Aflevering 5

In TAP 2009/2 betwijfelt Peter Vas Nunes of pensioenontslag bij 65 jaar (althans de AOW-gerechtigde leeftijd) in lijn is met de Kaderrichtlijn die onder meer leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid verbiedt. Ik meen dat de kans dat het HvJ EG het Nederlandse pensioenontslag bij 65 jaar in strijd met die richtlijn acht, klein is. Hieronder zet ik uiteen waarom.

In deze tijden van economische crisis neemt de behoefte van werkgevers aan bedrijfseconomische ontslagen toe. Onder de werknemers die op grond van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komen voor ontslag, kunnen zich ook zieke werknemers bevinden. Het is niet mogelijk om de arbeidsovereenkomst van deze werknemers op te zeggen met toestemming van UWV WERKbedrijf, omdat er sprake is van een opzegverbod gedurende de eerste twee jaren van ziekte. De principiële vraag die zich voordoet bij ontslag van de zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen is of de zieke werknemer, die volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, vanwege de reflexwerking van het opzegverbod in de ontbindingsprocedure dient te worden beschermd ten nadele van een niet-zieke collega-werknemer, die op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt. En, in het verlengde daarvan: heeft de werkgever (bijkomende) bijzondere omstandigheden nodig indien ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen wordt verzocht of is selectie van de zieke werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voldoende grond voor ontbinding?

In TAP nr. 3 hebben mr. A. Birkhoff en mr. dr. M.M. Koevoets het artikel ‘Is het BW klaar voor de pensioengerechtigde werknemer?’ geschreven.De auteurs willen twee vragen beantwoorden.1. Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij en wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer?2. Is de pensioengerechtigde leeftijd een rechtsgeldige reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst?

Richtlijn 2001/23/EG die ziet op het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen1 (‘Richtlijn’) heeft met haar voorgangers2 tot veel jurisprudentie van het Hof van Justitie (‘HvJ’) geleid.3 Desondanks heeft de Richtlijn nog niet al haar geheimen prijsgegeven. Het HvJ moet er nog regelmatig aan te pas komen om uitleg te geven, zelfs als het om fundamentele vraagstukken gaat. Bij de interpretatie van de Richtlijn wordt vaak teruggevallen op de achtergrond en met name de doelen van de Richtlijn.4 Dit speelt ook een rol in twee recente uitspraken van het HvJ, Juuri5 en Klarenberg6, die in paragrafen 2 en 3 worden besproken. Daarna zal ik in paragraaf 4 deze uitspraken plaatsen in het licht van de doelen van de Richtlijn. Hierin zal worden beargumenteerd dat de doelen die de Richtlijn wil verwezenlijken tegenstrijdig kunnen zijn. In paragrafen 5 en 6 onderzoek ik de mogelijke invloed van beide uitspraken op de Nederlandse rechtspraktijk. Ik rond af met een korte samenvatting en enkele slotopmerkingen in paragraaf 7. Hieraan voorafgaand zal ik in paragraaf 1 kort ingaan op de achtergrond, de doelen en de inhoud van de Richtlijn.

Albert Heijn en anderen hebben met vakbonden verschillende cao’s gesloten. Hierin zijn afspraken gemaakt over adv-uren, vakantie en vakantiebijslag en vaste winstdeelneming. Voor korte parttimers wil Albert Heijn deze toeslagen opnemen in een all-in uurloon. De vakbonden verzetten zich hiertegen. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de cao’s en wetgeving zich niet verzetten tegen een dergelijk all-in uurloon. Voor wat betreft vakantie kan dit alleen maar als Albert Heijn toeziet dat de vakantie ook echt tijdig wordt genoten, hetgeen Albert Heijn doet. (Vzngr. Haarlem 13 maart 2009, RAR 2009, 68)

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de beschikking van de Ondernemingskamer (OK) van het Hof Amsterdam van 2 februari 2009, ARO 2009, 42 (‘Stichting Ambulance Oost’). Zie voor een korte beschrijving van deze zaak TAP Signaleringen/Medezeggenschapsrecht TAP 2009, p. 125. Naar aanleiding van deze beschikking merkt de auteur op dat gebrekkige informatieverstrekking en/of gebrekkige motivering van het besluit in de praktijk de belangrijkste gronden zijn waarop de OK oordeelt dat een ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Een ondernemingsraad (OR) dient concreet aan te geven op welke punten er een gebrek bestaat. In deze zaak oordeelde de OK dat de OR onvoldoende concreet had gesteld in welk opzicht het onderzoek naar alternatieven voor de door de ondernemer gekozen route tekort zou schieten. Vanwege een niet-ontvankelijkheidsverweer van de ondernemer, geeft de auteur voorts aan dat de OK strikt is in zijn oordeel dat de beroepstermijn van art. 26 lid 2 WOR pas begint te lopen vanaf het moment dat de ondernemer de OR (en niet één of meer OR-leden) schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van zijn besluit. Indien geen dag vast te stellen is waarop de OR schriftelijk van het besluit in kennis is gesteld, dan vangt de beroepstermijn aan op het moment dat de OR het gewicht en de reikwijdte van het besluit heeft onderkend c.q. redelijkerwijs had moeten onderkennen. De auteur sluit af met de constatering dat er een potentiële kloof bestaat tussen gelijk hebben en gelijk krijgen: de OK heeft al vaker geoordeeld dat een besluit kennelijk onredelijk was zonder toewijzing van de gevraagde voorzieningen, bijvoorbeeld wegens onvoldoende belang van de OR daarbij of mogelijke schade voor de bedrijfsvoering van de onderneming. (TRA 2009, 38, R.H. van het Kaar)

Gemeente beëindigt i.v.m. reorganisatie postkamer de inhuur van een daar werkzame WSW’er met ernstige sociale beperkingen (gebrek aan inlevingsvermogen, communicatieve vaardigheden, emotionele intelligentie en sociale weerbaarheid), want na reorganisatie is teamwerk vereist waartoe de man blijkens zijn gedrag (onhygiënische persoonlijke verzorging, niet naleven huisregels, enz.) niet in staat zou zijn. CGB: directe ongelijke behandeling o.g.v. h/cz, bovendien geen onderzoek naar doeltreffende aanpassingen. (CGB-oordeel 2009-38)

In deze zaak is werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen aan zijn enkel. Als gevolg hiervan is hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geraakt. Werkgever heeft aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW erkend, maar betwist dat er causaal verband bestaat tussen de door werknemer gemaakte kosten van rechtsbijstand in bezwaar- en beroepsprocedures betreffende een verlaging van zijn WAO-uitkering en het bedrijfsongeval. Werknemer is van mening dat deze kosten vermogensschade vormen die in direct causaal verband staan met het bedrijfsongeval en die tevens hebben te gelden als kosten ter beperking of voorkoming van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 aanhef en sub a BW. Zonder het ongeval zou werknemer immers niet arbeidsongeschikt zijn en zou een WAO-procedure niet aan de orde zijn geweest.Gezien het feit dat werkgever jegens werknemer toerekenbaar tekortgeschoten is (schending zorgplicht), is hij verantwoordelijk voor de letselschade en daarmee samenhangende schadecomponenten. De aard van de aansprakelijkheid en de schade in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de kosten van werknemer gemaakt in het kader van de WAO bezwaar- en beroepsprocedure, in zodanig verband staan met het bedrijfsongeval, dat deze kosten aan werkgever kunnen worden toegerekend. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat een na een bedrijfsongeval arbeidsongeschikt geraakte werknemer bij het voortduren van zijn arbeidsongeschiktheid een beroep doet op de WAO, alleszins in de rede ligt. Daarbij komt nog dat het een gegeven is dat bij de begroting van de schade na het ongeval, rekening gehouden wordt met door het slachtoffer ontvangen uitkeringen, in welk kader de laedens ervan uitgaat dat gelaedeerde zijn aanspraken hieromtrent geldend maakt. Inherent hieraan is dat werknemer bij dreigend (gedeeltelijke) verval van zijn aanspraken zich daartegen, voorzien van deskundige bijstand, in bezwaar en beroep verzet. Causaal verband wordt dan ook aanwezig geacht. (Hof 's-Gravenhage 17 maart 2009, LJN BI2136)

In deze uitspraak gaat het om de vraag of een concurrentiebeding zijn geldingskracht behoudt bij het inbrengen van een onderneming in een andere rechtsvorm. De kantonrechter stelt vast dat bij overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW altijd sprake is van een van rechtswege overgaan van de rechten en verplichtingen op de nieuwe werkgever en van de rechten en verplichtingen van de werknemer tegenover de nieuwe werkgever. Daaronder valt ook het concurrentiebeding. Indien sprake is van inbreng van een onderneming in een andere rechtsvorm zal niet altijd sprake zijn van een overgang van onderneming. Indien dat niet het geval is, dient naar oordeel van de rechter een tussen werknemer en de oude werkgever geldend concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te worden aangegaan met de nieuwe werkgever, ook als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend met die nieuwe werkgever is voortgezet en daarbij de rechtspositie van de werknemer niet wordt aangetast doordat dezelfde arbeidsvoorwaarden blijven gelden. Bepalend in deze zaak is dus of er wel of geen sprake is van overgang van onderneming. De vraag is of er sprake is geweest van een overgang van onderneming bij de inbreng van ‘de voor exploitatie noodzakelijke activa en passiva’ door BV Y in BV Z. De kantonrechter oordeelt dat ook bij (af)splitsing sprake kan zijn van overgang van onderneming als economische eenheid, mits deze eenheid haar identiteit behoudt. Voor de beoordeling daarvan wordt gekeken naar de feitelijke omstandigheden. Vanuit Y zijn slechts inventaris en machines overgedragen aan Z, de volledige voorraad handelsgoederen is achtergebleven in Y. Zonder overdracht van deze goederen is er naar oordeel van de kantonrechter geen sprake van overgang van onderneming. Hierdoor is er dus ook geen sprake van een overgang van alle wederzijdse rechten en verplichtingen en dus ook niet van een concurrentiebeding. Tussen partijen had een nieuw beding moeten worden opgesteld. (Ktr. Emmen 29 april 2009, LJN BI3756)

In de rubriek Verdieping besteedt Verburg aandacht aan de in december 2008 overeengekomen herschikking van de EOR-Richtlijn (de Herschikkingsrichtlijn). Verburg gaat eerst in op het contractmodel dat geldt binnen de Europese medezeggenschap waardoor partijen binnen bepaalde kaders op bedrijfsniveau vrij zijn om het medezeggenschapsniveau via de Europese ondernemingsraad (EOR) zelf te regelen. Voorts bespreekt hij enkele elementen uit de Herschikkingsrichtlijn. Zo codificeert art. 4 lid 4 van de Herschikkingsrichtlijn de rechtspraak van het Europese Hof inzake het verstrekken van informatie ter bepaling van de plicht tot het instellen van een EOR. Ook wijst Verburg erop dat de nadruk die de Herschikkingsrichtlijn legt op het beginsel van de nuttige werking van informatieverschaffing en raadpleging niet helemaal strookt met het vasthouden aan een reguliere vergadering van eenmaal per jaar. Verburg stelt voor om in de praktijk aan te sturen op tweemaal per jaar een reguliere vergadering, en tussendoor bij bijzondere ontwikkelingen. Daarna gaat hij kort in op de ‘multiple layers of information and consultation’: de afstemming tussen de Europese en nationale medezeggenschap. Als laatste bekijkt hij of er inzake de beperking van Europese medezeggenschap tot de transnationale kwesties nog nieuws onder de zon is. Verburg concludeert in dit verband dat een besluit dat slechts één lidstaat rechtstreeks raakt, door zijn geringe omvang daadwerkelijk elders in de EU geen gevolgen heeft en ook geen deel uitmaakt van besluitvorming met transnationale gevolgen, geen transnationale kwestie vormt, ook niet indien het besluit in een andere lidstaat wordt genomen. (TRA 2009, 43, L.G. Verburg)

De auteur bespreekt de beschikking van de OK van het Hof Amsterdam van 26 januari 2009, ARO 2009, 30, waarin de OK oordeelde dat de ondernemingsraden geen belang hadden bij hun verzoek om te bepalen dat de ondernemer(s) in redelijkheid niet heeft (hebben) kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van een geldleningsovereenkomst, nu deze overeenkomst al was beëindigd. De auteur gaat in op de rol die de OR op grond van art. 25 lid 1 sub i WOR (het aantrekken van een belangrijk krediet) kan spelen bij de bewaking van het belang van de onderneming bij de financiering. Of dergelijke besluiten adviesplichtig zijn, hangt volgens de auteur af van de vraag of dit ‘belangrijke’ besluiten zijn, wat weer afhangt van verschillende omstandigheden, zoals de rentelast en de zekerheden die voor de lening moeten worden verstrekt. De auteur meent dat art. 25 lid 1 sub i WOR niet alleen ziet op het aantrekken van een krediet bij een derde, maar ook op een (belangrijke) emissie van aandelen of een aandeelhouderslening. Als probleem bij dit adviesrecht signaleert de auteur dat het vaak gaat om besluiten op het niveau van de aandeelhouders of om concernverhoudingen; het adviesrecht van de dochter-OR kan dan aan de orde komen als deze dochter (mede) uitvoering moet geven aan de geldleningsovereenkomst. Bijzonder aan deze beschikking vindt de auteur ten slotte dat hieruit lijkt voort te vloeien dat een OR ook bij evidente schending van een procedurevoorschrift, zoals het verzuimen advies te vragen, in het verzoekschrift uitvoerig moet motiveren welke inhoudelijke bezwaren hij heeft tegen het besluit. De enkele omstandigheid dat een adviesrecht is geschonden, is blijkbaar niet voldoende voor toewijzing van het verzoek. (TRA 2009, 48, I. Zaal)

(VU, 27 maart 2009)

In het tussenvonnis van 26 maart 2008 is werknemer toegelaten te bewijzen dat zijn functie zo ingrijpend is veranderd, dat daardoor het relatiebeding/concurrentiebeding tussen partijen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Om dat bewijs te leveren heeft werknemer zichzelf en drie andere getuigen naar voren gebracht. Werkgever heeft in contra-enquête twee getuigen doen horen. De kantonrechter oordeelt dat op grond van verklaringen van twee getuigen van werknemer, in samenhang met de door werknemer als partijgetuige afgelegde verklaring, is komen vast te staan dat de functie van werknemer, zowel wat betreft taken als bevoegdheden, vanaf 2001 een zodanige wijziging heeft ondergaan ten opzichte van de functie die werknemer in de daaraan voorafgaande periode bekleedde, dat het relatiebeding/concurrentiebeding een wezenlijk ruimer of inhoudelijk ander bereik heeft gekregen dan hetgeen partijen bij het aangaan van het beding in redelijkheid konden verwachten. Uit hetgeen door de getuigen in contra-enquête is verklaard kan geen bewijs worden afgeleid voor de stelling van werkgever, dat de functie van werknemer geen wijziging heeft ondergaan en dat hij zowel in zijn functie van productmanager als van hoofd inkoop steeds dezelfde werkzaamheden heeft verricht. De kantonrechter verklaart daarom voor recht dat er geen geldig relatiebeding/concurrentiebeding tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. (Ktr. Haarlem 8 april 2009, LJN BI1748)

Werknemer richt ten behoeve van werkgever een bedrijfspand op, met als doel het aan hem te verhuren. Vervolgens is er een arbeidsconflict ontstaan, waarna de onderhandelingen betreffende de huurovereenkomst zijn afgebroken. De vraag of er een huurovereenkomst tot stand is gekomen, wordt door het hof ontkennend beantwoord. Het definitieve huurcontract is begin mei 2003 aan werkgever overhandigd, waarna het op 30 juni 2003 binnen het bedrijf van werkgever is besproken. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van een gave en onvoorwaardelijke instemming van werkgever met dit contract en mededeling daarvan aan werknemer. Bovendien is het huurcontract door geen van partijen ondertekend. Maatstaf voor beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen is dat partijen vrij zijn onderhandelingen af te breken, tenzij dit conform het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Het ontstaan van een arbeidsconflict staat er op zichzelf niet aan in de weg dat werkgever de onderhandelingen afbreekt. Bij een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat er geen basis bestaat voor een vruchtbare samenwerking, is het niet logisch een langdurige huurovereenkomst aan te gaan. Emoties spelen bij een arbeidsconflict vaak een grote rol, waardoor het op een zakelijke wijze met elkaar omgaan wordt bemoeilijkt. Het hof gaat er dan ook van uit dat er geen huurovereenkomst is ontstaan. Wel brengen de omstandigheden van het geval met zich mee dat werkgever in beginsel gehouden is de door werknemer gemaakte kosten te vergoeden. Het hof gaat er daarbij van uit dat de door werknemer na het afbreken van de onderhandelingen genomen beslissingen betreffende de bouw en exploitatie van het bedrijfspand voor rekening en risico van werknemer komen. (Hof ‘s-Gravenhage 7 april 2004, LJN BI1738)

Werknemer is tijdens zijn arbeidsovereenkomst begonnen aan de opleiding tot vrachtwagenchauffeur, maar heeft deze opleiding niet succesvol afgerond. In zijn arbeidsovereenkomst staat het volgende artikel: ‘Alle opleidingen, incl. de applicatiecursus welke verplicht om de vijf jaar dient te worden gevolgd, worden volledig door de werkgever betaald met dien verstande dat e.e.a. verrekend wordt bij de beëindiging van het dienstverband. Per jaar wordt 20% verrekend.’ Werknemer stelt dat dit artikel niet van toepassing is, omdat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd door werkgever. Ook betoogd hij dat redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap aan integrale terugvordering van studiekosten in de weg staan. Werkgever is van mening dat de kantonrechter de vordering onterecht met 20% heeft verminderd. Het hof oordeelt dat het artikel moet worden uitgelegd conform de Haviltex-norm en oordeelt dat een redelijke uitleg van het artikel is dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de studiekosten volgens een glijdende schaal terugbetaald moeten worden, in die zin dat per dienstjaar 20% van de studiekosten wordt kwijtgescholden. De stelling van werkgever dat kwijtschelding pas begint nadat de opleiding succesvol is afgerond, wordt verworpen. Die benadering is niet expliciet in de tekst van het artikel tot uitdrukking gebracht en er is niet gesteld of gebleken dat deze benadering met werknemer besproken is. Het hof oordeelt voorts ex art. 7:611 of redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap aan integrale terugvordering van studiekosten in de weg staan. Terughoudende toetsing acht zij hier op haar plaats, aangezien het hier gaat om toetsing gelijk aan art. 6:248 BW. Het artikel in de arbeidsovereenkomst kan dus enkel buiten toepassing worden gelaten indien toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit is volgens het hof onvoldoende gesteld en gebleken.Dit leidt ertoe dat werknemer de door werkgever gemaakte studiekosten, min 20%, dient te vergoeden. (Hof 's-Gravenhage 17 februari 2009, LJN BI3317)

De auteur analyseert de toepassing van de Richtlijn overgang van onderneming in grensoverschrijdende gevallen. Zij werpt de vraag op of de toepassing hiervan wel de bescherming van de werknemers tot gevolg heeft en stelt dat dit niet zonder meer het geval is. Er zal bij een grensoverschrijdende transactie ook niet altijd sprake hoeven te zijn van een overgang van onderneming. Het feit dat er een grote afstand is tussen de locatie waar de vervreemder en die waar de verkrijger de activiteiten uitoefent, kan worden gebruikt als indicatie dat er geen overgang heeft plaatsgevonden. Als er wel een grensoverschrijdende overgang van onderneming plaatsvindt waardoor de betrokken werknemers worden benadeeld, kan art. 6:665 BW een oplossing bieden. (A. de Jong, De positie van de werknemers bij grensoverschrijdende bedrijfsovergang en outsourcingtransacties, ArbeidsRecht 2009/5)

(TRA 2009/4, p. 19)

Prof. mr. Pennings schrijft in de column van TRA dat hij een groot voorstander is van gelijke behandeling van niet-arbeidsgerelateerde arbeidsongeschikten met slachtoffers van arbeidsongevallen en beroepsziekten in het kader van de WIA. Dit beginsel moet volgens hem echter niet de andere kant op werken, in de zin dat slachtoffers niet even slecht moeten worden behandeld als de niet-arbeidsgerelateerde arbeidsongeschikten. Hij schrijft dat als we dus niet de normen voor slachtoffers willen handhaven voor alle arbeidsongeschikten, dan een speciale regeling nodig is. Hij vindt daarom dat het hoog tijd is de discussie over dit onderwerp niet langer te blokkeren, maar open te staan voor de bijzondere positie van slachtoffers. Hierbij legt hij verband met de werkgeversaansprakelijkheid, vooral met betrekking tot de ongevallen buiten de (directe) werkplek. In dit kader is de private verzekering zoals verlangd door de HR een begin van een oplossing, maar het is echter nog onzeker welke eisen de rechter aan de verzekering zal stellen en of deze in alle gevallen toereikende dekking geeft. Hij vindt het daarom nuttig te denken over een collectieve verzekering. Deze kan een betere risicospreiding en een groter bereik hebben dan een individuele niet-verplichte verzekering. Bovendien kan deze verzekering ook op schade buiten het verkeer betrekking hebben. Een dergelijke regeling geeft ook de gewenste duidelijkheid over de verlangde dekking. Prof. mr. Pennings stelt kortom dat als het in verband met de WIA noodzakelijk is om een extra wettelijke verzekering te maken voor slachtoffers van arbeidsgevallen en beroepsziekten, het voordelen heeft om in deze regeling ook de dekking te regelen voor zaken waar deze wel gewenst is, maar niet, of slechts met moeite, gebaseerd kan worden op de aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. (Prof. mr. F.J.L. Pennings, Het is tijd voor een open discussie over arbeidsgevallen, TRA 2009-4, p. 3-4)

De auteur stelt de vraag centraal wat de rol is en kan zijn van IPR in de spanning die wordt onderkend tussen ‘economische’ en ‘sociale’ Europese doelstellingen. Hij stelt dat het HvJ op verkapte wijze het oorsprongslandbeginsel hanteert in de uitspraken Viking, Laval en Commissie/Luxemburg. Ook geeft hij aan dat IPR kan worden aangewend om sociale doelstellingen te verwezenlijken. IPR kan worden ingezet ter bescherming van de werknemer. (V. van den Eeckhout, Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen Europese fundamentele vrijheden, TRA 2009/4)

In dit artikel wordt een jaaroverzicht gegeven van de jurisprudentie omtrent concurrentiebedingen in 2008.Het jaar 2008 stond door het arrest Philips/Oostendorp in het teken van het schriftelijkheidsvereiste. Hierin heeft de HR beslist dat een concurrentiebeding geldig wordt overeengekomen als in een brief naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden wordt verwezen waarin een concurrentiebeding voorkomt, en de werknemer deze brief voor akkoord ondertekent. Het is niet nodig dat de werknemer de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden ook ondertekent. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring in de brief uitdrukkelijk verwijst naar het concurrentiebeding. De HR trok ook grenzen. Het is namelijk niet voldoende dat de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt. Voorts wordt er beschreven dat naar aanleiding van de AVM-arresten veel uitspraken zijn gewezen over de geldigheid van het concurrentiebeding na functiewijziging. Uit de rechtspraak van 2008 blijkt dat de ‘AVM-leer’ zodanig ingang lijkt te hebben gevonden dat partijen hierover minder vaak procederen.Als gevolg van de jurisprudentie van de afgelopen twee jaar is de werknemer vervolgens eerder aan een concurrentiebeding gebonden en komt hij er minder gemakkelijk vanaf. Tot slot schrijft Ter Haseborg dat dit gegeven mogelijk zorgt, samen met een dynamische arbeidsmarkt in het kredietcrisisjaar 2009, voor nog meer interessante jurisprudentie over het concurrentiebeding. (Mr. drs. R.P.J. ter Haseborg, Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding 2008, ArbeidsRecht 2009-5, p. 9-13)

In dit geschil vordert AVS een verklaring voor recht dat Accon, door drie rentmeesters in dienst te nemen en voordeel te behalen uit hun overtreding van hun relatiebeding, een onrechtmatige daad heeft gepleegd ten opzichte van AVS, alsmede veroordeling van Accon tot betaling van een schadevergoeding.Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde nog niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake, als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (o.a. HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760). In dit geval zijn zowel de vereiste wetenschap als voldoende relevante bijkomende omstandigheden aanwezig om tot het oordeel te komen dat Accon jegens AVS onrechtmatig heeft gehandeld door de drie rentmeesters in dienst te nemen.De betwisting van AVS dat zij de bedoelde wetenschap had, wordt door de rechtbank verworpen. AVS wijst immers terecht op de omstandigheid dat Accon de juridische en arbeidszaken voor haar regelde en zelf, in opdracht van AVS, de onderhavige arbeidsovereenkomsten inclusief het relatiebeding heeft geredigeerd. Het verweer van Accon dat het (door haar zelf geredigeerde) relatiebeding voor verschillende uitleg vatbaar is, is moeilijk te rijmen met voorgaand verweer dat zij niet bekend was met het bestaan van het beding. Accon had hieromtrent onderzoeksplicht, in de zin dat zij bij de rentmeesters hadden moeten navragen of zij gebonden waren aan het beding en had bij twijfel navraag kunnen doen bij AVS. De bijkomende omstandigheden, die het in dienst nemen van de rentmeesters onrechtmatig maken jegens AVS, zijn vooral gelegen in de nauwe relatie tussen beide werkgevers. Accon betwist voorts de gestelde omvang van de schade. AVS wordt hieromtrent in de gelegenheid gesteld om de door haar geleden schade nader te specificeren en met schriftelijk bewijsmateriaal te onderbouwen. (Rb. Arnhem 8 april 2009, LJN BI1781)

Docente op vmbo laat op eerste schooldag na zomer weten dat zij voortaan mannen geen hand zal geven. De school schorst en ontslaat haar. Anders dan de CGB (oordeel 2006-220) acht de CRvB deze indirecte godsdienstdiscriminatie objectief gerechtvaardigd. (CRvB 7 mei 2009, LJN BI2440)

Als gevolg van de VPL-wetgeving en het daardoor vervallen van de FPU-vroegpensioenregeling van het (voormalige) ABP vervalt in de cao van het GVB Amsterdam de FLO (functioneel leeftijdsontslag)regeling, die uittreden vanaf leeftijd zestig op gunstige voorwaarden mogelijk maakte, althans voor ambtenaren geboren na 1949. De ouderen behouden de FLO-regeling. Voor de jongeren komt een minder gunstige FLP-regeling in de plaats, met een van leeftijd afhankelijke overgangsregeling. Direct leeftijdsonderscheid, objectief gerechtvaardigd. (CGB-oordeel 2009-32)

Werknemer is bij Betonbekisting in dienst. Betonbekisting is geen lid van een werkgeversvereniging die de CAO voor de Bouwnijverheid heeft afgesloten. In de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat er geen cao van toepassing is. Bij demontage van een steiger raakt werknemer arbeidsongeschikt. Hij krijgt volgens de arbeidsovereenkomst bij ziekte 70% loon uitbetaald. Werknemer beroept zich op de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Bouwnijverheid, die voorziet in 100% loondoorbetaling bij ziekte. De kantonrechter wijst de vordering van werknemer af. Het hof stelt vast dat de cao van toepassing is als Betonbekisting zich richt op ‘de productie voor derden’ op het gebied van het bouwbedrijf, waar onder valt steigerbouw met 43% van de loonsom. Betonbekisting heeft niet duidelijk gemaakt welke werkzaamheden haar overige personeelsleden precies verrichten terwijl zij stelt dat de bedrijfsomschrijving in het handelsregister niet klopt. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de werkzaamheden van de werknemer ook onder het bouwbedrijf vallen. De kortgedingprocedure leent zich er niet voor om Betonbekisting gelegenheid te geven voor het leveren van tegenbewijs. Ook al betreft het een loonvordering in kort geding deze vordering is toewijsbaar; spoedeisendheid aanwezig en geen restitutiegevaar. (Hof Leeuwarden 31 maart 2009, LJN BI2137)

In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van de Nederlandse ambassade in Israël is verwezen naar een aantal Nederlandse wetten. Hieruit leidt het hof af dat partijen hun rechtsverhouding niet hebben willen laten regelen door Israëlisch recht (behalve voor zover dat dwingend van toepassing is), maar door Nederlands recht. (Hof 's-Gravenhage 21 april 2009, LJN BI2803)

Het HvJ legt art. 5 en 8 van de richtlijn 1999/70/EG inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd uit. Onder meer bepaalt het HvJ dat art. 5 van de raamovereenkomst die aan deze richtlijn ten grondslag ligt belet dat een nationale regeling door de overheidsinstanties van een lidstaat zo wordt toegepast dat de vernieuwing van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de overheidssector wordt geacht ‘om objectieve redenen’ in de zin van die clausule gerechtvaardigd te zijn op de enkele grond dat die overeenkomsten zijn gebaseerd op wettelijke bepalingen die de vernieuwing ervan ter voorziening in bepaalde tijdelijke behoeften toestaat, terwijl het in werkelijkheid gaat om permanente en blijvende behoeften. Die clausule is daarentegen niet van toepassing op het sluiten van een eerste of enige arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd. (HvJ 23 april 2009, C-378/07 tot en met C-380/07, Angelidaki e.a./Organismos Nomarchiakis Autodioikisis Rethymnis e.a.)

Werkgever keert elke november een (eventueel: geprorateerde) 13e maand uit aan onbepaalde tijders en – met terugwerkende kracht – aan bepaalde tijders als zij later alsnog een vast contract krijgen. Hierdoor krijgt een bepaalde tijder (in dienst van 15 september 2008, 1 juni 2009) in november 2008 (nog) geen 13e maand. CGB: strijd met art. 7:649 BW. (CGB-oordeel 2009-39)

Werkgever heeft werknemers uitgeleend aan twee bedrijven om leiding te geven aan bouwprojecten en om deze vervolgens ook te controleren. Vervolgens hebben de twee bedrijven schade geleden doordat de werknemers niet voldoende bekwaam bleken.Uit de aard van de uitzendovereenkomst vloeit geen verantwoordelijkheid voort ten aanzien van de werkzaamheden voor het uitgeleende personeel. De verplichting die werkgever op zich nam, was het beschikbaar stellen van personeel, niet het verrichten van bouwwerkzaamheden. De rechtbank merkt op dat het aan de bedrijven zelf te wijten is dat zij pas in september 2007 hebben waargenomen dat het bouwproject niet goed liep. De rechtbank oordeelt daarom dat niet valt in te zien dat de bedrijven door een hoofduitvoerder of uitvoerder in te lenen, hun verantwoordelijkheid ten aanzien van de werkzaamheden in door hen aangenomen bouwprojecten, kan leggen bij het uitlenend bedrijf zonder dat dat uitdrukkelijk is overeengekomen. De uitsluiting van de verantwoordelijkheid van werkgever voor het uitgeleende personeel is dus in overeenstemming met art. 7:690 BW. De rechtbank oordeelt dan ook dat de uitsluiting van haar aansprakelijkheid door werkgever, in de algemene voorwaarden, voor de door de werknemers bij de twee bedrijven uitgevoerde werkzaamheden niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Beide bedrijven hadden de algemene voorwaarden bovendien ook geaccepteerd.De rechtbank oordeelt voorts dat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat art. 6:170 BW van belang is voor derden. Derden kunnen op basis van dit artikel zowel inlener als uitlener van arbeidskrachten aansprakelijk stellen. Nu de rechtbank geoordeeld heeft dat de bedrijven zelf verantwoordelijk zijn voor de werkzaamheden van de werknemers kunnen zij niet gelden als derden in de zin van dat artikel en kunnen zij werkgever op grond van dit artikel ook niet aansprakelijk stellen. (Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI3809)

Werknemer werkt als timmerman bij uitzendbureau Arel. Hij werd uitgeleend aan diverse bouwbedrijven. Op de arbeidsovereenkomst is de ABU CAO van toepassing. Daarnaast was vanaf 25 oktober 2006 op Arel van toepassing de algemeen verbindend verklaarde Bouw CAO, omdat zij uitzendkrachten uitzond aan de bouwsector. Aan de toepasselijk van deze Bouw CAO lag ten grondslag een akkoord bereikt tussen de sociale partners van de ABU CAO en de Bouw CAO. Dit akkoord geldt voor de periode 1 januari 2006 - 1 april 2007. Vanaf 2 april 2007 is dit akkoord gaan werken op basis van de algemeen verbindend verklaarde ABU CAO. Werknemer vordert op grond van het akkoord, de ABU CAO en de a.v.v. Bouw CAO een hoger uurloon dan hij ontving. Arel erkent de verschuldigdheid van dit hogere uurloon vanaf 25 oktober 2006 (datum a.v.v. Bouw CAO), maar niet in de periode daarvoor. Toch wijst de kantonrechter dat hogere loon over de voorgaande periode toe op basis van het akkoord en de ABU CAO. Hij stelt vast dat het akkoord geldig was tot 1 april 2007, vanaf deze datum regelt de ABU CAO de materie. Hierdoor is Arel gebonden aan het akkoord, zodat de loonvordering van werknemer wordt toegewezen. (Ktr. Wageningen 25 maart 2009, «JAR» 2009/123)

Centraal in deze uitspraak staat de interpretatie van een overgangsregeling in de CAO-UWV ten aanzien van het aantal te werken uren. Het hof stelt vast dat de uitleg van de overgangsregeling in relatie tot de overige bepalingen in de cao bepalend is. Een objectieve maatstaf dient centraal te staan. Een taalkundige uitleg is van groot belang maar niet doorslaggevend. Ook andere relevante omstandigheden dienen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden meegewogen. Hierbij tellen alleen maar die omstandigheden die voor derden kenbaar zijn mee. Een brief van FNV, één der partijen bij de cao, heeft dan wel extra informatie aan haar leden verstrekt waarin het een en ander stond over de arbeidstijden, deze brief wordt niet meegenomen in de procedure. Ook verklaringen van personen die destijds aan de onderhandelingstafel bij de totstandkoming van de cao zaten, blijven buiten beschouwing. De stukken voldoen immers niet aan een voor derden naar objectieve maatstaven kenbare bron. (Hof Amsterdam 27 januari 2009, LJN BI2113)