Aflevering 3

In het tijdschrift Management Team van 5 oktober 2007 was een zogenoemd ‘Ontslag ABC’ opgenomen. Onder de ‘M’ gaat het over mediation: ‘Als ontslagonderhandelaars namens werkgevers (meestal p&o’ers) érgens een hekel aan hebben is het mediation. Het bedrijf wil helemaal niet lijmen, het bedrijf wil van u af. Dreig dus onmiddellijk met mediation als de zaak nijpend wordt. En toon uw bereidheid van zo’n beroepsslijmjurk af te zien - mits daar de juiste compensatie tegenover staat natuurlijk.’ Duidelijk is dat de opsteller van het citaat niet alleen een uitgesproken opvatting over mediators heeft, maar ook veronderstelt dat aan het al dan niet inzetten van mediation strategische afwegingen ten grondslag kunnen liggen.

Op 20 januari 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het ‘hof’) een belangwekkend arrest gewezen over de verhouding tussen ziekteverlof en vakantierechten.1 Verval van vakantiedagen vanwege een voortdurend ziekteverlof dat opname van vakantiedagen voorkomt, acht het hof niet aanvaardbaar. Werknemers dienen gebruik te kunnen maken van hun vakantierechten. Verder mogen lidstaten het recht op vakantie niet koppelen aan het daadwerkelijk verrichten van werkzaamheden. De praktische implicaties van het arrest zijn verstrekkend: specifieke bepalingen uit het BW zijn in strijd met het Europese recht en het waterpeil van stuwmeren vol vakantiedagen stijgt.

Het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd1 staat de laatste jaren steeds meer in de belangstelling. Op 24 maart 2009 sloot het kabinet nog een principeakkoord met de sociale partners over verhoging van de AOW-leeftijd naar 67 jaar. Deze belangstelling voor het doorwerken na het 65ste levensjaar komt voort uit de sterk vergrijzende arbeidsmarkt. Als gevolg van die vergrijzing neemt de beroepsbevolking de komende decennia met bijna een miljoen personen af. Dit zou betekenen dat in 2040 een tekort aan 700.000 arbeidskrachten wordt verwacht (zie rapport commissie Bakker, p. 20-21).

Eerder dit jaar verscheen een interessante beschouwing van Bouwens en De Groot naar aanleiding van het arrest Mak/SGBO.1 En passant leveren zij kritiek op de Werkwijzer Arbeidsconflicten van STECR. De kop boven het artikel vermeldt ‘dat de werkwijzer niet aansluit bij het begrippenapparaat van art. 7:629 BW. Dat kan ertoe leiden dat een werknemer ten onrechte loonaanspraken op grond van dat wetsartikel worden onthouden’. Bouwens en De Groot dringen er bij de opstellers van de STECR-Werkwijzer op aan ‘de daarin voorgeschreven handelwijze bij arbeidsconflicten te heroverwegen’. Als voorzitter en lid van de werkgroep die doende is de huidige vierde versie van de Werkwijzer Arbeidsconflicten te herzien, trekken we ons deze aansporing aan. Hieronder volgt een reactie op persoonlijke titel.

In deze zaak stelt inlener dat haar aansprakelijkheid van een geheel andere orde is dan de aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW van formeel werkgever. Hierdoor moet de draagplicht volgens haar bij formeel werkgever blijven. Het hof is een andere mening toegedaan. Omdat inlener feitelijk toezicht hield op de werkzaamheden van de ingeleende arbeidskracht en in dat kader tevens opdrachten en instructies gaf aan eigen werknemers en ingeleende arbeidskrachten, lag het op haar weg erop toe te zien dat al deze personen niet langer werkten dan de maximum toegestane arbeidsduur. Volgens het hof valt niet in te zien waarom omtrent de zorgplicht onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen werknemers en ingeleende arbeidskrachten. Het hof heeft geoordeeld dat de maximum toegestane arbeidsduur overschreden is, nu vaststaat dat deze uren ook worden uitbetaald. Door van ingeleende arbeidskracht te verlangen dat hij samen met een collega en twee werknemers van inlener, na afloop van een werkdag in het door inlener ter beschikking gestelde busje in het drukke gemotoriseerde verkeer met alle risico’s van dien naar Didam zou rijden, is inlener tekortgeschoten in haar zorgplicht. Zeker nu is nagelaten een deugdelijke verzekering af te sluiten. Het hof oordeelt dan ook dat inlener verwijtbaar tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht alsmede dat zij heeft gehandeld in strijd hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Anderzijds is formeel werkgever ook aansprakelijk, nu haar te verwijten is dat zij van de onderhavige situatie op de hoogte was en geen deugdelijke verzekering heeft afgesloten. Zij had hierover met inlener afspraken kunnen maken. Het hof oordeelt dan ook dat niet gezegd kan worden dat de aansprakelijkheid van inlener zwaarder of minder zwaar moet wegen dan die van formeel werkgever. (Gerechtshof Arnhem 23 september 2008, LJN BH1948)

In deze zaak wordt vooropgesteld dat werkgever in beginsel niet aansprakelijk is voor schade die werknemer oploopt bij een verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer, ook niet op grond van art. 7:611 BW. Bij arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 is wel overwogen dat in gevallen waarin werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij werkzaamheden moet uitvoeren, onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens verplichtingen uit arbeidsovereenkomst en in het kader van voor werkgever uit te voeren werkzaamheden. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat vervoer gepaard gaat met en in zoverre plaatsvindt in de uitoefening van de werkzaamheden, is werkgever ex art. 7:611 BW verplicht zich als goed werkgever te gedragen. Hij moet zorgen voor een behoorlijke verzekering van werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien werkgever hieraan niet voldoet, is hij aansprakelijk als werknemer door die tekortkoming schade heeft geleden. Het hof oordeelt dat, gelet op de bijzondere omstandigheden, het gebruik dat werknemer maakte van de autoambulance op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens verplichtingen uit arbeidsovereenkomst en in het kader van voor werkgever uit te voeren werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de bijzondere omstandigheden, ook in onderlinge samenhang beschouwd, brengen deze omstandigheden immers niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd. (HR 19 december 2008, LJN BG7775)

Dit artikel beoogt aan de hand van het recente arrest TPG Post/AbvaKabo aan te tonen dat de gedachte, dat uitzonderingen op de hoofdregel van art. 7:661 BW nagenoeg nihil zijn, ongegrond is. Het artikel richt zich daarbij op het geval dat de werknemer de werkgever schade toebrengt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. De auteur beschrijft dat rechtspraak van de Hoge Raad aantoont dat de algemene gedachte, dat uitzonderingen op deze hoofdregel in de praktijk nagenoeg nihil zijn, ongegrond is. Schade blijkt op verschillende manieren ‘verzekerbaar’, en ook de ‘onmogelijkheid’ voor de werkgever om opzet aan te tonen in het kader van zaakschade ex art. 7:661 BW blijkt minder onmogelijk dan gedacht. Dit geldt ook voor de ‘onmogelijkheid’ van bewuste roekeloosheid na het Bestelkoerier-arrest van 2 december 2005. Dat de derde uitzonderingsmogelijkheid (omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst) afwijking van de hoofdregel kan rechtvaardigen blijkt uit het arrest TPG Post/AbvoKabo. In dit arrest past de Hoge Raad deze uitzondering toe. Wel maakt de Hoge Raad hierop een uitzondering. Zij overweegt dat niet valt uit te sluiten dat de werkgever onder bijzondere omstandigheden op grond van art. 7:611 BW toch weer gehouden kan zijn de schade voor zijn rekening te nemen. Voorts wordt beschreven dat de Hoge Raad met de nadruk op bijzondere omstandigheden lijkt te willen benadrukken dat art. 7:611 BW niet op lichtvaardige wijze kan worden toegepast, wat tevens in overeenstemming is met de parlementaire geschiedenis van deze uitzondering op de hoofdregel van art.7:661 BW. (E.G. van Arkel, Art. 7:661 BW: hoe zit het met de door de werknemer te dragen schade?, ArbeidsRecht 2009-1, p. 19-24)

Art. 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol, op 23 november 1970 te Brussel ondertekend, en namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij Verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972, moet aldus worden uitgelegd dat het zich vanaf de inwerkingtreding van dit protocol verzet tegen de invoering van een visumplicht voor Turkse onderdanen, zoals verzoekers in het hoofdgeding, om een lidstaat te kunnen binnenkomen teneinde er voor rekening van een in Turkije gevestigde onderneming diensten te verrichten, wanneer bij die inwerkingtreding geen visumplicht gold. (EHvJ 19 februari 2009, C-228/06, Soysal/Duitsland)

Uitgangspunt is dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Werknemer moet daartoe stellen en zonodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door de werkomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het hof oordeelt dat werknemer terecht zelf opmerkt dat de beoordeling van het medisch causaal verband tussen het ongeval en de daaruit voortvloeiende klachten lijkt voorbehouden aan een medicus. Voorts oordeelt het hof dat het feit dat werknemer jaren heeft laten verstrijken alvorens de nodige medische stukken te verzamelen niet op werkgever afgewenteld kan worden. De kantonrechter heeft volgens het hof terecht doorslaggevende betekenis toegekend aan het ontbreken van medische informatie. Werknemer heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan, maar het hof passeert dit aanbod. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer op 19 december 2001 een ongeval is overkomen en dat hij daarna een bezoek aan de huisarts in Hoek van Holland heeft gebracht. Dit hoeft daarom niet meer bewezen te worden, waardoor het aanbod van getuige daarover irrelevant is. Betreffende ‘het bezoek aan de dokter in Hoek van Holland’ (waarover de veiligheidscoördinator van werkgever gehoord zou moeten worden) geldt dat werknemer daarover zelf onder ede heeft verklaard: ‘Daar heeft mij een assistent te woord gestaan. Ik heb de dokter niet gezien, maar de assistente zei dat het niet gebroken was, maar misschien gescheurd en dat ik mijn huisarts maar moest raadplegen.’ Het hof constateert dat werknemer tekortgeschoten is in zijn stellingen betreffende eventuele diagnose door een huisarts. Het aanbod om de veiligheidscoördinator van werkgever te horen mist hierdoor ook belang. Causaal verband is dus niet aangetoond. (Gerechtshof 's-Gravenhage 17 februari 2009, LJN BH5648)

In deze zaak is er bij werknemer sprake van twee functiewijzigingen vanaf moment van indiensttreding. De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent dat vooral de tweede functiewijziging een ingrijpende wijziging is geweest, gezien het feit dat werknemer daarbij een deel van zijn takenpakket heeft moeten opgeven. Dit is voor werknemer één van de redenen geweest om naar een andere werkgever over te stappen. Voorts oordeelt de voorzieningenrechter dat het concurrentiebeding (overeengekomen bij indiensttreding) door de functiewijzigingen zwaarder is gaan drukken. De voorzieningenrechter is van mening dat bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst en het concurrentiebeding in 2003 redelijkerwijze niet te voorzien was dat de arbeidsverhoudingen tussen partijen in dusdanige mate zouden veranderen. Kijkend naar het voorgaande, het niveau van de laatste twee functies die werknemer heeft bekleed en het bijbehorende salaris, maakt dat het concurrentiebeding bij handhaving een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. Juist om deze reden stelt art. 7:653 BW de eis dat partijen bij een wijziging in de arbeidsverhouding opnieuw schriftelijk het concurrentiebeding moeten aangaan. Op grond van de thans beschikbare gegevens en omstandigheden acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren. De vorderingen van werkgever worden dan ook afgewezen. (Vzngr. Rb. Arnhem 19 februari 2009, LJN BH5957)

Werkneemster verricht haar werkzaamheden in Nederland en woont in Nederland. In de arbeidsovereenkomst staat dat een geschil ‘will be settled exclusively by arbitration before the Court of the Netherlands Antilles on Curacao’. Deze bepaling wordt door het Gerecht van de Nederlandse Antillen zo uitgelegd dat partijen met betrekking tot een geschil forum hebben gekozen op de Nederlandse Antillen. Werkgever dient bij het Gerecht van de Nederlandse Antillen een verzoekschrift in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werkneemster. Het Gerecht oordeelt dat nu (i) de arbeid in Nederland wordt verricht en (ii) werkneemster in Nederland woont ongeschreven interregionaal bevoegdheidsrecht bepaalt dat het Gerecht onbevoegd is kennis te nemen van het ontbindingsverzoek nu werkgever het verzoek heeft ingediend en werkneemster niet akkoord gaat met het Nederlands-Antilliaanse forum. Dit gelet op het algemene uitgangspunt van de Nederlandse-Antilliaanse wetgever dat de werknemer als doorgaans zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst dient te worden beschermd. Die bescherming komt de werknemer ook toe bij zijn processuele belangen als de onderhavige. (Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen 15 januari 2009, LJN BH1543)

Werknemer werkt als vrachtwagenchauffeur bij Autotop. In de uitoefening van zijn werkzaamheden komt hij bij een tankstation ten val bij het uitstappen van zijn vrachtwagen. De vraag waar het in cassatie om gaat is of de omstandigheden, die Autotop kende, aanleiding hadden dienen te zijn voor Autotop om chauffeurs zoals werknemer daar niet meer te laten tanken of straffe van het schenden van de zorgplicht van werkgever. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is en heeft enkel vastgesteld dat (Autotop wist dat) het tankstation ‘nu bepaald niet doorlopend een toonbeeld van properheid was te noemen’ en dat sprake was van ‘minder schone omstandigheden’. Deze oordelen zijn in cassatie onbestreden gebleven. Het hof heeft bovendien in aanmerking genomen dat (i) werknemer een ervaren beroepschauffeur is die redelijkerwijs op de hoogte kan zijn van de gevolgen van het knoeien met diesel bij tanken, (ii) van algemene bekendheid is dat met enige regelmaat wordt geknoeid op tankstations, (iii) werknemer de situatie ter plaatse kende (iv) en van een opdracht om aldaar te tanken geen sprake was, al is het wel zo dat Autotop haar chauffeurs bij voorkeur bij het betreffende tankstation liet tanken. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat Autotop, door onder deze omstandigheden haar chauffeurs niet te verbieden nog langer te tanken bij het betreffende tankstation, geen zorgplicht heeft geschonden tegenover werknemer omdat de gestelde gevaarzetting daartoe te beperkt is, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De zorgplicht bedoeld in art. 7:658 BW is dus naar het oordeel van de Hoge Raad niet geschonden. (HR 20 februari 2009, LJN BF0003)

Deze zaak betreft een werknemer die ontslagen is door werkgever om bedrijfseconomische redenen. Werknemer was bij werkgever werkzaam als productmanager en hield zich bezig met de ontwikkeling van een vaatwasdoseerinstallatie binnen de nieuwe eigen en milieuvriendelijke vaatwaslijn voor grootkeukens van werkgever. Na ontslag is werknemer voor zichzelf begonnen binnen de markt van vaatwasdoseerinstallaties. Aan het begin van het dienstverband met werkgever is een concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding overeengekomen. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst is het overeengekomen concurrentiebeding geschrapt. Werkgever stelt nu dat werknemer het geheimhoudingsbeding geschonden heeft. De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer en zijn bedrijf met gebruikmaking van de door werknemer opgedane kennis, dezelfde vaatwasdoseerinstallatie als door werkgever ontwikkeld, hebben vervaardigd en op de markt gebracht. Volgens de voorzieningenrechter is het aannemelijker dat werknemer en zijn bedrijf hebben aangesloten bij en voortgeborduurd hebben op de ontwikkeling die zich voltrekt in de markt van de vaatwasdoseerinstallaties en oordeelt dan ook dat niet gebleken is dat het geheimhoudingsbeding geschonden. Bovendien is niet aannemelijk dat werknemer en zijn bedrijf onrechtmatig hebben gehandeld jegens werkgever. Tevens tekent de voorzieningenrechter nog aan dat werkgever heeft nagelaten het door haar ontwikkelde product door middel van octrooi te beschermen. (Vzngr. Rb. Almelo 23 maart 2009, LJN BH7563)

Aqualectra heeft tussen 2003-2005 onderhandeld met de werknemersorganisatie SPSA over arbeidsvoorwaarden van een deel van haar personeel: stafpersoneel, stafleden en IAO'ers. Dit deel viel niet onder de op het overige personeel van toepassing zijnde cao. Er is geen overeenstemming bereikt. In 2008 heeft Aqualectra met een andere vakbond, STK, een protocol gesloten over het aangaan van een nieuwe cao, waarin drie extra schalen worden opgenomen voor stafpersoneel, stafleden en IAO’ers. De SPSA vordert dat deze functies niet onder de nieuwe cao vallen omdat Aqualectra in dat geval wanprestatie pleegt ten aanzien van SPSA. Volgens het hof staan Aqualectra en SPSA niet tot elkaar in een contractuele verhouding en heeft Aqualectra zich nooit verbonden om zich te onthouden van het aangaan van het protocol. Daarom is er geen sprake van wanprestatie. Het protocol kan ertoe leiden dat het aantal bij SPSA aangesloten werknemers vermindert. Dit zal SPSA in haar belangen treffen. De tussen partijen eerder gevoerde onderhandelingen en het feit dat SPSA een niet-verwaarloosbaar deel van de werknemers vertegenwoordigt brengen weliswaar mee dat Aqualectra gehouden is zich de gerechtvaardigde belangen van SPSA tot op zekere hoogte aan te trekken, maar dit gaat niet zover dat Aqualectra naar maatstaven van zorgvuldigheid jegens SPSA verplicht zou zijn zich te onthouden van het aangaan van het onderhavige protocol. (Gem. HvJ v.d. Ned. Antillen en Aruba 24 februari 2009, LJN BH5685)

Een lerares bouwde tot 1991, in tegenstelling tot mannelijke collega’s, geen pensioen op. De CGB (oordeel 2004-27) oordeelt dat het beleid van werkgever, inhoudende dat een bepaald soort docenten op een afdeling geen pensioen opbouwt, significant meer vrouwen dan mannen trof, dus indirect onderscheidend op grond van geslacht, en bovendien niet objectief gerechtvaardigd was. De kantonrechter acht de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering verjaard. Het hof verwerpt het beroep op verjaring maar komt dankzij een andere indeling in docentgroepen dan de CGB tot de bevinding dat niet significant meer vrouwen werden veroordeeld en wijst de vordering af. (Hof Leeuwarden 27 januari 2009, LJN BH3143)

Twee werknemers hadden een arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding bij werkgever. Zij hebben ontslag genomen en zijn via detachering bij hetzelfde project te werk gesteld/gelaten, als waar zij werkzaam waren voor oorspronkelijk werkgever. Oorspronkelijke werkgever vordert door overtreding van het concurrentiebeding van beide werknemers een boete van € 100 per dag. In beide zaken gaat het om de vraag of werknemer het concurrentiebeding heeft overtreden door werkzaamheden te verrichten voor opdrachtgever van oorspronkelijk werkgever, waar beide werknemers werkzaam zijn geweest in opdracht van oorspronkelijk werkgever. De kantonrechter moet concluderen dat werknemers het concurrentiebeding hebben overtreden, gelet op het vaststaande feit dat werknemers werkzaamheden zijn gaan verrichten op hetzelfde project waar zij voorheen voor oorspronkelijk werkgever werkzaamheden verrichtte. Vervolgens moet beoordeeld worden of desondanks de boete in het geheel niet of tot een gematigd bedrag is verschuldigd. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aanleiding bestaat om de contractuele boete te matigen. Ten eerste waren de arbeidsovereenkomsten slechts van korte duur (voor de duur van het project). Ten tweede hadden beide werknemers geen enkele beslissende bevoegdheid en verder is gebleken dat sprake was van een verbetering in de arbeidsvoorwaarden bij de nieuwe werkgever, hetgeen door werknemers gesteld en door oorspronkelijk werkgever onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Met toepassing van art. 6:94 lid 1 BW is de kantonrechter dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de contractuele boete wordt gematigd en wijst een eenmalige boete van € 1.500 toe aan beide werknemers. (Ktr. Haarlem 11 februari 2009, LJN BH3442 en Ktr. Haarlem 11 februari 2009, LJN BH3468)

Een nationale regeling die werkgevers toestaat onder voorwaarden werknemers van 65 jaar of ouder gedwongen te pensioneren valt binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2000/78/EG (gelijke behandeling in arbeid en beroep). Art. 6 lid 1 van deze Richtlijn verzet zich niet tegen een nationale maatregel die geen nauwkeurige opsomming bevat van de doelstellingen die een afwijking van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd kunnen rechtvaardigen. Dit artikel biedt de mogelijkheid om van dat beginsel af te wijken enkel voor maatregelen die worden gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het gebied van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of de onderhavige nationale regeling aan een dergelijk legitiem doel beantwoordt en of de nationale wetgevende autoriteiten, gelet op de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten op het gebied van sociaal beleid beschikken, terecht konden oordelen dat de gekozen middelen passend en noodzakelijk waren voor het bereiken van dat doel. Art. 6 lid 1 van de Richtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid, in het kader van de nationale wetgeving te voorzien in bepaalde vormen van verschil in behandeling op grond van leeftijd, wanneer zij ‘objectief en redelijk’ worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, zoals het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het belast de lidstaten ermee, het legitieme karakter van het aangevoerde doel met een hoge bewijsdrempel vast te stellen. Er dient geen bijzonder belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat de in art. 6, lid 1, van de Richtlijn gebruikte term ‘redelijk’ niet voorkomt in art. 2, lid 2, sub b, hiervan. (EHvJ 5 maart 2009, C-388/07, Age Concern England)

Bij inschaling door KLM van werknemers in vaste dienst als cabinepersoneel is ten onrechte bepaalde voorervaring niet meegenomen, hetgeen ongeoorloofd indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft gehad. KLM heeft dit willen herstellen door met de zeer representatieve vakbond VNC een collectieve reparatieregeling overeen te komen. FNV, die niet was betrokken bij deze regeling, acht deze regeling voor enkele van haar leden onvoldoende en vordert een voor deze leden gunstigere inschaling. Het hof oordeelt dat te billijken valt dat KLM genoemde reparatie collectief heeft willen invullen. Aan deze collectieve regeling dient waarde te worden gehecht. Er dient van te worden uitgegaan dat toepassing van de collectieve regeling in beginsel de indirecte discriminatie repareert, tenzij deze toepassing in individuele gevallen tot een te grote discrepantie leidt tussen de jaren dat betrokkene voor KLM heeft gewerkt en de intensiteit van die werkzaamheden enerzijds en de inbouw van anciënniteit in het salaris conform de regeling anderzijds. (Hof Amsterdam 8 mei 2008, RAR 2009, 29)

Een nationale regeling die een bepaalde vorm van (directe of indirecte) leeftijdsdiscriminatie als gerechtvaardigd aanmerkt hoeft het doel van die uitzondering op het discriminatieverbod niet te expliciteren (zie het arrest Palacios), maar dat doel moet wel aan de hand van de algemene context van de regeling bepaalbaar zijn. Legitiem zijn alleen doelstellingen van sociaal beleid, zoals die in verband met werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden deze doelstellingen zich van beweegredenen op het niveau van individuele werkgevers. (HvJEG 5 maart 2009 zaak C-388/07 inz. Age Concern England)

Werkneemster woont en werkt in België. Op haar arbeidsovereenkomst met Greenpeace is Nederlands recht van toepassing verklaard. Verder is bepaald: ‘termination of the employment contract can be executed by law; by authorization of Arbeidsvoorziening; or by dissolution at the Cantonal Court in Amsterdam’. Greenpeace zegt de arbeidsovereenkomst op zonder ontslagvergunning. De werkneemster vordert bij wege van voorlopige voorziening doorbetaling van loon. De kantonrechter oordeelt dat de sociaaleconomische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet bij deze arbeidsovereenkomst zijn betrokken, zodat het BBA niet van toepassing is. Het BBA kan niet door een partijafspraak van toepassing worden. De arbeidsovereenkomst is dan ook rechtsgeldig opgezegd. De omstandigheid dat partijen een preventieve ontslagtoetsing zijn overeengekomen, zonder dat deze is toegepast bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan evenwel meewegen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Volgt afwijzing. (Ktr. Amsterdam 12 januari 2009, «JAR» 2009/45)

De auteur beschrijft de vervanging van het Verdrag van Rome door Verordening (EG) nr. 593/08. De inhoud van deze Verordening wordt kort samengevat en geanalyseerd. De auteur concludeert dat de verschillen tussen EVO en de Verordening beperkt zijn. (S.S.M. Peters, Toepasselijk arbeidsrecht: van EVO naar Verordening Rome I, TRA, februari 2009)

In het artikel vergelijkt de auteur de norm voor aansprakelijkheid bij arbeidsongevallen voor de private sector met de norm voor de overheidswerkgever en gaat daarbij in op het goed werkgeverschap en het beroepsincident.De auteur beschrijft dat de norm voor aansprakelijkheid van de overheidswerkgever bij klassieke arbeidsgevallen gelijk is aan de norm voor aansprakelijkheid van de private werkgever. De Hoge Raad en de CRvB geven op dezelfde manier invulling aan de vereisten van art. 7:658 BW. Ook gaan beide instanties ervan uit dat de norm van het goed werkgeverschap slechts onder bijzondere omstandigheden met zich brengt dat de werkgever aansprakelijk is voor de door werknemer geleden schade. Hierbij kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. Daarnaast wordt beschreven dat in het civiele recht de werkgever op basis van goed werkgeverschap een extra (verzekerings)verplichting heeft als hij zijn werknemers laat deelnemen aan het verkeer. In het ambtenarenrecht is een dergelijke verplichting nog niet aangenomen. Het is niet ondenkbaar dat de CRvB de Hoge Raad hierin gaat volgen, kijkend naar zijn uitspraak uit 2007 (CRvB 5 juli 2007, LJN BA9583). Voorts wordt beschreven dat rijksambtenaren met een risicovol beroep een ruimere rechtsbescherming hebben op grond van het beroepsincident. Een dergelijke regeling ontbreekt voor werknemers in het civiele arbeidsrecht. Of en hoe men in het civiele arbeidsrecht hieromtrent gaat anticiperen moet nog blijken. (W. Brinkkemper, Van arbeidsongeval tot beroepsincident, ArbeidsRecht 2009-1, p. 14-18)

De Duitse wet vereist dat alle ondernemingen zich voor verzekering tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten verplicht moeten aansluiten bij het Berufsgenossenschaft en premies moeten afdragen. Kattner weigert dit te doen en wil een particuliere verzekering sluiten met een Deens bedrijf. Het Berufsgenossenschaft wijst op het verplichte karakter van de Duitse verzekering en vordert nakoming van de premiebetaling. Kattner stelt dat het Duitse systeem in strijd is met Europese mededingingsregels (art. 81 en 82 EG) en het vrije verkeer van diensten (art. 49 en 50 EG). Het EHvJ oordeelt dat een orgaan als het Berufsgenossenschaft, geen onderneming is als bedoeld in de Europese mededingingsregels, maar een uitsluitend sociale functie vervult, wanneer een dergelijk orgaan werkt in het kader van een stelsel dat het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt, en dit stelsel is onderworpen aan staatstoezicht. Of dit zo is dient de verwijzende rechter na te gaan. De Europese regels met betrekking tot het vrije verkeer van diensten verzetten zich niet tegen een nationale regeling als de onderhavige, voor zover dit stelsel niet verder gaat dan nodig ter bereiking van het doel het financiële evenwicht van een socialezekerheidstak te verzekeren. Ook dit is aan de verwijzende rechter om na te gaan. (EHvJ 5 maart 2009, C-350/07, Kattner Stahlau/ Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft)

Het gaat hier om de gezamenlijke behandeling van twee bijna gelijke vorderingen in kort geding van twee collega's van werknemer betreffende een concurrentiebeding.De kantonrechter stelt voorop dat het recht van werknemer op vrijheid van arbeidskeuze enkel beperkt kan worden door middel van een overeengekomen concurrentiebeding, waarbij de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft. Een dergelijk belang kan zijn gelegen in het voorkomen van een situatie dat met de indiensttreding van de werknemer bij een concurrerende onderneming die onderneming een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt ten laste van het bedrijfsdebiet van werkgever. De kantonrechter oordeelt dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat beide werkgevers in dezelfde branche opereren en dat zij derhalve als concurrenten kunnen worden aangemerkt. Daarbij speelt een rol dat het geografisch gebied waar oorspronkelijk werkgever opereert kleiner is dan het geografisch gebied waar de nieuwe werkgever opereert. Bovendien worden werknemer en zijn collega's als ‘zwaarwichten’ aangemerkt betreffende hun kennis en expertise in hun vakgebied. Oorspronkelijk werkgever heeft dan ook alle belang bij bescherming van haar marktpositie in Zuid-Nederland. De kantonrechter oordeelt dat niet aannemelijk is geworden dat het concurrentiebeding te breed en onvoldoende duidelijk is geformuleerd. Werknemer heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij door het concurrentiebeding zodanig wordt gehinderd dat hij gedurende de tijd dat dit concurrentiebeding geldt, geen werkzaamheden kan verrichten. De kantonrechter stelt voorlopig dat werknemer door het concurrentiebeding niet onbillijk benadeeld wordt in verhouding tot het te beschermen belang van oorspronkelijk werkgever en oordeelt dat er geen aanleiding is om het concurrentiebeding te schorsen totdat onherroepelijk in de bodemprocedure is beslist. (Vzngr. Rb. Maastricht 11 maart 2009, LJN BH6443)

Deze wet breidt het verbod van onderscheid op grond van handicap en chronische ziekte uit tot de meeste aspecten van woonruimte (aanbieden, overeenkomen, bemiddelen enz.) en van primair en voortgezet onderwijs (toegang, toetsen, diploma’s enz.). (Wet van 29 januari 2009, Stb. 101 i.w.tr. 15 maart 2009 voor wonen en 1 augustus 2009 voor onderwijs, Stb. 117, kamerstuk 30 859)