheid van andere (directe) participatievormen door een grote acceptatie door de ondernemer, de democratische vertegenwoordiging van de werknemers en de invloed op in het bijzonder het sociale beleid van de onderneming, kent de OR ook belangrijke beperkingen. De OR heeft slechts een beperkte invloed op het organisatorische beleid, de afstand tot de achterban is groot en met name jonge werknemers voelen zich minder aangetrokken tot een OR-lidmaatschap. Vanuit de hoek van het HR-management en de sociotechniek zijn inmiddels vele (nieuwe) vormen van participatie ontwikkeld en ingezet. Steeds meer wordt gezocht naar nieuwe, betere en ‘complete’ manieren om betrokkenheid vorm te geven. In tegenstelling tot vertegenwoordigend overleg (de OR), bieden directe vormen van participatie gelegenheid aan iedereen om invloed uit te oefenen. De auteur beschrijft vormen van directe participatie en stelt dat de OR, om een belangrijke rol te kunnen blijven spelen, zich moet blijven ontwikkelen. Dat vereist, aldus de auteur, dat de OR een eigen visie ontwikkelt, zich duidelijk positioneert, werkt aan zijn eigen professionaliteit en een (beter) contact met zijn achterban onderhoudt. (P. Vermeulen, Arbeid Integraal 2008/3, p. 49)

In dit artikel gaan de auteurs kort in op de achtergronden van grensoverschrijdende fusies en beschrijven zij de ingewikkelde regeling die geldt ten aanzien van werknemersmedezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies. Om wat meer structuur te scheppen in het onoverzichtelijke geheel van regels, besluiten de auteurs hun artikel met twee stroomschema's voor de werknemersmedezeggenschap ingeval een vennootschap naar Nederlands recht de verkrijgende vennootschap is bij de grensoverschrijdende fusie. (A.L. Hustinx en B.A. Spliet, Arbeid Integraal 2008/3, p. 15)

In dit artikel beschrijven de auteurs hoever de informatie- en consultatieplicht bij overgang van onderneming voor de ondernemer/werkgever strekt. Aan de hand van diverse scenario’s proberen de auteurs een antwoord te geven op de vraag wat er dient te gebeuren met de OR na een overgang van onderneming, bijvoorbeeld indien de verkrijgende onderneming al een OR heeft. (N.P.B. Schmeitz en B. Bassyouni, Arbeid Integraal 2008/3, p. 27)

De auteur bespreekt eerst de wijze waarop de medezeggenschap van cliënten in de zorg op basis van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) is geregeld. Vervolgens beschrijft zij een aantal opvallende verschillen met de medezeggenschapsrechten van werknemers krachtens de WOR. Het meest in het oog springende (volgens de auteur: onlogische) verschil is dat de bijzondere medezeggenschapsbevoegdheden van de OR zwaarder zijn dan die van de cliëntenraad: zo heeft de OR wel een beroepsmogelijkheid bij de OK en is het instemmingsrecht zwaarder dan het verzwaarde adviesrecht van de cliëntenraad. Anderzijds wijst de auteur op het enquêterecht dat inmiddels aan veel cliëntenraden toekomt op grond van de Wet toelating zorginstellingen. Deze (onlogische) verschillen tussen de medezeggenschap op grond van de Wmcz en de WOR acht de auteur in strijd met de kwaliteitseisen voor de wetgeving, vooral met het vereiste van onderlinge afstemming (harmonisatie). Deze onderlinge afstemming kan worden bereikt door de algemene beginselen van een behoorlijke medezeggenschapswet in kaart te brengen. De auteur formuleert op basis van haar vergelijking tussen de Wmcz en de WOR een aantal beginselen. (G.W. van der Voet, Arbeid Integraal 2008/3, p. 35)

Werkgever slaagt niet in bewijs dat zwangerschap geen rol speelde bij niet-verlengen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dus strijd met wet. (CGB oordeel 2009-6)

Per 1 januari 2007 heeft Arriva concessies van onder meer BBA verkregen. Binnen Arriva bestaat (al) de ondernemingsraad-OV voor alle werknemers. Na de concessieovergang ontstaat een geschil over de status van de OR van BBA. In het door de OR van BBA geïnitieerde kort geding is geoordeeld dat de OR door de concessieovergang niet mee overgegaan is naar Arriva. Ook is de bedrijfscommissie om een oordeel verzocht. De OR is in beide procedures bijgestaan door een advocatenkantoor. Arriva weigert de rekening van het advocatenkantoor te betalen, waarna het advocatenkantoor betaling vordert bij de Rb. Leeuwarden. De rechtbank overweegt dat hoewel Arriva vooraf in kennis is gesteld van de rechtsbijstandkosten (art. 22 lid 2 WOR), het de vraag is of Arriva voor deze OR als ondernemer in de zin van de WOR geldt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat uitgangspunt is dat de OR en de ondernemer een ongedeelde eenheid vormen, waarbij geldt dat bij overgang van een deel van een onderneming die na een overgang niet als eenheid blijft bestaan (zoals bij een concessieovergang), de OR van de verkrijger alle werknemers (inclusief de overgegane werknemers) vertegenwoordigt. Ongewenst is dat de ondernemer na een overname naast zijn eigen OR geconfronteerd wordt met een apart medezeggenschapsorgaan dat er is bijgekomen.Omdat de OR is opgehouden te bestaan en niet mee is overgegaan naar Arriva kunnen de door deze OR gemaakte rechtsbijstandkosten op grond van de WOR niet ten laste van Arriva komen. Evenmin biedt het goed werkgeverschap hiervoor een basis, omdat art. 7:611 BW slechts ziet de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet op de verhouding tussen ondernemer en OR, aldus de rechtbank. (Rb. Leeuwarden 10 december 2008, «JAR» 2009/33, ‘Arriva’)

De ondernemer vraagt advies aan de OR over aansluiting bij een andere cao. De OR adviseert positief op voorwaarde dat de VUT- en pensioenopbouw premievrij blijft. Vanaf 1 januari 2007 houdt de ondernemer alsnog VUT- en pensioenpremies op de salarissen in. De OR kan zich hiermee niet verenigen en wil nakoming van de afspraak vorderen. Om bewijs te vergaren ter ondersteuning van deze vordering dient de OR bij de kantonrechter een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor in. De kantonrechter verklaart de OR niet-ontvankelijk. In hoger beroep overweegt het hof dat de OR in beginsel alleen procesbevoegdheid heeft voor zover de WOR deze aan hem toekent in de art. 26 en 36 WOR. Buiten de in deze artikelen genoemde gevallen kan de OR, vertegenwoordigd door zijn voorzitter, alleen in rechte optreden waar dat in het belang is van en wenselijk is voor een doelmatige vervulling van de taak van de OR in de WOR. In dit geval is daar sprake van, nu de OR nakoming verlangt van de door hem met de ondernemer in het kader van een adviesaanvraag gemaakte afspraken. De OR is ontvankelijk en de OK wijst het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe. (Hof Arnhem 15 juli 2008, «JAR» 2008/314, ‘Vion Retail’)

In dit veelomvattende arrest, oordeelt het hof onder meer dat een algemeen geformuleerd incorporatiebeding (‘de geldende cao is van toepassing’) niet ziet op een cao die, na een overgang van onderneming, door de verkrijger wordt afgesloten. Het incorporatiebeding moet namelijk aan de hand van de Haviltex-norm worden beoordeeld, en niet was gesteld of gebleken dat de werknemers bij aanvaarding van dit beding in de arbeidsovereenkomst met de vervreemder, hiermee ook hebben willen aanvaarden dat een cao van de verkrijger door middel van incorporatie op hen van toepassing is. (Hof ’s-Gravenhage 20 januari 2009, LJN BH0268)

Busvervoerder Arriva verkreeg per 1 januari 2007 de concessies De Meijerij en Brabant Oost van de provincie Noord-Brabant. Tot 1 januari 2007 werd het openbaar vervoer binnen deze concessiegebieden verzorgd door BBA Personenvervoer. Tussen de ondernemingsraad van BBA (voor de concessies De Meijerij en Brabant Oost) en Arriva is in verband met de concessieovergang een geschil ontstaan omtrent de status van deze ondernemingsraad. In het voorjaar van 2007 dagvaardde de ondernemingsraad Arriva in kort geding in welke procedure de aan de ondernemingsraad binnen Arriva toekomende faciliteiten en de rechten en verplichtingen van de ondernemingsraad aan de orde zijn gesteld. De kantonrechter beantwoordde de vraag of de ondernemingsraad door de concessieovergang mee over is gegaan naar Arriva ontkennend. De advocaat van de ondernemingsraad verstuurde vervolgens zijn declaratie terzake van de door hem verleende rechtbijstand aan de ondernemingsraad naar Arriva. Nadat Arriva weigert de declaratie te betalen maakt de advocaat deze procedure aanhangig. De rechtbank overweegt op basis van de wetsgeschiedenis van de WOR dat de onderneming en de daaraan verbonden ondernemingsraad onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Volgens de rechtbank is het ongewenst dat de ondernemer die een onderneming heeft overgenomen naast de reeds in zijn eigen onderneming aanwezige ondernemingsraad geconfronteerd zou worden met een apart medezeggenschapsorgaan dat na de overname erbij is gekomen. Nu een overgang van de ondernemingsraad in strijd zou zijn met de systematiek en strekking van de WOR oordeelt de rechtbank dat de ondernemingsraad is opgehouden te bestaan bij de concessieovergang. Arriva heeft ten opzichte van deze ondernemingsraad dan niet als ondernemer in de zin van (art. 22 van) de WOR te gelden. Om die reden kunnen de door de ondernemingsraad gemaakte kosten van rechtsbijstand niet op grond van de WOR ten laste van Arriva komen. De declaratie van de advocaat kan volgens de rechtbank ook niet op grond van art. 7:611 BW ten laste van Arriva worden gebracht, omdat dit artikel slechts betrekking heeft op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet (ook) op de verhouding tussen ondernemer en ondernemingsraad. (Rb. Leeuwarden 10 december 2008, LJN BG6737)

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de beschikking van de Ondernemingskamer (OK) van het Hof Amsterdam van 5 augustus 2008, ARO 2008, 134, waarin een ondernemingsraad (OR) een enquêteprocedure voert. De auteur grijpt deze beschikking aan om een korte beschouwing te geven over de uitoefening van het enquêterecht door de OR. Uitgangspunt van het enquêterecht is dat aan werknemerszijde de enquêtebevoegdheid wordt uitgeoefend door vakorganisaties (art. 2:347 BW). Op grond van art. 2:346 sub c BW kan deze bevoegdheid worden toegekend aan ‘degenen aan wie daartoe bij de statuten met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend’. Dat kan dus ook de OR zijn. Van het Kaar merkt op dat dit de derde procedure bij de OK is waarin de OR optreedt als verzoekende partij in het enquêterecht. Hij besluit zijn bijdrage met de constatering dat met enige regelmaat de vraag wordt gesteld of de OR als zodanig (dus niet bij overeenkomst, maar op grond van de wet) enquêtebevoegdheid moet worden toegekend. Hierover zijn de meningen verdeeld. Het kabinet heeft in zijn reactie op het advies van de SER inzake ‘Evenwichtig Ondernemingsbestuur’ nog geen standpunt ingenomen, maar het zou de auteur niet verbazen als art. 2:346 BW of art. 2:347 BW zou worden uitgebreid met de OR. Zolang het nog niet zo ver is, meent de auteur dat toekenning van enquêtebevoegdheid aan de OR een nuttige functie kan vervullen. (TRA 2009, 7, p. 23-25, R.H. van het Kaar)

Ontbindingsverzoek op grond van frequent ziekteverzuim. Afwijzing omdat werknemer al geruime tijd ziek is en er derhalve sprake is van reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte zodat alleen op grond van bijzondere omstandigheden het ontbindingsverzoek kan worden toegewezen. I.c. niet aangetoond, waarbij als uitgangspunt heeft gegolden dat de werkgever indien de reden frequent ziekteverzuim is, ten minste aan dezelfde voorwaarden moet voldoen, die gelden indien zij voor een CWI-procedure zou hebben gekozen. Dit brengt met zich dat de werkgever aannemelijk moet maken dat er sprake is van een verstoring van het productieproces, onevenredige zware belasting van de collega’s, binnen 26 weken geen normaal ziektepatroon wordt verwacht en er geen passende arbeid binnen de onderneming aanwezig is. Als bijkomende omstandigheid ter zitting wordt aangevoerd een verstoorde arbeidsverhouding. Naar oordeel van de kantonrechter is er weliswaar geen optimale arbeidsverhouding maar er is evenmin geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, althans dit is onvoldoende aangetoond. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat het, gelet op de grootte van het bedrijf, waardoor, indien er al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding op de afdeling waar werknemer werkzaam is, het mogelijk zou moeten zijn om werknemer, nadat hij weer arbeidsgeschikt is, te plaatsen op een andere werkplek. (Ktr. Maastricht 8 januari 2009, LJN BH0081)

De CGB merkt de beëindiging aan als een ‘overeengekomen’ hogere leeftijd ex art. 7 lid 1 onder b WGBL. (CGB oordeel 2008-151)

Werknemer is op 4 september 2006 bij RTC International in dienst getreden in de functie van administratief medewerkster op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur tot 1 maart 2007. Op de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding van toepassing. Met ingang van 1 april 2007 is werknemer gaan werken bij AdminAccount. Werknemer heeft vervolgens klanten van RTC benaderd. In een eerdere procedure heeft de kantonrechter geoordeeld dat werknemer zijn concurrentiebeding heeft overtreden en vergoeding dient te betalen aan RTC. In deze procedure vordert RTC schadevergoeding van AdminAccount op grond van onrechtmatige daad. AdminAccount verweert zich – middels werknemer – onder meer met de stelling dat het concurrentiebeding nietig is omdat de daarin opgenomen boetes in strijd met art. 7:650 BW zouden zijn. De rechter wijst dit verweer van werkgever/werknemer af omdat de regeling van het boetebeding in art. 7:650 BW niet van toepassing is op de regeling van het concurrentiebeding in art. 7:653 BW. De Hoge Raad heeft dit uitgemaakt in zijn arrest van 4 april 2003, NJ 2007, 351. Het verweer dat RTC geen belang meer heeft bij handhaving van het concurrentiebeding omdat de onderneming is overgedragen wordt eveneens verworpen. Weliswaar is juist dat de derde-verkrijger in het onderhavige geval geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding dat is opgenomen in de, vóór de overdracht van het bedrijf reeds geëindigde, arbeidsovereenkomst tussen RTC International en werknemer, maar dit laat onverlet dat werknemer ook na de overdracht van het bedrijf jegens RTC International gebonden blijft aan het met haar overeengekomen concurrentiebeding. De Hoge Raad heeft dit overwogen in zijn arrest van 31 maart 1978, NJ 1978, 325. De werknemer is derhalve tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. De vraag is evenwel of juist is dat AdminAccount willens en wetens van die tekortkoming heeft geprofiteerd. Met het oog op deze vraag en met het oog op de vraag welke schade RTC International nog lijdt en hoe RTC International die schade denkt te kunnen bewijzen, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. Volgt aanhouding van de zaak. (Rb. Rotterdam 7 januari 2009, LJN BH1602)

In navolging van HR 8 oktober 2004 «JAR» 2004/258 (Martinair) vindt de kantonrechter de cao-bepaling dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 65-jarige leeftijd niet in strijd met de gelijke behandelingswetgeving, inclusief de WGBL (die ten tijde van de Martinair-zaak nog niet gold). NB: ook in deze zaak beperkten de vliegers zich tot het gelijke behandelingsargument; de vraag of de cao-bepaling zich met het stelsel van het ontslagrecht verdraagt werd niet gesteld. (Ktr. Amsterdam 22 december 2008, «JAR» 2009/25)

Bij werknemer wordt vóór eerste werkdag leukemie ontdekt. Dit is een chronische ziekte want ook na genezing zullen er restverschijnselen en/of een verhoogde kans op recidief zijn. Werkgever weet vermoeden, dat opzegging met de ziekte verband houdt, niet te weerleggen, dus ontslag nietig. (Ktr. Amersfoort 27 november 2008, «JAR» 2009/4)

Bonusregeling stelt omvang bonus afhankelijk van bedrijfs- en persoonlijke doelstellingen en bepaalt dat bij inactiviteit langer dan een maand de bonus wordt geprorateerd. Hierdoor krijgt werkneemster die vanwege (ziekte voorafgaand aan) zwangerschapsverlof en bevallingsverlof afwezig was geen volle bonus. Kantonrechter volgt CGB (oordeel 2007-188) dat dit direct onderscheid o.g.v. geslacht oplevert. Overigens vindt de kantonrechter de bonus geen ‘loon’ ex art. 7:629 BW. (Ktr. Utrecht 8 oktober 2008, «JAR» 2009/9)

De auteur beschrijft en analyseert de recente rechtspraak van het EHvJ met betrekking tot de rechtspositie van gezinsleden van Turkse werknemers onder Besluit 1/80 van de EEG-Turkije Associatieraad. De gewezen arresten versterken volgens de auteur de rechtspositie van gezinsleden van Turkse werknemers en stellen hen, net zoals gezinsleden van communautaire werknemers, in toenemende mate in staat in de lidstaat van ontvangst te integreren. (A.P. van der Mei, ‘Besluit 1/80 van de EEG-Turkije Associatieraad: de rechtspositie van gezinsleden van Turkse werknemers’, SR 2008, 11)

De SNCU is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche en heeft onder meer tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Een deel van haar bevoegdheden is toebedeeld aan de Commissie Naleving CAO voor de Uitzendkrachten. Indien een gegrond vermoeden bestaat dat een werkgever een cao overtreedt, kan de SNCU nader onderzoek doen en een forfaitaire schadevergoeding opleggen. De onderneming in casu houdt zich bezig met het plaatsen van veelal buitenlandse werknemers bij diverse ondernemingen en noemt zich een “detacheringsbureau”. Zij is daarom van mening dat de CAO voor Uitzendkrachten niet op haar van toepassing is. Omdat de onderneming de cao niet naleeft, heeft de SNCU een forfaitaire schadevergoeding opgelegd van € 34.200,=. De SNCU vordert naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en veroordeling van de onderneming tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding.De kantonrechter stelt vast dat de onderneming betwist dat zij onder de werkingssfeer van de cao’s valt. Zij stelt dat zij een detacheringsbureau is en zelf leiding geeft aan en toezicht houdt op haar eigen mensen. De kantonrechter verwerpt dit betoog. De onderneming stelt immers arbeidskrachten ter beschikking aan diverse opdrachtgevers, alwaar de arbeidskrachten werkzaamheden uitvoeren. Onaannemelijk is dat die arbeidskrachten op de werkvloer geen leiding en toezicht krijgen van de opdrachtgever. Dat mogelijk op sommige plaatsen arbeidskrachten worden ingewerkt door werknemers van de onderneming, doet daaraan niet af. Uiteindelijk bepaalt de opdrachtgever de inhoud en wijze van uitvoering van het werk. De onderneming valt dan ook onder de begripsomschrijving in de cao. Ook voldoet zij aan het vereiste in de zin van de cao dat de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale brutoloon op jaarbasis van de uitzendonderneming bedraagt. De enkele omstandigheid dat de onderneming de cao niet heeft nageleefd, leidt er reeds toe dat de SNCU een boete kan opleggen. Daarvoor is niet noodzakelijk dat komt vast te staan of een werkgever opzettelijk tot niet-naleving is gekomen. Voor het bepalen van de boete behoeft de kantonrechter nadere inlichtingen. (Ktr. Amsterdam 28 november 2008, «JAR» 2009/23)

In verband met het feit dat zij boventallig zijn geraakt, hebben werknemers hun arbeidsovereenkomst voor de ingangsdatum van het sociaal plan opgezegd om elders aan de slag te kunnen gaan. Zij maken aanspraak op de vergoeding die in dat sociaal plan is opgenomen. Werkgever heeft deze opzeggingen aanvaard. Werkgever heeft werknemers er op gewezen dat voor hen andere werkzaamheden voorhanden zijn welke zij niet hebben aanvaard en dat zij voor de ingangsdatum van het sociaal plan de arbeidsovereenkomst hebben opgezegd. Hierdoor hebben zij geen recht op de vergoeding conform het sociaal plan. Werknemers vorderen thans ontslagvergoeding conform het sociaal plan. Zij stellen onder meer dat er sprake is van dwaling waardoor de beëindigingsovereenkomsten vernietigd moeten worden. Daarnaast achten zij het niet toekennen van een vergoeding in strijd met het goed werkgeverschap. De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van beëindigingsovereenkomsten. Werknemers hebben zelf hun arbeidsovereenkomst opgezegd. Het betreft hier dus telkens eenzijdige rechtshandelingen, die vervolgens door werkgever zijn geaccepteerd. Dat betekent echter niet dat die acceptatie leidt tot het tot stand komen van beëindigingsovereenkomsten. Reeds om die reden kan het beroep op dwaling niet slagen. Voorts kan niet gezegd worden dat werkgever haar verplichtingen als goed werkgever niet is nagekomen. Voor het feit dat werkgever en/of haar vertegenwoordigers tijdens de bijeenkomst in september 2007 hebben meegedeeld dat het sociaal plan ook van toepassing zou zijn op opzeggingen voor 1 oktober 2007 is onvoldoende gesteld. Werkgever was mede vanwege het doel van het sociaal plan (opvangen van de negatieve gevolgen) niet verplicht werknemers te wijzen op het feit dat het sociaal plan pas vanaf 1 oktober 2007 werking had. Volgt afwijzing vordering werknemers. (Ktr. Haarlem 31 december 2008, LJN BG8835)

In deze zaak gaat het om de vraag of vervroegd uittredende werknemers er jegens hun werkgever aanspraak op kunnen maken dat de ziektekostenregeling, die – net als het sociaal plan – was gebaseerd op de ENB-cao, op hen van toepassing is gebleven en voor hen op een later moment, in het bijzonder bij gelegenheid van de wijziging van het ziektekostenstelsel per 1 januari 2006, niet is vervangen door de nieuwe regeling. Het hof overweegt dat het sociaal plan geen enkele bepaling bevat die erin voorziet dat de oude ziektekostenregeling gedurende de gehele looptijd van het sociaal plan en eventueel ook daarna voor onder meer vervroegd uittredende werknemers onverkort van kracht zal blijven. Het hof acht bovendien weinig aannemelijk dat dit de partijen bij de totstandkoming van het sociaal plan voor ogen heeft gestaan. Blijkens de bedoeling van partijen bij het sociaal plan zoals die in de considerans ervan is verwoord, gaat het erom de sociale gevolgen op te vangen van de veranderingen voor de werknemers als gevolg van het stilleggen van de kernenergiecentrale van de werkgever en is het sociaal plan erop gericht werknemers te mobiliseren naar passende arbeid en oudere werknemers de mogelijkheid te bieden met (vervroegd) pensioen te gaan. De partijen bij het sociaal plan bedoelden volgens het hof niet de vervroegd uittredende werknemers anders te behandelen dan anderen in de sector met betrekking tot die aspecten van de arbeidsrelatie waar het stilleggen van de kernenergiecentrale geen speciale gevolgen voor had.Het hof passeert het bewijsaanbod van de vervroegd uittredende werknemers terzake van hun stelling, dat partijen bij de totstandkoming van het sociaal plan mondeling afspraken dat de oude ziektekostenregeling voor hen ten minste gedurende de gehele looptijd van het sociaal plan en eventueel ook daarna van kracht zou blijven. Het hof motiveert dit door te overwegen dat het bij de uitleg van het sociaal plan primair aankomt op de betekenis die niet bij het opstellen van de tekst betrokken derden aan de tekst mogen geven. Partijbedoelingen mogen slechts meewegen, mits deze naar objectieve maatstaven uit de openbare bronnen kenbaar zijn. Wat zich in de beslotenheid van het partijdebat heeft afgespeeld en waarop het bewijsaanbod van de vervroegd uittredende werknemers nu juist betrekking heeft kan hieronder niet worden begrepen. (Hof Arnhem 26 augustus 2008, LJN BH1417)

Partijen zijn voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst mondeling arbeidsvoorwaarden overeengekomen, waarbij niet is gesproken over een van toepassing zijnde cao. Wel is, zoals ook blijkt uit de handgeschreven aantekeningen van dat gesprek, toen gesproken over het reglement van werkgever WCGO, dat volgens de stellingen van werkgever was opgesteld en gold voor zijn werknemers die gezien hun functie-inhoud niet onder de werking van de cao vielen, zoals de werknemer. In die aantekeningen wordt verwezen naar dat reglement. Achter het woordje ‘reglement’ staat: ‘ja W.C.G.O.’. Uit die aantekeningen kan voorts worden afgeleid dat tussen werkgever en werknemer arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen die afweken van hetgeen was vastgesteld in de cao Grafimedia. Zo zijn zij overeengekomen dat werknemer f 8.500 per maand zou verdienen, waarmee zijn inkomen lag boven het aanvangssalaris van salarisgroep K in de cao. Ook week het aantal overeengekomen vakantiedagen af van het bij cao vastgestelde vakantiedagen. Voorts is blijkens de aantekeningen gesproken over pensioen en VUT. Achter beide woorden staat geschreven: ‘nee’, zodat geen vut- en geen pensioenregeling is overeengekomen. Als het de bedoeling van partijen was geweest om de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing te laten zijn, lag het niet in de reden dat zij uitdrukkelijk over vut en pensioen hadden gesproken, daar de cao in dergelijke regelingen voorziet. Op grond van deze omstandigheden mocht werknemer, ondanks de vermelding van de cao in de arbeidsovereenkomst, niet verwachten dat de bepalingen van de cao deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat werknemer dit wel mocht verwachten – en dat werkgever dat zo moest begrijpen – zijn niet gesteld of gebleken. (Hof Arnhem 5 augustus 2008, LJN BH1311)

Werknemers G en A werkten in China voor de vennootschap naar Nederlands recht Blue Water. Vijf andere werknemers werkten ook voor datzelfde bedrijf en op datzelfde kantoor te China. In de arbeidsovereenkomst met G en A is een ‘loyalty obligation’ opgenomen. G is op enig moment overgestapt naar een vestiging van Eimskip B.V., ook gevestigd te China. Voornoemde andere werknemers volgden snel. Blue Water spreekt Eimskip aan op onrechtmatige concurrentie. Blue Water meent dat Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank oordeelde echter dat het geschil op grond van art. 3 Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) is onderworpen aan Chinees recht. (Rb. Rotterdam 16 juli 2008, NIPR 2008/284)

B meent een regresvordering te hebben op zijn voormalige werkgever A. Deze regresvordering dient in de optiek van B te worden onderworpen aan Nederlands recht, omdat de vordering nauw is verweven met en gebaseerd is op de vordering uit onrechtmatige daad die in de hoofdzaak jegens B is ingesteld, welke laatste vordering op grond van art. 3 lid 3 WCOD beheerst wordt door Nederlands recht. A daarentegen stelt zich op het standpunt dat de regresvordering is gebaseerd op het recht dat op grond van art. 6 EVO op de arbeidsovereenkomst tussen A en B van toepassing was, Duits recht. De rechtbank oordeelt dat de rechtsverhouding onderdeel maakt van de arbeidsovereenkomst. Daarom wordt het recht op de regresvordering beheerst door het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Dat is Duits recht. (Rb. Utrecht 2 juli 2008, NIPR 2008/285)

Werkgeversorganisatie Altro Via en vakbond LBV hebben een klacht ingediend bij de ILO over de wijziging door de Nederlandse regering van het Toetsingskader AVV per 1 januari 2007. Tot aan 1 januari 2007 werd dispensatie van een algemeen verbindend te verklaren cao min of meer automatisch verleend als de partijen die om dispensatie vroegen al gebonden waren aan een cao en de betrokken vakbond onafhankelijk was. Vanaf 1 januari 2007 wordt dispensatie alleen nog verleend wanneer de specifieke bedrijfskenmerken van de ondernemingen voor wie dispensatie wordt gevraagd op essentiële punten verschillen van die van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. Altro Via en LBV stellen dat dit in strijd is met de ILO-verdragen over de vrijheid van vereniging en over het recht op collectief onderhandelen, omdat hun leden in de huidige situatie gebonden worden aan een avv-cao en niet langer hun eigen cao kunnen toepassen. De minister geeft aan dat de eigen cao steeds kan worden toegepast voor zover deze gunstiger is dan de avv-cao. De eigen cao herleeft ook na afloop van de periode van algemeenverbindendverklaring. De strengere toetsing is ingegeven door de wens om te voorkomen dat werknemersorganisaties onder druk worden gezet om in te stemmen met een minder gunstige cao om daarmee te ontkomen aan toepassing van de avv-cao. Verder is nu bezwaar en beroep mogelijk tegen afwijzing van een dispensatieverzoek, zodat door de rechter kan worden getoetst of afwijzing al dan niet terecht was.Het ILO-Committee stelt vast dat het Nederlandse systeem voldoet aan de eisen die zijn vastgelegd in de Collective Agreements Recommendation 1951 (nr. 91). Er is sprake van een systeem waarbij collectief overeengekomen arbeidsvoorwaarden op een bredere groep worden toegepast middels de algemeenverbindendverklaring, dit gebeurt als een voldoende representatieve groep wordt gedekt door de algemeen verbindend te verklaren cao, en er bestaat de mogelijkheid voor werkgevers en werknemers die onder de algemeen verbindend te verklaren cao komen te vallen om hun zienswijze naar voren te brengen. Gelet hierop en op het feit dat dispensatie mogelijk is als sprake is van specifieke bedrijfskenmerken van de betrokken ondernemingen en de dispensatie vragende partijen hun eigen cao kunnen blijven toepassen voor zover die gunstiger bepalingen bevat dan de avv-cao, is de wijziging van het Toetsingskader niet in strijd met de uitgangspunten van vrijheid van vereniging en collectieve onderhandelingen. De klacht behoeft daarom niet verder te worden onderzocht. De conclusie van het ILO-Committee is vervolgens overgenomen door the Governing Body. (ILO Committee on Freedom of Association 18 november 2008, «JAR» 2008/296)

De auteur merkt op dat de zogenoemde Europese Draft Common Frame of Reference een serie regels kent voor de uitleg van overeenkomsten. De auteur onderzoekt wat deze regels kunnen betekenen voor de uitleg van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten. Hierbij gaat de auteur onder meer in op de contra proferentem-regel, de Haviltex-norm en de cao-norm. De auteur concludeert dat de Europese uitlegregels een inspiratie bieden aan wie vragen van uitleg moet beantwoorden. (A.G. Castermans, ‘Uitleg van de arbeidsovereenkomst volgens Europese regels’, TRA november 2008)

In oktober 2003 wordt de werknemer arbeidsongeschikt en op 28 februari 2006 beëindigt zijn werkgever zijn arbeidsovereenkomst door opzegging. De toepasselijke cao kent een suppletieregeling die bepaalt dat volledig arbeidsongeschikte werknemers gedurende de eerste vier jaren een aanvulling op hun WAO-uitkering zullen ontvangen. Na het einde van de arbeidsovereenkomst is de werkgever niet meer bereid deze suppletie te betalen, omdat er geen sprake meer is van een ‘werknemer’ zoals de cao eist, maar van een gewezen werknemer. De (inmiddels gewezen) werknemer bepleit dat de nadruk niet zozeer op de term ‘werknemer’ moet worden gelegd, maar op de aanwezigheid van volledige arbeidsongeschiktheid, waardoor de werkgever ook na het einde van de arbeidsovereenkomst nog suppletie dient te betalen. De kantonrechter oordeelt dat uit de bewoordingen van de cao-bepaling de precieze strekking niet goed kan worden afgeleid. Bij deze taalkundige ongewisheid dient gezocht te worden naar de meest zinnige strekking van de bepaling. Anders dan de werkgever ziet de kantonrechter geen goede grond voor de conclusie dat de duur en daarmee de omvang van de WAO-aanvulling afhankelijk zou zijn van het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vordering tot suppletie van de werknemer wordt toegewezen. (Ktr. Den Bosch 18 december 2008, LJN BH0414)

Werkneemster werkte als buschauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke cao Openbaar Vervoer is, voor zover relevant, bepaald dat een contract voor bepaalde tijd bij goed functioneren aan het einde wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Daaraan is toegevoegd dat niet goed functioneren moet blijken uit het schriftelijke personeelsdossier. De werkneemster krijgt te horen dat zij geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt aangeboden. De werkgever stelt zich ter rechtvaardiging van zijn besluit op het standpunt dat werkneemster, gelet op hetgeen is geconcludeerd door de bedrijfsarts, niet geschikt is voor de functie van buschauffeur met een arbeidsbelasting van drie dagen per week. Bij wege van een voorlopige voorziening vordert werkneemster wedertewerkstelling. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever de cao niet juist nakomt. De werkgever had een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dienen aan te bieden. (Ktr. Maastricht 14 januari 2009, LJN BH0137)

Op 12 januari 1999 is werknemer van de Onderlinge een verkeersongeval overkomen, terwijl hij in zijn eigen auto reed. Werknemer heeft door dit ongeval ernstig letsel opgelopen. Hij had geen schadeverzekering inzittenden (SVI) en heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval. Ten tijde van het ongeval was de Onderlinge bij Nationale-Nederlanden verzekerd op grond van een ‘Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten, e.d.’ (de AVB). De Onderlinge is in eerste aanleg op grond van art. 7:658 BW veroordeeld tot schadevergoeding. In hoger beroep heeft het hof de aansprakelijkheid gegrond op art. 7:611 BW. Thans vordert de Onderlinge een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen uit de AVB-polis, met veroordeling van Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding. De Onderlinge legt aan deze vordering, kort samengevat, de stelling ten grondslag dat de AVB-polis in kwestie dekking biedt voor de schade die zij aan haar werknemer moet vergoeden. Zij verwijst hiervoor in het bijzonder op art. 19 van de toepasselijke voorwaarden. De rechtbank oordeelt als volgt. Blijkens het arrest van het gerechtshof moet de Onderlinge niet (rechtstreeks) de ongevalsschade vergoeden, maar de schade die werknemer heeft geleden doordat zij voor hem geen adequate voorziening had getroffen – te weten geen passende verzekering voor de ongevalsschade die hem is overkomen – noch hem terzake had gewaarschuwd. Deze schade is geen ‘schade aan een persoon’ en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld. Hieraan doet niet af dat de beide schadebedragen even hoog kunnen uitvallen. Dit laatste spreekt immers niet vanzelf, en dit vloeit voort uit de respectieve grondslagen, die wezenlijk van elkaar verschillen. Aansprakelijkheid van een werkgever op grond van het (door het hof buiten toepassing gestelde) art. 7:658 BW is van andere aard dan aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW in verbinding met art. 6:248 lid 1 BW. Bij de eerstbedoelde aansprakelijkheid gaat het om vergoeding van letselschade, bij de laatstbedoelde aansprakelijkheid louter om het missen van een verzekeringsuitkering. Hiervoor biedt de AVB-polis geen dekking. Dit betekent dat de grondslag van de vordering van de Onderlinge ontoereikend is. (Rb. Den Haag 2 februari 2009, LJN BH2587)

Begin februari 2005 heeft de werkgever, een in Maastricht gevestigd bedrijf, de werknemer – in dienst sinds 1 juli 1989 als benchworker fuels tegen een salaris van laatstelijk € 2.607,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en bonussen – op non-actief gesteld. Vervolgens heeft de werkgever, nu de werknemer in België woont, de Arbeidsrechtbank te Tongeren verzocht om de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW te ontbinden. De arbeidsrechtbank heeft dit gedaan per 31 augustus 2006. Vervolgens heeft de arbeidsrechtbank bij vonnis van 21 december 2006 de werkgever veroordeeld om aan de werknemer een vergoeding van € 26.836,15 te betalen. De werknemer heeft tegen deze vonnissen hoger beroep aangetekend bij het Arbeidshof Antwerpen. De werknemer stelt daartoe dat het Belgische procesrecht van toepassing is en dat op grond hiervan hoger beroep openstaat. De werkgever stelt dat de Belgische rechter de Nederlandse regeling van art. 7:685 lid 11 BW (geen hoger beroep) moet toepassen.Naar het oordeel van het Arbeidshof moet de vordering van de werknemer op procedureel vlak worden behandeld op basis van de regels van het Belgische recht, waarbij dan wel zoveel mogelijk rekening moet worden gehouden met de specificiteit en eigenheid van de buitenlandse rechtsfiguur, in casu de Nederlandse, waarover uitspraak moet worden verleend. Dat betekent echter niet dat naar Belgisch recht zonder meer een recht op hoger beroep bestaat. Art. 616 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat tegen ieder vonnis hoger beroep kan worden ingesteld, “tenzij de wet anders bepaalt”. Onder de wet moet in dit geval ook verstaan worden de Nederlandse wet, dus art. 7:685 BW. De Belgische rechter moet de rechtsfiguur van art. 7:685 BW namelijk in zijn geheel toepassen, daarbij inbegrepen de bepaling dat tegen de ontbindingsbeschikking geen hoger beroep mogelijk is. Het door de werknemer ingestelde hoger beroep is daarom niet-ontvankelijk. (Arbeidshof Antwerpen 21 oktober 2008, «JAR» 2008/297)

‘Oude’ lidstaten mogen beperkende voorwaarden stellen aan het in hun land verrichten van werkzaamheden door werknemers afkomstig van de per 1 mei 2004 toegetreden lidstaten. Dergelijke voorwaarden kunnen echter niet worden gesteld aan de vrijheid van vestiging van ondernemingen en zelfstandigen uit deze toegetreden lidstaten. Omdat het moeilijk is onderscheid te maken tussen sommige groepen van zelfstandigen die zich in Oostenrijk willen vestigen enerzijds en werknemers die in Oostenrijk willen werken anderzijds, en misbruik daardoor relatief eenvoudig is, bepaalt de Oostenrijkse wetgeving dat inschrijving als zelfstandige in het handelsregister van Oostenrijk door personen uit de toegetreden lidstaten behoudens enkele uitzonderingen niet mogelijk is. Deze personen worden als werknemer beschouwd, tenzij zij een verklaring kunnen verkrijgen van een Oostenrijkse instantie waaruit volgt dat zij inderdaad zelfstandigen zijn. Het is aan deze personen om te bewijzen dat zij werkelijk zelfstandigen zijn. De Europese Commissie acht deze wetgeving in strijd met art. 43 EG (vrijheid van vestiging). Het EHvJ oordeelt dat dit artikel verbiedt onderscheid te maken naar nationaliteit voor het vestigen van een onderneming. De Oostenrijkste wetgeving overtreedt dat verbod. De vraag is of dit op grond van art. 46 EG objectief wordt gerechtvaardigd. Oostenrijk doet een beroep op de openbare orde. Wil zo'n beroep slagen dan dient er sprake te zijn van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Voorts moet de rechtvaardiging als uitzondering op de hoofdregel restrictief worden uitgelegd. Tot slot moet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit worden voldaan. Oostenrijk heeft onvoldoende aangetoond dat mogelijke misbruik van de vrijheid van vestiging een ernstige bedreiging vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Daarnaast voldoet de wetgeving niet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, nu minder ver gaande maatregelen zoals controle ook mogelijk zijn. (HvJ EG 22 december 2008, C 161/07, Europese Commissie/Oostenrijk)

Gündogdu is op 17 januari 2000 in dienst getreden bij Mulder in de functie van verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk bij de vestiging van Mulder in Gorinchem. Op 28 augustus 2000 is werkneemster ingeroosterd in de vestiging te Tiel. Nadat zij die ochtend op de vestiging van Mulder te Gorinchem een auto ter beschikking is gesteld, overkomt haar een eenzijdig verkeersongeval op weg naar de vestiging van Tiel. Zij stelt de werkgever aansprakelijk op grond van art. 7:658 jo. 7:611 BW. Het hof oordeelt dat werkneemster de schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, maar dat er een ongevalleninzittendenverzekering voor haar was afgesloten waardoor werkgever niet aansprakelijk kon worden gehouden voor de geleden schade. De Hoge Raad oordeelt dat Gündogdu in de uitoefening van haar werkzaamheden een verkeersongeval is overkomen. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat de rechter niet alleen het al of niet bestaan van een verzekering dient vast te stellen, maar ook of de vaststaande verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke in het licht van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. Het hof had daarom, nadat het had vastgesteld dat er een ongevalleninzittendenverzekering was afgesloten, dienen te onderzoeken waarom Gündogdu geen uitkering op grond van die verzekering had ontvangen en ten aanzien van de verzekering onder ogen moeten zien of sprake was van een behoorlijke verzekering. (HR 19 december 2008, «JAR» 2009/17 en «JIN» 2009/81, m.nt. Houweling)

Werknemer neemt in zijn hoedanigheid als nooddienstmedewerker een autoambulance van Autoster mee naar huis om zodoende tijd te besparen indien hij wordt opgeroepen voor een noodgeval. Een oproep heeft niet plaatsgevonden. Als de werknemer de volgende ochtend de auto weer naar Autoster terugbrengt, overkomt hem een verkeersongeval. Centraal staat in dit arrest de vraag of de werknemer in de ‘uitoefening van zijn functie’ was ten tijde van het verkeersongeval. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. De Hoge Raad stelt voorop dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is tegenover de werknemer ter zake van schade die deze ten gevolge van een verkeersongeval lijdt tijdens woon-werkverkeer ook niet op de voet van art. 7:611 BW. In gevallen waarin de werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren, bestaat echter onder omstandigheden de mogelijkheid dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. In een zodanig geval is de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. Het gebruik dat werknemer maakte van de autoambulance moet op één lijn worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Aldus oordelend heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (HR 19 december 2008, «JAR» 2009/18 en «JIN» 2009/82, m.nt. Houweling)

De werkgeefster exploiteert een transportbedrijf en heeft zich aangesloten bij een ondernemings-cao. Aan de werkgeefster is op grond van deze cao ontheffing verleend van de algemeen verbindend verklaarde cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (Arbeidsvoorwaarden-cao). Naast de Arbeidsvoorwaarden-cao is tevens de cao inzake vrijwillig vervroegde uittreding voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (VUT-cao) afgesloten, welke cao eveneens algemeen verbindend is verklaard. De Stichting is opgericht ter uitvoering van de VUT-cao en heeft van de werkgeefster betaling gevorderd van de VUT-bijdrage over 2004. De werkgeefster heeft zich verweerd met de stelling dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de VUT-cao, nu zij is gebonden aan de ondernemings-cao. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat oordeel bekrachtigd.De Hoge Raad overweegt als volgt. Het oordeel dat de VUT-cao niet van toepassing is, is juist. Als uitgangspunt geldt dat de werkingssfeer van de VUT-cao en de Arbeidsvoorwaarden-cao redelijkerwijs dient samen te vallen. De opmaak van de Arbeidsvoorwaarden-cao bevestigt de uitleg van het hof van de VUT-cao, terwijl de op het woordgebruik gebaseerde argumenten van de Stichting niet van veel gewicht zijn. Het is ook verklaarbaar dat het werkingssfeerartikel nadere voorwaarden stelt aan ondernemingen die een eigen arbeidsvoorwaardenpakket kennen en deze niet stelt aan ondernemingen waarvoor een cao geldt. Een arbeidsvoorwaardenpakket wordt immers zonder bemoeienis van een werknemersorganisatie vastgelegd. Er is bovendien geen sprake van een onaannemelijk rechtsgevolg dat in de weg staat aan deze uitleg van de werkingssfeerbepaling van de VUT-cao. Het duidelijk beperken van de werkingssfeer door daarvan de ondernemingen die “een eigen cao dienen toe te passen” uit te sluiten, zonder verder onderzoek naar de gelijkwaardigheid van de in de ondernemings-cao overeengekomen arbeidsvoorwaarden of naar het relatieve gewicht van de feitelijke werkzaamheden van de betrokken onderneming, past veeleer bij het destijds met betrekking tot algemeenverbindendverklaring van cao’s gevoerde beleid. (HR 19 december 2008, «JAR» 2009/19)

Werknemer stelt dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet werd verlengd omdat hij een beroep op de Awgb had gedaan (victimisatieverbod). Hij beroept zich niet op art. 8 (beëindiging arbeidsverhouding) maar op art. 8a (benadeling). Art. 8a kent echter geen sanctie. Bovendien geldt bij victimisatie niet de omkering bewijslast van art. 10. (Ktr. Utrecht 5 november 2008, «JAR» 2008/308)

De auteur bespreekt enkele belangrijke vraagstukken van het cao-recht. Hij gaat onder meer in op de reikwijdte van de werking van cao's (de artikel 14-problematiek, decentralisering van de werking en de Bollemeijer-problematiek) en op representativiteitsvraagstukken. (A.Ph.C.M. Jaspers, ‘De permanente vraagstukken in het cao-recht’, SR 2008, 12, p. 335-343)

Een uitzendbureau leent werknemer uit aan een schoonmaakbedrijf. Het schoonmaakbedrijf stelt de ingeleende werknemer op zijn beurt te werk op diverse bouwplaatsen. Werknemer wordt betaald conform de cao voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf en vordert betaling conform de cao Bouw. Geoordeeld wordt dat voor de vraag conform welke cao betaald dient te worden, doorslaggevend is welke werkzaamheden feitelijk worden verricht. Werknemer is erin geslaagd te bewijzen dat zijn werkzaamheden onder de cao Bouw vallen. (Ktr. Dordrecht 22 januari 2009, LJN BH0888)

Werkneemster is met ingang van 1 oktober 1999 in de functie van medisch secretaresse in dienst getreden van Isala. Zij is werkzaam geweest als secretaresse van gastro-enteroloog X. X werkt in maatschapsverband samen met Y. X en Y zijn stevige rokers. Werkneemster lijdt al van (ver) vóór haar indiensttreding bij Isala aan astma op basis van hyperreactiviteit en allergie. X en Y rookten op hun werkkamers en incidenteel op het secretariaat of de rook kwam via openstaande deuren van hun werkkamers op het secretariaat. Werkneemster is vanaf 3 juli 2001 volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WAO geacht. Werkneemster vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Isala aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van het werken bij Isala op een werkplek waar werd gerookt, zulks met veroordeling van Isala tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat. Aan haar vordering heeft werkneemster ten grondslag gelegd dat Isala de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 BW heeft geschonden. Isala heeft X en Y niet opgedragen het roken te stoppen en heeft daarnaast nagelaten zodanige maatregelen te treffen dat werkneemster geen hinder meer ondervond van het roken door X en Y. Isala heeft in strijd gehandeld met art. 3 lid 1 onder a Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de Tabakswet. Haar schade is veroorzaakt door het roken van X en Y waardoor haar astmaklachten zijn toegenomen. Dit heeft geleid tot volledige arbeidsongeschiktheid. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Uit het deskundigenrapport bleek dat de kans op verergering van de astma vanwege het roken op de werkvloer geschat moest worden op 80-100%, maar dat de kans op verergering – zonder blootstelling aan rook – eveneens op 80-100% geschat moest worden. Het hof heeft voor recht verklaard dat Isala voor 50% van de schade aansprakelijk is, tenzij Isala aantoont dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. In cassatie klaagt Isala onder meer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu de omstandigheid dat astma een chronische aandoening is met een wisselend beloop waarvan men niet kan genezen, eerder erop duidt dat de verergering van de gezondheidsklachten niet het gevolg is van de blootstelling aan tabaksrook bij Isala, maar eigen is aan (het verloop van) de ziekte zelf. De Hoge Raad oordeelt dat het op de bevindingen van de deskundige gebaseerde oordeel van het hof dat, ondanks het ontbreken van objectiveerbare medische gegevens ten aanzien van de gezondheidsklachten van werkneemster, een causaal verband tussen haar gezondheidsklachten en de blootstelling aan de sigarettenrook kan worden aangenomen, is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. (HR 9 januari 2009, «JAR» 2009/39)

Werknemer was vanaf 1 augustus 2001 als chauffeur in dienst van Autop. Hij is op 21 oktober 2001 in opdracht van Autop met een bestelwagen goederen gaan afleveren in Valintigney (Frankrijk). Kort na zijn vertrek ontdekte werknemer dat de tank van de bestelwagen nog maar voor ongeveer een kwart was gevuld met diesel. Hij besloot te gaan tanken bij het onbemande tankstation. Nadat werknemer de bestelwagen had afgetankt, heeft hij een telefoontje afgewerkt. Vervolgens is hij weggereden, maar omdat hij niet zeker ervan was dat hij de tankdop had teruggeplaatst, is hij na enkele meters weer gestopt om dit te controleren. Toen werknemer uit de bestelwagen wilde stappen, is hij op de treeplank uitgegleden en ten val gekomen. Dientengevolge heeft hij zijn linkerpols gebroken. Tot 10 juni 2002 was werknemer volledig arbeidsongeschikt. Nadien heeft hij gedeeltelijk het werk hervat met enige aanpassingen van de werkomstandigheden. Hij ondervindt nog steeds beperkingen ten gevolge van het ongeval. Werknemer heeft gevorderd Autop te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het ongeval heeft geleden. Hij baseerde zijn vordering primair op art. 7:658 en subsidiair op art. 7:611 BW. Hij heeft aangevoerd dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden is uitgegleden doordat, op het sterk vervuilde tankstation, tijdens het tanken olie aan de zolen van zijn schoenen is gekleefd. Hij heeft voorts gesteld dat Autop haar vrachtwagens en bestelauto’s bij voorkeur bij dit tankstation liet tanken, hoewel zij op de hoogte was van de vervuiling, en daartegen geen enkele maatregel heeft genomen. De kantonrechter en het hof hebben de vordering van werknemer afgewezen. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat op de voet van art. 7:658 BW op de werkgever ook een zorgplicht kan rusten ten opzichte van de werknemer voor zover deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet kunnen worden aangemerkt als ‘arbeidsplaats’ in de zin van art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) (HR 12 december 2008, nr. C07/121, LJN BD3129). Uit het bestreden oordeel valt niet af te leiden dat het hof op dit punt van een andere rechtsopvatting is uitgegaan. Werknemer heeft de primaire grondslag van zijn vordering met name erop gebaseerd, samengevat weergegeven, dat het onbemande tankstation door gemorste diesel herhaaldelijk zo onverzorgd en vuil was, dat het gevaarlijk was vanwege het risico ten val te komen, zodat Autop – die van deze omstandigheden op de hoogte was – haar werknemers niet (langer) aan dit risico mocht blootstellen. Het hof heeft echter dienaangaande slechts vastgesteld dat (Autop wist dat) het tankstation ‘nu bepaald niet doorlopend een toonbeeld van properheid was te noemen’ en dat sprake was van ‘minder schone omstandigheden’. Deze – overigens geenszins onbegrijpelijke – oordelen zijn in cassatie onbestreden gebleven. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat• werknemer een ervaren beroepschauffeur is die redelijkerwijs op de hoogte kan zijn van de gevolgen van het knoeien met diesel bij tanken,• van algemene bekendheid is dat met enige regelmaat wordt geknoeid op tankstations,• werknemer de situatie ter plaatse kende,• van een opdracht om aldaar te tanken geen sprake was, al is het wel zo dat Autop haar chauffeurs bij voorkeur bij het tankstation liet tanken.Het oordeel van het hof dat Autop, door onder deze omstandigheden haar chauffeurs niet te verbieden nog langer te tanken bij het tankstation, geen zorgplicht heeft geschonden tegenover werknemer omdat de gestelde gevaarzetting daartoe te beperkt is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. In zoverre faalt het onderdeel dus. Volgt verwerping van het beroep. (HR 20 februari 2009, LJN BF0003)

De door deze werkgever toegepaste ICT-cao kent aan 50-plussers extra vakantiedagen toe. Werkgeefster past deze arbeidsvoorwaarde sinds 1 januari 2007 niet langer toe wegens strijd met de WGBL. Kantonrechter geeft haar gelijk en wijst vordering toekenning ‘seniorenverlof’ af. (Ktr. Nijmegen 6 februari 2009, LJN BH2910)

Nadat de werkgever met toestemming van het CWI de dienstbetrekking heeft opgezegd, wendt de werknemer zich tot de kantonrechter met het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en hem een vergoeding van € 75.000 toe te kennen. De stellingname van werkgever dat het verzoek van werknemer moet worden afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst al is opgezegd tegen dezelfde datum als waartegen werknemer de ontbinding vraagt, wordt verworpen. In art. 7:685 BW is uitdrukkelijk bepaald dat het ieder der partijen te allen tijde vrij staat om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Aangezien de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat en werknemer zijn verzoek baseert op gewijzigde omstandigheden, kan werknemer dan ook in zijn verzoek worden ontvangen. Dat het werknemer in feite alleen maar gaat om het ontvangen van een vergoeding staat niet aan toewijzing van het verzoek in de weg. Een andersluidend oordeel zou naar het oordeel van de kantonrechter onredelijk zijn, omdat werknemer dan als gevolg van de keuze van werkgever om de weg via het CWI en niet de weg via de kantonrechter te bewandelen, gedwongen zou zijn om een kennelijk onredelijk ontslag procedure te beginnen als hij aanspraak op een vergoeding wil maken. Dat is een procedure die veel meer kosten met zich brengt en bovendien een groter procesrisico kent. De kantonrechter kent een vergoeding toe, nu werkgever, een resterend gedeelte van een bedrijf dat grotendeels verkocht is, werknemer had moeten wijzen op een grotere zekerheid van werkgelegenheid bij het verkochte deel, waar werknemer ook aan de slag had gekund. Ook daar wordt weliswaar gereorganiseerd, maar wordt aan ontslagen werknemers een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule toegekend. Gelet op het vorenstaande, is hier een vergoeding hoger van C = 1 op zijn plaats. Werkgever heeft haar slechte financiële situatie echter voldoende aannemelijk gemaakt. Werknemer wordt een vergoeding van € 30.000 toegekend. Omdat de vergoeding die aan werknemer wordt toegekend noemenswaardig lager is dan de door hem gevraagde vergoeding zal hij in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken. Weliswaar is in het licht van het door werknemer gestelde weinig aannemelijk dat hij van die gelegenheid gebruikmaakt, maar het houdt de weg naar een kennelijk onredelijk ontslagprocedure open. (Ktr. Arnhem 3 december 2008, LJN BG6115)

In de rubriek boeken van het nieuwe tijdschrift TRA bespreekt Duk het boek Wet op de ondernemingsraden van J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus (Zutphen: Paris 2008). Duk constateert dat het aantal commentaren op de Wet op de ondernemingsraden (WOR) beperkt is. Hij noemt de Rood van Van der Heijden, de losbladige Ondernemingsraad en Inzicht van Van ‘t Kaar en Vink. Voorts zijn er enkele dissertaties, zoals die van Verburg, en andere monografieën, zoals die van Kemperink, beschikbaar. Volgens Duk is er behoefte aan en ruimte voor dit nieuwe boek, dat goed gedocumenteerd is. Wel plaatst hij enkele kritische kanttekeningen. Zo meent hij dat de echte diepte in de vorm van een kritische analyse ontbreekt, terwijl moeilijke onderwerpen zoals toerekening geen aandacht ten principale krijgen. Als in een herdruk, die het boek over een aantal jaren zeker verdient, dergelijke onderwerpen worden uitgediept, dan zou het boek, aldus Duk, aan waarde winnen. (TRA 2009, 10, p. 30, R.A.A. Duk)

De Raad van State heeft begin februari 2009 geadviseerd over bovengenoemd wetsvoorstel (zie voor de inhoud van dit wetsvoorstel TAP Signaleringen, TAP 2009, p. 41). Het advies en het wetsvoorstel zullen binnenkort openbaar worden als het wetsvoorstel wordt aangeboden aan de Tweede Kamer. (www.raadvanstate.nl (vastgestelde adviezen))

De Raad van de Europese Unie heeft op 17 december 2008 ingestemd met een richtlijn die de door Europese sociale partners afgesloten overeenkomst met betrekking tot arbeidsomstandigheden van zeevarenden implementeert. Hierdoor wordt richtlijn 1999/63/EG gewijzigd. (IP/08/2002, 17 december 2008)

BAM heeft de lijmwerken ten behoeve van een nieuwbouwproject uitbesteed aan Wibo. Wibo heeft MBK als onderaannemer het werk gegund. MBK heeft de ZZP’er D gevraagd de kalkzandsteenelementen te lijmen. D heeft vervolgens een mondelinge overeenkomst met K (ook ZZP'er) gesloten om D te helpen bij dit werk. Tijdens de werkzaamheden laat D een zandsteenelement vallen op de hand van K. K vordert schadevergoeding op grond van art. 7:658 lid 4 BW van BAM als hoofdaannemer en Wibo als onderaannemer alsmede van D. De kantonrechter oordeelt als volgt. De omstandigheid dat in de wetsgeschiedenis van het vierde lid van art. 7:658 BW degene die arbeid door anderen dan eigen personeel laat verrichten veelal wordt aangeduid als ‘inlener’, brengt niet mee dat de bescherming die het vierde lid biedt, beperkt is tot uitzendkrachten. Uit de wetsgeschiedenis (Tweede Nota van Wijziging, Kamerstukken II 1997-1998, 25263, nr. 14, p. 6) volgt reeds dat de onderhavige bepaling eveneens toepasselijk is op een persoon die krachtens een stageovereenkomst arbeid verricht. Uit het arrest van Hof Arnhem van 11 januari 2005 (LJN AS2588) blijkt dat het hof van oordeel is dat een vrijwilliger een beroep op deze bepaling kan doen en uit het vonnis in kort geding van de Rb. ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2007 (LJN BA9363) dat deze bepaling naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan een ZZP'er ten dienste staat. De kantonrechter is mede gelet op dat een en ander van oordeel dat ook een persoon die niet is verbonden in enige arbeidsovereenkomst, zich op de onderhavige bepaling kan beroepen. De stelling dat aan de werking van het vierde lid van art. 7:658 BW in de weg staat dat K de onderhavige arbeid heeft verricht in het kader van zijn eenmansbedrijf treft daarom evenmin doel als de stelling dat aan die bepaling geen betekenis toekomt bij het ontbreken van een gezagsverhouding. De ratio van het vierde lid van art. 7:658 BW brengt naar het oordeel van de kantonrechter voorts mee dat degene die arbeid in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, zijn aansprakelijkheid jegens die persoon niet kan ontlopen door hem die arbeid niet rechtstreeks maar via tussenschakels, zoals onderaannemers, te laten verrichten. Hetgeen partijen op het punt van de toepasselijkheid van het vierde lid van art. 7:658 BW overigens naar voren hebben gebracht laat hun aansprakelijkheid voor de gevolgen van het K overkomen ongeval, althans voor zover aan de eisen die in de eerste drie leden van dat artikel worden gesteld wordt voldaan, onverlet. (Ktr. Utrecht 4 februari 2009, LJN BH2287)