Aflevering 4

Het is gangbare praktijk om na een ontslag op staande voet een voorwaardelijke ontbindingsprocedure te starten. Hoewel de Hoge Raad deze ontbindingsmodaliteit reeds aan het begin van de jaren tachtig heeft geaccordeerd, blijft het een omstreden fenomeen.1 Zo bestaat zowel in de jurisprudentie als in de literatuur reeds lange tijd verdeeldheid ten aanzien van de vraag vanaf wanneer de in het kader van een voorwaardelijke ontbinding toegekende vergoeding kan worden geëxecuteerd.2 Eensgezindheid bestaat evenmin ten aanzien van de vraag hoe de kantonrechter in het kader van een voorwaardelijke ontbindingsprocedure dient om te gaan met een onvoorwaardelijk tegenverzoek. Omdat het de ontslagprocedure compliceert en minder transparant maakt, werd in 2005 zelfs gepleit voor afschaffing van het fenomeen van de voorwaardelijke ontbinding.3 Reden genoeg dus om in deze bijdrage (nogmaals) aandacht te besteden aan het karakter van de voorwaardelijke ontbinding. Van daaruit zal worden geprobeerd om heldere en voor de praktijk werkbare antwoorden te formuleren op de zojuist gesignaleerde vragen, in een poging deze ‘worsteling’4 tot een einde te brengen.

Recent hebben rechters in drie instanties in de Astron-zaken geoordeeld over de gevolgen van overgang van onderneming voor bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden. In hoeverre kan jegens de verkrijger nakoming worden gevorderd van zulke arbeidsvoorwaarden en onder welke omstandigheden bestaat recht op compensatie van niet-overgaande aanspraken? Hieronder bespreek ik (het relevante gedeelte van) de drie uitspraken, waarna een kritische analyse en enkele slotopmerkingen volgen. Hierbij sluit ik mij grotendeels, maar niet geheel aan bij een eerdere analyse van Beltzer.

mr. dr. drs. J. Heinsius, mr. J.J.M. de Laat, prof, mr. F. Pennings, prof. mr. C.J. Loonstra en prof. mr. W.A. Zondag geven hun reactie op het artikel ‘Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: de kluwen (deels) ontward’ (TAP 2008, 1, p. 5). De reacties worden gevolgd door een naschrift van dr. R.M. Beltzer.

De uitzondering van art. 7 lid 1 onder b WGBL (ontslag wegens bereiken AOW-leeftijd toegestaan) geldt blijkens de wetsgeschiedenis ook voor afwijzing sollicitatie. (CGB-oordeel 2009-16)

Het doel van art. 2 WGB h/cz (werkgever moet doeltreffende aanpassing verrichten) is om het uitoefenen van de eigen functie te faciliteren. Het aanbieden van een andere functie is dus niet het verrichten van een doeltreffende aanpassing. Door ongeneeslijk zieke werkneemster onvoldoende te re-integreren (UWV legde loonsanctie op) maakt werkgever verboden onderscheid. (CGB-oordeel 2009-20)

Hof volgt CGB-oordelen 2005-219 en 2007-165: geen strijd met art. 7 WGBL doordat het ABP m.i.v. 1 januari 2006, ter voldoening aan de VPL, zijn pensioenreglement aanpast (vrijwillige FPU toegevoegd aan OP). (Hof ‘s-Hertogenbosch 3 maart 2009, LJN BH4949)

Het filiaal van De Lampenier waar werkneemster (met dienstverband van zestien jaar) werkzaam was, wordt wegens zware verliezen gedurende aantal jaren gesloten. Werkneemster kan niet elders binnen bedrijf herplaatst worden. Het moederbedrijf is eveneens verliesgevend. Volgens werkneemster is het ontslag evengoed kennelijk onredelijk en zij vordert schadevergoeding. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof oordeelt dat de werkgever binnen de grenzen van de wet de beleidsvrijheid heeft om over te gaan tot sluiting van een vestiging. Als dit wordt gedaan op grond van verliesgevende resultaten gedurende een reeks van jaren, kan dit niet worden aangemerkt als een onredelijke beslissing. Er is derhalve geen sprake van een valse of voorgewende reden. Ten aanzien van het ‘gevolgencriterium’ oordeelt het hof dat werkneemster heeft nagelaten haar stellingen ten aanzien van de gevolgen die het ontslag voor haar heeft (dat er voor haar niet zonder meer gelijkwaardige banen aanwezig zijn, gelet op haar leeftijd en geringe opleiding) ook maar enigszins te onderbouwen, bijvoorbeeld door te stellen welke pogingen zij gedurende de opzegtermijn van bijna vijf maanden die in acht is genomen, heeft ondernomen om een andere gelijkwaardige betrekking te vinden. Zij stelt enkel te hebben geïnformeerd bij de franchisenemer van werkgever in vestigingsplaats C. Voorts wordt door haar geen enkel inzicht gegeven in de (financiële) gevolgen die het ontslag voor haar heeft. Gelet op dit gebrek aan onderbouwing, kan het hof niet aannemen dat de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij de opzegging. Het feit dat werkneemster gedurende zestien jaar goed heeft gefunctioneerd is weliswaar een omstandigheid waarmee het hof bij de beoordeling rekening houdt, maar weegt onvoldoende zwaar om ingeval van een sterk verliesgevende situatie van de werkgeefster, zoals hier het geval is, te oordelen dat zonder het treffen van een financiële voorziening voor werkneemster het ontslag als kennelijk onredelijk moeten worden aangemerkt. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat er een opzegtermijn van vijf maanden in acht is genomen. (Hof ‘s-Hertogenbosch, LJN BH6668)

De onderneming van de werkgeefster legt zich toe op diverse aan het human resource management gerelateerde vraagstukken, zoals re-integratie, outplacement en ziekteverzuim. De werkneemster is op 1 september 2008 voor de duur van een halfjaar in dienst getreden bij de werkgeefster als consultant. Op 10 november 2008 heeft de werkgeefster de werkneemster schriftelijk gewaarschuwd wegens de naar haar mening tekortschietende bereikbaarheid en inzetbaarheid van de werkneemster. Voorts is de werkneemster op 4 december 2008 op staande voet ontslagen, omdat zij zich onvoldoende aan afspraken omtrent werktijden en de administratieve vastlegging van klantcontacten zou houden. Ook zou de werkneemster veelvuldig zonder toestemming of gegronde reden afwezig zijn en daarbij onbereikbaar zijn voor de werkgeefster. Werkgeefster verzoekt nu voorwaardelijke ontbinding. De kantonrechter overweegt dat de werkgeefster zich de vraag had moeten stellen of de te laken handelswijze van de werkneemster niet in de eerste plaats zou voortkomen uit een (psychisch) ziektebeeld. De werkgeefster had immers voldoende concrete aanwijzingen waaruit zij kon afleiden dat het met de werkneemster op het psychische vlak minder goed ging. Het enkel doen van navraag daarover bij de werkneemster is ontoereikend. Juist gezien de aard en expertise in haar onderneming had de werkgeefster er rekening mee dienen te houden dat een werknemer die kampt met een psychisch probleem, daarover niet zonder meer openheid van zaken zal verschaffen. Inherent aan een psychisch ziektebeeld kan zijn dat de patiënt niet goed in staat is tot een redelijke waardering van de eigen belangen, laat staan de belangen van een ander. De werkgeefster had dan ook nader medisch onderzoek moeten laten verrichten in plaats van maatregelen te nemen met de (onmiddellijke) beëindiging van de arbeidsrelatie tot gevolg. De wetgever heeft immers niet beoogd dat de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer meteen wordt beëindigd, omdat de werknemer zich niet houdt aan voorschriften omtrent ziekteverzuim. Een werknemer moet in beginsel eerst worden gewaarschuwd, waarbij ook het opschorten en/of het verval van loon aan de orde zouden kunnen komen. Pas bij voortzetting van eventuele weigerachtigheid van de werknemer dan wel bij andere bijzonderheden zou de werkgever toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst aan het UWV WERKbedrijf kunnen vragen of de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken. De kantonrechter oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de ziekte van de werkneemster. Vanwege de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte wordt het verzoek dan ook afgewezen. (Ktr. Zwolle 19 februari 2009, LJN BH7713)

Schorsing van de statutair directeur van Veolia-vennootschappen. Werknemer vordert wedertewerkstelling. Vóór alle weren beroept Veolia zich op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter om kennis te nemen van dit geschil, aangezien er in de arbeidsovereenkomst met werknemer een arbitrageclausule is opgenomen en ook in het kader van arbitrage om een voorlopige voorziening kan worden gevraagd. Nog daargelaten dat niet aannemelijk is dat de onderhavige vordering van werknemer tot toelating in zijn functie van statutair bestuurder van twee vennootschappen wordt gedekt door de arbitrageclausule in zijn arbeidsrechtelijke overeenkomst, bij welke overeenkomst bovendien slechts één van de twee vennootschappen partij is, bevat art. 2:241 BW de uitdrukkelijke bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van alle geschillen tussen Veolia en haar statutair directeur. Bovendien acht de voorzieningenrechter zich uit de aard van het kort geding bevoegd om met spoed een voorlopige voorziening te treffen, zulks op een kortere termijn dan nodig zal zijn om één of meer arbiters te benoemen en van deze een voorlopige voorziening te verkrijgen. Daarom wordt het beroep op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter verworpen.Aangezien een statutair bestuurder door het bevoegde orgaan te allen tijde kan worden geschorst, spitst het geding zich toe op de vraag of er een zwaarwegende reden is die meebrengt dat van Veolia in redelijkheid niet gevergd kan worden om werknemer toe te laten tot de uitoefening van zijn functie. Vaststaat dat er op 20 april 2009 in een algemene vergadering van aandeelhouders zal worden gesproken over het voorstel van de raad van commissarissen tot ontslag van werknemer als statutair directeur. Dat die vergadering niet rechtsgeldig bijeen zou zijn geroepen, betekent nog niet dat er in die vergadering geen geldig ontslagbesluit zal kunnen worden genomen. Het ontslagvoorstel is in essentie gebaseerd op een gebrek aan vertrouwen in werknemer als directeur van de Nederlandse vennootschappen van Veolia. Een aantal feiten geeft steun aan het vermoeden dat daarvan al langere tijd sprake is. Dit gebrek aan vertrouwen in het functioneren van werknemer als statutair directeur van de Nederlandse vennootschappen van Veolia kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter diens schorsing rechtvaardigen, temeer nu de Nederlandse bedrijfstak waarin Veolia opereert volgens beide partijen thans in zwaar weer verkeert en er voortdurend allerlei problemen de kop opsteken. In dit licht kan van Veolia in redelijkheid niet worden verlangd dat zij nog langer een bestuurder laat functioneren die niet haar vertrouwen geniet en mag Veolia aan deze samenwerking feitelijk een einde maken. Het is niet onredelijk dat dit gebeurt op het moment dat Veolia meent dat partijen niet langer met elkaar in gesprek zijn. De door werknemer gevorderde voorziening zal daarom worden afgewezen. (Vzngr. Breda 10 april 2009, LJN BI0720)

Werknemer vordert loon over niet-gewerkte periode van vier maanden, primair op grond van art. 629 (ziek), subsidiair op grond van art. 628 (situatief arbeidsongeschikt). Hof: feit dat werknemer maagklachten had wil niet zeggen dat hij door ziekte arbeidsongeschikt was, dus primaire vordering ongegrond. Nu de leer van Mak/SGBO alleen voor verstoorde arbeidsverhoudingen geldt en de werknemer onvoldoende heeft onderbouwd dat hiervan sprake is sneuvelt ook de subsidiaire vordering. (Hof Leeuwarden 17 maart 2009, LJN BI0273)

De werkneemster was sinds 1 mei 1984 in dienst bij (de rechtsvoorgangers van) Arriva, laatstelijk als managementassistente bij Arriva Touring (0,4 fte) en als personeelsfunctionaris (0,5 fte). Ingeval van pieken in de vraag naar openbaar vervoer worden chauffeurs van Arriva Touring als versterking op concessies van Arriva ingezet, waaronder die van Zuid-Oost Friesland. De hieruit voortspruitende omzet van Arriva Touring vormt 1 à 1,5 procent van de totale omzet van Arriva Touring. Nadat in juni 2008 vast kwam te staan dat deze concessie over zou gaan naar een andere busmaatschappij, Qbuzz, werd door Arriva, Qbuzz en de betrokken vakbonden een lijst vastgesteld van indirect betrokken werknemers van Arriva die op de voet met art. 37 van de Wet personenvervoer 2000 naar Qbuzz over zouden gaan. Bij brief van 12 november 2008 deelde Arriva de werkneemster mee dat zij als gevolg van de overgang van de concessie Zuid-Oost Friesland op 14 december 2008 van rechtswege over zou gaan naar Qbuzz. Later deelde Arriva Touring de werkneemster mee dat zij behoorde tot de categorie indirecte niet-herleidbare werknemers die op grond van art. 37 lid 4 van de Wet personenvervoer overgingen naar Qbuzz. De werkneemster verzet zich tegen de overgang van haar arbeidsovereenkomst en betwist dat zij op (in)directe wijze werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de concessie Zuid-Oost Friesland. Zij stelt dat Arriva op rechtens ontoelaatbare wijze invulling heeft gegeven aan art. 37 van de Wet personenvervoer en vordert in kort geding wedertewerkstelling bij Arriva en doorbetaling van loon. Arriva stelt dat de werkneemster van rechtswege op grond van art. 37 van de Wet personenvervoer is overgegaan naar Qbuzz omdat een deel van haar werkzaamheden zag op de ondersteuning van de chauffeurs die reden op de concessie Zuid-Oost Friesland en art. 37 van de Wet personenvervoer juist ziet op werknemers die werkzaamheden verrichten die niet herleidbaar zijn tot een concessiegebied. De kantonrechter overweegt dat in art. 37 van de Wet personenvervoer – dat betrekking heeft op het bij de overgang van een concessie van rechtswege overgaan van de op die concessie werkzame werknemers naar de nieuwe concessiehouder – onderscheid wordt gemaakt tussen directe werknemers en indirecte werknemers. Directe werknemers zijn bijvoorbeeld chauffeurs en loketpersoneel en indirecte werknemers zijn werknemers die zijn aangesteld bij algemene stafafdelingen, zoals een personeelsafdeling, onderhoudsdienst of een stafafdeling. Is een arbeidsplaats niet herleidbaar tot een individu dan bepaalt art. 37 lid 4 van de Wet personenvervoer dat bij de selectie van de werknemers die overgaan aangesloten dient te worden bij de selectiecriteria die gelden bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen. Nu echter slechts 1,5% van de omzet van Arriva Touring voortvloeide uit de werkzaamheden voor de concessie Zuid-Oost Friesland oordeelt de kantonrechter dat de door de werkneemster aan de betreffende chauffeurs geboden ondersteuning bezwaarlijk onder de werkingssfeer van art. 37 van de Wet personenvervoer gebracht kan worden. De werkzaamheden van de werkneemster waren met name gericht op activiteiten binnen Arriva Touring en de chauffeurs, ten behoeve van wie de werkneemster de ondersteuningswerkzaamheden had verricht, waren allen na de overgang van de concessie in dienst gebleven bij Arriva. (Rb. Groningen, sector kanton 15 januari 2009, LJN BH615. Zie ook Opmaat Arbeidsrecht, nieuwsbericht 2009/59)

Dit artikel heeft betrekking op de verhouding tussen het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap en het eenzijdig wijzigingsbeding en de vraag of beide bepalingen aan de hand van het materieel toepassingsbereik van elkaar moeten worden gescheiden en zo ja, hoe dat vervolgens moet. De auteur heeft tot doel een discussie op dit punt op gang te brengen. In de eerste plaats wordt beschreven dat art. 7:613 BW de werknemer meer bescherming beoogt te bieden tegen wijzigingen van arbeidsvoorwaarden dan art. 7:611 BW. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie. Een aantal rechters vindt toetsing aan de maatstaf van Taxi Hofman geen recht doen aan het belang dat werknemer bij handhaving van (kern) arbeidsvoorwaarden heeft. Uit de jurisprudentie blijkt namelijk dat wijzigingen ex art. 7:611 BW over het algemeen makkelijker worden toegestaan dan wijzigingen ex art. 7:613 BW, tenzij de wijziging betrekking heeft op als essentieel aangemerkte onderdelen van de overeenkomst. In die gevallen wordt toetsing aan art. 7:611 BW te licht geacht. De auteur betwijfelt dat de toetsing aan art. 7:611 BW na het arrestMammoet zwaarder wordt, gezien het feit dat de Hoge Raad in die zaak criteria formuleert die sterk overeenkomen met aspecten die tegenwoordig al door andere (lagere) rechters worden gebruikt. Naar mening van de auteur is het ten aanzien van de bescherming van de werknemer tegen ingrijpende wijzigingen en de helderheid van het systeem van belang dat wijzigingen die de kern van de arbeidsovereenkomst raken, aan de vereisten in art. 7:613 moeten voldoen. Mr. De Gundt pleit er dan ook voor om art. 7:613 al dan niet analoog als rechtsgrondslag voor wijzigingen van essentiële arbeidsvoorwaarden te hanteren. Onder de noemer essentiële arbeidsvoorwaarden vallen naar haar mening loon, arbeidsduur, individuele afspraken tussen werkgever en werknemer en het functieniveau.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Philips en een vanuit Brazilië naar Nederland teruggehaalde expat. In verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen de expat en de Braziliaanse vennootschap behorend tot het Philips-concern ontvangt de werknemer een vergoeding van € 194.000 netto. Nu in Nederland er geen functie is voor de expat wordt zijn Nederlandse arbeidsovereenkomst ontbonden. Voor de berekening van de kantonrechtersformule wordt niet het hoge expatsalaris als uitgangspunt genomen, maar het lagere nationale spiegelsalaris. Dit Nederlandse spiegelsalaris wordt evenwel met 25% verhoogd, omdat het oude hogere expatsalaris niet alleen bedoeld was om additionele kosten verband houdende met het verblijf in het buitenland af te dekken, maar ten dele ook verkapt salaris was. Dit vorenstaande levert een vergoeding op van € 1.008.447 bruto. Hiervan moet echter in mindering worden gebracht de Braziliaanse vergoeding van € 194.000 netto (te verhogen met 20% belasting), wat neerkomt op een vergoeding van € 650.000 bruto. (Ktr. Amsterdam 8 januari 2009, LJN BH 6214)

In deze zaak gaat het erom dat partijen een boetebeding overeen zijn gekomen. De Garage (uitzendorganisatie) vordert nakoming van dit beding. Het hof oordeelt dat op grond van art. 6:91 en 6:92 BW voor een succesvol beroep op een boetebeding vereist is dat de schuldenaar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. De vordering van de uitzendorganisatie is dan ook enkel toewijsbaar indien gedaagde toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis waartoe de boete is verbonden. De uitzendorganisatie verwijt gedaagde dat zij de uitzendorganisatie tegen haar algemene voorwaarden in, niet op de hoogte heeft gesteld van de indiensttreding van een uitzendkracht. Aan dat feit verbindt zij de verschuldigdheid van de boete. Gedaagde stelt dat de algemene voorwaarden van de uitzendorganisatie niet de verplichting bevatten om het in vaste dienst nemen van een uitzendkracht aan de uitzendorganisatie te melden. De uitzendorganisatie heeft dat ook bevestigd. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat gedaagde door de uitzendorganisatie niet in kennis te stellen van het in dienst nemen van een uitzendkracht een verplichting uit de overeenkomst tussen partijen heeft geschonden en om die reden de boete verschuldigd is. Echter volgens de uitzendorganisatie leidt het in vaste dienst nemen van een voorgestelde kandidaat als zodanig al tot een contractueel recht op betaling van de boete. Het hof gaat hier niet in mee. Het karakter van het boetebeding brengt met zich dat de uitzendorganisatie alleen aanspraak heeft op een boete wanneer gedaagde toerekenbaar tekortschiet in een, door het boetebeding bestreken, verbintenis uit de overeenkomst tussen partijen. Dat het gedaagde niet is toegestaan om een door de uitzendorganisatie aangedragen kandidaat, later, in vaste dienst te nemen, volgt niet uit de algemene voorwaarden. Mede gelet op de aard van het beding (boetebeding in algemene voorwaarden) is er geen reden voor extensieve uitleg van het beding ten gunste van de uitzendorganisatie.

Tussen partijen is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. De cao kent een proeftijdbeding, maar schrijft ook voor dat een aanstelling schriftelijk moet worden bevestigd waarin de toepasselijkheid van de cao expliciet moet worden bedongen. De werknemer wordt tijdens zijn proeftijd ontslagen en vordert in kort geding doorbetaling van het loon, zich op het standpunt stellende dat geen proeftijd is overeengekomen. Het Hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de cao van toepassing is op de mondelinge arbeidsovereenkomst, waarbij een rol speelt dat de cao voorschrijft dat de toepasselijkheid ervan schriftelijke dient te worden bedongen. Hierdoor is de proeftijd niet geldig overeengekomen en wordt loondoorbetaling toegewezen. (Hof Leeuwarden 17 maart 2009, LJN BH9781)

Werkgever kwam in acute financiële problemen toen de bank de kredietfaciliteit opzegde en het bedrijf opdroeg binnen een maand een oplossing voor zijn financiële problemen te vinden. Werkgever besloot tot een reorganisatie waarbij 26 van de 61 werknemers zouden moeten worden ontslagen. Die werknemers stemden daar niet mee in, waarna het bedrijf 26 ontbindingsverzoeken indiende. Volgens de werknemer(s) is werkgever niet ontvankelijk wegens het niet naleven van de WMCO-procedure. Evenmin waren de belanghebbende vakorganisaties en de ondernemingsraad geraadpleegd. Het bedrijf had geen (functionerende) ondernemingsraad meer. 22 van de 26 verzoeken werden toegewezen. De rechter was overtuigd van de dringende noodzaak, nu werkgever duidelijke informatie had verschaft over haar financiële positie. Werkgever kon bovendien aantonen dat het afspiegelingsbeginsel correct was toegepast. De rechter oordeelt dat de WMCO gewoon van toepassing is, ondanks dat sprake is van ‘het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag vereist is’. De overtredingen van de werkgever worden vertaald in de aan de werknemers toe te kennen ontbindingsvergoeding(en), die de kantonrechter toekent ondanks de financiële noodzaak van het ontslag. Wel acht de kantonrechter een vergoeding billijk conform de opzegtermijn van werknemer en een aanvulling WW conform cao. (Ktr. Utrecht 3 april 2009, LJN BH9966)

Eind 2008 maakt de personeelsvertegenwoordiging (PVT) van AHAM gebruik van een haar bij ondernemingsovereenkomst toegekende enquêterecht. Deze zaak (OK 10 december 2008, «JAR» 2009/14) betreft de vierde keer (eerder: OK 1 maart 2005, «JOR» 2005/87 (SKON), OK 5 oktober 2005, «JOR» 2005/296 (Smit Transformatoren) en OK 5 augustus 2008, RO 2008, 79 (Sijthoff Planetarium)) dat een medezeggenschapsorgaan met succes een enquêteprocedure entameert. Naar aanleiding van deze jurisprudentie onderzoekt de auteur in deze bijdrage in hoeverre de OR of PVT gebruik kan maken van het enquêterecht en welke mogelijkheden dit biedt voor medezeggenschapsorgaan, bestuur(der) en vennootschap. De auteur concludeert dat de AHAM-zaak heeft geleid tot vernieuwde mogelijkheden voor medezeggenschapsorgaan, vennootschap en bestuurder. Niet-ontvankelijkheid van het medezeggenschapsorgaan wordt niet snel (meer) aangenomen. Het enquêterecht geeft het medezeggenschapsorgaan meer vergaande bevoegdheden dan de WOR nu ook het beleid van aandeelhouders in rechte kan worden getoetst. Uit de rechtspraak leidt de auteur af dat medezeggenschapsorganen behoefte hebben aan het enquêterecht. Zij pleit daarom voor een heroverweging van de vraag of de OR een wettelijk enquêterecht moet toekomen. (ArA 2009, 1, p. 38-53, I. Zaal)

De werknemer was sinds 1 mei 2001 in dienst bij Gambrink Horeca B.V. (hierna: Gambrink) en als bedrijfsleider werkzaam bij de door Gambrink geëxploiteerde horecagelegenheid ‘Gay Palace’ in Rotterdam. Begin 2004 ontstond tussen Gambrink en de werknemer een conflict over de betaling van zijn loon. Vanaf 12 april 2004 heeft de werknemer ondanks zijn bereidverklaring daartoe geen werkzaamheden meer verricht en ook geen loon meer ontvangen van Gambrink. Bij vonnis van 15 december 2004 veroordeelde de voorzieningenrechter Gambrink tot doorbetaling van loon vanaf 5 april 2004 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente. Gambrink heeft daarop wel loon betaald aan de werknemer maar deze verrichtte geen werkzaamheden. Op 30 oktober 2005 verkocht Gambrink de inventaris van Gay Palace aan Tik Tak Speelautomaten B.V. (hierna: Tik Tak) en op 1 februari 2006 ook het klantenbestand, de goodwill en de handelsnaam. Hoewel Gambrink en Tik Tak overeenkwamen dat Tik Tak de in Gay Palace werkzame werknemers niet zou overnemen, bleven deze werknemers - met uitzondering van de werknemer - na 1 februari 2006 werkzaam bij Gay Palace. Zij sloten een arbeidsovereenkomst met een aan Tik Tak gelieerde vennootschap. De werknemer stelde dat hier sprake was van overgang van onderneming in de zin van de art. 7:662 e.v. BW en vorderde loondoorbetaling van Tik Tak. Bij vonnis van 11 december 2006 veroordeelde de voorzieningenrechter Tik Tak tot betaling van loon aan de werknemer vanaf 5 april 2004, onder aftrek van het daarvoor door Gambrink betaalde loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente. In hoger beroep oordeelt het hof dat de onderneming Gay Palace, hoewel de transacties op twee verschillende data plaatsvonden, ononderbroken, op dezelfde plaats en met nagenoeg hetzelfde personeel en voor dezelfde doelgroep feitelijk is voortgezet en daarmee sprake is van overgang van onderneming. Nu de werknemer zich bij brief van 12 april 2004 bereid had verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten, rustte op hem niet de verplichting deze bereidheid jegens Tik Tak, bij wie hij per 1 februari 2006 met behoud van alle rechten en verplichtingen van rechtswege in dienst trad, te herhalen. (Hof ‘s-Gravenhage 24 februari 2009, LJN BH6149)

Werknemers zijn of waren in dienst van Uniclean. Zij menen dat op hun arbeidsovereenkomsten de cao voor het Schoonmaak en Glazenwassersbedrijfstak van toepassing is geweest en dat deze niet juist is nageleefd door Uniclean. Onder meer heeft Uniclean verzuimd pensioen onder te brengen bij het bedrijfstakpensioenfonds en heeft zij bepaalde bonusdagen en toeslagen niet betaald. Uniclean stelt dat zij niet werd toegelaten tot het bedrijfstakpensioenfonds. Met betrekking tot de bonusdagen en toeslagen stelt zij dat met werknemers was afgesproken dat deze gelden zouden worden gebruikt voor een pensioenregeling. Het hof oordeelt ten aanzien van de toelating tot het bedrijfstakpensioenfonds dat de beslissing van de rechter in een andere procedure moet worden afgewacht. Ten aanzien van de afwijkende afspraken oordeelt het hof dat deze in strijd met de avv-cao zijn en daarmee nietig. Wat de compensatieregeling betreft moet worden beoordeeld of deze voldoet aan het minimumkarakter van de cao. Hoewel gemiddeld genomen de werknemers niet slechter af zijn, dient de compensatieregeling echter één op één met de toeslag te worden vergeleken. Hieruit volgt dat deze regeling beduidend slechter is dan de toeslagbepaling uit de cao. Dus is ook deze regeling nietig. (Hof ’s-Hertogenbosch, 24 maart 2009, LJN BI2223)

De minister schetst de samenhang tussen wetsvoorstel 31 832 (aanpassing definitie direct/indirect onderscheid in de Awgb, de WGB m/v, de WGBL en de WGB h/cz aan richtlijnen 2002/73, 2000/78 en 2000/43), het eerste deel van de kabinetsreactie op de evaluatie van – met name – de Awgb (TK 28 481 nr. 5, voornamelijk over de terminologie, o.a. vervanging van ‘onderscheid’ door ‘discriminatie’; het tweede deel zal over de ‘enkele feit constructie’ gaan) en de ingebrekestellingsprocedure van de EC (inbreuk 2006/2444). E.e.a. vindt plaats tegen de achtergrond van (de subsidiariteits- en proportionaliteitstoets van de Staten Generaal van) Commissievoorstel COM (2008) 426 over uitbreiding van de meeste discriminatiegronden tot buiten de arbeidsmarkt (zie TK 31 544). (Brief minister BZK 2 maart 2009, Kamerstuk 31 832 nr. 5)

In dit rapport ‘Zonder vallen en opstaan’ beveelt de CGB o.a. aan om de werkingssfeer van de WGB h/cz uit te breiden met goederen- en dienstenverkeer (incl. openbaar vervoer), om vragen gericht op re-integratie uit te zonderen van het keuringsverbod van de WMK en om de WGB h/cz beter af te stemmen op de re-integratieregels. De minister van VWS komt ‘begin dit jaar’ met de kabinetsreactie. (Rapport CGB november 2008, bijlage bij Kamerstuk 24 170 nr. 92)

Werknemer, in dienst van UCB B.V. te Nederland, wordt tijdelijk uitgezonden naar UCB SA te België. In verband met een incident wordt de werknemer verweten dat hij een zware fout heeft gemaakt. Hij krijgt de keuze in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de uitzending met onmiddellijke ingang, of ontslag op staande voet volgt. De werknemer krijgt 1,5 uur zich te beraden. De werknemer kiest voor de eerste optie en een driepartijenovereenkomst wordt opgesteld, met een forumkeuze voor de Belgische rechter. Korte tijd na het tekenen van deze overeenkomst bedenkt de werknemer zich en start tegen UCB B.V. in Nederland een kort-gedingprocedure waarin hij onder meer loondoorbetaling vordert. UCB B.V. meent gegeven de forumkeuze dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. De ktr. oordeelt dat het geschil betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst en UCB B.V. in Nederland woont, waardoor hij in principe rechtsmacht heeft. Een forumkeuze voor een andere rechter waarop de werkgever zich wil beroepen heeft in dat geval alleen rechtsgevolg als deze is overeengekomen na het ontstaan van het geschil. Deze voorwaarde dient volgens de ktr. aldus te worden verstaan dat dit is vanaf het moment dat partijen het over een bepaald punt niet eens zijn en een gerechtelijke procedure in de onmiddellijke of nabije toekomst onvermijdelijk schijnt. In dit geval is werknemer min of meer terstond ná het sluiten van de overeenkomst tot het standpunt gekomen het niet eens te zijn met de inhoud daarvan. De forumkeuze in de overeenkomst voldoet omdat hij prematuur is en dan ook niet aan de voorwaarden voor een rechtsgeldige forumkeuze waarop de werkgever een beroep kan doen, zodat de ktr. rechtsmacht aanneemt. (Ktr. Breda 1 oktober 2008, NIPR 2009, 21)

Werkneemster is woonachtig in Duitsland en werkzaam bij Maser te Enschede. Sinds 20 november 2008 is zij arbeidsongeschikt voor haar werkzaamheden. Maser schort het loon van de werkneemster op met de bedoeling dat de werkneemster in kort geding een loonvordering zal instellen voor de Nederlandse rechter, waarop Maser bij wege van een ‘tegenverzoek’ op grond van artikel 20 lid 2 EEX-Vo bij dezelfde rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst meent te kunnen vragen. Dit gebeurt ook. Het kort geding en het ontbindingsverzoek worden door dezelfde ktr. tegelijkertijd behandeld. De vraag is of aan het woord ‘vordering’ en ‘verzoek’ in artikel 20 lid 1 EEX-Vo dezelfde algemene betekenis toekomt. De ktr. oordeelt dat, alhoewel beide procedures gelijktijdig worden behandeld, dit nog niet betekent dat deze twee verschillende procedures één geheel zijn geworden. Er is dan ook geen sprake van een tegenvordering in de zin van de EEX-Vo, zodat de ktr. in de ontbindingsprocedure geen rechtsmacht heeft. (Ktr. Almelo 27 maart 2009, LJN BH 9187, LJN BH9186)

Werkgever, een paprikakwekerij, heeft werknemer meermalen op de voordelen van het gebruikmaken van de VUT-regeling gewezen. Daarbij heeft de werkgever opgemerkt dat werknemer 87,5% van zijn salaris zou behouden indien gebruik werd gemaakt van deze regeling. De werknemer heeft per 1 augustus 2003 van de VUT-regeling gebruikgemaakt. De uitkering is echter veel lager dan 87,5% van zijn nettosalaris. De werknemer vordert schadevergoeding wegens dwaling. Het hof overweegt dat uitgangspunt is dat een werknemer moet kunnen vertrouwen op hetgeen de werkgever hem in het kader van overleg over het al dan niet gebruikmaken van de VUT-regeling omtrent de hoogte van de VUT-uitkering meedeelt, ook indien – zoals in dit geval – een ander dan de werkgever die uitkering verstrekt. Echter, in dit geval had de werknemer van de VUT-uitkeringsinstantie een brief ontvangen met daarin de concrete bedragen (bruto en netto) van de uitkering en was er geen reden om aan de juistheid van die informatie te twijfelen. Uit de brief van VUT-uitkeringsinstantie was eenvoudig af te leiden dat zij de VUT-uitkering niet berekende op 87,5% van het laatstgenoten nettosalaris. Immers, een simpele rekensom maakt duidelijk dat het door VUT-uitkeringsinstantie genoemde netto uitkeringsbedrag wezenlijk lager is dan 87,5% van het toen laatstverdiende nettosalaris van werknemer. Het hof is dan ook in de eerste plaats van oordeel, dat werknemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet of niet onder gelijke voorwaarden zou hebben ingestemd met het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2003, indien de werkgever hem had geïnformeerd overeenkomstig de door VUT-uitkeringsinstantie gehanteerde systematiek van het berekenen van de VUT-uitkering, en is het hof in de tweede plaats van oordeel dat er voor werknemer, in aanmerking genomen de gewraakte mededelingen van de werkgever, reden was om nader onderzoek te doen ten aanzien van de hoogte van de VUT-uitkering, zodat de gevolgen van het nalaten daarvan voor zijn rekening moeten blijven.

Cao geeft extra vakantie aan houders functie die lange praktijkervaring vergt, waardoor dit voorstel de facto alleen aan ouderen toevalt. Indirect leeftijdsonderscheid, niet obj. gerechtvaardigd. Extra vakantie 50-plussers eveneens niet obj. gerechtvaardigd. (CGB-oordeel 2009-23)

Deams wordt voor meerdere jaren als conciërge, met 14 collega uitzendkrachten, uitgezonden door uitzendbureau ISS aan NPC. NPC eindigt deze opdracht met ISS en gunt deze aan Start. ISS stelt op basis van anciënniteit een lijst op van 14 uitzendkrachten (conciërges) die in dienst zouden kunnen treden bij Start, zonder Deams te noemen. Start neemt hiervan 8 conciërges aan, maar Deams niet. Deams stelt dat hij van rechtswege in dienst is getreden bij Start door een overgang van onderneming. De ktr. oordeelt dat aan het in dienst nemen door Start van 8 conciërges geen overeenkomst of cao tussen ISS en Start ten grondslag lag. Van een overgang zou echter nog steeds sprake kunnen zijn als de werknemers die door ISS aan NPC ter beschikking waren gesteld door Start worden overgenomen om daarna weer dezelfde werkzaamheden ten behoeve van NPC te verrichten. Volgens de ktr. wordt in dit verband niet voldaan aan de criteria zoals neergelegd in het Mayer-arrest (HvJ EG 13 september 2007, «JAR» 2007/252). Er is dan ook geen sprake is van een overgang van onderneming. (Ktr. Haarlem 10 februari 2009, «JAR» 2009/82)

In deze zaak gaat het om een werknemer die zich heeft ziek gemeld in verband met burn-outklachten. Hij heeft de werkgeefster in rechte aangesproken voor de schade die hij heeft geleden. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij onder druk van zijn werkgeefster de baan heeft aanvaard waarin hij moest gaan werken aan internationale IT-projecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te eenzijdig gebruik gemaakt van zijn kennis, kunde en ervaring. Voorts is zijn onvrede over zijn werksituatie soms wel aangehoord, maar het heeft nimmer tot actie geleid. Ook zijn salarispositie raakte in het slop. De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze hotelovernachtingen, de aflevering van het ene naar het andere project en het gebrek aan waardering begonnen hun tol te eisen. In het laatste project waaraan hij heeft gewerkt, kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een zijspoor gezet. Vervolgens is hij uitgevallen. De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft hiertoe overwogen dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van causaal verband en dat de werkgeefster niet tekortgeschoten is in de zin van art. 7:658 BW. De Hoge Raad heeft het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO.

In deze actualiteitenbijdrage gaat de auteur in op enkele vennootschapsrechtelijke aspecten van het Wetsvoorstel standpuntbepaling ondernemingsraad (zie voor de status van dit wetsvoorstel onder NIEUWS). De auteur plaatst enkele kritische kanttekeningen bij het toepassingsbereik van het wetsvoorstel. Hij meent dat er geen goede reden bestaat om het spreekrecht ook aan ondernemingsraden in “besloten naamlozen vennootschappen” (NV’s) te geven. De afbakening van het spreekrecht van de OR ten aanzien van besluiten van de algemene vergadering (AV) roept volgens de auteur vragen op bij benoemings- en ontslagbesluiten in het structuurregime (in dat geval berust de beslissingsbevoegdheid immers niet bij de AV maar bij de raad van commissarissen). Tevens vraagt de auteur zich af of het de bedoeling van de wetgever is geweest dat binnen een concern het spreekrecht ook van toepassing is op dochter-NV’s met een OR. Verder gaat de auteur kort in op de inhoud van het spreekrecht en de procedure en besteed hij aandacht aan het (ontbreken van) rechtsgevolgen ingeval het standpunt van de OR ontbreekt. Hoewel het wetvoorstel bepaalt dat het ontbreken van een standpunt van de OR de besluitvorming over het voorgestelde besluit niet aantast meent de auteur dat een vernietigingsvordering op grond van de redelijkheid en billijkheid kans van slagen kan hebben. Tot slot maakt de auteur nog enkele opmerkingen over de besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag in structuurvennootschappen. (Ondernemingsrecht 2009-5, no. 59, p. 263-265, R.G.J. Nowak)

Werknemers zijn bij de werkgever in dienst geweest. Werkgever was een dochter van moedermaatschappij Inalfa. Op 13 februari 2001 heeft Inalfa een 403-verklaring afgegeven, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden die voortvloeien uit door werkgever aangegane rechtshandelingen. Op 15 december 2003 is, in verband met reorganisatie, tussen werkgever en vakbonden een sociaal plan overeengekomen. Daarin is bepaald dat aan werknemers een vergoeding wordt toegekend alsmede dat niet genoten verlof- en vakantiedagen zullen worden voldaan. Bij verklaring heeft Inalfa op 2 september 2005 de 403-verklaring ingetrokken. Vervolgens is werkgever failliet verklaard op 21 september 2005. Werkgever had toen slechts een gedeelte van de beëindigingvergoedingen betaald. Werknemers hebben van Inalfa de resterende vergoedingen gevorderd. De kantonrechter heeft deze toegewezen met uitzondering van de wettelijke verhogingen over de ontslagvergoedingen. Inalfa heeft hierop hoger beroep ingesteld en stelt dat nu de arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan voor deponering van de eerste 403-verklaring en de ontslagvergoedingen geacht moeten worden voort te vloeien uit de arbeidsovereenkomsten, zij niet voor betaling daarvan aansprakelijk is. Echter, Inalfa heeft zich middels de 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de door de werkgever aangegane rechtshandelingen. Dit betekent dat Inalfa aansprakelijk is voor alle op dat moment bestaande verbintenissen. Daar doet niet aan af dat zij haar aansprakelijkheid in een eerdere 403-verklaring in tijd heeft beperkt. Daarnaast zijn de verplichtingen uit het sociaal plan geen verplichtingen die zijn aangegaan voor de totstandkoming van het sociaal plan. Deze verplichtingen zijn pas ontstaan nadat de werknemers de in het sociaal plan aangeboden regelingen hebben aanvaard. Verplichtingen tot het vergoeden van vakantiedagen en ATV-dagen vloeien ook voort uit de arbeidsovereenkomst en uit het sociaal plan en vallen daarom ook onder de 403-verklaring. Ook de wettelijke rente is verschuldigd.

Aan voormalige standby-stewardessen die in vaste dienst traden wordt ongeacht vroegere arbeidsomvang een half ervaringsjaar per standby-jaar toegekend met een maximum van 5 x ½ = 2½ ervaringsjaren. Het hof vindt deze indirecte ongelijke behandeling o.g.v. geslacht, anders dan de CGB, obj. gerechtvaardigd. (Hof Amsterdam 8 mei 2008, LJN BD8713)

Werknemer is in 2003 in dienst getreden bij werkgever. De arbeidsovereenkomst met werknemer is in 2007 wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. Werknemer stelt dat het aan hem aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is. Volgens werknemer was bij de overdracht van de varenkwekerij van Florema aan werkgever sprake van de overgang van een onderneming. Bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet daarom worden uitgegaan van een dienstverband van 25 jaar. Deze stelling wordt niet gevolgd. Na dagvaarding is gebleken dat Florema hem een substantiële vergoeding heeft aangeboden, mede gebaseerd op de lengte van het toen bestaande dienstverband. Ook staat vast dat werknemer per 1 april 2003 het dienstverband met Florema heeft opgezegd. Gesteld noch gebleken is echter dat Florema en/of werkgever daarbij druk hebben uitgeoefend. Bovendien had werknemer ook belang bij een nieuw dienstverband. Naast de voormelde vergoeding ontving hij toen het voorheen geldende salaris. Er bestaan dus alleen gronden om rekening te houden met het dienstverband vanaf 2003. Werkgever is voorts niet te verwijten dat zij niet heeft bemiddeld bij het vinden van ander werk; er wordt van uitgegaan dat werknemer op termijn weer werk zal kunnen vinden omdat werknemer een ervaren en kundige kracht is en onbetwist heeft gelaten dat in de tuinbouw behoefte blijft aan deskundige werknemers. Zijn stelling dat hij tot in lengte van jaren aangewezen zal zijn op een (lage) uitkering wordt daarom niet gevolgd. Anderzijds ondervindt hij thans gevolgen van de opzegging in de vorm van een inkomensachteruitgang, waarvoor hij niet (voldoende) is gecompenseerd. Dat geeft redenen voor een schadevergoeding. Voor de bepaling daarvan wordt niet aangesloten bij de kantonrechtersformule, die in een ander wettelijk kader is opgesteld en die een forfaitair karakter heeft. Wel wordt rekening gehouden met de directe inkomstenderving van eiser gedurende (ruim) 1,5 jaar (verschil WW en salaris), hetgeen neerkomt op € 9.000,00 bruto. (Rechtbank Amsterdam 18 december 2008, LJN BH6171)

Kennelijk onredelijk ontslag als uitkomst van een weging van alle omstandigheden van het gegeven geval. Bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst moest redelijkerwijs worden geschat dat werknemer weinig reële en redelijke kansen op de arbeidsmarkt zou hebben en derhalve waarschijnlijk voor langere tijd aangewezen zou zijn op een uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten althans slechts elders een dienstverband zou weten aan te gaan op mindere voorwaarden dan genoten bij werkgever. Daarvoor is niet alleen relevant de leeftijd van werknemer ten tijde van de opzegging van 55 jaar, maar ook zijn beperkte opleidingsniveau en zijn eenzijdige arbeidsverleden in een branche die, zoals werkgever zelf heeft aangevoerd, momenteel economisch onder druk staat. ‘Habe nichts’-verweer wordt voorts gepasseerd, omdat het ontbreken van liquide middelen bij werkgeefster te wijten is aan haar onzorgvuldig handelen. In minder dan twee jaar voor het ontslag aan werknemer is bijna € 5 miljoen van het bedrijfsvermogen verschoven naar de moedermaatschappij. Die verschuiving bestaat uit dividenduitkeringen en niet uit aflossingen van schulden, zoals werkgeefster voorwendt. Uit de CWI-aanvraag blijkt dat werkgever vanaf 2003 en vanaf 2006 in toenemende mate onder bedrijfseconomische druk kwam te staan. Verder blijkt dat werkgever al vanaf 2006 zijn productiecapaciteit heeft teruggebracht en zijn personeelsomvang door natuurlijk verloop heeft doen verminderen. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat werkgever niet al in 2006 maatregelen voor het treffen van een financiële voorziening voor (eventueel) gedwongen af te vloeien werknemers had kunnen nemen. Door het tegen deze achtergrond wel doen van dividenduitkeringen aan de aandeelhouders is onvoldoende aannemelijk dat zij daartoe geen enkele mogelijkheid had. Van een zorgvuldig werkgever als bedoeld in art. 7:611 BW had verwacht mogen worden, zeker nu zij enige jaren daarvoor de tijd heeft gehad, dat zij voor het treffen van zo’n voorzienbare voorziening moeite had gedaan. Dit klemt te meer nu, gelet op het bepaalde in de leden 2 en 3 van art. 2:216 BW, moet worden aangenomen dat aan de dividenduitkering in 2007 een ongeoorloofd karakter kleeft. Niet alleen het verlies over 2007 doch ook die winstuitkering heeft in strijd met genoemde bepaling alle reserves van werkgever doen verdwijnen en het geplaatst kapitaal aangetast. Analoge toepassing van de kantonrechtersformule wordt afgewezen. Vergoeding € 25.000. (Ktr. Zwolle 17 februari 2009, LJN BH7736)

Zie tussenarrest met LJN BH6903. Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. Persoonlijke holding is enige tijd statutair bestuurder geweest. Loonbetaling uit holding is niet doorslaggevend. Het hof heeft uit de feitelijke gang van zaken een vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst afgeleid. Vervolgens is werkgever in staat gesteld dit vermoeden te weerleggen. De werkgever heeft uiteindelijk afgezien van bewijslevering zodat het hof de vordering van de werknemer kan toewijzen. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht door te bepalen dat de verhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW. (Hof Arnhem 24 februari 2009, LJN BH6882)

In de rubriek Boekbespreking bespreekt de subwerkgroep Internationale medezeggenschap van de Vereniging voor Arbeidsrecht het proefschrift van L.G. Verburg getiteld Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (Deventer: Kluwer 2007). De werkgroep meent dat dit proefschrift een aanwinst is voor de medezeggenschaps- en de rechtpraktijk. Dat geldt met name voor het vijfde hoofdstuk van het proefschrift waarin Verburg op een inzichtelijke wijze de reikwijdte van het adviesrecht van de Nederlandse OR beschrijft ten aanzien van grensoverschrijdende besluitvorming in het internationale bedrijfsleven. Naast een bespreking van het proefschrift behandelt de werkgroep in deze bijdrage de vraag in hoeverre de WOR met enige aanpassingen meer toegevoegde waarde zou kunnen krijgen voor een OR die functioneert in een internationale onderneming of een internationaal concern. (ArA 2009, 1, p. 54-68, J. Lamers (red) e.a.)

Onderneming vervangt Functioneel Leeftijds Ontslag (FLO)-regeling door regeling met werkgeversbijdrage in levensloop, met overgangsregeling afhankelijk van geboortejaar. Doel (betaalbare regeling zo veel mogelijk aansluitend bij opgebouwde verwachtingen) legitiem en middel doeltreffend en noodzakelijk. (CGB-oordeel 2009-32. Zie ook CRvB 21 augustus 2008, TAR 2009, 43)

Sociaal plan geeft 57,5-plussers suppletie en jongeren eenmalige vergoeding conform kantonrechtersformule. Hierdoor krijgt oudere werknemer minder dan jongere collega met zelfde diensttijd. Onderscheid obj. gerechtvaardigd mede door draagvlak en aanwezigheid hardheidsclausule. (CGB-oordeel 2009-13)

Werknemer had voldoende gelegenheid om een deskundigenoordeel aan te vragen. (Ktr. Haarlem 10 februari 2009, «JAR» 2009/43)

Sociaal plan biedt vertrekvergoeding conform kantonrechtersformule met C = 1,4 maar maximeert de vergoeding op € 300.000 waardoor vooral ouderen minder dan 1,4 krijgen. Verweer werkgever: dit komt door combinatie lange diensttijd en hoge salaris, niet door leeftijd. CGB: kantonrechtersformule maakt direct leeftijdsonderscheid, dus toepassen ervan ook. Echter, doel maximering (voorkomen te grote stimulans om te vertrekken) is legitiem en middel is geschikt (hoewel ‘under inclusive’, want een lager maximum was effectiever geweest) en noodzakelijk. (CGB-oordeel 2009-21)

In deze aflevering van «JAR» Verklaard bespreekt de auteur een aantal recente uitspraken op het gebied van het medezeggenschapsrecht. Allereerst het recht op informatie, dat ook gold ten aanzien van een advies op hoofdlijnen, aldus de uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) van 5 december 2008 («JAR» 2009/51, gesignaleerd in TAP 2009, 2). Het volgende onderwerp betreft de strategie van de OR bij onvoldoende informatie. De auteur bespreekt in dat kader de uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn van 20 juni 2008 («JAR» 2008/172, gesignaleerd in TAP 2008, 1) over de vraag of de COR terecht niet heeft geadviseerd ex artikel 30 WOR omdat hij onvoldoende informatie zou hebben gekregen (de kantonrechter beantwoordde de vraag ontkennend). Daarna signaleert de auteur de uitspraken zoals gepubliceerd in «JAR» 2008/31, 2008/10, 2008/51, 2008/220 en 2009/13, waarvan de laatste drie uitspraken zijn gesignaleerd in TAP 2008, 1 en 2009, 1, allen over de problematiek “geen advies, toch besluit”. Ten slotte behandelt de auteur twee uitspraken («JAR» 2008/69 en «JAR» 2008/239) over de kosten van een deskundige. «JAR» 2008/239 is gesignaleerd in TAP 2008, 1. («JAR» Verklaard 2009, aflevering 2, p. 6-9, E. Knipschild)

Bestaande kleine ondernemingspensioenfondsen hebben het moeilijk en willen graag samengaan in één ondernemingspensioenfonds. Door de huidige taakafbakening tussen verzekeraars en pensioenfondsen is dat nu nog onmogelijk. Zowel de minister van SZW en de Stichting voor Ondernemingspensioenfondsen (OPF) hebben een “multi-OPF” voorstel gelanceerd om aan de problemen van kleinere pensioenfondsen tegemoet te komen. De STAR heeft onlangs een advies uitgebracht over deze voorstellen. In dit artikel bespreken de auteurs bovengenoemde voorstellen en het advies van de STAR en concluderen zij dat een multi-OPF niet nodig en wenselijk is. In plaats daarvan presenteren zij een eigen voorstel dat naar hun mening meer rekening houdt met de belangen van (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. De auteurs menen dat in de voorstellen van de minister van SZW en OPF de medezeggenschap en betrokkenheid bij de eigen pensioenregeling onvoldoende ingevuld en gewaarborgd is. (Pensioen Magazine 2009, 5, p. 20-25, W.M.A. Kalkman en J.J. Rijkels)

Werkgever, een supermarktketen, was er op 20 maart 2007 mee bekend geraakt, dat werkneemster op die dag ongeveer zes minuten voor het einde van haar werktijd in haar eigen kleding, dus niet in de voorgeschreven bedrijfskleding, klanten heeft geholpen. Zij had zich al omgekleed wegens een afspraak kort na werktijd, maar zag dat er nog veel klanten in de winkel waren zodat zij haar werk ‘achter de schermen’ zoals opruimen, afsluiten van de computer en dergelijke, heeft onderbroken om in de winkel nog even bij te springen. Werkgever voert aan dat het tot 28 maart 2007 heeft moeten duren voordat zij tot het ontslag heeft kunnen overgaan, omdat zij eerst tijd nodig had de overtreding van de regels aan de hand van videomateriaal te laten vaststellen door het Security Management. Voorts heeft werkgever bij haar advocaat advies ingewonnen op 25 en 28 maart 2007 en was de directie niet eerder bereikbaar voor overleg, noch was het personeelsdossier meteen beschikbaar. Werkgever stelt dat haar voor dit alles enige tijd moest worden gegund. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is verleend en reeds om die reden niet rechtsgeldig is. Het hof oordeelt dat de trage interne gang van zaken werkgever niet onthief van haar plicht jegens de werknemer voortvarender te werk te gaan dan nu is gebeurd. Het hof is van oordeel dat aldus niet is voldaan aan de eis dat het ontslag onverwijld wordt gegeven. Het hof betrekt daarbij dat werkgever de dagen na de ontdekking van de overtreding werkneemster normaal heeft laten doorwerken zonder haar op de hoogte te stellen van het beraad en dat werkgever de overtreding blijkbaar niet zo ernstig achtte dat dit doorwerken ontoelaatbaar was. Het hof wijst in dit verband op art. 4 van de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat in geval van een dringende reden beide partijen de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kunnen beëindigen en dat het de directie vrijstaat ten behoeve van intern beraad schorsing van ten hoogste enkele dagen in te lassen. Van die mogelijkheid tot schorsing heeft werkgever geen gebruikgemaakt. Daarnaast overweegt het hof dat gedurende zes minuten voor het einde van de werktijd helpen in de eigen kleding een overtreding van zo geringe ernst is dat deze een diep ingrijpende maatregel als ontslag op staande voet niet rechtvaardigt. Volgt bekrachtiging vonnis kantonrechter. (Hof Amsterdam 24 februari 2009, LJN BH4726)

Ook deze bijdrage bespreekt het wetsvoorstel dat beoogt de OR van NV’s een spreekrecht te geven bij belangrijke besluiten van de AV. De auteur gaat in op de vraag op welk moment in de besluitvorming de OR spreekrecht toekomt. Daarna besteedt de auteur aandacht aan de vraag welke OR spreekrecht toekomt. Volgens het wetsvoorstel geldt dit spreekrecht voor alle NV’s met een OR. Dit betekent volgens de auteur dat bijvoorbeeld binnen een concern waartoe meerdere NV’s behoren, afhankelijk van waar de ondernemingraad of -raden zijn ingesteld, op meerdere niveaus spreekrecht kan bestaan voor dezelfde of verschillende ondernemingsraden. Voorts gaat de auteur in op (het ontbreken van) de rechtsgevolgen als het standpunt van de OR ontbreekt. Het wetsvoorstel gaat ervan uit dat het ontbreken van een standpunt van de OR de besluitvorming in de AV niet aantast. De auteur vraagt zich af wat een rechter zal doen als een OR in rechte vordert om het zonder zijn standpunt genomen besluit te vernietigen op grond van de redelijkheid en billijkheid (hij verwijst hiervoor naar de bijdrage van Nowak). Ten slotte bespreekt de auteur voor welke besluiten het spreekrecht zal gaan gelden. Achtereenvolgens komen aan de orde (i) de vaststelling van het bezoldigingsbeleid, (ii) de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuurders en commissarissen en (iii) belangrijke bestuursbesluiten. (V&O 2009, p. 87-90, S. Schermerhorn)

Ernstige gevallen van obesitas zijn volgens schrijver te kwalificeren als een chronische ziekte ingevolge de WGB h/cz. (S.F. Sagel, ‘Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht?(1)’, ArbeidsRecht 2009, 4, nr. 24)

Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de directeur van een coöperatie. Tussenbeschikking. Geoordeeld wordt dat het ontslagbesluit nietig is wegens strijd met de statuten van de coöperatie. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de coöperatie niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Wel zal het verzoek op deze grond waarschijnlijk worden afgewezen. Ter toelichting hierop wordt het volgende opgemerkt. Ten aanzien van een gesalarieerde bestuurder van een vereniging geldt een dualistische structuur, waarbij enerzijds sprake is van een ‘organisatierechtelijke rechtsbetrekking’ die beheerst wordt door boek 2 BW en de statuten van de vereniging, en anderzijds van een arbeidsrechtelijke rechtsbetrekking. Indien en voor zover mocht komen vast te staan dat sprake is van een geldig ontslagbesluit, zal dit besluit doorgaans de grondslag vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst; omgekeerd geldt, dat indien geen sprake is van een geldig ontslagbesluit, er in beginsel geen grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het zwaartepunt ligt bij het in stand blijven of verloren gaan van de organisatierechtelijke rechtsbetrekking, die gevolgd wordt door de arbeidsrechtelijke verhouding. Volgens de kantonrechter is in het onderhavige geval niet voldaan aan de besluitvorming zoals door statuten is aangegeven. Dit brengt met zich dat het ontslagbesluit nietig is. De kantonrechter acht het wenselijk het ontbindingsverzoek aan te houden totdat er een rechtsgeldig ontslagbesluit is genomen. (Ktr. Dordrecht 12 februari 2009, LJN BH6442)

Opeisbaarheid van een voorwaardelijk toegekende ontbindingsvergoeding na een uitspraak van de kantonrechter en de vraag of eerst een onherroepelijk bodemvonnis moet voorliggen alvorens de vergoeding geïncasseerd kan worden. Werkgever vordert een verbod tot tenuitvoerlegging van de executie. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Werknemer heeft betoogd, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 5 september 1997, NJ 1998, 421, dat de executie van de onderhavige ontbindingsbeschikking niet onrechtmatig is en dat werkgever de ontbindingsvergoeding nu reeds aan werknemer dient te voldoen. In het door werknemer aangehaalde arrest had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden ‘voor zover rechtens vereist’, onder toekenning van een ontbindingsvergoeding. Ter beoordeling stond, met het oog op het verschuldigd worden van wettelijke rente, wanneer de ontbindingsvergoeding opeisbaar werd. De Hoge Raad heeft onder meer geoordeeld dat de ontbinding voor zover rechtens vereist niet een ontbinding onder opschortende voorwaarde is. In de visie van de Hoge Raad diende bij de beoordeling rekening te worden gehouden met het bijzondere karakter van de ontbindingsprocedure, welke immers gericht is op het verkrijgen van een spoedige beslissing over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft vervolgens geconcludeerd dat er geen grond is om aan te nemen dat de beschikking tot ontbinding voor zover rechtens vereist enigerlei andere werking – met name ten aanzien het tijdstip van het verschuldigd worden van de vergoeding – zou moeten hebben dan ingeval geen sprake zou zijn geweest van het nietige ontslag op staande voet. Zoals werkgever terecht heeft aangevoerd vorderde de werknemer in het hiervoor bedoelde door de Hoge Raad beoordeelde geschil de wettelijke rente over de ontslagvergoeding vanaf de dag dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk had ontbonden. Het is evenwel niet duidelijk wat werkgever daarmee precies wil betogen nu de gefixeerde schadevergoeding vanwege de verhoging in de betaling van een geldsom, de wettelijke rente, niet kan worden toegewezen over een geldsom die niet opeisbaar is. Uit de uitspraak van de Hoge Raad volgt ondubbelzinnig dat de vergoeding zelf opeisbaar is vanaf de dag waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden. Vordering van werkgever wordt afgewezen. (Vzngr. Rechtbank ‘s-Gravenhage 12 februari 2009, LJN BH9019)

Werkgever heeft inmiddels de CWI verzocht de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen tegen 31 maart 2009 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Werknemer verzoekt thans voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden. Aan dit verzoek legt werknemer ten grondslag dat hem zodoende de rechtsgang van kennelijk onredelijk ontslag wordt bespaard. De kantonrechter oordeelt als volgt. Voorop moet worden gesteld dat een werknemer ingevolge art. 7:685 BW ‘te allen tijde’ om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan verzoeken. Het feit dat reeds vaststaat dat het dienstverband uiterlijk 1 april 2009 zal eindigen staat aan de ontvankelijkheid van het verzoek dan ook niet in de weg. Dat neemt niet weg dat voor ontbinding slechts plaats is na verandering van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve direct of na korte termijn behoort te eindigen. Daarvan is de kantonrechter niet gebleken. Dat voor werknemer een ontslagvergunning is aangevraagd en verkregen en dat werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer tegen 1 april 2009 heeft opgezegd zonder aan hem een vergoeding aan te bieden zodat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tegen voornoemde datum eindigt, is weliswaar een verandering van omstandigheden, maar zonder bijkomende omstandigheden niet van dien aard dat daarom de arbeidsovereenkomst vóór 1 april 2009 zou dienen te eindigen. Hoewel de kantonrechter de wens van werknemer om snel duidelijkheid te krijgen over een eventueel toe te kennen vergoeding niet onbegrijpelijk vindt, valt zo’n wens niet aan te merken als een verandering van omstandigheden die – op zichzelf beschouwd – ontbinding rechtvaardigt. Volgt afwijzing verzoek. (Ktr. ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, LJN BH9839)

De werknemer was sinds 17 september 1979 als buschauffeur in dienst bij (de rechtsvoorgangers van) Arriva Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Arriva). Als gevolg van een lichamelijke beperking werd de werknemer vanaf 1 januari 2006, naast zijn werkzaamheden als buschauffeur, voor ongeveer 50% van zijn arbeidstijd ingezet als buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA’er) bij Arriva. Als gevolg van de overgang van de vervoersconcessie waarvoor de werknemer werkzaam is, ging de werknemer op 10 december 2006 van rechtswege over naar de nieuwe concessiehouder, Connexxion. Bij Connexxion wordt de werknemer uitsluitend tewerkgesteld als chauffeur volgens een rooster dat rekening houdt met zijn lichamelijke beperking. De werknemer vordert tewerkstelling bij Connexxion in de combifunctie die hij voorheen bij Arriva vervulde, stellende dat alle rechten en plichten uit zijn arbeidsovereenkomst op grond van art. 37 van de Wet personenvervoer van rechtswege zijn overgegaan en hieronder tevens zijn gecombineerde werkzaamheden als BOA’er en buschauffeur vallen. Het hof overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of Connexxion de werknemer heeft kunnen tewerkstellen zoals zij heeft gedaan, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot de litigieuze tewerkstelling aanleiding hebben gegeven en de aard en de ingrijpendheid daarvan. Daarbij dient mede – naast het belang van Connexxion en de door haar gedreven onderneming – de positie van de werknemer en zijn belang bij het ongewijzigd blijven van de eertijds verrichte werkzaamheden in aanmerking te worden genomen. Het hof constateert dat de werknemer de laatste elf maanden van zijn arbeidsovereenkomst met Arriva voor ongeveer 50% werd ingezet als BOA’er. De werknemer kan naar het oordeel van het hof echter niet verlangen dat Connexxion haar organisatie evenzo inricht als Arriva dat deed. Voorts kon Connexxion naar het oordeel van het hof tot het besluit komen dat de werknemer niet geschikt was voor de door hem nagestreefde functie van medewerker support bij Connexxion. Hoewel het hof erkent dat de werknemer ook zonder medische noodzaak belang heeft bij meer gevarieerde werkzaamheden dan alleen chauffeur, betekent dit, gelet op het arbeidsverleden van de werknemer, naar zijn oordeel niet dat de nu door de werknemer bij Connexxion verrichte werkzaamheden door hun meer eenzijdig karakter geen passende tewerkstelling zouden vormen. (Hof Leeuwarden 17 maart 2009, LJN BH9815. Zie ook Opmaat Arbeidsrecht, nieuwsbericht 2009/76)

De werknemer was sinds 17 september 1979 als buschauffeur in dienst bij (de rechtsvoorgangers van) Arriva Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Arriva). Als gevolg van een lichamelijke beperking werd de werknemer vanaf 1 januari 2006, naast zijn werkzaamheden als buschauffeur, voor ongeveer 50% van zijn arbeidstijd ingezet als buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA’er) bij Arriva. Als gevolg van de overgang van de vervoersconcessie waarvoor de werknemer werkzaam is, ging de werknemer op 10 december 2006 van rechtswege over naar de nieuwe concessiehouder, Connexxion. Bij Connexxion wordt de werknemer uitsluitend tewerkgesteld als chauffeur volgens een rooster dat rekening houdt met zijn lichamelijke beperking. De werknemer vordert tewerkstelling bij Connexxion in de combifunctie die hij voorheen bij Arriva vervulde, stellende dat alle rechten en plichten uit zijn arbeidsovereenkomst op grond van art. 37 van de Wet personenvervoer van rechtswege zijn overgegaan en hieronder tevens zijn gecombineerde werkzaamheden als BOA’er en buschauffeur vallen. Het hof overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of Connexxion de werknemer heeft kunnen tewerkstellen zoals zij heeft gedaan, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot de litigieuze tewerkstelling aanleiding hebben gegeven en de aard en de ingrijpendheid daarvan. Daarbij dient mede – naast het belang van Connexxion en de door haar gedreven onderneming – de positie van de werknemer en zijn belang bij het ongewijzigd blijven van de eertijds verrichte werkzaamheden in aanmerking te worden genomen. Het hof constateert dat de werknemer de laatste elf maanden van zijn arbeidsovereenkomst met Arriva voor ongeveer 50% werd ingezet als BOA’er. De werknemer kan naar het oordeel van het hof echter niet verlangen dat Connexxion haar organisatie evenzo inricht als Arriva dat deed. Voorts kon Connexxion naar het oordeel van het hof tot het besluit komen dat de werknemer niet geschikt was voor de door hem nagestreefde functie van medewerker support bij Connexxion. Hoewel het hof erkent dat de werknemer ook zonder medische noodzaak belang heeft bij meer gevarieerde werkzaamheden dan alleen chauffeur, betekent dit, gelet op het arbeidsverleden van de werknemer, naar zijn oordeel niet dat de nu door de werknemer bij Connexxion verrichte werkzaamheden door hun meer eenzijdig karakter geen passende tewerkstelling zouden vormen. (Hof Leeuwarden 17 maart 2009, LJN BH9815. Zie ook Opmaat Arbeidsrecht, nieuwsbericht 2009/76)

X is als schoonmaker in dienst getreden bij RS Cleaning. Hij werkt met 3 collega’s op het project Vion. Dit project is op enig moment gegund aan ISS. Op grond van artikel 50 van de cao heeft ISS aan X een arbeidsovereenkomst aangeboden. X heeft dit aanbod geweigerd. RS Cleaning stelt zich op het standpunt dat X vanwege een overgang van onderneming in dienst is getreden van ISS en betaalt daarom geen loon meer. X vordert loondoorbetaling. Vastgesteld wordt dat er twee van de vier schoonmakers zijn overgegaan naar ISS, waarvan er één op het project Vion tewerk is gesteld. Het hof oordeelt dat er geen economische eenheid is overgegaan naar ISS. Hiervoor is voormelde vaststelling, tezamen met het feit dat X een aanbod voor een arbeidsovereenkomst heeft gekregen, onvoldoende. RS Cleaning is dan ook gehouden het loon aan X te betalen. (Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2009, LJN BI1457)

X is als schoonmaker in dienst getreden bij RS Cleaning. Hij werkt met 3 collega’s op het project Vion. Dit project is op enig moment gegund aan ISS. Op grond van artikel 50 van de cao heeft ISS aan X een arbeidsovereenkomst aangeboden. X heeft dit aanbod geweigerd. RS Cleaning stelt zich op het standpunt dat X vanwege een overgang van onderneming in dienst is getreden van ISS en betaalt daarom geen loon meer. X vordert loondoorbetaling. Vastgesteld wordt dat er twee van de vier schoonmakers zijn overgegaan naar ISS, waarvan er één op het project Vion tewerk is gesteld. Het hof oordeelt dat er geen economische eenheid is overgegaan naar ISS. Hiervoor is voormelde vaststelling, tezamen met het feit dat X een aanbod voor een arbeidsovereenkomst heeft gekregen, onvoldoende. RS Cleaning is dan ook gehouden het loon aan X te betalen. (Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2009, LJN BI1457)

In dit artikel bespreekt de auteur de verschillende wijzen waarop de medezeggenschap wordt ingevuld bij de arbeidsvoorwaarde pensioen. Bij de meeste werkgevers geldt een collectieve pensioenregeling, ofwel een (verplichte) bedrijfstakpensioenregeling en/of meerdere collectieve (aanvullende) pensioenregelingen die worden afgesproken met de vakbonden in het kader van cao-overleg of soms met de ondernemingsraad (OR). De auteur bespreekt achtereenvolgens de wijze waarop de medezeggenschap is vormgegeven indien sprake is van (i) een bedrijfstakpensioenregeling ondergebracht bij een bedrijfstakpensioenfonds (BPF), (ii) een collectieve pensioenregeling ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds (OPF) en (iii) een collectieve pensioenregeling ondergebracht bij een verzekeraar. Zij concludeert dat de medezeggenschap in deze drie gevallen op verschillende manieren is geregeld. De auteur besluit het artikel met een overzicht van de wijze waarop de medezeggenschap is geregeld indien een (collectieve) pensioenregeling is ondergebracht bij een BPF, OPF of een verzekeraar en concludeert dat de regelgeving op het gebied van (mede)zeggenschap bij pensioen nog voor verbetering en verduidelijking vatbaar is. (ArbeidsRecht 2009, 20, M.A.Kuyt-Fokkens)

Vas Nunes bepleit dat de uitzondering van leeftijdsontslag in art. 7 lid 1 onder b van de WGBL in strijd is met de Kaderrichtlijn gelijke behandeling 2000/78. (TAP 2009/02, p. 66)

Het beding in de arbeidsovereenkomsten van vliegers van KLM dat die overeenkomsten van rechtswege eindigen op (in beginsel) hun 56ste jaar is objectief gerechtvaardigd leeftijdsonderscheid. (Ktr. Amsterdam 22 december 2008, PJ 2009, 35)

Deze zaak betreft een geschil tussen een werknemer en FNV Bondgenoten over plaatsing van de werknemer op de kandidatenlijst van FNV voor de ondernemingsraadverkiezingen. FNV heeft geweigerd om de werknemer te plaatsen op de kandidatenlijst die FNV op de grond van artikel 9 WOR voor de verkiezingen van de OR mag indienen, omdat de werknemer niet bereid is de FNV-richtlijnen uit te dragen bij een eventuele verkiezing in de OR. In kort geding vordert de werknemer veroordeling van FNV om hem alsnog op de kandidatenlijst te plaatsen. De voorzieningenrechter stelt eerst vast dat de door FNV gestelde voorwaarde voor plaatsing op de kandidatenlijst geen verplichting is waarop artikel 2:27 lid 4 onder c BW van toepassing is (deze verplichting hoeft daarom niet in de statuten van FNV te zijn opgenomen). FNV heeft voorts in redelijkheid kunnen beslissen om de werknemer niet op de kandidatenlijst te plaatsen. Het is immers niet onbegrijpelijk dat wanneer FNV een kandidaat voordraagt voor de OR, zij als voorwaarde stelt dat deze kandidaat toezegt binnen de OR het beleid van FNV (in ruime zin) uit te zullen dragen. Verder is niet aannemelijk geworden dat door het stellen van voorwaarden aan de kandidaatstelling de werknemer het passief kiesrecht (ex artikel 6 lid 3 WOR) ontnomen wordt: de werknemer kan als vakbondslid ook kandidaat op de zogenoemde “vrije lijst” zijn voor werknemers die geen lid zijn van een vakbond. Voorts gaat het er bij de verkiezingen om welke kandidaat individueel de meeste stemmen krijgt en niet welke lijst. De voorzieningenrechter wijst de vordering van de werknemer daarom af. (Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 16 februari 2009, «JAR» 2009/89, “FNV Bondgenoten”)

Werknemer is bij de Arbo Unie werkzaam als bedrijfsarts en krijgt daar al 6 jaar lang een extra toeslag voor extra werkzaamheden. Arbo Unie wil deze afspraak omtrent de toeslag eenzijdig wijzigen om financiële/economische redenen. De kantonrechter heeft hieromtrent overwogen dat ook al heeft de Arbo Unie telkens bij de terugkerende afspraken vermeld dat het om een tijdelijke afspraak gaat, het niet vanzelfsprekend is dat zij deze afspraak eenzijdig en plotseling in april 2007 kon beëindigen, met als argument financieel/economische redenen en verminderd werkaanbod. De vermindering van het werkaanbod was in augustus 2004 al bekend, maar desondanks heeft Arbo Unie in 2005 en 2006 toch nieuwe afspraken gemaakt met werknemer. Zo’n plotselinge eenzijdige beëindiging is niet in overeenstemming met de eisen van goed werkgeverschap. De kantonrechter verklaart daarom voor recht dat Arbo Unie de toeslag niet per 1 april 2007 eenzijdig had mogen beëindigen. De vraag of werknemer recht heeft op voortzetting van de extra toeslag van 1 april 2007 wordt negatief beantwoord. Die vraag moet de kantonrechter, daar waar werknemer een ongeclausuleerde voortzetting vordert, negatief beantwoorden. De toeslag is geen definitief bestanddeel van zijn salaris geworden. In zoverre wordt de vordering afgewezen. Dit betekent niet dat werknemer geen recht meer zou kunnen laten gelden op de extra toeslag voor extra werkzaamheden na 1 april 2007, maar dat is niet gevorderd. De kantonrechter kan niet de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de ongeclausuleerde voortzetting van de toeslag vanaf 1 april 2007 afwijzen en op eigen initiatief een andere beslissing geven, dan zou zij immers buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Voor het geval de Arbo Unie en werknemer overleg gaan voeren om een tweede gang naar de rechter te voorkomen overweegt de kantonrechter nog dat een voortzetting van de extra toelage gedurende een periode van twee jaar in de gegeven omstandigheden haar, in overeenstemming met de eisen van goed werkgeverschap voorkomt. (Ktr. Arnhem 20 maart 2009, LJN BI1187)

De schrijvers, lid van de werkgroep die bezig is deze werkwijzer te herzien, reageren op een artikel van Van Bouwens en De Groot in TRA 2009/1 p. 5 waarin zij, kort gezegd, de hang naar demedicalisering van arbeidsconflicten te ver ten nadele van de (als gevolg van een arbeidsconflict vaak wel degelijk zieke) werknemer doorgeschoten vinden. (P.C. Vas Nunes en R.A. Heida, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, «TAP» 2009/3, p. 105)

De schoonmaakwerkzaamheden op Luchthaven Schiphol worden anders ingedeeld. FNV stelt in dat verband een aantal eisen aan diverse schoonmaakbedrijven, waarop niet positief wordt ingaan. FNV roept een staking uit. De schoonmaakbedrijven vorderen in kort geding dat de staking wordt afgelast. De schoonmaakbedrijven menen dat het hier om een cao-conflict gaat die eerst dient te worden voorgelegd aan een geschillencommissie. De Ktr. verwerpt deze stelling en oordeelt dat FNV op specifieke punten verdergaande eisen kan stellen dan de minimumbepalingen van de cao, zonder de geschillencommissie hierbij te hoeven te betrekken. De krt. oordeelt verder dat de staking is gedekt door artikel 6 lid 4 ESH. De staking is een ‘ultimum remedium’ en de door FNV gestelde termijn was in het licht van een vooraankondiging niet onredelijk kort. De vraag rest of in een democratische samenleving het noodzakelijk is om de staking te beperken voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid en de goede zeden. Dit wordt ingevuld door artikel 6:162 BW. Deze staking hoeft niet te worden beperkt. Dat de schade zeer groot zou kunnen zijn, maakt de actie ook niet onrechtmatig. De vordering wordt afgewezen.

Sociaal plan geeft 55-plussers recht op herplaatsingsinspanning en suppletie, jongeren op kantonrechtersformule (C = 1,75). De CGB vond dit strijdig met de WGBL (oordeel 2005-255). Het hof vindt het ontslag van een 55-plusser kennelijk onredelijk vanwege het te grote verschil tussen de beide regelingen. (Hof Amsterdam 26 juni 2008, RAR 2009, 30)

Gepensioneerden eisen van ING nakoming van betaling van werkgeversbijdrage aan ziektekostenverzekering. Deze bijdrage is afgeschaft bij cao van 2006. Op dat moment waren de gepensioneerden echter niet meer werkzaam voor ING. De Ktr. oordeelt dat de pensioenregeling van de gepensioneerden enkel op een eerdere cao is gebaseerd. In de cao van 2006 is bepaald dat deze cao op gepensioneerden van toepassing is. Dat staat de Wet op de CAO toe. De wijziging is daardoor ook van toepassing op de gepensioneerden.

De FRV is een niet representatieve vakbond opgericht door (voormalig) werknemers van NS. NS erkent 4 representatieve vakbonden. Deze vakbonden hebben recht op (i) toelating tot overleg, inzage in stukken en vakbondsfaciliteiten, (ii) fiscaal aantrekkelijke inhouding van vakbondcontributie op het brutosalaris van werknemers en (iii) participatie in cao-onderhandelingen. FRV vordert in kort geding voldoening van de eerste 2 rechten. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat NS onrechtmatig handelt door haar niet op gelijke wijze als de representatieve vakbonden te behandelen. De ktr. oordeelt dat een ondernemer de vrijheid toekomt om te kiezen met welke vakbond wordt overlegd. Als een vakbond representatief is, kan van dit beginsel worden afgeweken. Niet aannemelijk is dat FRV in overleg een zodanige inbreng zal hebben dat toegang haar niet kan worden onthouden, terwijl NS een belang heeft te waken tegen een dreigende versnippering van het collectief overleg. Wel wordt door de ktr. toekenning van het tweede recht toegewezen, omdat er geen objectieve rechtvaardiging is voor dit onderscheid. (Ktr. Utrecht 1 april 2009, LJN BH9295)

Werkgever is een detacheringsbedrijf, waarbij werknemer in dienst is in de functie van projectmanager. Op 23 januari 2008 hebben werkgever en werknemer een overeenkomst getekend, genaamd ‘Voorstel overeenkomst inzake outplacement’, wegens tegenvallende prestaties van de werknemer. Werkgever en werknemer hebben beide uitvoering gegeven aan de outplacementovereenkomst, hetgeen echter niet tot gevolg heeft gehad dat werknemer in dienst is getreden bij een andere werkgever. Werknemer is ten tijde van het outplacementtraject vrijgesteld van werk bij werkgever (sinds eind januari 2008).Werkgever verzoekt ontbinding. De kantonrechter oordeelt dat werknemer niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er sprake is van een onder dwang getekende outplacementovereenkomst. Voorts geeft de kantonrechter aan dat – gelet op de inhoud van de outplacementovereenkomst – de bedoeling van partijen was om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, mede gezien het feit dat de werknemer al een jaar niet meer werkzaam was bij de werkgever. Derhalve oordeelt de kantonrechter dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar is. De financiële offers die werkgever in het kader van de outplacementovereenkomst heeft gemaakt dienen gezien het doel van de outplacementovereenkomst in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de vergoeding. Vaststaat dat werknemer een jaar lang geen arbeid heeft verricht voor werkgever, zodat werknemer zich volledig kon toeleggen op de outplacementbegeleiding. Derhalve oordeelt de kantonrechter dat werknemer thans nog aanspraak maakt op een vergoeding die ongeveer overeenkomt met het verschil tussen de uitkomst van de kantonrechtersformule bij toepassing van correctiefactor C = 1 en de salariskosten ad € 56.000 alsmede de begeleidingskosten ad € 10.000. De kantonrechter is van oordeel dat voor de berekening van de vergoeding de ‘oude’ kantonrechtersformule dient te worden toegepast. Immers, waar hiervoor werd overwogen dat de overeenkomst moet worden beschouwd als een afspraak tussen partijen in het kader van de voorgenomen beëindiging van hun dienstverband en om die reden de kosten van de uitvoering voor in mindering mogen strekken op de thans toe te kennen vergoeding, brengt een consequente redenering mee dat ook de berekening van de billijke vergoeding naar dat moment in de tijd wordt teruggeplaatst. De kantonrechter stelt een vergoeding van ad € 56.500 vast. (Ktr. Zwolle 13 maart 2009, LJN BH8930)

In deze zaak gaat het om de vraag wat de strekking is van het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen relatiebeding. Volgens vaste jurisprudentie kan deze vraag niet enkel worden beantwoord op grond van taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Vaststaat dat in de vaststellingsovereenkomst niet is omschreven wat het relatiebeding inhoudt, behoudens dat het ziet op de vier daarbij genoemde klanten en dat het voor 1 jaar geldt. Voorts staat vast dat de vaststellingsovereenkomst de voorwaarden regelt waaronder partijen de beëindiging van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst hebben willen doen plaatsvinden. Die vaststellingsovereenkomst kan dan ook niet los worden gezien van de tussen partijen per 1 januari 2007 tot stand gekomen arbeidsovereenkomst. Op die arbeidsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing. In artikel 23 van deze algemene voorwaarden is een relatiebeding opgenomen. Dit omhelst een specifiek verbod tot het verrichten van werkzaamheden voor klanten van ex-werkgever. De kantonrechter stelt dat het regelmatig voorkomt dat onder de noemer ‘relatiebeding’ in de arbeidsovereenkomst werknemers na afloop van de arbeidsovereenkomst wordt verboden werkzaam te zijn voor klanten van ex-werkgever. Een bijkomend argument waarom naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen relatiebeding geïnterpreteerd moet worden als een verbod voor ex-werknemer om gedurende 1 jaar voor onder meer de gemeente Kampen werkzaam te zijn, vormt de omstandigheid dat ook ex-werknemer zelf voor de mondelinge behandeling daar steeds vanuit is gegaan. Al met al gaat de kantonrechter er vanuit dat partijen met de bepaling in de vaststellingsovereenkomst de bedoeling hebben gehad dat ex-werknemer, behoudens toestemming van ex-werkgever, gedurende 1 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen werkzaamheden zou mogen verrichten voor de gemeente Kampen.

Anders dan de CGB (oordeel 2004-27) is de onderhavige uitsluiting van een categorie werknemers waarin vrouwen oververtegenwoordigd zijn obj. gerechtvaardigd, ondanks dat de werkgeefster haar beleid niet consequent toepaste (één man nam wél deel aan de regeling). (Hof Leeuwarden 27 januari 2009, PJ 2009, 51)

Werkneemster krijgt geen loonsverhoging vanwege beoordeling. Deze is beïnvloed door langdurige afwezigheid vanwege fibromyalgie. Indirect onderscheid h/cz niet obj. gerechtvaardigd. (CGB-oordeel 2009-14)

Aan de arresten van het HvJEG van 28 september 1994 inzake Vroege en Fisscher is in de media zoveel aandacht besteed dat de vijfjarige verjaringstermijn van een vordering gebaseerd op verboden uitsluiting van vrouwen aan een pensioenregeling toen ging lopen. (Hof ‘s-Gravenhage 17 maart 2009, LJN BH9352)

Na bovengenoemde uitspraak is door ongeveer 300 van de 1000 schoonmakers op Schiphol gestaakt. FNV heeft nieuwe stakingsacties aangekondigd. Nu vordert Schiphol in kort geding een verbod op stakingen. De ktr. oordeelt dat de nieuwe stakingsactie voortvloeit uit het nog steeds bestaande belangengeschil tussen de schoonmaakbedrijven en FNV. Dit brengt mee dat deze acties in beginsel geduld moeten worden als een rechtmatige uitoefening van het grondrecht in artikel 6 lid 4 ESH. Dat er voor Schiphol aanmerkelijke financiële schade dreigt, maakt dit niet anders. Ook in deze procedure wordt het stakingsrecht niet verder beperkt. Schiphol slaagt er niet in voldoende aannemelijk te maken dat er bij de vorige staking sprake is geweest van het hinderen van werkwilligen, intimidatie, opzettelijke vervuiling, wildplassen en spuiten van graffiti. Hierdoor is er geen noodzaak aanwezig om het stakingsrecht te beperken. Daarnaast heeft FNV aangegeven toe te zien op opzettelijke vernielingen en vervuilingen en dat zij niet zal oproepen tot intimidatie of bezetting. De vordering wordt afgewezen.

Piloot wordt in juni 2002, na een ziekteperiode van ruim drie jaar, arbeidsgeschikt verklaard, is ondertussen zijn vliegbrevet kwijtgeraakt. Hierdoor kan hij pas in mei 2003 (en bovendien slechts in een lagere functie) worden ingezet. Heeft hij recht op loon over de tussengelegen elf maanden? Verweer werkgever (1) piloot was tot mei 2003 ziek voor zijn functie (dus geen loon want de art. 629-periode is verstreken) subsidiair (2) risico ex art. 628 niet voor werkgever. Kantonrechter: piloot was niet ziek en risico niet-werken is voor werkgever die dus ex art. 628 loon (volledig) moet betalen. (Ktr. Haarlem 11 maart 2009, LJN BH6517)

Werkgeefster heeft een workshop dansen op rollerskates georganiseerd. Werkneemster komt hierbij ten val en breekt haar linkerpols en er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. Werkneemster houdt werkgeefster aansprakelijk voor de geleden schade. De kantonrechter wijst de vordering af, maar het hof vernietigt het vonnis en wijst de vordering alsnog toe ex art. 7:611 BW. De Hoge Raad stelt voorop dat het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:658 BW, heeft afgewezen op de grond dat niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van werkneemster, omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt. Uitgangspunt is derhalve dat het ongeval tijdens de festiviteit overkomen niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van werkgeefster ex art. 7:658 BW. Ook kan een werkgever aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van de werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, gezien de omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen als goed werkgever. Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of dit laat doen waaraan een bijzonder risico op schade verbonden is voor de deelnemende werknemers, uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. In dit geval heeft het hof met inachtneming van de omstandigheden van het geval kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van de activiteit voor de werkgeefster een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht bestond, die zij niet is nagekomen. Schending van die plicht leidt daarom tot aansprakelijkheid voor de schade van het ongeval ex art. 7:611 BW jo. art. 6:74 BW.

Met ingang van 1 september 2008 is de werkneemster, restaurantmedewerkster, op grond van de art. 7:662 e.v. BW van rechtswege overgegaan naar de verkrijger van de onderneming van haar voormalige werkgever. In 1993 stemde zij op verzoek van haar voormalige werkgever in met de vermindering van haar arbeidsduur van 40 naar 24 uur per week op voorwaarde dat zij op 3 vaste dagen per week 8 uur zou werken. Tot 1 september 2008 heeft de werkneemster op de maandagen, de dinsdagen en de woensdagen telkens 8 uur per dag gewerkt. Omdat de verkrijger niet bereid is de werkneemster op deze vaste dagen in te roosteren, vordert zij in kort geding de veroordeling van de verkrijger haar op straffe van een dwangsom op deze vaste dagen in te roosteren. De verkrijgende werkgever voert hiertegen onder meer aan dat (i) de vaste werkdagen geen voor overgang vatbaar recht zijn in de zin van art. 7:663 BW, (ii) een ontslag op grond van ETO-redenen bij overgang van onderneming stand houdt mits dit niet een direct gevolg is van de overgang en analoog hieraan kan worden geredeneerd dat een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden op grond van ETO-redenen onder diezelfde voorwaarden ook gerechtvaardigd zou moeten zijn en (iii) de werkneemster op grond van een belangenafweging tussen partijen geen aanspraak zou kunnen maken op de vaste werkdagen en als goed werkneemster verplicht is zich te schikken naar de opgestelde roosters. De kantonrechter wijst de vorderingen van de werkneemster toe. Hij overweegt allereerst dat art. 7:663 BW geen onderscheid maakt tussen op geld waardeerbare en andere rechten van de werknemer die bij overgang van een onderneming in de zin van die bepaling betrokken is. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat uit de tweede zin van art. 4 van de Richtlijn overgang van onderneming – waarin is opgenomen dat het ontslagverbod wegens overgang van onderneming geen beletsel vormt voor ontslagen op grond van ETO-redenen die wijzigingen van de werkgelegenheid meebrengen – voor de verkrijgende werkgever niet het recht voortvloeit het rooster van de werkneemster aan te passen. Indien deze redenering zou worden gevolgd, zou dit immers betekenen dat de verkrijger alle haar (om economische, technische of organisatorische redenen) onwelgevallige arbeidsvoorwaarden eenzijdig zou kunnen wijzigen. Die consequentie kan niet worden aanvaard. Ook het beroep van de verkrijgende werkgever op een belangenafweging als gevolg waarvan de werkneemster geen beroep zou kunnen doen op haar vaste werkdagen wijst de kantonrechter af. De kantonrechter wijst er daarbij op dat de verkrijgende werkgever niet bereid was tot overleg met de werkneemster over aanpassing van haar vaste werkdagen en niet inging op het voorstel van de werkneemster, inhoudende dat zij bereid was ook op andere dagen te werken, zolang het dagen van acht uur in de periode van maandag tot en met vrijdag zouden zijn. Voorts brengt de verplichting van de werkneemster zich als goed werkneemster te gedragen naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat zij zich zonder meer heeft aan te passen aan de wensen van de verkrijgende werkgever omtrent haar inroostering. (Rb. Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad 16 maart 2009, LJN BH8942)

Op 28 april 2009 is het verslag van de vaste commissie van Justitie inzake bovengenoemd wetsvoorstel verschenen. Uit het verslag blijkt dat de leden van de commissie een aantal kritische opmerkingen en vragen hebben gesteld over het wetsvoorstel. Onder meer wordt gevraagd wat de meerwaarde is van het voorgestelde (vrijblijvende) spreekrecht ten opzichte van het adviesrecht zoals opgenomen in artikel 25 WOR. Ook vragen de leden van de commissie zich af waarom niet alle ondernemingen die een jaarrekening openbaar moeten maken onder dit wetsvoorstel vallen en waarom er geen sanctie is gesteld op het niet naleven van het spreekrecht. Tevens komt de vraag aan de orde waarom werknemers in het buitenland worden uitgesloten en in hoeverre dit wetsvoorstel afwijkt van het SER-advies inzake Evenwichtig Ondernemingsbestuur. Indien de in het verslag gestelde vragen en opmerkingen voldoende worden beantwoordt, acht de commissie het wetsvoorstel klaar voor openbare behandeling in de Tweede Kamer. (Kamerstukken II 2008/09 31 877, no. 4)

Werkneemster had samen met haar echtgenoot een particulier gezinshuis. Hier verzorgden zij drie kinderen met verstandelijke beperkingen die onder voogdij van de William Schrikker Groep stonden. Ten aanzien van twee van de kinderen bestond een zorgovereenkomst, waarin vermeld werd dat het ging om een arbeidsovereenkomst. Op 1 juli 2005 is werkneemster voor 1 jaar in dienst getreden van de Stichting Zorgverlening ’s Heeren Loo. Vanaf 13 mei 2006 heeft werkneemster niet meer gewerkt en is de zorg voor de drie kinderen door medewerkers van de stichting overgenomen. Werkneemster heeft zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst met de stichting niet van rechtswege is geëindigd. De kantonrechter heeft dit afgewezen. Werkneemster stelt voorts hoger beroep in. Het hof overweegt dat de zorgovereenkomsten met de kinderen rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Het feit dat de kinderen niet in staat waren gezag uit te oefenen over werkneemster, brengt niet mee dat geen sprake was van arbeidsovereenkomsten. De wetgever heeft voor zorgovereenkomsten geen aparte regeling willen maken, maar heeft aangesloten bij het gewone arbeidsrecht. De voogdij-instelling is aangemerkt als ‘feitelijk’ werkgever. WSG was ook bevoegd instructies te geven, waardoor aan het criterium van gezagsverhouding is voldaan. De arbeidsovereenkomst kan tot slot niet worden gezien als een voortgezette arbeidsovereenkomst ex art. 7:667 lid 4 BW, omdat de identiteit van het werk daarvoor te sterk gewijzigd is. Werkneemster bleef namelijk wel voor de kinderen zorgen, maar de beloning werd gewijzigd, werkneemster kreeg een direct leidinggevende en moest werken binnen gestelde kaders. Ook telt het voor het hof mee dat het initiatief tot indiensttreding bij de stichting van werkneemster is uitgegaan. Dit betekent al met al dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. (Gerechtshof Leeuwarden 24 maart 2009, «JAR» 2009/127, LJN BI0886)

Volgens Luxemburgs recht kan een tijdens zwangerschap ontslagen werkneemster alleen voortzetting van haar arbeidsovereenkomst eisen, niet schadevergoeding. De A-G vindt dit strijdig met richtlijn 76/207. Vgl. art. 7:647 lid 4 en 677 lid 5 BW en de overeenkomstige bepalingen in de Awgb, WGB h/cz en WGBL, die de werkgever bij schending ‘niet schadeplichtig’ maken (daargelaten wat dit betekent). (Conclusie A-G 31 maart 2009, HvJ EG zaak C-63/08 inz. Pontin/F-Comalux)