Aflevering 6

De ontbindingsprocedure – art. 7:685 BW, voorheen art. 1639w (oud) BW – had oorspronkelijk een extrajudicieel karakter. De procedure was bedoeld om een billijkheidsbeslissing van de rechter te verkrijgen in een situatie waarin het voor (één der) partijen zeer bezwaarlijk is de arbeidsovereenkomst voort te zetten, buiten opzet of schuld van partijen om – als ‘noodluik’ dus –, zonder dat een schadevergoeding wordt toegekend.1 Hoger beroep en cassatie werden uitgesloten. Het rechtsmiddelenverbod geldt nog steeds (art. 7:685 lid 11 BW), hoewel het veelal niet meer om extrajudiciële beslissingen gaat, maar wel degelijk om een rechtsstrijd. De wetgever heeft echter steeds benadrukt dat in Nederland behoefte bestaat aan een snelle procedure, zodat partijen spoedig weten waar zij aan toe zijn.2

Tijdens een vergadering bespreekt het managementteam een interne notitie van een leidinggevende over het (dis)functioneren van een ondergeschikte werknemer. De werknemer vermoedt dat er zo’n notitie over zijn functioneren circuleert, maar kent deze niet. Wat kan hij doen? De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) kan hem hier verder helpen. Maar dit zal niet de eerste wet zijn waaraan de juridisch adviseur van deze werknemer denkt. De Wbp leidt een nogal onbekend en onbemind bestaan in het arbeidsrecht.1 Sinds inwerkingtreding van de wet lijken zeven magere jaren verstreken te zijn. Over de uitleg van de Wbp riep het zogenaamde Zwartboek-arrest uit 2005 meer vragen op dan het antwoorden bood. In deze bijdrage bespreken wij in hoeverre de Wbp de werknemer mogelijkheden biedt zijn – processuele – positie te bepalen ten opzichte van de werkgever die allerhande gegevens over hem verzamelt en verwerkt. Wij richten ons daarbij met name op twee instrumenten uit de Wbp: het inzagerecht en correctierecht.

Het komt regelmatig voor dat werkgever en werknemer bij individuele arbeidsovereenkomst (al dan niet bewust) afwijken van hetgeen is bepaald in de op hen van toepassing zijnde cao.1 Dit kan verregaande gevolgen hebben. In art. 12 WCAO (en art. 3 lid 1 WAVV) is immers bepaald dat ‘elk beding’ strijdig met de cao nietig is. Het gevolg is dat de bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst strijdig met de cao nietig zijn en daarvoor in de plaats de cao-bepalingen gelden. In het op 24 april 2009 gewezen arrest Teunissen/Welter stond (wederom) de vraag centraal hoe strikt de term ‘elk beding’ in art. 12 WCAO dient te worden uitgelegd. De Hoge Raad lijkt bij een vluchtige lezing van het arrest zijn eerdere rechtspraak (Boonen/Quicken2) te bevestigen. Bij nauwkeuriger lezing lijkt de Hoge Raad in het arrest Teunissen/Welter echter andere accenten te leggen dan in het arrest Boonen/Quicken. In deze bijdrage wordt onderzocht of en in hoeverre de Hoge Raad zijn koers is gaan verleggen. In antwoord op deze vraag zal allereerst het arrest Teunissen/Welter worden besproken (par. 2). Vervolgens zal uitvoerig het eerder gewezen arrest Boonen/Quicken alsmede de reacties op dat arrest worden uiteengezet (par. 3 en 4). Daarna wordt uiteengezet hoe Teunissen/Welter ons inziens in het licht van Boonen/Quicken moet worden uitgelegd (par. 5).

In de kennelijk onredelijk ontslagprocedure van art. 7:681 BW en de ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW, kan de rechter aan de werknemer een vergoeding toekennen. Tot voor kort wezen de vijf gerechtshoven toepassing van de kantonrechtersformule in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure unaniem van de hand.1 Het Hof ’s-Gravenhage heeft met de arresten van 14 oktober 20082 deze zienswijze doorbroken en daarmee een einde gemaakt aan de eensgezindheid tussen de hoven. Het (b)lijkt daarmee de weg te hebben vrijgemaakt voor verdere discussie over de wijze waarop de vergoeding in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zou moeten worden vastgesteld. De laatste ontwikkeling in deze discussie vormen de arresten van de hoven Amsterdam, ’s-Hertogenbosch en Leeuwarden (als nevenzittingsplaats van Arnhem) van 7 juli 2009.3 Deze uitspraken zijn van belang in de discussie over de vraag of schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag volgens een vaste formule kan c.q. zou moeten worden begroot en of dit dezelfde formule kan zijn aan de hand waarvan de ontbindingsvergoeding door de kantonrechter wordt vastgesteld. De betreffende arresten zullen in deze bijdrage worden besproken, waarbij met name zal worden ingegaan op de eerste vraag.

Waar het in deze zaak hoofdzakelijk om gaat is de vraag van inlener, hierna te noemen ‘X’, of Continu – de uitlener – de uitzendovereenkomst toerekenbaar niet is nagekomen doordat zij onzorgvuldig heeft geselecteerd en een ongeschikt personeelslid voor X heeft uitgezocht. X stelt hieromtrent dat uit het feit dat uitzendkracht, hierna te noemen ‘Y’, fouten heeft gemaakt blijkt dat hij niet gekwalificeerd was als meewerkend uitvoerder. Met betrekking tot de wijze waarop Continu de uitzendovereenkomst heeft uitgevoerd, heeft zij gesteld dat zij alle haar bekende informatie over Y aan X heeft verstrekt. Dat blijkt uit het e-mailbericht met bijlagen van 26 april 2005. Daarnaast stelt Continu dat zij in het kader van deze opdracht een gesprek, en in het verleden al verschillende gesprekken met Y heeft gevoerd, dat zij Y reeds eerder naar tevredenheid bij een relatie te werk had gesteld, en dat zij beschikte over gunstige mondelinge referenties van derden over Y. Continu heeft voorts een overzicht van de werkzaamheden van Y tussen 2000 en 2007 overgelegd aan X. Dit is een geactualiseerd overzicht van de opgave die per e-mail van 26 april 2005 naar X zijn verzonden. Bovendien heeft Continu een – naderhand op schrift gestelde – gunstige schriftelijke referentie overgelegd. Aldus heeft Continu naar haar eigen zeggen aan haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst voldaan. X heeft Y bovendien zelf uitgekozen, nadat X zelf sollicitatiegesprekken met Y had gevoerd en hij op proef was komen werken. X heeft het hierboven beschrevene onvoldoende gemotiveerd betwist, waardoor het hof uitgaat van hetgeen Continu gesteld heeft. Dat Y bij de uitvoering van zijn werk fouten zou hebben gemaakt, bewijst niet dat Continu een ongeschikt persoon heeft geselecteerd. Continu was op grond van de uitzendovereenkomst niet verplicht ervoor te zorgen dat Y zijn werk op deugdelijke wijze zou uitvoeren. Een dergelijke verplichting vloeit naar haar aard niet voort uit een uitzendovereenkomst. Het hof concludeert dan ook dat Continu niet toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de uitzendovereenkomst. (Hof ‘s-Hertogenbosch 2 juni 2009, LJN BI9107)

Pensioenfondsen en verzekeraars kunnen worden aangesproken op (uitvoeren van) discriminatoire pensioenregeling, niet adviseurs en administrateurs zonder beleidsvrijheid met betrekking tot de wijze van uitvoering. (CGB-oordelen 2009-53 en 54)

over evaluatie WGBL 2004 t/m 2008.

Ziekenhuis wijst sollicitante af in verband met vroegere, inmiddels verholpen knieklachten: vermoeden van (direct) onderscheid h/cz niet weerlegd. Voorbeeld van vermeende h/cz. (CGB-oordeel 2009-56)

Afwijzing voorwaardelijk ontbindingsverzoek voor het geval in bodemprocedure vast zou komen te staan dat werknemer ex artikel 7:663 BW is overgegaan. Beperking loonvordering bij verkrijger vormt geen grond voor voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst. In navolging van de hiervoor gesignaleerde uitspraak in kort geding, waarin de kantonrechter te Leeuwarden oordeelde dat geen sprake was van overgang van onderneming verzoeken Meulen & Baarsma om ontbinding op grond van gewijzigde omstandigheden van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster, voor zover in rechte zou komen vast te staan dat deze bestaat. Meulen & Baarsma hebben de werkneemster na de ‘overname’ van de beddenzaak van De Wrede een jaarcontract aangeboden, maar dat heeft zij geweigerd. Inmiddels hebben Meulen & Baarsma nieuw personeel aangenomen voor de beddenzaak in Joure, zodat er voor werkneemster geen plaats meer is. De kantonrechter acht de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster op de grond dat Meulen & Baarsma daarmee voorkomen dat de loonvordering van de werkneemster – in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure– oploopt niet aangewezen. Een dergelijke beslissing zou immers tot gevolg hebben dat de effectuering van de rechten die werkneemster jegens Meulen & Baarsma meent te hebben op grond van artikel 7:662 e.v. BW, grotendeels illusoir wordt. Dit geldt te meer in de onderhavige situatie waarin De Wrede zich op het standpunt stelt dat sprake is van een overgang van onderneming en op grond daarvan de loonbetaling aan de werkneemster heeft gestaakt, zodat de werkneemster tussen de wal en het schip dreigt te raken. Dat Meulen & Baarsma nieuw personeel hebben aangenomen nadat de werkneemster het haar aangeboden contract voor bepaalde tijd heeft geweigerd, vormt geen gewichtige reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter een omstandigheid die geheel voor rekening en risico van de werkgever komt. Het kan de werkneemster immers niet worden verweten dat zij niet vrijwillig instemt met een verslechtering van de rechtspositie die zij jegens Meulen & Baarsma denkt te hebben, namelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (Ktr. Leeuwarden 8 april 2009, LJN: BI6280 (vervolg op de hiervoor gesignaleerde uitspraak van de Ktr. Leeuwarden in kort geding van 10 maart 2009, LJN: BI6268))

Eiser (ex-werknemer) vordert in kort geding schorsing van het non-concurrentiebeding en voert daartoe verschillende redenen aan. Deze redenen worden aan de kant geschoven door de kantonrechter, waardoor het in deze zaak aankomt op een belangenafweging. De kantonrechter is van oordeel dat die afweging in deze procedure in het voordeel van werkgever dient uit te vallen. Haar belangen bij het in stand houden van het non-concurrentiebeding, namelijk het voorkomen van directe of indirecte concurrentie door eiser, wegen zwaarder dan de belangen van eiser bij schorsing van het non-concurrentiebeding. Dat hij, indien het beding wel zou worden geschorst, haar concurrentie zal gaan aandoen, ligt welhaast besloten in zijn wens om het non-concurrentiebeding geschorst te krijgen. Dat hij geen andere baan op zijn niveau kan vinden acht de kantonrechter onvoldoende aannemelijk, mede gelet op de beperking die werkgever ten aanzien van het relatiebeding heeft uitgesproken. Dat eiser door het bestaan van een non-concurrentiebeding niet, althans niet op zeer korte termijn, in staat zal zijn zich een positie te verwerven waarin hij volledig op hetzelfde niveau wordt betaald, is wel aannemelijk. Echter is dit niet van voldoende gewicht om de balans weer naar zijn kant te doen doorslaan. Bovendien wordt daarmee al rekening gehouden bij de aan hem toegekende vergoeding bij de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. De kantonrechter concludeert dan ook dat de vordering van eiser moet worden afgewezen. (Ktr. Rotterdam 1 juli 2009, LJN BJ2968)

De auteur bespreekt in dit artikel de vraag of een verzekeringsstelsel de voorkeur verdient boven een systeem gebaseerd op (fout)aansprakelijkheid. Momenteel is het zo dat in Nederland werkgerelateerde schade wordt vergoed op basis van foutaansprakelijkheid van de werkgever met art. 7:658 als grondslag. Het is de vraag of deze vorm van aansprakelijkheid zijn langste tijd niet heeft gehad en vervangen moet worden door een vergoedingsstelsel waarbij schade op no-fault-basis wordt vergoed en het voor het recht op een vergoeding geen verschil maakt of de werkgever al dan niet in een zorgplicht tekortgeschoten is.De auteur concludeert dat al met al de argumenten voor en tegen het vergoeden van werkgerelateerd letsel op basis van een verzekeringssysteem of op basis van aansprakelijkheidrecht elkaar min of meer in evenwicht te houden. Zelf vindt Vegter de vraag of een verzekeringssysteem wenselijk is, lastig te beantwoorden. Zij opteert voor een systeem dat waarborgt dat zo veel mogelijk werknemers een redelijke compensatie ontvangen als hen een arbeidsongeval of beroepsziekte overkomt, zonder dat de kosten voor werkgevers onoverzienbaar worden. Het lijkt volgens de auteur niet te gewaagd om te veronderstellen dat een verzekeringssysteem een hogere ‘dekkingsgraad’ zal hebben, in die zin dat meer werknemers in aanmerking zullen komen voor een vergoeding. Bijkomend voordeel van een verzekeringssysteem is dat de discussie over schuld vermeden kan worden en dat de relatie tussen werkgever en werknemer niet verder wordt belast dan nodig is, zonder dat daarmee de werknemer onrecht wordt aangedaan. Alles afwegend lijkt de auteur een verzekeringsstelsel daarom geschikter dan een aansprakelijkheidsstelsel. Wel stelt zij dat ook van een verzekeringsstelsel geen wonderen moeten worden verwacht, want ook daarbij zullen zich grensgevallen blijven voordoen, bewijsproblemen, procedurele perikelen en al die zaken die eigen zijn aan welk vergoedingssysteem dan ook. (Mr. dr. M.S.A. Vegter, Arbeidsongevallen en beroepsziekten: aansprakelijkheid en/of verzekeringsplicht, TRA 2009-6/7, p. 5-11)

Pensioenreglement mag uitruil partnerpensioen tegen hoger OP beperken tot deelnemers geboren vanaf 1950. (CGB-oordeel 2009-44)

De auteur analyseert de jurisprudentie aangaande de vraag of gepensioneerden gebonden kunnen worden door een nieuwe cao afgesloten na hun uitdiensttreding bij hun voormalig werkgever, welke cao beoogt de voorwaarden van een toeslagregeling te wijzigen. Uit een analyse van de jurisprudentie concludeert de auteur dat verschillend wordt geoordeeld ten aanzien van het antwoord op voornoemde vraag. Zelf meent zij dat uit de Wet op de cao en uit de memorie van toelichting op deze wet volgt, dat bij cao geen bindende afspraken kunnen worden gemaakt voor gepensioneerden, waarbij een voorwaardelijke toeslagregeling wordt gewijzigd. (N. Tali, De cao en de rechtspositie van gepensioneerden, ArbeidsRecht 2009 6/7 nr. 33)

Bij werknemer (vrachtwagenchauffeur) zijn tijdens het laden van een betonnen element vingers van de linkerhand tussen het rek van de oplegger en het betonnen element gekomen. Het element was enigszins afwijkend, omdat het een nok had, welke het slachtoffer niet had gezien. Het ongeval vond plaats bij een derde, verder te noemen ‘Oosthoek’. In het kader van zijn functie moest werknemer regelmatig in opdracht van werkgever transporten verzorgen voor Oosthoek. Normaal gesproken dient het laden van betonplaten op de dieplader bij Oosthoek te gebeuren door een team van drie werknemers van Oosthoek, namelijk een portaalmachinist, een aanpikker en een toezichthouder. Bij Oosthoek kwam het echter frequent voor dat er geen aanpikker van haar zijde aanwezig was. Oosthoek ontkent het bovenstaande en stelt dat de laadwerkzaamheden door twee personen worden verricht. Volgens hem behoorde de laadwerkzaamheden tot werknemers normale werkzaamheden en was het ongeval het gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Het hof acht de werkzaamheden van werknemer bij het laden bedrijfseigen voor Oosthoek, zij heeft hier personeel voor in dienst. Er is aldus sprake van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Dit leidt ertoe dat de leden 1 tot en met 3 ook van toepassing zijn. Ex art. 7:658 lid 1 BW geeft Oosthoek een zorgplicht, welke in dit geval beoogt bescherming van werknemer te bieden tegen het oplopen van schade als hier bedoeld, voor zover redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden. Ten aanzien van de aard van het werk overweegt het hof dat het hier gaat om het met behulp van een portaalkraan laden van zeer zware betonelementen op een dieplader. Het ligt op de weg van Oosthoek om instructies te verstrekken ten aanzien van deze werkzaamheden, die als risicovol kunnen worden aangemerkt. In onderhavig geval staat vast dat Oosthoek werknemer niet van enige specifiek op de in geding zijnde situatie gerichte veiligheidsinstructie heeft voorzien. Integendeel, zij ging ervan uit dat werknemer zelf de wijze van belading had bedacht en georganiseerd. In dit licht wordt Oosthoek in het ongelijk gesteld. (Hof 's-Gravenhage 31 maart 2009, LJN BI3303)

Vanaf 20 juli 2009 kunnen bedrijven gebruik maken van de nieuwe aangescherpte regeling deeltijd WW. De instroom in de oude regeling deeltijd WW was met ingang van 23 juni 2009 door minister Donner opgeschort, omdat het daarvoor uitgetrokken maximumbedrag van 375 miljoen Euro was bereikt. Na 3 maanden deeltijd WW bleek dat veel bedrijven voor het overgrote deel van het personeel deeltijd WW aanvroegen en hierdoor zou de regeling maar door weinig bedrijven nog gebruikt zou kunnen worden. Na evaluatie van de regeling is de regeling deeltijd WW dus nu weer per 20 juli 2009 opengesteld. Het budget is verhoogd naar 950 miljoen Euro en tegelijkertijd zijn de voorwaarden aangescherpt. Om werkgevers te dwingen zorgvuldiger van alle regelingen gebruik te maken, zijn er drempels ingebouwd, zijn de regels rond fraude en misbruik gewijzigd en aangevuld en is de scholingsplicht verscherpt. DrempelsDe werktijdverkorting moet onder de aangescherpte regeling minstens zes maanden bedragen en bedrijven moeten de werktijd van werknemers met minstens 20% verkorten. De totale duur van het gebruik van de deeltijd WW wordt gekoppeld aan het aantal werknemers dat er gebruik van maakt. Als minder dan 30% van het personeel gebruik maakt van de regeling, mag de uitkering vijftien maanden duren. Maakt tussen 30% en 60% van het personeel gebruik van de regeling dan mag de uitkering twaalf maanden duren. Maakt meer dan 60% van het personeel gebruik van de regeling, dan wordt de duur negen maanden. Ook gaat de verlenging niet meer met periodes van (twee maal) zes maanden maar zijn er vier verlengingen van drie maanden mogelijk, zodat bedrijven bewuster zullen omgaan met extra gebruik van de regeling. FraudeBij het constateren van fraude, wordt deelname aan de regeling door de werkgever voor alle werknemers beëindigd en moet de werkgever alle verleende uitkeringen over de periode(s) van werktijdverkorting aan UWV terugbetalen, verminderd met het bedrag dat UWV bij de werknemers terugvordert in verband met fraude. De werknemers moeten de onterecht ontvangen uitkering dus zelf terugbetalen. UWV en Arbeidsinspectie gaan strenger controleren op fraude met deeltijd WW. BoeteIndien de werktijdverkorting minder heeft bedragen dan 20% of meer dan 50%, of na de eerste periode van drie maanden niet wordt verlengd, moet de werkgever aan het UWV 100% van de bruto WW-uitkering die het UWV aan de werknemer heeft betaald, betalen. Dat geldt ook indien de arbeidsovereenkomst met een werknemer tijdens de werktijdverkorting wordt beëindigd, tenzij sprake is van ontslag op staande voet of beëindiging door of op verzoek van de werknemer zelf. ScholingTot slot is de scholingsbepaling aangescherpt. Van te voren moet concreter worden vastgelegd welke scholing door welke werknemer gevolgd gaat worden en bedrijven kunnen alleen verlenging van de werktijdverkorting krijgen als blijkt dat de afspraken voor de betreffende werknemer zijn nagekomen. Wel mag de scholingsafspraak zo worden ingericht dat werknemers geen scholing volgen maar zelf technische scholing geven aan werknemers binnen het eigen bedrijf die nog geen jaar in dienst zijn of aan stagiaires (de meester-gezelregeling). Door werkgevers die al voor 23 juni 2009 aan de oude deeltijd WW regeling deelnamen, geldt een gedetailleerde overgangsregeling. De boeteregeling bij fraude en de meester-gezelregeling gaan onmiddellijk in. (Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 juni 2009, IVV/I2009/13930, tot wijziging van het besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachten in verband met afsluiting voor nieuwe gevallen (besluit afsluiting deeltijd WW)(Staatscourant 24 juni 2009, nr. 114))(Besluit wederopenstelling deeltijd WW (Staatscourant 2009, nr. 10813, 17 juli 2009 en brief minister Donner aan de Tweede Kamer van 14 juli 2009)

Verweerder is als twintigjarige bij verzoekster in dienst getreden als productiemedewerker, zonder diploma’s opgeklommen tot ploegleider en geeft na een dienstverband van twintig jaren leiding aan veertig werknemers. Werkgever wil van werknemer af, omdat hij iemand heeft gevonden voor de functie van werknemer die beter kwalificeert. In deze omstandigheden werkt de nieuwe kantonrechtersformule (2009) onrechtvaardig en toepassing daarvan zou gemeten naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Immers, enerzijds heeft de directeur van verzoekster al in 2008 de procedure, welke tot het onderhavige verzoek heeft geleid, in gang gezet, door afspraken te maken met de vervanger van verweerder. Anderzijds dient in het oog gehouden te worden dat de huidige algemene situatie op de arbeidsmarkt en de persoonlijke omstandigheden van verweerder – geen diploma’s, erg eenzijdige ervaring, specifiek relevant voor de onderneming van verzoekster en zijn leeftijd – erg ongunstig zijn voor het vinden van werk op het niveau dat verweerder gewend is, zeker binnen een redelijke tijd. In die omstandigheden werkt de nieuwe kantonrechtersformule onrechtvaardig en toepassing daarvan zou, gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar zijn. De ‘oude’ kantonrechtersformule is derhalve een beter instrument in het onderhavige geval. De kantonrechter geeft er nadrukkelijk de voorkeur aan dit zo expliciet te stellen, liever dan met de nieuwe formule aan de C-factor een zodanige waarde toe te kennen dat alsnog een aanvaardbaar resultaat bereikt wordt. (Ktr. Roermond 12 juni 2009, LJN BJ1625)

De CGB vindt dat een naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage aan een ‘beschikbare premie’-pensioenregeling niet onder de uitzondering van art. 8 lid 3 WGBL valt en dus in beginsel verboden is. Minister Donner is het hier niet mee eens en wil dit in de komende ‘Integratiewet’ vastleggen. (Brief 11 juni 2009, TK 30 347 nr. 2)

Het recht op WW bestaat indien een werknemer in de periode van 36 weken onmiddellijk voorafgaande aan de werkloosheid tenminste 26 weken als werknemer in een dienstbetrekking heeft gewerkt. In de situatie dat een werknemer werkloos is geworden uit een diensbetrekking die niet zolang heeft geduurd dat hij uitsluitend aan die dienstbetrekking een recht op een WW-uitkering kan ontlenen, kunnen volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad mede de omstandigheden in aanmerking worden genomen waaronder de vorige dienstbetrekking van de werknemer is beëindigd.Zo was het vaste jurisprudentie van de Raad dat uit het oogpunt van toepassing van WW wel toelaatbaar is te achten dat een werknemer probeert om van werkkring te veranderen, als hij maar in het oog houdt dat hij bij die baanwisseling geen of nauwelijks een werkloosheidsrisico loopt. De omstandigheden van het geval zijn dan bepalend, waaronder de beweegredenen van de werknemer zijn voorlaatste dienstverband te beëindigen en een nieuwe dienstbetrekking aan te gaan en of het einde van de voorlaatste dienstverband wellicht al was te voorzien. Deze jurisprudentie heeft de Centrale Raad op 24 juni 2009 in twee uitspraken nader ingevuld. Hiermee geeft de Raad duidelijke criteria ter beoordeling of een baanwisseling verwijtbare werkloosheid kan opleveren. Ten eerste stelt de Raad dat indien de werkloosheid uit een nieuwe dienstbetrekking niet verwijtbaar is, geen onderzoek hoeft te worden gedaan naar de redenen van de voorafgaande baanwisseling, indien ten tijde van die baanwisseling een reëel vooruitzicht bestond op een dienstverband van tenminste 26 weken in een ongeveer gelijke omvang. Ten tweede stelt de Raad dat de juridische vorm van de arbeidsrelatie niet doorslaggevend is maar dat gekeken moet worden naar de materiële inhoud van de gemaakte afspraken. Het is dus niet relevant of sprake is van een oproepcontract, uitzendovereenkomst, detachering of tijdelijke overeenkomst, mits er dus maar een reëel vooruitzicht bestaat op een dienstverband van tenminste 26 weken.Tot slot stelt de Raad dat alleen indien geen reëel vooruitzicht bestond op een dienstbetrekking van minimaal 26 weken, er reden is te bezien of de omstandigheden die aanleiding waren voor de baanwisseling moeten leiden tot het oordeel dat de werknemer ter zake van de werkloosheid een verwijt treft. Daarbij dienen de persoonlijke beweegredenen van de werknemer om van baan te wisselen betrokken te worden. Indien geconcludeerd moet worden dat sprake is van verwijtbare werkloosheid, dient te worden bezien of aanleiding bestaat tot matiging van de maatregel.Toetsend aan de geformuleerde criteria oordeelde de Centrale Raad in de zaak LJN BJ2443 dat de werkneemster had aangetoond ten tijde van haar baanwisseling een reëel vooruitzicht te hebben op een dienstverband van tenminste 26 weken. Dat zij werkzaam was op basis van een oproepovereenkomst had derhalve geen betekenis voor de verwijtbaarheid van de werkloosheid. In de zaak LJN BJ2446 concludeerde de Raad dat ten tijde van de baanwisseling van werknemer geen reëel vooruitzicht bestond op een dienstverband van 26 weken bij een de nieuwe werkgever. Aan de voortzetting van het dienstverband bij de vorige werkgever waren niet zodanige bezwaren verbonden dat de voorzetting van het dienstverband niet van werknemer kon worden gevergd. Daarom en gelet op de korte duur van het nieuwe dienstverband (slechts 2,5 maanden) kon de werknemer een verwijt worden gemaakt van de ontstane werkloosheid. Wel leidde in deze zaak de onzekere situatie bij die vorige werkgever, die had gemeld dat er op termijn wegens afbouw van de werkzaamheden hoe dan ook een einde zou komen aan het dienstverband, tot matiging van de maatregel. (CRvB, 24 iuni 2009, LJN BJ2443 en «USZ» 2009/244 , LJN BJ2446 en «USZ» 2009/245)

De werkgever heeft aan de werknemer in een gesprek – waarin op voorhand niet duidelijk was dat het over beëindiging van de arbeidsovereenkomst ging – een beëindigingsovereenkomst aangeboden. Deze is door de werknemer onder enige druk direct ter plaatste ondertekend, zonder dat zij de overeenkomst door een deskundige heeft kunnen laten beoordelen. Later blijkt dat de afvloeiingsregeling erg ongunstig is voor de werknemer. De werknemer beroept zich vervolgens – een halfjaar later – op dwaling en vraagt gedeeltelijke vernietiging voor wat betreft de hoogte van de vergoeding. De kantonrechter stelt vast dat werkneemster inderdaad mag terugkomen op de vaststellingsovereenkomst, omdat werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen bij het aangaan daarvan. Er is voorts sprake van dwaling en gedeeltelijke vernietiging zou in dat geval toegestaan zijn. Naar de mening van de kanonrechter is dat echter niet nodig. De kantonrechter constateert dat het voor werkgever uit de stukken duidelijk is dat werkneemster zich niet kan verenigen met de hoogte van de vergoeding, doch wel met de overige bestanddelen van de vaststellingsovereenkomst. Zij wil een hogere vergoeding. Partijen discussiëren, zoals gezegd, over de gevolgen van partiële nietigheid en voeren allerhande argumenten aan die feitelijk ook worden bestreken door voormelde art. 3:53 en 6:230 BW. Gezien de verplichting van de rechter tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv zal de kantonrechter toepassing geven aan art. 6:230 lid 2 BW. Alle argumenten, die partijen omtrent de hoogte van de vergoeding aanvoeren, worden door de kantonrechter in het kader van dit artikel behandeld. De kantonrechter past ambtshalve de overeenkomst aan en kent een hogere vergoeding toe. (Ktr. Brielle 26 mei 2009, LJN BI6160)

In deze zaak gaat het om de vraag of werkgever de bijdrage voor de ziektekosten eenzijdig mag wijzigen met een beroep op het wijzigingsbeding in de personeelsgids. Tot de invoering van de Zorgverzekeringswet, vergoedde Logica CMG, hierna ‘Logica’, de volledige premie voor de ziektekosten aan werknemers, partners en kinderen. Met ingang van 1 januari 2006 wijzigde Logica deze regeling eenzijdig, met een beroep op het wijzigingsbeding in de personeelsgids. Deze wijziging leidde ertoe dat vanaf 1 januari 2006 de nominale premies van de basisverzekering van de partners en/of thuiswonende meerderjarige kinderen niet meer vergoed werden. In de nieuwe regeling werd bovendien niet langer de daadwerkelijke stijging van de ziektekosten gevolgd, maar werd de hoogte van de te vergoeden ziektekosten geïndexeerd. CNV heeft in eerste aanleg onverkorte toepassing van de regeling zoals die luidde voor 1 januari 2006 gevorderd voor alle werknemers, vanaf 1 januari 2006 zolang die niet geldig is gewijzigd. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen wegens gebrek aan belang. Tegen dit oordeel richten zich twee grieven, die er beide op neer komen dat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 2.5.8 van de Zorgverzekeringswet. CNV stelt dat indien door saldering geen verplichting meer bestaat tot vergoeden van een inkomensafhankelijke bijdrage op grond van de wet, de werkgever ex art. 3.8 sub a van de personeelsgids alsnog contractueel gehouden is om de inkomensafhankelijke bijdrage te vergoeden. Volgens CNV strekt de salderingsregeling ertoe dat werkgever de contractueel overeengekomen inkomensafhankelijke bijdrage in mindering mag doen strekken op de wettelijke verplichte vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage, zodat uitsluitend de contractuele vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage resteert. Het hof stelt dat CNV met deze uitleg de werking en doelstelling van de salderingsregeling miskent. De regeling geeft juist werkgevers de bevoegdheid te salderen ter voorkoming van dubbele lasten. In de wet, parlementaire geschiedenis en de personeelsregeling is geen steun te vinden voor het standpunt van CNV en CNV wordt daarom in het ongelijk gesteld. (Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ2737)

Op 24 april 2009 diende de Britse regering het langverwachte voorstel voor een Single Quality Bill in. De wet zou al in oktober 2010 de vele bestaande anti-discriminatiewetten moeten vervangen.

Werkneemster is in dienst bij Serin sinds 15 oktober 2007. De tweede arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 14 oktober 2009. In maart 2008 wordt bij de werkneemster Boulimia vastgesteld. Medio 2008 volgt zij één dag in de week therapie, maar zij compenseert de gemiste uren op een ander tijdstip. Zij werkt in een klein team en haar leidinggevende is hiervan op de hoogte. In verband met een duidelijk geïndiceerde therapie gedurende vijf dagdelen per week, wordt zij met ingang van 11 november 2008 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Op 2 december 2008 wordt Serin in staat van faillissement verklaard, waarna de curator de arbeidsovereenkomst opzegt.De curator laat weten dat een derde partij interesse heeft in overname van (een deel van) Serin en uiteindelijk dat een deel van de ex-werknemers een contract zal worden aangeboden door ACAI. Ook werkneemster krijgt een nieuw contract aangeboden, gaat naar de voorlichtingsbijeenkomst en krijgt het door haar ondertekende contract ondertekend retour.Na zes weken ontslaat de werkgever de werkneemster op staande voet omdat zij haar arbeidsongeschiktheid zou hebben verzwegen. De werkgever verzoekt om ontbinding (voor zover vereist) van de arbeidsovereenkomst en de werkneemster vordert loondoorbetaling in kort geding. In kort geding oordeelt de kantonrechter dat de werkneemster ervan uit mocht gaan dat ACAI voldoende geïnformeerd was over haar arbeidsongeschiktheid en dat het voor risico van ACAI komt als zij zich niet voldoende heeft laten informeren. Vervolgens heeft ACAI het salaris over de eerste maand gewoon aan alle overgenomen werknemers betaald.Onder die omstandigheden is het niet waarschijnlijk dat de buitengerechtelijke vernietiging effect sorteert, noch dat het ontslag op staande voet stand zal houden.Na dit oordeel is de kantonrechter van mening dat er ook geen dringende reden is voor ontbinding. De werkneemster is immers ‘gewoon ziek'. De loonvordering wordt toegewezen en het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. (Ktr. Rotterdam 15 april 2009, LJN BI5996 (voorzieningenrechter) en BI2413)

Werkneemster is in 1990 in dienst van werkgever getreden. In 2008 vraagt werkgever toestemming aan de CWI om de arbeidsovereenkomst van werkneemster op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen (verval van functie). Op 30 september 2008 zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van de CWI tegen 1 januari 2009 op. Op 10 november 2008 heeft werkneemster een ontbindingsverzoek ingediend. Op 19 november 2008 heeft de werkgever zonder inachtneming van de opzegtermijn een tweede keer opgezegd. Bij beschikking van 29 december 2008 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden en aan werkneemster een vergoeding van € 27.500 toegekend. Werkgever stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden. Volgens werkgever had de rechter zich onbevoegd moeten verklaren (lees: verzoekster niet-ontvankelijk verklaren?), omdat de arbeidsovereenkomst ten tijde van de ontbindingsprocedure reeds was geëindigd. Het hof oordeelt dat werkgever met de eerste, regelmatige, opzegging de arbeidsverhouding tussen werkneemster en haar per 31 december 2008 heeft beëindigd. Op deze eenzijdige rechtshandeling mag werkgever niet terugkomen door een tweede maal (onregelmatig) op te zeggen, anders dan met toestemming van werkneemster. Werkneemster heeft klaarblijkelijk geen toestemming verleend voor het terugkomen op de eerste opzegging. Dit brengt mee dat werkgever niet bevoegd was om nogmaals op te zeggen, waardoor de tweede opzegging rechtskracht ontbeert. Werkgever heeft nog aangevoerd dat in het arbeidsrecht de algemeen verbintenisrechtelijke regel dat alleen met toestemming van de wederpartij op een eenzijdige rechtshandeling mag worden teruggekomen niet (onverkort) geldt. Dit standpunt vindt geen steun in het recht en wordt reeds daarom door het hof gepasseerd. Voorts overweegt het hof nog dat de tweede, bewust onregelmatige, opzegging door werkgever met de bedoeling om de eerste regelmatige opzegging haar werking te ontnemen, als misbruik van recht dan wel in strijd met goed werkgeverschap kan worden aangemerkt en ook om die reden geen rechtskracht heeft. Werkgeefster heeft met die opzegging immers beoogd, zo heeft zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep met zoveel woorden naar voren gebracht, de door werkneemster gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren, terwijl het haar (werkneemster) rechtens vrij stond om op dat moment voor die procedure te kiezen teneinde een ontbindingsvergoeding te krijgen. Uit het wettelijk ontslagsysteem volgt, anders dan werkgeefster lijkt te betogen, niet dat de eerste opzegging aan indiening van het ontbindingsverzoek door werknemer in de weg stond. De enkele omstandigheid dat werkneemster er ook voor had kunnen kiezen om na de opzegging geen ontbindingsprocedure te starten maar een procedure ex art. 7:681 BW, leidt niet tot een ander oordeel. Volgt verwerping van het hoger beroep. (Hof Amsterdam 10 maart 2009, LJN BJ2220)

Geen sprake van identiteitsbehoud en dus van overgang van onderneming ondanks overname inventaris, voortzetting verkoop van dezelfde producten (bedden) in hetzelfde pand en aanbieden arbeidsovereenkomsten aan verkoopsters van voormalige exploitant. Nieuwe exploitant verkoopt bedden van andere merken en in een duurder segment en van betere kwaliteit en het pand is in andere bedrijfskleur en -stijl geschilderd. In deze procedure in kort geding stelt de werkneemster zich op het standpunt dat haar arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege is overgegaan. Zij was als verkoopster in dienst bij De Wrede, die in Joure een onderneming (detailhandel) in slaapsystemen, slaapkamermeubilering, bedden en woninginrichting exploiteerde. Per 1 december 2008 staakte De Wrede haar activiteiten in het pand te Joure. Daarna namen Meulen & Baarsma de huur van het pand over van De Wrede en gingen daarin net als De Wrede een beddenzaak exploiteren. Zij namen van De Wrede de inventaris, bestaande uit vloerbedekking, wanden, balie, verlichting, gedeeltelijke alarminstallatie, schilder- en behangwerk en telefoon, over en boden de twee verkoopsters van De Wrede – onder wie de werkneemster – een jaarcontract aan. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van overgang van de onderneming van De Wrede naar Meulen & Baarsma ex artikel 7:662 BW omdat geen sprake is van identiteitsbehoud. De kantonrechter overweegt daarbij dat het voor de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden vooral aankomt op zaken als de aard van de producten, het marktsegment waartoe deze behoren, de aankleding van de winkel en de financiële bedrijfsvoering. De kantonrechter constateert dat het marktsegment waartoe de door Meulen & Baarsma gevoerde producten behoren als hoger moet worden aangemerkt dan het segment waartoe de door De Wrede gevoerde producten behoren. Dit impliceert dat de door Meulen & Baarsma gevoerde producten duurder en van betere kwaliteit – en dus anders van aard – zullen zijn. Daar komt bij dat Meulen & Baarsma het pand in hun bedrijfskleuren hebben geschilderd en aan hun bedrijfsstijl hebben aangepast. Dat Meulen & Baarsma van dezelfde ruimte gebruik maken en van dezelfde inventaris als De Wrede zijn naar het oordeel van de kantonrechter omstandigheden die veelal bij een overgang van een beddenzaak aanwezig zijn. Om die reden wordt door de kantonrechter aan deze omstandigheden minder onderscheidend vermogen toegekend dan aan de andere hiervoor genoemde omstandigheden. Alle feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend, beantwoordt de kantonrechter de vraag of de identiteit van de onderneming van De Wrede is behouden – en dus of sprake is van de overgang van de onderneming van De Wrede naar Meulen & Baarsma ex artikel 7:662 BW – ontkennend. (Ktr. Leeuwarden 10 maart 2009, LJN: BI6268)

Heemskerk vindt pensioenontslag niet in strijd met richtlijn 2000/78 (TAP 2009, 5 p. 188, naschrift Vas Nunes)

Een sector-cao voor vervroegd uittreden bepaalt dat werknemers van een werkgever die (ook) lid is van een expliciet genoemde andere werkgeversvereniging (in dit geval de VSCD) dan degene die de sector-cao heeft afgesloten, zijn uitgesloten van het doen van een beroep op de regeling voor vervroegd uittreden. Een voormalig werknemer doet toch een beroep op deze regeling, ondanks het feit dat zijn werkgever lid was van de VSCD. De werknemer stelt dat de uitsluiting in verband met lidmaatschap van de werkgever van de VSDC op een evidente vergissing berust. Het beroep op de vervoegde uittredingsregeling wordt echter geweigerd. Het hof oordeelt dat de uitsluitingsbepaling volgens de zogenaamde cao-norm moet worden geïnterpreteerd. Het gaat hierbij niet om een louter taalkundige uitleg. De uit de sector-cao kenbare bedoeling van de uitsluiting is het voorkomen dat werknemers recht kunnen hebben op twee verschillende regelingen voor vervroegd uittreden. De VSCD is echter geen vereniging die cao’s afsluit en kan dus geen eigen vervroegde uittredingsregeling afsluiten. Op deze vereniging kan de uitsluitingsbepaling van de sector-cao dan ook niet zijn bedoeld, ondanks het feit dat de VSCD met zo veel woorden in de uitsluitingsbepaling is genoemd. De voormalig werknemer komt dus in aanmerking op de regeling voor vervroegd uittreden in de sector-cao, ondanks de uitsluitingsbepaling. (LJN BJ3248)

Op de arbeidsovereenkomst is de minimum-cao binnenscheepvaart van toepassing, die voorziet in een overwerkvergoeding. Tussen werkgever en werknemers is afgesproken dat zij een ‘all-in’ salaris (inclusief overwerkvergoeding) krijgen. Werknemers achten deze bepaling nietig, want in strijd met art. 12 WCAO. Zij vorderen betaling van overwerkuren. Het hof wijst de vordering af. De Hoge Raad casseert en overweegt dat ‘elk beding’ dat strijdig met een toepasselijke cao, nietig is. Indien er sprake is van een minimum-cao dan zijn bedingen die ten gunste van de werknemer van de cao afwijken geldig. Daarom had het hof moeten onderzoeken of hetgeen ten aanzien van overwerk in de arbeidsovereenkomst is bepaald gunstiger is dan het in de cao bepaalde. Het hof had niet het in de arbeidsovereenkomsten omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen en op grond daarvan mogen concluderen dat volgens de cao het salaris van de werknemers samen met de minimaal verschuldigde vergoeding voor overwerk een kleiner bedrag oplevert dan hetgeen de werkgever werkelijk heeft betaald. Het omstreden salarisbeding moet als ongeldig worden beschouwd, in zoverre het niet voorziet in een bijkomende vergoeding over de maanden waarin werknemers zo veel overuren hebben gewerkt dat zij beter uit zouden zijn geweest met het salaris en de vergoeding van dat overwerk conform de cao. Over die maanden hebben werknemers aanspraak op aanvulling van hun bedongen vergoeding tot het bedrag dat hen volgens de cao minimaal zou toekomen. (LJN BH2624)

De gerechtshoven Amsterdam, ‘s-Hertogenbosch en Leeuwarden (als nevenzittingsplaats van Arnhem) hebben op 7 juli jl. uitspraken gedaan in verschillende zaken waarin sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Voor de berekening van de schadevergoedingen in deze zaken hanteren de hoven voor het eerst een nieuwe methode: de zogenoemde XYZ-formule. Deze uitspraken zijn van belang in de discussie over de vraag of schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag volgens dezelfde formule zou moeten worden begroot als de ontbindingsvergoeding door de kantonrechter (de zogenoemde kantonrechtersformule). De werkgever moet een schadevergoeding betalen als het ontslag – gelet op de gevolgen die het voor de werknemer heeft – kennelijk onredelijk is. Als de werkgever zelf al een vergoeding heeft betaald, is dat wel relevant voor de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, maar het is niet doorslaggevend. De hoogte van de schadevergoeding die de rechter vaststelt, wordt door de hoven in het vervolg bepaald aan de hand van de volgende formule: X (aantal ‘gewogen’ dienstjaren) × Y (laatstverdiende maandsalaris) × Z (correctiefactor). De X-factor wordt berekend op dezelfde wijze als de A-factor in de ‘oude’ kantonrechtersformule. In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval gewogen, waarbij uitgangspunt is dat Z in beginsel niet hoger is dan 0,5. In bijzondere gevallen kan dat anders zijn. Zie verder het artikel van mr. P.W.H.M. Willems in dit blad. (Hof 's-Hertogenbosch, Amsterdam en Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688, BJ1644, BJ1648, BJ1710, BJ1713, BJ1716)

Werknemer is op 25 september 1967 in dienst getreden van een rechtsvoorgangster van werkgever. Werkgever had verschillende vestigingen, waaronder een in Hoofddorp. Deze laatste vestiging is in 2006 gesloten. Werknemer werkte aanvankelijk voor de rechtsvoorganger in Deventer, maar is op verzoek van werkgever – na een reorganisatie van de rechtsvoorganger – in 2002 voor de vestiging Hoofddorp gaan werken. Op basis van anciënniteit had werknemer in Deventer kunnen blijven werken. Zijn toenmalige functie wordt thans door een ander vervuld. De arbeidsovereenkomst met werknemer is in 2006 opgezegd. De kantonrechter heeft aan werknemer een vergoeding van € 125.000 toegewezen, wegens kennelijk onredelijk ontslag gelegen in het niet, althans onvoldoende, inspannen van herplaatsing van werknemer en het niet verstrekken van een toereikende ontslagvergoeding. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in hoger beroep. Het hof oordeelt dat werkgever terecht heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij ten onrechte werknemer geen nieuwe functie hebben aangeboden. Uit de stukken blijkt dat een andere werknemer meer geschikt was voor de vrijgekomen functie. Met betrekking tot de financiële tegemoetkoming stelt werkgever dat zij aan werknemer een hogere vergoeding dan het sociaal plan voorschrijft heeft toegekend en voorts een aanzienlijk langere opzegtermijn in acht heeft genomen. Het hof oordeelt echter dat niet is komen vast te staan dat aan werknemer een vergoeding is aangeboden ten tijde van het ontslag. Voor zover er wel een vergoeding is aangeboden, bedroeg de omvang € 50.500. Bij deze beoordeling speelt tevens een rol het beroep dat werknemer heeft gedaan op het feit dat hij ongelijk is behandeld ten opzichte van een collega, werknemer 2, die volgens werknemer bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst van werkgever een vergoeding heeft ontvangen van € 91.200 bruto. Onbestreden heeft werknemer gesteld dat werknemer 2 vier maanden ouder is dan hij, maar achttien jaar korter in dienst was. Het beroep van werknemer op ongelijke behandeling slaagt. Anderzijds kent het hof bij de beoordeling van de vraag welk bedrag aan schadevergoeding in het geval van werknemer passend is geen gewicht toe aan het feit dat werknemer in 2002 is ingegaan op een verzoek van de rechtsvoorganger om in Hoofddorp te gaan werken en dat de functie die hij in Deventer vervulde niet is komen te vervallen, reeds omdat hij niet stelt dat werkgever toentertijd had kunnen voorzien dat werknemer als gevolg van een reorganisatie voor het voortbestaan van zijn arbeidsplaats in Hoofddorp had te vrezen. Alle omstandigheden van het geval afwegende acht het hof een aan werknemer toe te kennen schadevergoeding ten bedrage van € 95.000 bruto aangewezen, waarbij wordt aangetekend dat de kantonrechtersformule waarop werknemer een beroep heeft gedaan zich niet leent voor toepassing in een procedure als de onderhavige. (Hof Amsterdam 24 februari 2009, LJN BI6603)

Op werkgever en werknemer is een standaard cao van toepassing. In een nieuwe versie van deze cao is een voor werknemer minder gunstige werktijdenregeling opgenomen dan die voorheen gold. Werkgever wil deze nieuwe werktijdenregeling toepassen, maar werknemer verzet zich hiertegen. Hij vordert nakoming van de oude regeling. De vordering wordt afgewezen. Een standaard cao-bepaling kent volgens de kantonrechter. geen ruimte voor afwijking, ook niet ten gunste van werknemer. (LJN B15189)

FNV heeft als vakbond de cao voor beroepsgoederenvervoer mede ondertekend. Werkgever exploiteert een transportonderneming in beroepsgoederenvervoer. Werkgever is op enig moment lid geworden van werkgeversorganisatie Altro Via. Altro Via heeft met de vakbond LBV de zogeheten Login-cao afgesloten. Deze Login-cao is op 3 mei 2007 in werking getreden. De cao beroepsgoederenvervoer is algemeen verbindend verklaard in de periode van 14 oktober 2007 tot en met 30 september 2008. LBV heeft mede namens Altro Via dispensatie gevraagd van de avv-cao beroepsgoederenvervoer. Dit verzoek is afgewezen. FNV meent dat werkgever de avv-cao beroepsgoederenvervoer correct moet naleven, maar werkgever weigert dat. FNV vordert daarop een verklaring voor recht dat dit alsnog gaat gebeuren en vordert eveneens een betaling van een schadevergoeding naar billijkheid. De kantonrechter wijst de vorderingen toe. Nu de cao beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend is verklaard en er geen dispensatie is verleend aan werkgever, dient werkgever de cao op te volgen. Ook is voldoende aannemelijk dat FNV door de niet naleving van werkgever van de cao beroepsgoederenvervoer schade lijdt in de zin van verlies aan wervingskracht en reputatieschade. Gelet hierop is een schadevergoeding van € 5.000 billijk. («JAR» 2009/151)

Op de arbeidsverhouding is een avv-cao van toepassing. In de cao is een 40-urige werkweek met ADV en een 38-urige werkweek zonder ADV mogelijk. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsduur 45 uur per week bedraagt. Werknemer kiest op grond van de cao voor een 38-urige werkweek zonder ADV en vordert al zijn gewerkte uren boven de 38 uur als overwerk. Werkgever stelt dat de werkweek van 45 uur is toegestaan, omdat dit gunstiger is voor werknemer, zijn basisloon is dan immers hoger. Dat standpunt wijst de kantonrechter af. Partijen zijn zonder enig voorbehoud een salaris overeengekomen dat gunstiger is dan de cao als minimumsalaris geeft, maar dat is toegestaan. Dat een lager salaris zou zijn overeengekomen bij een 38-urige werkweek is volgens de kantonrechter niet relevant. (LJN BJ0057)

Arriva heeft concessies overgenomen van andere vervoerders. Alle partijen vallen onder de avv-cao openbaar vervoer. De cao voorziet in een mogelijkheid om met instemming van de ondernemingsraad bepaalde individuele toeslagen om te zetten in groepstoeslagen. De vervreemders hadden van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. Op enig moment na de overdracht van de concessies heeft Arriva voorgenomen deze groepstoeslagen met instemming van de ondernemingsraad weer terug te zetten in individuele toeslagen. FNV verzet zich hiertegen en stelt dat: (i) de gemiddelde toeslagen arbeidsvoorwaarden zijn die niet eenzijdig gewijzigd kunnen worden, (ii) deze rechten van rechtswege zijn overgegaan op Arriva en niet aangepast mogen worden en (iii) de cao de aanpassing niet zou toestaan. De kantonrechter oordeelt dat als de cao toestaat individuele toeslagen met instemming van de ondernemingsraad om te zetten in groepstoeslagen, het ook mogelijk moet zijn met instemming van de ondernemingsraad deze maatregel in te trekken en terug te vallen op de individuele toeslagen. Dat hadden de vervreemders mogen doen, dus mag ook de verkrijger dat. Hierdoor is de bepaling uit de cao niet te beschouwen als een beding dat door Arriva wordt gebruikt om de arbeidsvoorwaarden van de werknemers eenzijdig te wijzigen. De ‘arbeidsvoorwaarde’ groepstoeslag kende altijd de mogelijkheid om te worden teruggezet in een individuele toeslag. ((kg) 14 januari 2009, LJN BI5023)

Op de arbeidsovereenkomst is een minimum-cao van toepassing. Die cao heeft in de periode 1 maart 2000 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst op 7 maart 2008 voorzien in verschillende loonsverhogingen. In deze periode heeft de werkgever ook loonsverhogingen verstrekt, maar niet exact dezelfde als in de cao voorzien en evenmin op dezelfde momenten als in de cao bepaald. Hiermee is de werkgever afgeweken van de cao en de vraag is of de in deze periode toegekende periodieke loonsverhogingen op grond van art. 12 WCAO nietig zijn. Werknemer vindt van wel en vordert nabetaling van loon. Werkgever stelt daarentegen dat de toegekende loonsverhogingen in genoemde periode gunstiger zijn dan voorgeschreven in de cao, hetgeen gezien de minimumstrekking van de cao mocht. Hij meent de cao niet te hebben overtreden. De kantonrechter oordeelt dat in genoemde periode moet worden onderzocht of het resultaat van het door werkgever toegepaste systeem achterbleef op het systeem als voorgeschreven in de cao. Dat is niet het geval. De vorderingen van de werknemer worden afgewezen. (LJN BI8715)

Na twee jaar ziekte heeft het UWV de werkgever een loonsanctie (art. 25 lid 9 Wet WIA) opgelegd omdat niet voldaan zou zijn aan de re-integratieverplichtingen. De werkgever gaat in bezwaar, waarna de loonsanctie wordt herroepen. De werknemer wordt als belanghebbende aangemerkt. Indien de werknemer van mening is dat er wel een loonsanctie moet worden opgelegd, dan is het aan hem om feiten te stellen en te onderbouwen waarom de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. De stelling van de werknemer dat de werkgever alleen formeel heeft voldaan aan de verplichtingen en op een conflict heeft aangestuurd, vindt geen steun in de stukken. Het hoger beroep wordt afgewezen. (CRvB 12 augustus 2009, LJN BJ5425)

Het UWV legt na einde wachttijd een loonsanctie op aan de werkgever (art. 25 lid 9 Wet WIA), omdat de werkgever zonder deugdelijke grond niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. De werkgever heeft geen re-integratie-inspanningen verricht en heeft zich daarbij laten leiden door informatie van de werkneemster, de adviezen van de bedrijfsarts en de informatie uit de behandelend sector. De bedrijfsarts oordeelde dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden (GDBM) waren en dat er dus geen re-integratie kon/hoefde plaats (te) vinden.Het UWV is het daar niet mee eens en oordeelt dat het advies van de bedrijfsarts onjuist was én dat die fout aan de werkgever moet worden toegerekend. De rechtbank is het daar niet mee eens en oordeelt dat de inschakeling van een bedrijfsarts de werkgever niet ontslaat van zijn verantwoordelijkheid. Bij het ontbreken van elke vorm van verwijtbaarheid wordt geen ‘risicoaansprakelijkheid’ aangenomen ten aanzien van het medische oordeel en advies van een bedrijfsarts. Uitgangspunt is dat een werkgever van het oordeel en advies van de bedrijfsarts uit mag gaan, tenzij er omstandigheden zijn om te twijfelen aan de juistheid of de consistentie daarvan.In casu waren die omstandigheden er niet, zodat de loonsanctie wordt vernietigd. (Rb. Rotterdam 7 augustus 2009, LJN BJ5468)

De werkneemster is vanaf 2 januari 2007 bij werkgever in dienst als chauffeur. In februari 2007 meldt zij zich ziek. De arbeidsovereenkomst eindigt per 15 juni 2007 door opzegging. Partijen twisten over de vraag of loon verschuldigd is over de periode van 26 februari tot 15 juni 2007. De kantonrechter te Nijmegen heeft de loonvordering in kort geding toegewezen, waarna de werkgever daaraan heeft voldaan. In een bodemprocedure heeft de werkgever echter terugbetaling gevorderd van het loon over voornoemde periode. De vordering van de werkgever wordt in de bodemprocedure toegewezen. Het hoger beroep daartegen loopt nog, maar de werkgever heeft derdenbeslag gelegd op de bankrekening van de ex-werknemer.De werkneemster vordert in deze procedure schorsing van de tenuitvoerlegging en opheffing van het beslag. Daartoe stelt zij dat de kantonrechter in de bodemprocedure een juridische misslag heeft begaan. Bovendien zou er een noodtoestand ontstaan als het beslag niet zou worden opgeheven, omdat hij zijn gezin niet kon onderhouden. Een interessante discussie ontstaat over de vraag of de terugvordering van het onverschuldigd betaalde loon een loonvordering ex art. 7:629a BW is. De voorzieningenrechter oordeelt dat die beoordeling aan het hof in hoger beroep voorbehouden blijft. De kortgedingprocedure mag geen verkapt appel bieden. De voorziening wordt afgewezen. (Rb. Arnhem 9 juni 2009, LJN BJ1040 (voorzieningrechter))

De auteur bespreekt de gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaken Schultz-Hoff en Stringer (HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, «JAR» 2009/58). Allereerst wordt het Nederlandse stelsel betreffende vakantieopbouw en opname van vakantie tijdens ziekte besproken. In art. 7:642 BW is geregeld dat de aanspraak op vakantiedagen na vijf jaar verjaart. Ook tijdens ziekte kunnen vakantiedagen verloren gaan door verjaring.In genoemde uitspraak gaat het om werknemers die de opgebouwde vakantiedagen niet hadden kunnen opnemen als gevolg van ziekte. De vakantiedagen kwamen te vervallen op grond van respectievelijk Duits en Brits recht. Op grond van Europees recht is het de lidstaten toegestaan wetgeving te maken op basis waarvan vakantierechten komen te vervallen, mits de werknemer daadwerkelijk de kans heeft gehad zijn vakantierechten op te nemen. Als een werknemer zijn vakantierechten niet heeft kunnen opnemen in verband met ziekte, dan heeft hij niet daadwerkelijk de kans gehad, zodat het Europees recht eraan in de weg staat dat de vakantierechten komen te vervallen. Indien de arbeidsovereenkomst eindigt en er vakantierechten ‘open staan’, en de werknemer heeft niet daadwerkelijk de kans gehad die op te nemen, dan moet er een financiële compensatie worden gegeven voor die vakantierechten door de werkgever. Ten slotte is de auteur van mening dat de eerste twee volzinnen van art. 7:635 lid 4 BW in strijd zijn met Europees recht. Er mag volgens het hof geen onderscheid worden gemaakt tussen geheel en gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid wat betreft de opbouw van vakantiedagen. Nu art. 7:635 lid 4 BW dat wel doet, zal er een wetswijziging moeten volgen, aangezien richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is. (ArbeidsRecht 2009, 32)

In deze zaak gaat het om de vraag of werkgever een redelijk voorstel heeft gedaan door het werkrooster van werknemer te wijzigen in wisseldiensten van in de ene week van 7.30 tot 15.30 uur en in de andere week van 14.15 tot 22.15 uur. Eerst was dit in de ene week van 8.00 tot 17.00 uur en de andere week van 16.45 tot 22.15 uur. Werkgever heeft haar een overbruggingsperiode van vijf maanden geboden om haar privésituatie af te stemmen op haar werkrooster en heeft haar tevens een andere werkplaats aangeboden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het wijzigen van het werkrooster is aan te merken als een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Er is geen wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW overeengekomen. Bij de beoordeling van de vraag of het voorstel van werkgever om in plaats van 8.00 uur om 7.30 uur te beginnen redelijk is, geldt als uitgangspunt dat het wijzigen van arbeidsvoorwaarden getoetst dient te worden aan de art. 7:611 en 6:248 lid 2 BW. Daarbij dient in de eerste plaats te worden onderzocht of werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden en of het voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het voorstel, alsmede de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter luidt dat werknemer het voorstel van werkgever in redelijkheid niet had mogen weigeren. Dat zij dat wel heeft gedaan mag dan ook niet voor rekening van werkgever komen. Hierbij wordt onder andere aangegeven dat het efficiënter inzetten van het personeel behoort tot de beleidsvrijheid van werkgever en dat het nieuwe rooster niet onredelijk wordt geacht. Bovendien oordeelt de voorzieningenrechter dat werkgever zich voldoende heeft ingespannen om voor werknemer naar een oplossing te zoeken. (Ktr. Maastricht 28 mei 2009, LJN BI8757)

Is het proeftijdbeding geldig wanneer werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst mondeling verwijst naar een cao, met daarin een proeftijdbeding, terwijl de cao zelf voor toepasselijkheid een schriftelijke bevestiging voorschrijft?Werknemer is in dienst getreden bij werkgever zonder een schriftelijk ondertekende arbeidsovereenkomst. Binnen twee maanden wordt het dienstverband beëindigd met een beroep op de proeftijd. Echter de proeftijd is mondeling overeengekomen en in de cao zelf is voor toepasselijkheid een schriftelijke bevestiging vereist. Werknemer doet daarom een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag, omdat de proeftijd niet schriftelijk is overeengekomen en vordert loonbetaling. Werkgever beroept zich op de toepasselijkheid van de cao, waarin is opgenomen dat de eerste twee maanden gelden als proeftijd. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in kort geding ten onrechte is uitgegaan van mogelijke mondelinge overeenstemming tussen partijen dat genoemde cao op hun contract van toepassing is. Bovendien is in de cao bepaald dat een dergelijk beding schriftelijk moet worden bevestigd en dat in die bevestiging onder meer moet worden vermeld dat de cao van toepassing is. Nu hiervan geen sprake is, kan in kort geding niet van een geldig proeftijdbeding worden uitgegaan. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat terecht aanspraak is gemaakt op loondoorbetaling en wijst de vordering van werknemer daarom toe. (Hof Leeuwarden 17 maart 2009, LJN BH9781)

Werknemer is in dienst van werkgever. Werkgever maakt deel uit van een concern. Werkgever realiseert nieuwbouwprojecten. Vanwege de financiële crisis heeft zij geen werk meer voor werknemer (en negen collega’s van werknemer). De kantonrechter oordeelt als volgt. Het afspiegelingsbeginsel is correct toegepast. Vanwege de financiële noodzaak is de ontbinding gerechtvaardigd. Met betrekking tot de vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De grond voor de ontbinding ligt in de risicosfeer van werkgever. Dit betekent dat werknemer in beginsel recht heeft op een vergoeding gebaseerd op, in dit geval, factor C=1. Het totaal van de vergoedingen uitgaande van C=1 bedraagt voor werknemer en zijn negen collega’s afgerond € 465.000 bruto. Werkgever heeft aangevoerd dat zij geen geld heeft dan wel kan vrijmaken om een vergoeding, welke dan ook, te betalen. Werkgever heeft alleen haar eigen jaarrekeningen over de periode 2006 tot en met 2008 overgelegd en niet die van het concern, hetgeen de kantonrechter acceptabel acht. Gesteld noch gebleken is immers dat een consoliderende groepsvennootschap een verklaring ex art. 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW heeft gedeponeerd. Niet de moedervennootschap noch een andere, tot het concern behorende vennootschap dan werkgever, is de wederpartij van werknemer bij de arbeidsovereenkomst en jegens hem in beginsel tot betaling van een vergoeding verplicht. De financiële relatie met de moeder- en zustervennootschappen van werkgever is wel relevant voor de beoordeling van de vraag of werkgever een vergoeding kan betalen, maar die relatie blijkt voldoende uit de overgelegde jaarrekeningen van werkgever, te weten de balansposten vorderingen op en schulden aan groepsmaatschappijen en de daarbij behorende toelichtingen. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever – hoewel juridisch gezien daartoe gehouden – een keuze heeft gemaakt verplichtingen naar de moedermaatschappij boven onvermijdelijke ontslagkosten van haar eigen werknemers te stellen. Ondanks de negatieve balans acht de kantonrechter in dit geval een vergoeding van ten minste de opzegtermijn een billijke vergoeding. Dat deze vergoeding(en) tot faillissement kunnen leiden van werkgever, acht de kantonrechter niet van belang. Daar het behoud van de nog overgebleven twee werknemers geen behoud van grote werkgelegenheid met zich brengt. Volgt ontbinding met toekenning van een vergoeding van € 17.500. (Ktr. Zwolle 2 juni 2009, LJN BI9289)

Werkneemster werkt in een ziekenhuis. Op de dialyseafdeling is voor het verplegend personeel het dragen van bedrijfskleding met korte mouwen verplicht. Vanwege haar islamitische geloofsovertuiging is werkneemster verplicht haar armen zo veel mogelijk te bedekken. Om die reden heeft zij gevraagd om onder de bedrijfskleding lange mouwen te mogen dragen en, indien dat niet mogelijk is, om driekwart mouwen te mogen dragen. Onder verwijzing naar de zogenoemde WIP-richtlijn ter voorkoming van infectieziektes bij patiëntgebonden contact, wijst het ziekenhuis het verzoek van werkneemster af. Nog voordat werkneemster tegen deze uitspraak bezwaar heeft kunnen maken, wordt haar het patiëntencontact op de dialyseafdeling ontnomen en wordt zij als herplaatsingskandidaat opgesteld. Werkneemster weigert aanvankelijk gevolg te geven aan de herplaatsing en meldt zich later ziek (situationeel). Werkneemster stelt zich op het standpunt dat zij wordt gediscrimineerd, nu op andere afdelingen van het ziekenhuis de WIP-richtlijn minder strikt wordt nageleefd. Thans verzoekt het ziekenhuis ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Hoewel werkneemster arbeidsongeschikt is wegens ziekte, houdt het ontbindingsverzoek geen verband met deze arbeidsongeschiktheid zodat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is. Beide partijen zijn van mening dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer gewenst is. De kantonrechter overweegt dat het ziekenhuis het verzoek van werkneemster mocht afwijzen met een beroep op de WIP-richtlijn. Anders dan werkneemster meent, hoeft het ziekenhuis niet wetenschappelijk aan te tonen dat de daarin opgenomen kledingvoorschriften ook daadwerkelijk tot minder infectieziektes leiden. Dat op andere afdelingen de WIP-richtlijn minder streng wordt nageleefd, betekent nog niet dat sprake is van discriminatoir gedrag jegens werkneemster. Desalniettemin acht de kantonrechter de gang van zaken rondom de herplaatsing van werkneemster bepaald niet netjes (niet goed naar werkneemster toe gecommuniceerd, te lange behandeling verzoek werkneemster, onduidelijk beleid inzake kleding op andere afdelingen), zodat werkgever een vergoeding van C=1 aan werkneemster verschuldigd is. (Ktr. ‘s-Hertogenbosch 13 juli 2009, LJN BJ2840)

De werkgever heeft wegens reorganisatie op 4 maart 2009 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf. De werkneemster heeft op 17 maart 2009 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter. Bij beschikking van 25 maart 2009 heeft het UWV WERKbedrijf de werkgever toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op te zeggen. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werkneemster bij brief van 26 maart 2009 opgezegd per 1 april 2009. De mondelinge behandeling van het verzoekschrift door de kantonrechter heeft plaatsgevonden op 3 april 2009. De werkneemster wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, aangezien er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat tussen partijen. Er is weliswaar sprake van een onregelmatig ontslag, omdat de werkgever de geldende opzegtermijn niet in acht heeft genomen, maar er is geen sprake van een vernietigbaar ontslag. Geen misbruik van omstandigheden, aangezien de wet zelf reeds voorziet in een sanctie voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Naast deze mogelijkheid van schadevergoeding bestaat nog de mogelijkheid het ontslag te laten toetsen via een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, waarbij de rechter een schadevergoeding kan toekennen. Indien zou moeten worden geoordeeld dat dit misbruik van bevoegdheid oplevert, heeft dit mogelijk evenzeer te gelden voor werkneemster; werkneemster dient een ontbindingsverzoek in, nadat werkgever een ontslagprocedure is begonnen bij het UWV WERKbedrijf. (Ktr. Eindhoven 24 april 2009, LJN BJ1068)

Werknemer, wiens functie na een reorganisatie is komen te vervallen, vordert in kort geding wedertewerkstelling in zijn oorspronkelijke functie en subsidiair dat de kantonrechter de werkgever zal bevelen om een verzoekschrift in te dienen strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De kantonrechter oordeelt dat het gelet op de stukken en op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd aannemelijk is dat de oude functie van werknemer in het kader van reorganisatie is vervallen. Het staat een werkgever vrij zijn organisatie zo in te richten als hem goed dunkt en in dit geval betekent dat dat de functies van onder meer werknemer zijn vervallen. Maar dat betekent ook dat op werkgever een zware verantwoordelijkheid rust om voor werknemer een goede oplossing en een passende functie te vinden. Dat de voorstellen die werkgever heeft gedaan voor werknemer onvoldoende waren, nu deze cruciale elementen als leidinggeven en initiëren naast het advieswerk niet bevatten, valt te begrijpen. De voorzieningen kunnen echter niet worden toegewezen omdat zijn oude functie is vervallen. Gelet op het voorgaande is begrijpelijk dat werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst als andere oplossing voorstaat. Werknemer kan echter in deze vordering niet worden ontvangen. Het is werknemer immers mogelijk om zelf een ontbindingsverzoek in te dienen met daarbij een verzoek om toekenning van een billijke vergoeding. Bij een ontbinding kan werknemer dus wel belang hebben, maar niet bij de gevorderde voorziening. (Ktr. Haarlem 12 juni 2009, LJN BI8561)

Commissie van Beroep verklaart bij herhaling beroep tegen schorsing van leerkracht gegrond en adviseert de leerkracht te rehabiliteren. In plaats daarvan dient werkgever verzoek tot ontbinding in en schorst de leerkracht andermaal. Werkgever trekt na in vooruitzicht gestelde vergoeding van € 190.000 het verzoek in. Werkgever wil leerkracht dan wel kans op doorstart bieden. Werknemer dient dan zelf een verzoek tot ontbinding in. De wijziging in het standpunt van werkgever na de beschikking van 28 oktober 2008 is niet geloofwaardig en blijkt ook niet werkelijk uit haar gedragingen. Het enkele feit dat directie thans niet meer bij werkgever werkzaam is en er een wijziging in het bestuur plaatsvindt, volstaat daarvoor niet, omdat het (gehele) bestuur zich ten overstaan van werknemer tijdens de eerste ontbindingsprocedure zo heeft opgesteld als zij heeft gedaan. Werkgever kan zich dienaangaande niet achter de gedragingen van één of twee personen verschuilen. De kantonrechter acht het dan ook begrijpelijk dat werknemer alle vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met werkgever voor de toekomst heeft verloren. Daarbij wordt in aanmerking genomen de houding van werkgever in het verleden en tijdens de recente ontbindingsprocedure, waarbij werkgever werknemer ongeschikt vond voor zijn werkzaamheden. Voorts heeft werkgever geen uitvoering gegeven aan de uitspraken van de Commissie van Beroep, maar in strijd daarmee werknemer na indiening van het ontbindingsverzoek andermaal geschorst. Dit leidt tot de conclusie dat de arbeidsverhouding nog steeds duurzaam is verstoord en het verzoek van werknemer om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zal worden ingewilligd. De arbeidsovereenkomst zal dan ook per 16 maart 2009 worden ontbonden met vergoeding van € 163.000 bruto en € 25.000 netto aan smartengeld. Bij het bepalen van de hoogte van deze vergoeding is rekening gehouden met het Besluit Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling voor Onderwijspersoneel 2008 (BBWO). (Ktr. Heerlen 19 februari 2009, LJN BI8579)

Werknemer (36 jaar) is op 8 april 2002 bij Rabobank Oost Betuwe en per 1 maart 2006 bij Rabobank Utrecht en omstreken in dienst getreden. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een medewerker die het voor zijn functie noodzakelijke diploma niet heeft behaald. De kantonrechter wijst het verzoek toe en acht het billijk een vergoeding toe te kennen. De werknemer neemt het standpunt in dat de opgebouwde anciënniteit bij een andere vestiging van de werkgever bij de berekening van de A-factor dient te worden meegerekend. De werkgever wijst op de verschillende uitkomsten van rechters («JAR» 2005/180 en «JAR» 2005/53 tegenover «JAR» 2005/254) bij het antwoord op de vraag of de bank gezien moet worden als een centrale bank met meerdere vestigingen of als een hoeveelheid lokale banken met een eigen autonomie. De kantonrechter beziet de cao die bepaalt dat iedere werkgever te beschouwen is als een afzonderlijke onderneming. Evenwel is de kantonrechter van oordeel dat, gelet op de uitzondering op art. 7:668a BW in art. 3.2. onder 5b en 5c cao (opvolgend werkgever) alsmede art. 4.2.5 lid 1 cao (demotie) en 8.5.5. (de regeling van de studiekosten tussen de Rabobanken) en art. 10.4 (re-integratie bij ziekte binnen de totale organisatie van Rabobanken) alsmede de medezeggenschapsstructuur (art. 1.4. cao) te weten de GOR AB en de or’en, er reden is ook de eerdere bij de bank gewerkte en meteen aan de indiensttreding bij de nieuwe vestiging voorafgaande jaren mee te tellen bij de berekening van de vergoeding. De factor C wordt op 0,75 gesteld, nu werkgever voldoende met de privéomstandigheden van werknemer rekening heeft gehouden door het tijdstip waarop het examen had moeten zijn behaald een aantal keren op te schuiven, maar werknemer op geen enkele wijze heeft aangegeven hoe en wanneer het examen dan wel zal worden behaald. Van de Rabobank kan niet worden verlangd dat ten gunste van werknemer en ten laste van zijn overige collegae verregaand wordt afgeweken van de binnen de organisatie geldende vereisten en richtlijnen. (Ktr. Utrecht 11 mei 2009, LJN BJ4005)

Werknemer verzet zich tegen ontbinding omdat hij langer wil blijven werken dan de in het verleden met de werkgever overeengekomen prepensioendatum. Tussen partijen staat vast dat op de werknemer per 1 juni 2009 de prepensioenregeling van toepassing zal zijn. Dit brengt met zich dat de werknemer per die datum 85% van zijn huidige salaris zal ontvangen. Voorts heeft de werkgever aangeboden gedurende één jaar dit prepensioen aan te vullen tot 100%. De werknemer heeft verzocht rekening te houden met de door hem gestelde pensioenschade. De kantonrechter houdt daar geen rekening mee. Of sprake is van dergelijke schade kan in het bestek van deze procedure niet worden onderzocht. De kantonrechter houdt er voorts rekening mee dat een ontbindingsvergoeding nimmer hoger kan zijn dan de inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Daarnaast heeft nog te gelden dat de werkgever heeft gewacht met het sluiten van de winkel tot het moment waarop het verval van de functie van de werknemer op aanvaardbare wijze zou samenvallen met het prepensioen, althans dat de periode tot het prepensioen genoeglijk overbrugd kon worden met de afhandeling van werkzaamheden die – onder meer – verband hielden met de sluiting van de winkel. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat de door de werkgever aangeboden vergoeding billijk is. (Ktr. Haarlem 27 mei 2009, LJN BJ2312)

Op 29 januari 2007 heeft werkgever werknemer op staande voet ontslagen. Bij beschikking van 13 juni 2007 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ‘voor het geval deze nog blijkt te bestaan’ per 1 juli 2007 ontbonden en terzake van die ontbinding aan werknemer ten laste van werkgever een vergoeding toegekend van € 31.000 bruto. In kortgedingprocedure heeft de rechter de loonvordering van werknemer toegewezen, stellende dat naar zijn voorlopige oordeel het ontslag op staande voet nietig is. Kern van het geschil tussen partijen is nu of de ontbindingsvergoeding reeds opeisbaar is. Partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunt beiden verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 5 september 1997 (NJ 1998/421). In dit arrest had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden ‘voor zover rechtens vereist’, onder toekenning van een ontbindingsvergoeding. Ter beoordeling stond, met het oog op het verschuldigd worden van wettelijke rente, wanneer de ontbindingsvergoeding opeisbaar werd. De Hoge Raad heeft onder meer geoordeeld dat de ontbinding voor zover rechtens vereist niet een ontbinding onder opschortende voorwaarde is. In de visie van de Hoge Raad diende bij de beoordeling rekening te worden gehouden met het bijzondere karakter van de ontbindingsprocedure, welke immers is gericht op het verkrijgen van een spoedige beslissing over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft vervolgens geconcludeerd dat er geen grond is om aan te nemen dat de beschikking tot ontbinding voor zover rechtens vereist enigerlei andere werking – met name ten aanzien het tijdstip van het verschuldigd worden van de vergoeding – zou moeten hebben dan ingeval geen sprake zou zijn geweest van het nietige ontslag op staande voet. Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt derhalve dat de ontbindingsvergoeding opeisbaar is vanaf de dag waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden. Dat betekent dat de ontbindingsvergoeding in dit geval opeisbaar is vanaf 1 juli 2007. Aan de orde is vervolgens de vraag of de door de kantonrechter in de beschikking van 20 juni 2007 gebezigde formulering (voor het geval deze nog bestaat) eraan in de weg staat dat de op zichzelf opeisbare vordering van werknemer op dit moment kan worden geïncasseerd. Tegen de achtergrond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen ten aanzien van de opeisbaarheid van een ontbindingsvergoeding en gelet op de omstandigheid dat de kantonrechter in de loonvorderingsprocedure heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet (naar haar voorlopig oordeel) in de bodemprocedure geen stand zal houden, is niet wel denkbaar dat er eerst een onherroepelijk vonnis in de bodemprocedure moet zijn alvorens de opeisbare vordering kan worden geïncasseerd. (Vzngr. Rechtbank ‘s-Gravenhage 9 april 2009, LJN BI3937)

De werknemer werkt bij een horecaonderneming als bedrijfsleider. Op een gegeven moment vindt een gesprek plaats met de eigenaar, waarin de werknemer laat weten spanningen te ervaren op het werk. Na dat gesprek komt de werknemer niet meer werken. De werkgever stelt onder andere dat de werknemer daarmee ontslag heeft genomen.De kantonrechter oordeelt echter dat voornoemd gesprek moeilijk anders gezien kan worden als een ziekmelding, ook al is dat niet expliciet uitgesproken. (Ktr. Groningen 15 oktober 2008, LJN BJ4451)

Regeling dat oudere voltijdse ambtenaren korter mogen werken met behoud van salaris niet ingebed in ‘leeftijds(fase)bewust’ personeelsbeleid, dus geen ‘contextuele’ beoordeling. Niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur. In gelijke zin: CGB-oordeel 2009-70. (CGB-oordeel 2009-41)

Outsourcing in twee fasen en overgang van onderneming. Vormt akkoordverklaring werknemers met indiensttreding bij ander dan de verkrijger een ondubbelzinnig afstand doen van bescherming ex artikel 7:663 BW? In een raamovereenkomst kwamen Sara Lee/DE International B.V. (hierna: Sara Lee) en Pax Integrated Logistics B.V. (hierna: Pax) overeen dat Sara Lee al haar logistieke werkzaamheden per 28 september 2003 ging uitbesteden aan Pax. Partijen spraken af dat de bij Sara Lee in dienst zijnde werknemers, die tot dat moment deze logistieke werkzaamheden verrichtten, deze werkzaamheden bij haar zouden blijven verrichten zonder daarbij in dienst te treden bij Pax. Te dien einde werd de volgende detacheringsconstructie opgezet. De betrokken werknemers zouden in dienst treden bij een dochtermaatschappij van Sara Lee, Detrex B.V. (hierna: Detrex), door Detrex ter beschikking worden gesteld aan Pax en ten slotte door Pax gedetacheerd worden bij Sara Lee. Sara Lee bracht haar werknemers logistiek in een brief op de hoogte van de uitbesteding van de logistieke werkzaamheden, deelde hen mee dat zij in dat kader per 28 september 2003 werknemer zouden worden van Detrex en vroeg hen de brief voor akkoord te retourneren. De werknemers tekenden voor akkoord. In 2005 besloot Detrex haar werknemers te ontslaan per 1 januari 2006, waarna zij per die datum in dienst zouden kunnen treden bij Pax. Detrex deelde haar werknemers in een brief mee dat hun arbeidsovereenkomsten per 1 januari 2006 zouden eindigen en Pax per die datum hun nieuwe werkgever zou worden. Om het verschil tussen de arbeidsvoorwaarden van Detrex en Pax te overbruggen, zouden de werknemers een eenmalige bruto-uitkering ontvangen. Eén van de werknemers logistiek stelde zich vervolgens op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst zo niet reeds op 28 september 2003, dan toch per 1 januari 2006 op grond van artikel 7:663 BW was overgegaan op Pax. (HR 26 juni 2009, LJN BH4043 en «JAR» 2009/183. Zie ook Opmaat Arbeidsrecht, nieuwsbericht 2009/161)

Outsourcing in twee fasen en overgang van onderneming. Vormt akkoordverklaring werknemers met indiensttreding bij ander dan de verkrijger een ondubbelzinnig afstand doen van bescherming ex artikel 7:663 BW? In een raamovereenkomst kwamen Sara Lee/DE International B.V. (hierna: Sara Lee) en Pax Integrated Logistics B.V. (hierna: Pax) overeen dat Sara Lee al haar logistieke werkzaamheden per 28 september 2003 ging uitbesteden aan Pax. Partijen spraken af dat de bij Sara Lee in dienst zijnde werknemers, die tot dat moment deze logistieke werkzaamheden verrichtten, deze werkzaamheden bij haar zouden blijven verrichten zonder daarbij in dienst te treden bij Pax. Te dien einde werd de volgende detacheringsconstructie opgezet. De betrokken werknemers zouden in dienst treden bij een dochtermaatschappij van Sara Lee, Detrex B.V. (hierna: Detrex), door Detrex ter beschikking worden gesteld aan Pax en ten slotte door Pax gedetacheerd worden bij Sara Lee. Sara Lee bracht haar werknemers logistiek in een brief op de hoogte van de uitbesteding van de logistieke werkzaamheden, deelde hen mee dat zij in dat kader per 28 september 2003 werknemer zouden worden van Detrex en vroeg hen de brief voor akkoord te retourneren. De werknemers tekenden voor akkoord. In 2005 besloot Detrex haar werknemers te ontslaan per 1 januari 2006, waarna zij per die datum in dienst zouden kunnen treden bij Pax. Detrex deelde haar werknemers in een brief mee dat hun arbeidsovereenkomsten per 1 januari 2006 zouden eindigen en Pax per die datum hun nieuwe werkgever zou worden. Om het verschil tussen de arbeidsvoorwaarden van Detrex en Pax te overbruggen, zouden de werknemers een eenmalige bruto-uitkering ontvangen. Eén van de werknemers logistiek stelde zich vervolgens op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst zo niet reeds op 28 september 2003, dan toch per 1 januari 2006 op grond van artikel 7:663 BW was overgegaan op Pax. De Hoge Raad overweegt dat, hoewel de werknemers akkoord gingen met hun indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003 en daarmee niet ex artikel 7:663 BW overgingen naar Pax, de hele gang van zaken rond de uitbesteding van de logistieke werkzaamheden in feite wel strekte tot overgang van de arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:663 BW. De Hoge Raad acht daarbij de door de werknemers op initiatief van Sara Lee gedane afstand van hun arbeidsovereenkomst met gelijktijdige indiensttreding bij Detrex van doorslaggevende betekenis. Het door de werknemers akkoord gaan met hun uitdiensttreding bij Sara Lee en hun gelijktijdige indiensttreding bij Detrex deed niet af aan het feit dat zij op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege in dienst traden bij Pax. Mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap had Sara Lee de werknemers, moeten mededelen dat zij door in dienst te treden bij Detrex niet op grond van artikel 7:663 BW zouden overgaan naar Pax. De Hoge Raad verwijst daarbij naar zijn arrest van 26 oktober 2007 (JAR 2007/285, Rabobank/Allard), waarin hij eveneens oordeelde dat de vervreemdende werkgever in strijd handelde met artikel 7:611 BW door een werknemer in een vergelijkbare situatie in het licht van artikel 7:663 BW onvolledig en onjuist voor te lichten aangaande zijn rechtspositie. Weigert een betrokken werknemer in dienst te treden bij de vervreemder dan eindigt zijn arbeidsovereenkomst met de vervreemder van rechtswege op het tijdstip van de overgang van de onderneming (Mikkelsen, HvJ EG 11 juli 1985 (NJ 1988/907). De Hoge Raad stelt in zijn arrest het door de werknemer al dan niet akkoord gaan met een arbeidsovereenkomst met Detrex gelijk aan het al dan niet weigeren in dienst te treden bij Pax op grond van artikel 7:663 BW. Met deze gelijkstelling doet de Hoge Raad recht aan de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de artikelen 7:662 e.v. BW. In lijn met zijn arrest van 26 mei 2000 (JAR 2000/152, Veenendaal/Van Vuuren B.V.) overweegt de Hoge Raad dat dan beoordeeld dient te worden of de werknemer uit vrije wil zijn arbeidsovereenkomst met Sara Lee had verbroken en daarbij op ondubbelzinnige wijze afstand deed van zijn bescherming ex artikel 7:663 BW. De akkoordverklaring van de werknemers van Sara Lee kan volgens de Hoge Raad alleen dan als een ondubbelzinnig afstand doen van de bescherming van artikel 7:663 BW worden beschouwd indien de werknemers uit vrije wil hun arbeidsovereenkomsten met Sara Lee hadden verbroken, nadat Sara Lee hun de keuze had voorgelegd bij haar in dienst te blijven - met als gevolg dat zij dan per 28 september 2003 ex artikel 7:663 BW van rechtswege waren overgegaan naar Pax - of in dienst te treden bij Detrex. De Hoge Raad oordeelt op basis van de omstandigheden in deze zaak dat Sara Lee deze keuze niet zal hebben voorgelegd aan haar logistiek medewerkers. Door haar logistiek medewerkers er niet op te wijzen dat zij, door akkoord te gaan met hun indiensttreding bij een andere tot het Sara Lee-concern behorende rechtspersoon, niet van rechtswege op grond van artikel 7:663 BW zouden overgaan naar Pax handelde Sara Lee naar het oordeel van de Hoge Raad in strijd met artikel 7:611 BW. Dientengevolge zouden deze werknemers ondanks hun indiensttreding bij Detrex toch per 28 september 2003 van rechtswege in dienst zijn getreden bij Pax. De Hoge Raad gaat er in zijn arrest van uit dat de uitbesteding van de logistieke werkzaamheden naar Pax in 2003 – zonder dat Pax daarbij één werknemer overnam van Sara Lee - een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW impliceerde. In mijn noot bij dit arrest in «JIN» stel ik mij de vraag of dit juist is en bespreek ik de consequenties van een negatieve beantwoording van deze vraag. (HR 26 juni 2009, LJN BH4043 en «JAR» 2009/183. Zie ook Opmaat Arbeidsrecht, nieuwsbericht 2009/161)

De werknemer was sinds 1974 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Beenen B.V. (Beenen) als wikkelaar en laatstelijk werkzaam als allround wikkelaar. In februari 2003 werd hij arbeidsongeschikt en vanaf september 2003 tot maart 2004 verrichtte hij op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden voor Beenen. In september 2004 verkocht Beenen de wikkelactiviteiten aan de Noord Nederlandse Wikkelcentrale (NNW) te Dronrijp. Bij de verkoop deelde Beenen aan NNW mee dat bij de wikkelactiviteiten twee werknemers werkzaam waren die aanspraak konden maken op de overgang van hun arbeidsovereenkomst op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW. De werknemer werd daarbij niet genoemd. In december 2004 vroeg Beenen een ontslagvergunning aan voor de werknemer maar in maart 2005 trok Beenen de ontslagaanvraag weer in. Vervolgens stelde Beenen een re-integratieplan op, op basis waarvan de werknemer per 14 maart 2005 werd gedetacheerd bij NNW. Na een gewenningsperiode van een half jaar heeft Beenen getracht te bewerkstelligen dat de werknemer bij NNW in dienst trad. Hierover hebben Beenen en de werknemer geen overeenstemming bereikt. Daarna stelde Beenen zich op het standpunt dat de werknemer in september 2004 bij de overdracht van de wikkelactiviteiten aan NNW wegens overgang van onderneming van rechtswege mee over was gegaan naar NNW en zij hem destijds was vergeten. Ook NNW deelde aan de werknemer mee dat hij in september 2004 op grond van overgang van onderneming bij haar in dienst was getreden. Op 1 oktober 2007 stopte Beenen met het betalen van loon en vanaf die datum is NNW loon aan de werknemer gaan betalen. Dit heeft de werknemer onder protest aanvaard. In rechte vordert de werknemer nakoming van de arbeidsovereenkomst door Beenen. Primair stelt hij zich op het standpunt dat geen sprake is van overgang van onderneming, omdat slechts een deel van de inventaris overging naar NNW; twee van de vier ‘wikkelwerknemers’ werden overgenomen door NNW en de identiteit van de overgegane activiteiten niet behouden bleef na de overgang. Ingeval geoordeeld zou worden dat toch sprake zou zijn van overgang van onderneming, stelt de werknemer zich subsidiair – onder verwijzing naar HR 11 februari 2005 (JAR 2005/76; Memedovic/Asito) –op het standpunt niet mee over te zijn gegaan, omdat hij ten tijde van de overgang ziek thuis zat en de feitelijke band tussen hem en de wikkelactiviteiten was verbroken. Ook Beenen had destijds een terugkeer aldaar van de werknemer niet mogelijk geacht en diende zelfs een ontslagaanvraag voor de werknemer in. De werknemer stelt voorts er op te mogen hebben vertrouwen dat hij niet mee over was gegaan naar NNW. Nadat de wikkelafdeling was overgedragen aan NNW heeft Beenen zich zowel feitelijk als juridisch opgesteld als werkgever van de werknemer. Beenen diende na de overgang een ontslagaanvraag in, betaalde tot 1 oktober 2007 het loon van de werknemer en had het gezag over de werknemer, hetgeen blijkt uit het re-integratieplan. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van overgang van onderneming en het door de werknemer onder verwijzing naar het arrest Asito/Memedovic gestelde omtrent het niet overgaan van zijn arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een feitelijke band tussen hem en de wikkelactiviteiten niet opgaat. Niettemin oordeelt de kantonrechter dat, gelet op de ratio van de richtlijn en de feitelijke situatie zoals die zich na 6 september 2004 heeft voorgedaan, Beenen geen beroep toekomt op de in artikel 7: 663 BW geregelde gevolgen van de overgang van de onderneming. De kantonrechter overweegt te dien aanzien het volgende. Artikel 3, lid 1 van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 moet aldus worden uitgelegd, dat alle arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen die op het tijdstip van overgang van onderneming tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming bestaan, door het enkele feit van de overgang van rechtswege worden overgedragen op de verkrijger, ook al wenst de verkrijger of vervreemder dit niet en weigert de verkrijger zijn verplichtingen na te komen. Het dwingende karakter van de richtlijn ziet echter op het beschermende karakter daarvan voor de werknemers. Voorts acht de kantonrechter de feitelijke situatie zoals die zich na de overgang in september 2004 heeft voorgedaan van belang. Beenen vroeg een ontslagvergunning aan, stelde een reïntegratieplan op, detacheerde de werknemer bij NNW en betaalde tot 1 oktober 2007 het loon van de werknemer. In het onderhavige geval moet meer gewicht worden toegekend aan de feitelijke status van de arbeidsverhouding dan aan de formele status. Dat Beenen heeft gedwaald met betrekking tot (wetgeving met betrekking tot de) overgang van onderneming – de werknemer was vergeten – dient voor haar risico te komen. Beenen had zich als werkgever moeten vergewissen van de juridische consequenties van haar handelen. (Ktr. Leeuwarden 4 februari 2009, LJN: BI4932)

De werknemer was op 6 november 1978 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Shared Parts Services B.V. (SPS) en tot mei 2001 werkzaam als magazijnmedewerker bij de afdeling logistiek van (de rechtsvoorganger van) SPS in Den Haag. In mei 2001 ging de afdeling logistiek over naar SPS te Ede. Per 10 mei 2001 ging de werknemer als magazijnmedewerker in Ede werken. Vervolgens werd de werknemer per medio augustus 2001 tewerkgesteld bij de vestiging van SPS in Katwijk, waar hij werkzaam werd op de afdeling kentekenplaten. Voorafgaand aan deze tewerkstelling in Katwijk had SPS aan de werknemer medegedeeld dat hij naar de vestiging van SPS in Den Haag zou worden overgeplaatst zodra daar een functie vrij zou komen. Voordat het tot een overplaatsing van de werknemer naar Den Haag kwam, werd op 15 december 2002 de afdeling kentekenplaten van de vestiging van SPS in Katwijk overgedragen aan A B.V. Enkele dagen daarvoor had SPS de werknemer in dat kader medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW per die datum van rechtswege zou overgaan naar A B.V. De werknemer betwistte deze overgang. Daarop deelde SPS de werknemer mee dat zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen op de overgangsdatum, indien hij zou weigeren in dienst te treden bij A B.V. De werknemer volhardde echter in zijn standpunt en per 16 december 2002 stopte SPS de loonbetaling. Op 31 maart 2005 ontbond de kantonrechter te Delft op verzoek van SPS de arbeidsovereenkomst met de werknemer per 14 april 2005, voor zover mocht blijken dat die nog zou bestaan, onder toekenning van een vergoeding van € 80.000 aan de werknemer. Voorafgaand aan het indienen van haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek had SPS de werknemer gedagvaard bij de kantonrechter te ’s-Gravenhage. SPS vorderde een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer was geëindigd op 15 december 2002. De werknemer vorderde in reconventie (onder meer) een schadevergoeding van € 105.000. De kantonrechter wees de vordering van SPS toe en die van de werknemer af. Het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer met SPS niet op 15 december 2002 is geëindigd en dit ook niet het geval zou zijn wanneer zou worden aangenomen dat de afdeling kentekenplaten een economische eenheid is in de zin van artikel 7:662 BW. Het hof overweegt dat in een geval als het onderhavige, waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, de vraag rijst welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van artikel 7:663 BW. Onder verwijzing naar het arrest Botzen overweegt het hof dat in dit geval kan worden volstaan met vast te stellen bij welk onderdeel van de onderneming de betrokken werknemer was aangesteld. Het hof voegt daaraan toe dat waar voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, die toerekening ondanks eerdere aanstelling elders toch gerechtvaardigd kan zijn, indien die band alsnog ontstaan is en de betrokken werknemer als bij het betreffende bedrijfsonderdeel werkzaam heeft te gelden. In dat kader overweegt het hof onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005, «JAR» 2005/67 (Memedovic/Asito) dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer - hij is in feite blijvend tewerkgesteld bij het over te dragen onderdeel - meer gewicht toekomt dan aan zijn formele status. Indien de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt, dient, zo overweegt het hof, bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming van die gewijzigde feitelijke status te worden uitgegaan en niet van de – achterhaalde – formele status van de werknemer. Het hof oordeelt op deze gronden dat de werknemer niet kan worden toegerekend aan de overgegane afdeling kentekenplaten van de vestiging van SPS in Katwijk en hij daarom niet is overgegaan naar A B.V. ex artikel 7:663 BW. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat de werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker voor (de rechtsvoorgangers van) SPS, de plaatsing te Katwijk een periode van niet langer dan 18 maanden betrof en ook dat – gelet op de mededeling van SPS dat de werknemer zou worden overgeplaatst naar de vestiging in Den Haag zodra daar een functie vrij zou komen – de tewerkstelling van de werknemer bij de vestiging in Katwijk een tijdelijk karakter had. Als gevolg van het oordeel van het hof komt het voorwaardelijke karakter aan de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Delft te vervallen en kan de werknemer aanspraak maken op de aan hem toegewezen ontbindingsvergoeding van € 80.000. Nu de door de werknemer gevorderde schadevergoeding van € 105.000 naar het oordeel van het hof niet voorwaardelijk – afhankelijk van de vraag of de arbeidsovereenkomst op 15 december 2002 eindigde – is ingesteld door de werknemer, houdt het hof de zaak aan om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de consequenties van de leer van de exclusiviteit van de ontbindingsbeschikking (de zogenaamde Baijingsleer) voor de door de werknemer gevorderde schadevergoeding. (Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 juni 2009, LJN: BJ3497 (zie ook «JAR» 2009/219))

Overgang van onderneming van werkmaatschappij: gaan bij de personeels-B.V. in dienst zijnde en bij de werkmaatschappij werkzame werknemers van rechtswege over ex artikel 7:663 BW? Herformulering prejudiciële vraag hof Amsterdam. Binnen het Heineken-concern zijn alle werknemers in dienst bij Heineken Nederlands Beheer B.V. (Heineken Beheer) en worden door Heineken Beheer gedetacheerd bij de andere tot het Heineken-concern behorende werkmaatschappijen. In 2004 besloot Heineken de cateringwerkzaamheden, die waren ondergebracht bij Heineken Nederland B.V. (Heineken Nederland), uit te besteden aan Albron Catering B.V. (Albron). Op grond van een in 2003 met enkele werknemersorganisaties gesloten sociaal plan hadden de bij de cateringactiviteiten werkzame werknemers ingeval van uitbesteding van deze activiteiten de keuze tussen ontslag met wederzijds goedvinden met uitbetaling van een ontslagvergoeding of indiensttreding bij Albron, waarbij Heineken Beheer het lagere salaris dat de werknemer bij Albron zou gaan verdienen gedeeltelijk zou aanvullen. In kort geding bij de Voorzieningenrechter te Den Haag en in een bodemprocedure bij de Rechtbank Utrecht, sector kanton stelden enkele werknemers zich op het standpunt dat op de uitbesteding van de cateringactiviteiten de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing waren en alle uit hun arbeidsovereenkomsten met Heineken Beheer voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege waren overgegaan op Albron. De Voorzieningenrechter oordeelde in kort geding dat de werknemers niet van rechtswege waren overgegaan ex artikel 7:663 BW («JAR» 2005/63) en de kantonrechter oordeelde in de bodemprocedure dat dit wel het geval was («JAR» 2006/80). In zijn tussenarrest van 29 mei 2008 («JAR» 2008/218) stelde het hof vast dat volgens de heersende leer aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 BW de eis wordt gesteld dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Deze structuur houdt naar consequentie echter een omzeiling in van de richtlijn, nu de betrokken werknemers feitelijk alleen voor Heineken werkten en niet ook elders werden ingezet. Omdat een juiste uitleg van de richtlijn de partijen verdeeld formuleerde het hof in zijn tussenarrest een prejudiciële vraag en stelde hij partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. Na ontvangst van de suggesties van partijen, herformuleert het hof de vraag. De aan het Hof van Justitie voorgelegde vragen - waarop op zijn vroegst eind 2010 een antwoord kan worden verwacht - luiden thans als volgt: 1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven? (Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN: BJ3475 (zie ook «JAR» 2009/195))

Overname activiteiten en werknemers van failliete werkgever door derde. Werkneemster was arbeidsongeschikt op moment van aanvaarding arbeidsovereenkomst met derde. Ontslag op staande voet werkneemster op grond van bedrog door derde wegens niet meedelen arbeidsongeschiktheid bij indiensttreding afgewezen. De werkneemster trad op 15 oktober 2007 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst bij Serin B.V. (Serin) in de functie van lifecoach/ loopbaanbegeleider. Dit contract werd bij brief van 11 september 2008 voor de duur van een jaar verlengd, dus tot 14 oktober 2009. De werkneemster was voor Serin werkzaam in een relatief klein team op de vestiging Rotterdam. Bij de werkneemster werd in maart 2008 de eetstoornis ‘boulimia’ gediagnosticeerd. Op 11 november 2008 werd de werkneemster volledig arbeidsongeschikt verklaard, hetgeen door de bedrijfsarts bij rapportage van die datum (ook) aan Serin werd bevestigd. Op 2 december 2008 werd Serin in staat van faillissement verklaard en bij brief van 8 december 2008 zegde de curator de arbeidsovereenkomst van de werkneemster op. Eind december 2008 deelde de curator de werknemers van Serin mee dat de bedrijfsactiviteiten zouden worden voortgezet door ACAI en door ACAI aan 74 werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden. De werkneemster was één van hen. Op 5 januari 2009 ging de werkneemster samen met haar collega’s naar de kennismakings- en voorlichtingsbijeenkomst met het management van ACAI. De werkneemster meldde zich niet ziek bij ACAI na 5 januari 2009 en bezocht die maand enkele malen de vestiging in Rotterdam. Bij brief van 9 februari 2009 heeft ACAI de arbeidsovereenkomst met de werkneemster buitengerechtelijk vernietigd, subsidiair de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd/beëindigd wegens een dringende reden. De werkneemster vordert in kort geding doorbetaling van loon. De kantonrechter hanteert bij zijn beoordeling de volgende uitgangspunten. Van een sollicitant die spontaan reageert op een gepubliceerde vacature mag worden verwacht (en dus verlangd) dat deze zijn potentiële werkgever erover informeert als hij niet alleen op het moment van de sollicitatie, maar ook nog een periode van enkele maanden na de vermoedelijke datum van indiensttreding (volledig) arbeidsongeschikt is. Daar tegenover staat dat in het geval er sprake is van een (volledige) bedrijfsovername, de opvolgend werkgever/ondernemer de bestaande dienstverbanden met inbegrip van de verplichtingen jegens arbeidsongeschikte werknemers eenvoudigweg dient voort te zetten, ongeacht of die werkgever (naar overigens wel van hem mag worden verwacht) zich deugdelijk heeft geïnformeerd over de persoonlijke situatie van de individuele werknemers. De (individuele) werknemers mogen daar ook zonder meer van uitgaan. In casu is echter van geen van deze situaties sprake. ACAI heeft niet het bedrijf, maar slechts enkele activiteiten van de curator van Serin overgenomen. Zij streefde er daarbij naar die activiteiten voor de klanten van Serin zo ongehinderd en zelfs ongewijzigd mogelijk voort te zetten, met het bestaande personeel en vanuit de bestaande locaties. Dat was ook het geval ten aanzien van de Rotterdamse vestiging met het volledige personeelsbestand van Serin. De werkneemster mocht er volgens de kantonrechter in deze omstandigheden in beginsel vanuit gaan dat ACAI zich wel deugdelijk had laten informeren en dus wel op de hoogte was van haar arbeidsongeschiktheid. Dat ACAI geen behoorlijke informatie opvroeg over de werknemers die zij in dienst nam en ook gedurende de hele (verdere) maand januari 2009 evenmin enige poging ondernam om ‘vat te krijgen op’ althans controle te krijgen over haar nieuw aangenomen personeelsleden komt naar het oordeel van de kantonrechter voor haar eigen risico. ACAI wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon aan de werkneemster. (Ktr. Rotterdam 15 april 2009, LJN: BI5996)

Overzicht WGB h/cz (TAP special 2009, 1 p. 23.)

Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer van 69 jaar. Werknemer heeft in mei 2008 een aneurysma van de aorta gehad, als gevolg waarvan zijn been moest worden geamputeerd. Sedertdien is verweerder arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst is krachtens de cao (Metaal en Technische Bedrijfstakken) bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd geëindigd van rechtswege en zonder tegenspraak voortgezet. Dit betekent dat er sprake is van een beëindiging in de zin van art. 7:667 lid 1 BW. Door het bepaalde in art. 7:668 lid 1 BW jo art. 15 lid 2 van de cao geldt dan nadien een arbeidsovereenkomst van telkens ten hoogste één jaar, omdat het een voortzetting zonder tegenspraak betreft. Art. 7:667 lid 4 BW mist hier toepassing, omdat een beëindiging van rechtswege gelijk kan worden gesteld aan rechtsgeldige opzegging of ontbinding. De opeenvolgende (vier) tijdelijke contracten van een jaar leiden niet tot conversie (7:668a BW) daar bij cao is afgeweken van de ketenregeling. Derhalve is er thans sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op grond van het voren overwogene geldt er geen ontslagverbod en kan de gevraagde ontbinding worden uitgesproken. Omdat de arbeidsovereenkomst op 8 juli 2009 van rechtswege zou eindigen, zal in redelijkheid een vergoeding worden opgelegd van een maandsalaris inclusief 8% vakantietoeslag afgerond op € 3.275. (Ktr. Dordrecht 12 juni 2009, LJN BI9086)

Werknemer heeft gewerkt voor een niet-bestaande vennootschap krachtens arbeidsovereenkomst. Hij heeft slechts een gedeelte van zijn salaris ontvangen, waardoor hij de personen achter de niet-bestaande vennootschap, geïntimideerde 1 en 2, in rechte heeft betrokken. Geïntimideerde 2 stelde dat hij nimmer een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met werknemer. Het hof stelt hierover dat het enkele feit dat hij bij de ondertekening aanwezig was, hem nog geen partij maakt bij die overeenkomst. Geïntimideerde 1 was wel partij bij de overeenkomst. Op grond van de omstandigheden van het geval hebben zowel de kantonrechter als het hof aangenomen dat geïntimideerde 1 voor eigen rekening en risico een arbeidsovereenkomst met werknemer had gesloten. Echter geïntimideerde 1 bleek inmiddels failliet te zijn. Gezien het feit dat het appel niet is ingesteld tegen de curator kan een veroordeling de failliete boedel niet binden. Hieruit blijkt dus dat het van belang is om als werknemer na te gaan of de contractspartij waarmee een arbeidsovereenkomst wordt gesloten rechtspersoonlijkheid heeft en dus bestaat. Tevens is het van belang na te gaan of de contractspartij in staat is om het loon uit te betalen en niet failliet is gegaan. (Hof ‘s-Gravenhage 24 februari 2009, LJN BH7002)

Twee werknemers, niet lid van FNV, menen dat FNV onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. FNV zou bij het vaststellen van een sociaal plan met hun voormalige werkgever haar eigen leden hebben bevoordeeld ten opzichte van andere werknemers, doordat FNV instemde met het sociaal plan onder de voorwaarde dat een bedrag van € 62.500 aan haar wordt betaald voor advieskosten. Dit bedrag is uiteindelijk onder drie ontslagen leden van FNV verdeeld, die dit ontvingen bovenop de suppletieregeling uit het sociaal plan. De rechtbank oordeelt dat FNV in de eerste plaats de belangen van haar leden behartigt. Zij is niet gehouden om voor leden en niet-leden steeds gelijke resultaten te behalen. Dat is niet onrechtmatig. Van misbruik van bevoegdheid door FNV is volgens de Rechtbank evenmin sprake. (LJN BI4695)

De werknemer is in dienst als taxichauffeur. In november 2007 meldt de werknemer zich ziek en enkele maanden later oordeelt de bedrijfsarts dat de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor het werk als taxichauffeur. Salto Re-integratie wordt ingeschakeld en die oordeelt dat er geen passend werk is in het eerste spoor.Salto stelt vervolgens een plan van aanpak voor het tweede spoor op en in de tussentijd wordt de werknemer gevraagd vier uur per dag lichte administratieve werkzaamheden te verrichten. Na die werkzaamheden twee weken te hebben verricht komt de werknemer zonder opgaaf van redenen niet opdagen medio december 2008. De bedrijfsarts achtte de werknemer in staat die werkzaamheden te verrichten. De werkgever houdt de niet-gewerkte uren in op het salaris van februari 2009. Salto rapporteert over de voortgang en laat weten dat de werknemer genoeg meewerkt. Begin 2009 laat de werknemer ineens weten dat hij zijn eigen werk weer volledig kan doen. De werkgever laat de werknemer oproepen door de bedrijfsarts. Omdat de werknemer onvoldoende zou meewerken aan de re-integratie, wordt de salarisbetaling op 1 maart 2009 stopgezet. De bedrijfsarts oordeelt op 1 april 2009 dat de werknemer onveranderd volledig arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk. De nieuwe bedrijfsarts (van de nieuwe arbodienst) oordeelt echter dat de werknemer vanaf 15 mei 2009 volledig arbeidsongeschikt is, maar dat dit van korte duur is. De werknemer zou daarna zijn eigen werk kunnen hervatten.De rechter toetst ambtshalve of het ontbreken van een deskundigenoordeel aan toewijzing van de door de werknemer ingediende loonvordering in de weg staat. Ten aanzien van de inhouding wegens het niet verrichten van het vervangende werk in december 2008 is dat het geval. De werknemer heeft geen enkele onderbouwing van zijn stelling dat hij zijn eigen werk kan doen dan het gevoel dat hij dat zou kunnen. De uitvoerige behandeling/beoordeling door de oude bedrijfsarts weegt zwaarder dan het gevoel van de werknemer. Hij wordt dus niet geschikt geacht voor zijn eigen werk. Ten slotte oordeelt de rechter dat de werknemer (voorlopig) inderdaad niet voldoende meewerkte aan de re-integratie en de voorziening werd afgewezen. (Ktr. Zwolle 2 juni 2009, LJN BI9944 (voorzieningenrechter))

De werkneemster is ziek en de bedrijfsarts adviseert om fysiek activerende begeleiding op te starten, om haar re-integratie te bevorderen. De werkgever heeft besloten een bepaalde therapeut in te schakelen. De werkneemster weigert hieraan mee te werken, omdat zij daar medisch gezien nog niet toe in staat zou zijn en haar behandelaars een dergelijk traject niet zinvol achtten, en omdat de werkneemster geen vertrouwen had in de gekozen therapeut.De werkgever staakt de loonbetaling op grond van art. 7:629 lid 3 sub d BW. De loonvordering van de werkneemster wordt door de kantonrechter (in kort geding) afgewezen, waarna zij in hoger beroep komt.De werkneemster heeft geen deskundigenoordeel overgelegd. Het hof wijst erop dat dat in een kortgedingprocedure in principe niet verplicht is (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 64-65, MvT). Het is echter wel aan de werkneemster om te bewijzen dat zij medisch niet in staat was om het geadviseerde traject te volgen. Zij slaagt daarin niet.Dat zij geen vertrouwen heeft in de gekozen therapeut is ook niet voldoende, aangezien de therapeut niet onder gezag van de werkgever staat en eerder ook naar tevredenheid als therapeut van werkneemster heeft opgetreden. Voorts heeft de werkgever gehandeld conform art. 7:611 BW, gelet op de adviezen van de bedrijfsarts en gezien de constatering dat er voldoende rekening is gehouden met de belangen van de werkneemster, zoals onder andere blijkt uit de correspondentie tussen partijen. De werkgever heeft immers ook een plicht tot het aanhouden van een actieve houding ten aanzien van de re-integratie.Het hoger beroep wordt afgewezen. (Hof Arnhem 9 juni 2009, LJN BJ4324)

De werknemer werkt als schoonmaakster bij ISS voor tien uur per week. Vanaf 30 juli 2007 is de werkneemster ziek. ISS betaalt haar salaris door tot 1 november 2008. Vanaf die datum betaalt ISS geen salaris meer, omdat de werkneemster niet langer beschikt over een verblijfsvergunning en dus niet tewerkgesteld mag worden.De kantonrechter oordeelt dat een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning niet tewerkgesteld mag worden op grond van art. 2 lid 1 WAV. Tijdens ziekte bestaat weliswaar de verplichting om het salaris door te betalen op grond van art. 7:629 lid 1 BW, maar als de verhindering om te werken primair een andere oorzaak heeft, dan vervalt de loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte. De kantonrechter verwijst naar de toepasselijke kamerstukken (blz. 51 en 59, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6).Of de loondoorbetalingsplicht in deze zaak is komen te vervallen, laat de kantonrechter van alle omstandigheden van het geval afhangen. Daarbij is van belang dat ISS de werkneemster meerdere malen erop heeft gewezen dat de verblijfsvergunning was verlopen en dat het haar verantwoordelijkheid was om die te laten verlengen. De werkneemster heeft daar geen gehoor aan gegeven. ISS heeft zich volgens de kantonrechter als een goed werknemer gedragen. Ten slotte krijgt de werkneemster nog de gelegenheid om te bewijzen dat zij rechtmatig in Nederland verblijft. De vordering tot loondoorbetaling wordt in ieder geval tot november 2008 afgewezen. Volgt aanhouding van de zaak. (Ktr. Heerlen 5 augustus 2009, LJN BJ5377)

Het enkele feit dat iemand zich seksueel geïntimideerd voelt is onvoldoende om van seksuele intimidatie te kunnen spreken. (HR 10 juli 2009 «JAR» 2009/202 inz. Olsthoorn/Leprastichting)

Geen ongelijke behandeling. (Rb. Utrecht 20 mei 2009, «JAR» 2009/159)

De werknemer meldt zich ziek met psychische klachten op 22 januari 2009. Op 16 maart 2009 volgt een spreekuurcontact met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts geeft aan de werknemer in staat te achten om per 16 april 2009 twee uur per dag vervangend werk te verrichten. De werknemer geeft op het spreekuur aan het daarmee niet eens te zijn, gezien de adviezen van zijn huisarts. De bedrijfsarts vraagt informatie op bij de huisarts. De werknemer gaat ervan uit dat het advies van de bedrijfsarts om te gaan werken voorwaardelijk is gegeven, en afhangt van de uitkomst van het overleg met de huisarts. De werkgever heeft de werknemer daarna niet meer opgeroepen om te komen werken, noch heeft zij het eindoordeel van de bedrijfsarts aan de werknemer toegezonden en stelt dat de werknemer had moeten weten dat hij vervangend werk moest gaan doen, zulks naar aanleiding van het spreekuurcontact. Omdat de werknemer het vervangende werk niet heeft verricht, staakt de werkgever de loonbetaling.De werknemer vordert loonbetaling in kort geding. Omdat de werknemer niet was opgeroepen en het eindoordeel niet heeft ontvangen, heeft hij in ieder geval recht op loonbetaling tot 21 april 2009 (wanneer hij het eindoordeel uiteindelijk ontvangt). Uit dat eindoordeel blijkt duidelijk, volgens de kantonrechter, dat de bedrijfsarts een definitief oordeel heeft gegeven. Indien er dan nog onduidelijkheid zou bestaan, dan is het aan de werknemer om daarin actief om opheldering te verzoeken, mede op basis van art. 7:660a BW. De werknemer behoudt echter wel recht op doorbetaling van het loon van zijn volledige uren, minus de uren waarin hij vervangend werk had kunnen verrichten. Kantonrechter De Laat verwijst onder andere naar een uitspraak van het Hof Amsterdam (7 april 2005, «JAR» 2005/111) en naar de tekst van art. 7:629 lid 3 sub c BW. Een andere toepassing kan tot disproportionele sancties leiden. (Ktr. Amersfoort 22 juli 2009, LJN BJ3489 (voorzieningenrechter))

Richtlijnconforme uitleg biedt alleen soelaas als de nationale wetgeving onduidelijk is, wat meestal niet het geval is. Aansprakelijk stellen van de staat voor onjuiste en/of ontijdige implementatie vergt een kostbare en tijdrovende extra procedure. Daarom bepleit de A-G directe horizontale werking, zoals het HvJ EG in Mangold deed, door erkenning van non-discriminatie als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. (Conclusie A-G Bot in de HvJ EG-zaak Kücükdeveci/Swedex, C-555/07)

De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer – werkzaam in een salesfunctie – wegens bedrijfseconomische omstandigheden en de werknemer betoogt op zijn beurt dat de werkgever bij de reorganisatie het afspiegelingsbeginsel op onjuiste wijze heeft toegepast. In casu had de werkgever zijn salesactiviteiten in twee verschillende B.V.’s ondergebracht. De salesactiviteiten voor de Benelux waren voorts in weer een andere afdeling ondergebracht. De werkgever had het afspiegelingsbeginsel toegepast op de in beide B.V.’s ondergebrachte salesafdelingen, maar niet op de afdeling sales Benelux omdat die afdeling al in 2008 was gereorganiseerd. De kantonrechter overweegt in deze uitspraak dat, hoewel sprake is van twee B.V.’s, deze in het kader van het Ontslagbesluit moeten worden beschouwd als één bedrijfsvestiging, nu de splitsing zich beperkt tot de salesactiviteiten en de andere – niet-sales – afdelingen zijn gecentraliseerd. Van twee, in organisatorisch verband apart opererende, zelfstandige eenheden is dan ook geen sprake. Gelet op het afspiegelingsbeginsel dienen daarom bij de vaststelling van de voor ontslag in aanmerking komende werknemer naar het oordeel van de kantonrechter de salesfuncties van beide B.V.’s te worden betrokken. Als gevolg hiervan kon de werkgever op de door haar genoemde gronden, een bij de andere B.V. in dienst zijnde werknemer – en dus niet de werknemer – herplaatsen op de nieuw ontstane functie. De kantonrechter neemt echter aan dat ook de afdeling sales Benelux tot de bedrijfsvestiging behoort en oordeelt dat de werkgever ten onrechte niet tevens heeft afgespiegeld over deze afdeling. Gelet op het afspiegelingsbeginsel doet de stelling van de werkgever dat deze afdeling al in 2008 zou zijn gereorganiseerd daar niet aan af. De kantonrechter overweegt dat de werkgever toen al had moeten voorzien dat op korte termijn meerdere functies zouden komen te vervallen. Door kort na elkaar meerdere reorganisaties door te voeren, op verschillende afdelingen, hield de werkgever geen rekening met de beleidsregels van de CWI omtrent de uitwisselbaarheid van functies, waardoor het afspiegelingsbeginsel werd genegeerd en een onjuist herplaatsingsbeleid werd gevoerd. De kantonrechter oordeelt op deze grond dat de werkgever het afspiegelingsbeginsel op onjuiste wijze heeft gehanteerd en onvoldoende is gebleken dat er geen andere passende functie voor de werknemer bij de bedrijfsvestiging van de werkgever voor handen is. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Consultant die ook werknemers detacheert bij opdrachtgevers is geen uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B Ontslagbesluit, omdat deze bijlage ziet op ‘traditionele’ uitzendwerkgevers. Werkgever en ondernemingsraad kwamen sociaal plan overeen, waarin mogelijkheid van afwijking van afspiegelingsbeginsel in individuele gevallen werd toegestaan. Afwijzing ontbindingsverzoek omdat werkgever categorisch afweek van afspiegelingsbeginsel. Ktr. Utrect 22 juli 2009, LJN: BJ3328.De werkgever is een projectconsultancybureau dat opdrachtgevers adviseert en begeleidt bij de aansturing van interne en externe ict-adviseurs. Daarbij stelt de werkgever werknemers op detacheringsbasis te werk bij opdrachtgevers. Vanwege teruglopende bedrijfsresultaten besloot heeft de werkgever besloten tot een reorganisatie. In deze procedure verzoekt de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een niet bij een opdrachtgever gedetacheerde werknemer. De werkgever stelt daarbij gebruik te hebben gemaakt van de mogelijkheid om bij de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers rekening te houden met het feit of zij bij een derde tewerkgesteld waren of dat op korte termijn zouden kunnen worden. Zij heeft binnen de groep consultants die niet gedetacheerd waren (of dat binnen afzienbare termijn konden worden) geselecteerd, en heeft binnen die groep het afspiegelingsbeginsel toegepast. De werkgever stelt dat haar ondernemingsraad hiermee heeft ingestemd. De werkgever stelt dat zij (analoog) een beroep kan doen op Bijlage B van het Ontslagbesluit, waarin een afwijkende regeling voor uitzendbedrijven is neergelegd met betrekking tot de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever niet is aan te merken als uitzendorganisatie in de zin van Bijlage B van het Ontslagbesluit, omdat deze bijlage ziet op ‘traditionele’ uitzendwerkgevers. Hij verwijst daarbij naar de gronden voor de wijziging van Bijlage B van het Ontslagbesluit per 13 maart 2003 naar aanleiding van de uitspraak van het Hof Den Haag in de CMG-zaak (29 november 2007, «JAR» 2002/293). Vervolgens overweegt de kantonrechter dat de werkgever onvoldoende heeft gemotiveerd dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot onoverkomelijke problemen zou leiden. Zij heeft daartoe immers volstaan met te stellen dat opdrachtgevers werknemers bij haar ‘inhuren’ op basis van hun c.v. en na een (sollicitatie) gesprek, en dat hun opdrachtgevers de opdracht zullen intrekken wanneer bij een andere werknemer wordt gedetacheerd. Dit acht de kantonrechter niet zonder meer aannemelijk. Dit zou bijvoorbeeld meebrengen dat de werkgever een opdracht ook zou kwijtraken als een werknemer arbeidsongeschikt zou worden. De werkgever heeft niet gesteld dat de praktijk uitwijst dat dit inderdaad het geval is. Bovendien volgt uit de afvloeiingsregeling van de werkgever waarmee de ondernemingsraad akkoord ging, dat de werkgever slechts van het afspiegelingsbeginsel zal afwijken als vervanging van de bij een opdrachtgever gedetacheerde werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd. Er is echter geen sprake geweest van enige individuele afweging, nu uit wat de werkgever naar voren brengt volgt dat zij categorisch van het afspiegelingsbeginsel is afgeweken. Een en ander klemt volgens de kantonrechter temeer nu de (niet bij een opdrachtgever gedetacheerde) werknemer van wiens arbeidsovereenkomst de werkgever in deze procedure ontbinding vordert, bijna 5 jaar in dienst is, terwijl uit het personeelsoverzicht blijkt dat met betrekking tot 8 werknemers uit dezelfde leeftijdscategorie en met een beduidend korter dienstverband de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd. (Ktr. Bergen op Zoom 22 juli 2009, LJN: BJ3353)

Vraag of werkgever heeft voldaan aan re-integratieverplichting valt niet onder WGB h/cz, wel de vraag of aangeboden functie passend is en of eventueel noodzakelijke doeltreffende aanpassing voldoende is onderzocht. (CGB-oordeel 2009-57)

Het wordt voor EU-burgers per 1 maart 2010 gemakkelijker om zich vrij door de verschillende landen van de EU te bewegen met behoud van hun socialezekerheidsrechten, zoals opgebouwde pensioenrechten. De nieuwe regels zorgen ervoor dat wonen of werken over de grens eenvoudiger wordt. Ze leiden er onder meer toe dat u voor de sociale zekerheid geen nadeel ondervindt wanneer u in het buitenland gaat werken, of over de grens gaat wonen. De afspraken gelden ook als u vanuit een ander land in Nederland bent komen werken of wonen.Vanaf 1 maart 2010 worden werknemers, zelfstandigen, ambtenaren, gepensioneerden, studenten en ook niet-actieven (mensen die geen beroepsactiviteit uitoefenen of hebben uitgeoefend) beschermd door de Europese regels. De nieuwe verordeningen van de EU zijn van toepassing op alle wettelijke sociale verzekeringen (de sociale bijstand valt buiten het bereik van de verordeningen) en bevatten regels die het onder meer mogelijk maken om tijdvakken van verzekering samen te tellen en uitkeringen mee te nemen naar een ander land binnen de Europese Unie. De nieuwe regels zorgen er ook voor dat de samenwerking tussen de verschillende nationale uitvoeringsorganen wordt versneld en versterkt en dat de informatievoorziening aan de burger wordt verbeterd. De elektronische verwerking van gegevens moet daarbij leiden tot een snellere afwikkelingen van aanvragen.De uitbreiding van de sociale bescherming in de EU is mogelijk geworden doordat de Europese Raad op 27 juli 2009 twee verordeningen heeft aangenomen die de coördinatie van nationale socialezekerheidsstelsels moderniseert en vereenvoudigt. De eerste verordening bevat uitvoeringsvoorschriften voor Verordening 883/2004 (die in 2004 is aangenomen) en de tweede brengt wijzigingen aan in Verordening 883/2004 en haar bijlagen. De wijzigingen waren nodig om rekening te houden met de wetgevingen van de tien nieuwe lidstaten van de EU.

Rechtspositieregeling dat ambtenaren geboren vóór 1950 eerder dan 65 jaar met gedwongen pensioen gaan, anderen pas op hun 65e, niet objectief gerechtvaardigd. (Hof ‘s-Gravenhage 4 augustus 2009, LJN BJ4895)

Voortzetting derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na overgang van onderneming. Conversie naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met verkrijger op grond van artikel 7:668a lid 1 BW nadat arbeidsovereenkomst na verstrijken van bepaalde tijd werd voortgezet In deze zaak trad de werknemer met ingang van 29 juni 2006 voor twintig uren per week als kapper in dienst getreden van Kapsalon Y op basis van een jaarcontract. Met ingang van 1 september 2006 werd het aantal uren uitgebreid naar 22 per week. Na afloop van het jaarcontract heeft de werknemer zijn werkzaamheden voor Kapsalon Y op de tot dan toe gebruikelijke wijze voortgezet. Op 30 september 2007 sloten Kapsalon Y en de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 30 uren per week, ingaande op 1 oktober 2007 voor de duur van twaalf maanden. Op 28 augustus 2008 beëindigde Kapsalon Y haar activiteiten. Met ingang van 1 september 2008 begon de broer van de eigenaar van (de voormalige) Kapsalon Y een kapsalon op een ander adres. Met ingang van 1 september 2008 heeft de werknemer zijn werkzaamheden als kapper in deze nieuwe kapsalon – eveneens Kapsalon Y genaamd – voortgezet op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar. Aan de werknemer werd een jaarcontract voorgelegd dat vermeldt dat dit het eerste contract met de Kapsalon Y gevestigd aan het andere adres betreft. Nadat de werknemer weigerde deze arbeidsovereenkomst te ondertekenen, is hij op 7 november 2008 op staande voet ontslagen. De werknemer heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen. In rechte vordert de werknemer doorbetaling van loon, stellende dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met (de nieuwe) Kapsalon Y, omdat hij feitelijk vanaf juni 2006 steeds voor dezelfde werkgever werkzaam is geweest. De werkgever voert daartegen aan dat Kapsalon Y een niet beschermde handelsnaam is en geen sprake is van overgang van onderneming. Nadat de eigenaar van de voormalige Kapsalon Y zijn kapsalon sloot, is zijn broer een geheel nieuwe onderneming gestart in een ander pand, met nieuwe spullen en gedeeltelijk met nieuwe mensen, alleen met dezelfde handelsnaam. De kantonrechter oordeelt in dit kort geding dat tussen de werknemer en (de nieuwe) Kapsalon Y een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en wijst de loonvordering van de werknemer toe inclusief een wettelijke verhoging van 25%. De kantonrechter acht op basis van de omstandigheden in deze zaak aannemelijk dat sprake is van overgang van onderneming. Derhalve is op grond van artikel 7:663 BW tussen (de nieuwe) Kapsalon Y en de werknemer het (derde) bepaalde tijdscontract dat liep van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2008 overgegaan en ook feitelijk voortgezet door partijen. Dientengevolge werd de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en (de nieuwe) Kapsalon Y met ingang van 1 oktober 2008 geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW. Dat de eerste drie arbeidsovereenkomsten werden aangegaan met een andere partij – de voormalige Kapsalon Y – doet hier naar het oordeel niet aan af. Toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW leidt naar zijn oordeel tot hetzelfde rechtsgevolg nu (de nieuwe) Kapsalon Y als gevolg van de overgang van de onderneming redelijkerwijze als de opvolger van de voormalige Kapsalon Y moet worden gezien. (Ktr. Leeuwarden 10 februari 2009, LJN: BI9318)

In deze zaak vordert werknemer (verpleegkundige) schadevergoeding ex art. 7:658 BW. Zij stelt dat zij door de arbeidsomstandigheden op de afdeling waar zij werkte een burn-out heeft opgelopen. Omdat een ziekte als burn-out veel oorzaken kan hebben die (deels) ook buiten de werksituatie kunnen liggen, dient werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat er schade is geleden omdat werkgever de zorgplicht ex art. 7:658 lid 2 BW niet is nagekomen. Er moet een causaal verband bestaan tussen de door werknemer verrichte werkzaamheden en de schade. Indien er sprake is van werk onder normale omstandigheden kan niet worden gezegd dat de klachten door de werkzaamheden zijn veroorzaakt en kan ook niet van werkgever worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van een burn-out. Werkgever is in beginsel pas in staat maatregelen te treffen als hij ermee bekend is dat sprake is van arbeidsomstandigheden die voor betreffende werknemer het risico van stressklachten met zich meebrengen. Werknemer is opgedragen ‘alle feiten en omstandigheden die de grondslag van haar vorderingen uitmaken’ te bewijzen. De bewijslevering heeft tot de conclusie geleid dat er geen sprake was van een buitensporig hoge werkdruk. Werknemer heeft aangetoond dat de werkomstandigheden bij werkgever zodanig waren dat er sprake was van een aantal stressoren die een burn-out kunnen veroorzaken, maar alles overziend wordt geoordeeld dat de werkomstandigheden niet dermate extreem waren dat ervan uitgegaan moet worden dat deze klachten van werknemer hebben veroorzaakt. Daarnaast dient de vraag te worden beantwoord of werkgever er toch op bedacht moest zijn dat bij werknemer het risico bestond een burn-out te krijgen en desalniettemin geen maatregelen heeft getroffen. De stellingen van werknemer dat zij had aangegeven wat zij wel en niet kon en dat zij regelmatig op haar tenen moest lopen, zijn onvoldoende onderbouwd. Hierdoor wordt geoordeeld dat werkgever niet verweten kan worden dat geen maatregelen zijn genomen om de werkomstandigheden aan te passen. Vorderingen van werknemer worden dan ook afgewezen. (Ktr. Dordrecht 25 juni 2009, LJN BJ1805)

Werkneemster werkt sinds 1 juli 2007 bij een bedrijf in de internationale handel in alcoholhoudende drank (distillaten). Haar feitelijke werkzaamheden bestaan uit het in- en verkopen van partijen drank in opdracht van relaties en op eigen initiatief ten behoeve van relaties. Werkneemster heeft in februari en maart 2009 gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst met verval van het concurrentiebeding, zonder resultaat. Kort daarna heeft werkneemster zich arbeidsongeschikt gemeld. Zij heeft toen een aantal klanten bericht dat zij een eigen onderneming aan het opstarten is welke hen in de toekomst van dienst kan zijn. Werkneemster heeft voorts een aantal e-mails met bijlagen van klanten naar haar privéadres gezonden. Werkgever heeft werknemer op non-actief gesteld en onderzoek verricht. Werkneemster stelt dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding met de werkgeefster en zij vordert in kort geding schorsing van het concurrentie- en relatiebeding. Zij wil voor zichzelf beginnen en stelt dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn. Daartoe voert zij aan dat zij in het verleden een groot aantal klanten van haar vorige werkgever heeft meegenomen die zij thans niet meer zou kunnen bedienen en dat zij slechts gedurende een relatief korte termijn voor werkgever heeft gewerkt zodat haar belangen onbillijk worden benadeeld bij handhaving van het concurrentiebeding. De werkgeefster vordert daartegenover in kort geding een dwangsom op overtreding van het concurrentie- en relatiebeding. Werkneemster heeft niet betwist dat juist in verband met deze bedingen aan haar een zeer goed salaris en aantrekkelijke secundaire arbeidsvoorwaarden zijn geboden. De kantonrechter is van oordeel dat de werkneemster zelf weg wil bij werkgeefster en kennelijk van plan is te concurreren met werkgeefster door relaties te benaderen. De kantonrechter oordeelt voorts dat er gelet op de vaardigheden die werkneemster heeft verworven in de in- en verkoop, voldoende mogelijkheden zijn voor haar om, althans gedurende de duur van het concurrentie- en relatiebeding, op een ander terrein werkzaam te zijn dan de drankenhandel. Het concurrentie- en relatiebeding wordt gehandhaafd en de vordering tot het verbeuren van een dwangsom bij overtreding wordt toegewezen. Werkgeefster heeft tevens bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit wordt toegewezen op grond van een dringende reden nu aannemelijk is geworden dat de werkneemster het concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden en met de werkgeefster wil gaan concurreren, waardoor de werkgeefster terecht geen vertrouwen meer heeft in voortzetting van de arbeidsverhouding. (Ktr. Groningen 2 juni 2009, LJN BI7208 en BI7197)

De vakbonden De Unie en FNV vorderen in kort geding dat de werkgever verplicht wordt tot ondertekening van de cao, omdat er overeenstemming op de hoofdpunten is bereikt, die is goedgekeurd door de leden van de vakbonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat toewijzing tot een onomkeerbare situatie zal leiden. De voorzieningenrechter kan tot deze toewijzing overgaan indien buiten twijfel zou staan dat ook in een bodemprocedure de vordering zou worden toegewezen. Daarvan is echter geen sprake. Ook al zouden partijen over de materiële hoofdpunten overeenstemming hebben bereikt, het is niet aannemelijk dat partijen vervolgens niet meer vrij zouden zijn om over verdere of andere tekstuele aanpassing discussie te voeren. Hieraan doet het bereikte akkoord niet af. De Voorzieningenrechter geeft partijen in overweging om het overleg te hervatten. (LJN BJ3584)

De werknemer was gedeeltelijk arbeidsongeschikt op grond van de WAO toen hij in dienst trad bij de werkgever, maar heeft de werkgever daarover niet geïnformeerd. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid was gelegen in fysieke beperkingen. Na circa 3,5 jaar meldt de werknemer zich ziek in verband met psychische beperkingen. In reconventie vordert de werkgever betaling van loon over de ziekteperiode terug, omdat de werknemer de werkgever op de hoogte had moeten stellen van de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid bij aanvang van het dienstverband. Het beroep op art. 7:629 lid 3 sub a BW wordt verworpen omdat de nieuwe ziekmelding een andere oorzaak had en de werknemer geruime tijd zijn werk naar behoren heeft verricht. De kantonrechter oordeelt echter dat de werknemer in strijd met art. 7:611 BW heeft gehandeld door niet te vertellen over de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid toen hij zich opnieuw ziek moest melden. Hij had immers moeten weten dat dat van belang kon zijn voor het beroep op voorzieningen door de werkgever. De werkgever vordert betaling van circa € 5.000 aan kosten voor het later alsnog verkrijgen van dergelijke voorzieningen van het UWV en de onnodige kosten van de bedrijfsarts en de werkgever zelf. De kantonrechter laat zich daar nog over uit na akte. (Ktr. Groningen 17 juni 2009, LJN BJ4538)

Werknemer vordert doorbetaling salaris wegens overtreding door werkgever van de door het CWI aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde om binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming geen derden in dienst te nemen voor werkzaamheden die in het verleden tot het takenpakket van werknemer behoorden. De vordering wordt afgewezen, nu overtreding van de voorwaarde niet tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan, maar slechts leidt tot onregelmatige opzegging en schadeplichtigheid van degene die onregelmatig heeft opgezegd. Nu werknemer geen (volledige of gefixeerde) schadevergoeding vordert, brengt dit mee dat deze grondslag de vordering niet kan dragen. Werknemer heeft ter zitting nog betoogd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, omdat deze geacht moet worden te zijn geschied zonder de op grond van art. 6 BBA vereiste toestemming van het CWI. De kantonrechter leidt hieruit af dat werknemer zich (subsidiair) beroept op art. 9 BBA en loonbetaling vordert op de voet van art. 7:628 BW. Gesteld noch gebleken is dat werknemer zich (tijdig) jegens werkgever heeft beroepen op de vernietigingsgrond van de opzegging en zich beschikbaar heeft gehouden tot het verrichten van de bedongen arbeid. Dit heeft tot gevolg dat ook de subsidiaire grondslag de vordering niet kan dragen. Volgt afwijzing vordering. (Ktr. Haarlem 22 juni 2009, LJN BI9642)

In de rubriek ‘Actueel’ bespreekt de auteur het arrest HR 3 april 2009, LJN BH2619, «JAR» 2009/111 over beroepsschade. Werknemer heeft in deze zaak werkgever ex art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor schade die hij door zijn psychische klachten heeft opgelopen. Zowel de kantonrechter als het hof heeft de vordering afgewezen. Naar oordeel van het hof was niet voldoende aangetoond dat de burn-out van werknemer het gevolg was van werk. Werknemer stelt cassatieberoep in tegen het arrest van het hof. In de conclusie van A-G Spier, hierna te noemen ‘Spier’, wordt opgemerkt, onder verwijzing naar diverse auteurs, dat werkgever in beginsel niet uit zichzelf hoeft na te gaan of werknemer overbelast is, maar af mag gaan op de door werknemer gegeven signalen. Dit kan anders zijn als het zo zeer voor zich spreekt dat van werknemer te veel wordt gevergd, dat proactief optreden door werkgever vereist is. Volgens Spier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan situaties waarin werknemers lijden aan de bij werkgever bekende ziektes of kwalen, kampen met de bij werkgever bekende psychische problemen of heel jong of oud zijn. Wat betreft de door werknemer af te geven signalen geldt in deze zaak, dat onvoldoende is komen vast te staan dat werknemer diverse keren melding heeft gemaakt van zijn te zware werkbelasting. Spier concludeert daarom tot verwerping van het cassatieberoep en de Hoge Raad neemt deze conclusie over.De auteur is van mening dat uit deze zaak kan worden afgeleid dat de vrees dat werkgevers te gemakkelijk voor stressziekten aansprakelijk worden gehouden, niet terecht is. Dat werkgever een zorgplicht heeft, wordt pas aangenomen als werknemer ofwel zelf heeft aangekaart dat zijn werkdruk te hoog is of dit duidelijk uit de omstandigheden blijkt. Voor het overige wordt niet snel proactief optreden geëist, althans niet op straffe van aansprakelijkheid. (Mr. dr. M.S.A. Vegter, Werkgever niet snel aansprakelijk voor burn-out werknemer, TRA 2009-6/7, p. 20-21)

Verplegenden op dialyseafdeling moeten in verband met hygiëne met ontbloot bovenlijf werken. Beroep moslima op ongelijke behandeling verworpen. (Ktr. ‘s-Hertogenbosch 13 juli 2009, LJN BJ2840)