Aflevering 7

Het is al weer ruim tien jaar geleden dat art. 7:610a en b BW zijn ingevoerd, de rechtsvermoedens van het bestaan respectievelijk van de omvang van een arbeidsovereenkomst.1 In dit artikel zal eerst kort de werking van een rechtsvermoeden worden besproken. Vervolgens wordt gekeken hoe de beide rechtsvermoedens werken en wordt stilgestaan bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. De vraag die dan wordt gesteld, is of de met dit artikel beoogde processuele voorsprong ook in de praktijk werkt. Ten slotte worden enige aanbevelingen gedaan om de werking nog te kunnen verbeteren.

Sinds begin november 2008 is er discussie geweest over de vraag of de regeling met betrekking tot tijdelijke werktijdverkorting (waarbij werknemers niet worden ontslagen maar wel gedeeltelijk ‘in de WW’ komen) opengesteld moet worden voor bedrijven die zijn getroffen door de kredietcrisis. Het kabinet heeft deze vraag destijds met een ‘voorzichtig’ ja beantwoord. In maart 2009 liep de regeling ten einde. Het kabinet besloot de regeling niet te verlengen, maar introduceerde in plaats daarvan een (geheel nieuwe) deeltijd- WW-regeling als opvolger van de regeling met betrekking tot werktijdverkorting.1 Heel wat bedrijven maken inmiddels gebruik van de regeling. Sinds april zijn 40.000 werknemers bij UWV WERKbedrijf voor de regeling aangemeld. Wat de ‘grote jongens’ betreft, gaat het onder meer om de vrachtwagenfabrikanten DAF (deeltijd- WW voor 4500 werknemers) en Scania (deeltijd- WW voor 1100 werknemers), het industrieel concern VDL Groep uit Eindhoven (deeltijd-WW voor 2000 werknemers) en het Philipsconcern (deeltijd-WW voor 600 werknemers, afdeling lichtdivisie Eindhoven). Al snel (binnen drie maanden) was het beschikbare budget van € 375 miljoen opgesoupeerd en ontstond opnieuw discussie over de vraag ‘gaan we er nog mee door?’, een vraag die na enige discussie met ‘ja’ werd beantwoord. Sinds 20 juli jl. kunnen bedrijven weer van de regeling gebruikmaken. Het budget is opgehoogd naar € 950 miljoen. Inhoudelijk is de regeling aangescherpt. Uit de in oktober gepubliceerde cijfers blijkt dat tot en met 31 augustus 2009 35.716 personen in de deeltijd-WWregeling zijn ‘ingestroomd’. In dezelfde periode stroomden 2.406 personen uit de deeltijd-WW.1 In deze bijdrage beoordeel ik – net als eerder gedaan ten aanzien van de toepassing van werktijdverkorting – de deeltijd-WW-regeling op ‘juridisch-technische’ elementen en ‘sociaaleconomische’ elementen.

Op vrijdag 4 september 2009 werd de bijna dertig pagina’s tellende conclusie van A-G Spier inzake de rechtsgeldigheid van de zogenoemde kennelijk onredelijk ontslagformule van het Hof ’s-Gravenhage (AxBxCx70%) gepubliceerd op rechtspraak.nl.1 Het komt niet vaak voor dat een conclusie van de A-G vooraf publiekelijk bekendgemaakt wordt, zeker niet op het terrein van het arbeidsrecht. Dit gegeven – alsmede de omvang van de conclusie – zegt al iets over het grote belang van het lopende cassatieberoep. De kernvraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de kantonrechtersformule, al dan niet met een korting van 30% (of 50%), richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures en of de benadering van het Hof ’s-Gravenhage (de geïntegreerde toets) rechtens juist is.2 In deze bijdrage wordt de conclusie van de A-G weergegeven en zal op onderdelen de juistheid van zijn stellingen worden onderzocht en getoetst.

Sinds de kredietcrisis hebben werkgevers helaas weer wat vaker te kampen met collectief ontslag in de zin van de Wet melding collectief ontslag (WMCO).1 Vaak wordt daarvoor de route via het UWV WERKbedrijf gevolgd. Maar soms kiest een werkgever in plaats daarvan voor de kantonrechter. In dit artikel zal worden besproken onder welke omstandigheden de kantonrechter overgaat tot ontbinding. Vervolgens komt aan de orde of en in hoeverre de kantonrechter de regels van de WMCO volgt en wat hij doet met de Beleidsregels Ontslagtaak die het UWV WERKbedrijf hanteert bij dergelijke ontslagverzoeken. Ten slotte zal worden ingegaan op de toepasselijkheid van de WMCO met betrekking tot werknemers die in het buitenland werken.

Het Hof ’s-Gravenhage heeft op 2 december 2008 in de onderhavige zaak geoordeeld dat de beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever (op basis van een door CWI verleende toestemming wegens arbeidsongeschiktheid) kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 lid 2 onder b BW. Het hof heeft bij het bepalen van de vergoeding aangeknoopt bij de kantonrechtersformule, waarbij het hof een aftrek van 30% toepast (zie LJN BH2842).De werkgever heeft cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld tegen de uitspraak van het Haagse hof; de werknemer (advocaat) heeft incidenteel beroep ingesteld. Op 4 september 2009 heeft advocaat-generaal mr. J. Spier in deze zaak geconcludeerd dat het hof zich terecht aansluit bij de kantonrechtersformule waar het gaat om het bepalen van de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. Voor een standaardaftrek van 30% zijn evenwel, volgens de advocaat-generaal, onvoldoende klemmende gronden aanwezig. Niet juist is, volgens de advocaat-generaal, om de kantonrechtersformule te gebruiken ter beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is. In de zeer uitvoerige conclusie van de A-G wordt ook een oordeel gegeven over de huidige kantonrechtersformule. Naar de opvatting van de A-G moeten de kantonrechters inzien dat zij een vergissing hebben gemaakt door de A-factor aan te passen. Hij stelt voor dat de hoven vasthouden aan de oude kantonrechtersformule. Ook geeft de A-G zijn mening over de XYZ-formule. Deze formule komt hem juister voor, zij het dat de Z-factor van 0,5 juridisch niet houdbaar wordt bevonden (zie concl. 9.13.2). De A-G concludeert tot vernietiging van het arrest van het Hof ’s-Gravenhage. De zaak is verwezen naar de rol van 13 november 2009 voor de uitspraak van de Hoge Raad. Zie voor een uitgebreide toelichting op de conclusie het artikel van mr. Houweling eerder in deze editie. (HR (Conclusie A-G Spier) 4 september 2009, LJN BJ6596)

Tijdens de verzuimbegeleiding door de bedrijfsarts kunnen zich complicaties voordoen. Het kan bijvoorbeeld gaan om een achteroverleunende bedrijfsarts, probleemanalyses die niet of te laat aan de werkgever worden verstrekt en/of een andersluidend oordeel van het UWV over de (on)geschiktheid tot werken. Het is de werkgever die opdraait voor de financiële gevolgen. Het is immers niet de bedrijfsarts, maar de werkgever die loon aan de (zieke) werknemer is verschuldigd. In dit artikel gaat mevr. mr. F.G. Laagland na of en zo ja in hoeverre, deze schade op de bedrijfsarts kan worden verhaald. Zij stelt dat afgaande op de schaarse jurisprudentie er zeker mogelijkheden zijn om de bedrijfsarts (of arbodienst) aansprakelijk te stellen voor schade ontstaan door fouten bij de verzuimbegeleiding. Uit de rechtspraak over administratieve fouten blijkt dat de werkgever de verantwoordelijkheid heeft de bedrijfsarts te wijzen op zijn verplichtingen. Daarnaast kan de causaliteit tussen de administratieve fout en de schade mogelijk tot bewijsproblemen leiden. Bij medische fouten blijkt uit de rechtspraak dat de werkgever in beginsel af mag gaan op het medisch oordeel van de bedrijfsarts. Lagere bestuursrechters houden deze lijn ook aan ten aanzien van de beoordeling van een loonsanctie. Naar mening van mevr. mr. F.G. Laagland is dit echter niet correct. Dat bij een medische fout van de bedrijfsarts de loonsanctie aan de werkgever wordt opgelegd is immers niet onoverkomelijk, nu het civiele aansprakelijkheidsrecht de werkgever de mogelijkheid biedt deze schade op de bedrijfsarts te verhalen. Of de bedrijfsarts civielrechtelijk aansprakelijk is voor zijn medisch handelen, moet worden beoordeeld aan de hand van de zorgplicht. Alvorens een civielrechtelijke procedure te starten kan het raadzaam zijn een tuchtrechtelijke klacht in te dienen. Deze procedure is laagdrempelig, minder kostbaar en daarnaast wordt een civielrechtelijke procedure doorgaans als vervelend ervaren door een bedrijfsarts. Daarnaast is het voordeel aan een tuchtrechtelijk vonnis dat het veelal een indicatie biedt voor de uitkomst van een mogelijke civiele aansprakelijkheidsprocedure. (Mevr. mr. F.G. Laagland, Aansprakelijkheid van de bedrijfsarts bij verzuimbegeleiding, TRA 2009-8/9, p. 13-16)

Werknemer is op enig moment uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid en verricht sinds februari 2009 werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis. Wegens bedrijfseconomische omstandigheden zijn bij werkgever 23 arbeidsplaatsen komen te vervallen. In samenspraak met de vakbonden is een sociaal plan opgesteld inhoudende dat werknemers wiens functies zijn komen te vervallen aanspraak maken op een vergoeding conform de oude kantonrechtersformule met C=0,8. Werkgever verzoekt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer. Daartoe stelt werkgever dat op basis van het afspiegelingsbeginsel de functie van werknemer is komen te vervallen. Werknemer stelt zich op het standpunt dat het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast doordat ten onrechte zijn functie uitwisselbaar is beoordeeld met een andere functie en dat zijn ontslag in werkelijkheid berust op het feit dat hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Het verzoek dient dan ook te worden afgewezen.De kantonrechter oordeelt dat, nu gebleken is dat werknemer sinds 1 januari 2009 volledig arbeidsongeschikt is, grote terughoudendheid dient te worden toegepast bij de beoordeling of de arbeidsovereenkomst desalniettemin moet worden beëindigd. Alleen als daarvoor zwaarwegende redenen kunnen worden aangevoerd, is het verzoek toewijsbaar. Werkgever heeft genoegzaam aangetoond dat de arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden zijn vervallen. De vraag is vervolgens of het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast en daarmee de uitwisselbaarheid van de functies correct is vastgesteld. De kantonrechter oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de functie van werknemer (medewerker tapperij) uitwisselbaar is met de functie medewerker productie. Het beloningsniveau, de diplomavereisten en de inwerktijd (verantwoordelijkheden) verschillen aanzienlijk. De functies zijn derhalve niet uitwisselbaar. Werknemer is derhalve ten onrechte voor ontslag voorgedragen. Volgt afwijzing ontbindingsverzoek. (Ktr. Zwolle 31 augustus 2009, LJN BJ6970)

Op initiatief van de werkgever is tussen partijen overleg gevoerd over een beëindigingsovereenkomst. Afgesproken is dat indien werknemer niet voor 1 juli 2009 ander werk heeft gevonden, hij zal meewerken aan een pro-formaontbinding met toekenning van een vergoeding van € 75.000. Werknemer werkt vervolgens niet mee aan uitvoering van de gemaakte afspraken. Werkgever vordert bij de voorzieningenrechter naleving van de overeenkomst en heeft zich – onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad (o.a.: HR 10 december 2004, NJ 2006/214) – op het standpunt gesteld dat naleving van een overeenkomst tot pro-formaverweer niet in strijd is met de dwingend rechtelijke bepaling van art. 7:685 BW die de toegang tot de ontbindingsrechter garandeert. Werknemer stelt zich op het standpunt dat het gevorderde in strijd is met de wet. De voorzieningenrechter oordeelt dat werkgever er aan voorbij gaat dat toewijzing van de vordering tot gevolg zou hebben dat andere verweren door werknemer ook niet meer gevoerd zouden mogen worden. In algemene zin kan daarbij onder meer gedacht worden aan: een beroep op wilsgebreken met betrekking tot de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, het opwerpen van de vraag of geen misleiding van het UWV heeft plaatsgevonden en het opwerpen van de vraag of met de afwijking van dwingend recht niet ook de grens van de openbare orde wordt overschreden. Dat moge in de onderhavige casus allemaal niet erg voor de hand liggen, maar het oordeel daarover is aan de kantonrechter opgedragen en voorbehouden en mogelijk debat daarover dient niet voor de voorzieningenrechter te worden gevoerd met als mogelijk resultaat dat werknemer verweren die hij ondanks het bestaan van de beëindigingsovereenkomst nog zou kunnen voeren, praktisch gesproken wegens het verbeuren van dwangsommen niet meer kan voeren. Werkgever dient haar verzoek bij de kantonrechter in te dienen; zij kan daarbij verwijzen naar de beëindigingsovereenkomst en het door haar nagekomen zijn daarvan. Het is daarna aan werknemer om ervoor te kiezen om die overeenkomst niet na te komen door wel en in strijd daarmee inhoudelijk verweer te voeren en daarmee ook het risico van de rechtsgevolgen van wanprestatie over zich af te roepen. Maar het is niet aan de kortgedingrechter om hem in zijn processuele vrijheden beperkingen op te leggen. Volgt afwijzing vordering. (Vzngr. ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2009, LJN BJ4930)

Veolia houdt zich bezig met openbaar vervoer per bus, trein en taxi. Bij Veolia is een centrale ondernemingsraad (COR) en een aantal ondernemingsraden ingesteld bij de afzonderlijke operationele eenheden. De ondernemer heeft in juni 2008 diverse voorgenomen organisatorische wijzigingen gebundeld als een adviesaanvraag neergelegd bij de COR. De COR adviseert deels positief en deels negatief en stelt voor om in overleg te gaan over de geschilpunten. De ondernemer neemt echter op 15 juli 2008 het voorgenomen besluit. De COR stelt beroep in ex art. 26 WOR. De OK overweegt dat het betoog van de OR dat de adviesaanvraag onhelder is en anders had moeten worden ingericht geen doel treft: het is aan de bestuurder om te bepalen hoe een adviesaanvraag wordt ingericht en het staat de COR vrij om nadere informatie te vragen, maar dit heeft de COR nagelaten. De OK oordeelt voorts dat hoewel de communicatie van de bestuurder met de COR niet uitmunt in helderheid en een grotere mate van helderheid had kunnen bijdragen aan begrip bij de COR voor het genomen besluit, de gebreken in de communicatie niet van dien aard zijn dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De OK wijst het verzoek van de COR af. (Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2009, ARO 2009/100 en «JAR» 2009/218, ‘Veolia Transport Nederland N.V.’)

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de beschikking van de Ondernemingskamer (OK) van het Hof Amsterdam van 2 februari 2009, ARO 2009, 42 (‘Stichting Ambulance Oost’). Dezelfde beschikking werd al eerder besproken door Van het Kaar in TRA 2009, 38. Zie voor een korte beschrijving van deze zaak TAP Signaleringen Medezeggenschapsrecht TAP 2009, p. 125. In zijn commentaar merkt Sprengers op dat het hem niet verbaast dat de OK het beroep van de OR tijdig acht. In de rechtspraak wordt immers de eis gesteld dat de beroepstermijn pas aanvangt als de OR schriftelijk wordt geïnformeerd over het besluit. Indien onduidelijk is of de OR schriftelijk is geïnformeerd, wordt niet snel het beroep van de OR niet-ontvankelijk verklaard. Uit deze beschikking wordt tevens duidelijk dat indien een ondernemer (procedure)afspraken maakt met de OR over het vragen van advies, hij zich hieraan vrijwillig bindt en er weinig ruimte is om hierop terug te komen. De OK vindt dat de ondernemer conform de gemaakte afspraken de OR voorafgaand aan het maken van afspraken met de minister om advies had moeten vragen. Volgens Sprengers heeft deze zaak op dit punt overeenkomsten met een geschil dat in 2007 aan de OK is voorgelegd (Hof Amsterdam (OK) 30 november 2007, «JAR» 2008/10). In dergelijke zaken moet de ondernemer rekening houden met de bevoegdheden van de OR door ruimte te creëren in de onderhandelingen met de overheid. De OR dient op zijn beurt bij het bepalen van de tijd die nodig is voor het uitbrengen van advies er rekening mee te houden dat de ondernemer niet alleen de dienst uitmaakt en rekening heeft te houden met afspraken die hij heeft gemaakt met de overheid, aldus Sprengers. (TRA 2009, 70, L.C.J. Sprengers)

Werknemer is van 1986 tot 1996 in dienst geweest van werkgever. In 2001 treedt werknemer opnieuw in dienst van werkgever. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de werkgever een opzegtermijn van twaalf maanden in acht moet nemen. Op verzoek van werkgever heeft de kantonrechter bij beschikking van 1 juni 2005 de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 2 juni 2005 onder toekenning aan werknemer van een vergoeding van € 139.667,20 bruto. Werknemer had aanspraak gemaakt op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule van € 480.000. Hij had daarbij de dienstjaren vóór 2001 meegeteld en de correctiefactor op 2 gesteld. De kantonrechter heeft in zijn beschikking overwogen dat de vooraf door werknemer bedongen lange opzegtermijn van twaalf maanden moet worden beschouwd als een contractuele afvloeiingsregeling, zodat die vergoeding moet worden nagekomen. Voor verdere toepassing van de kantonrechtersformule achtte de kantonrechter geen termen aanwezig. Tegen deze beschikking heeft werknemer zonder succes hoger beroep ingesteld op grond van motiveringsgebreken. Thans vordert werknemer in een separate procedure vergoeding wegens de contractueel overeengekomen opzegtermijnclausule onder verwijzing naar de zogenoemde Baijingsleer-doctrine. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.Het hof oordeelt als volgt. Naar vaste rechtspraak heeft het oordeel van de kantonrechter over het karakter van een ‘afvloeiingsregeling’ gegeven in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW, geen bindende kracht in deze bodemprocedure. Er is een wezenlijk verschil tussen een beëindigingsvergoeding en een (langere dan de wettelijk minimaal voorgeschreven) opzegtermijn, dat daarin is gelegen dat voor aanspraak op betaling tijdens de opzegtermijn in beginsel de verplichting bestaat om daarvoor arbeid te verrichten; bij de beëindigingsvergoeding is dat per definitie niet het geval. Nu in de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor een opzegtermijn is gekozen, behoefde werkgever er in beginsel geen rekening mee te houden dat bij werknemer verwachtingen bestonden zoals hij in deze procedure aanvoert. De omstandigheid dat werkgever in de ontbindingsprocedure een vergoeding heeft aangeboden gelijk aan het loon over de opzegtermijn, maakt dat niet anders. Werknemer heeft niet – concreet onderbouwd – gesteld dat de afspraak met werkgever tevens inhield dat hij tijdens de opzegtermijn zou worden vrijgesteld van de verplichting om te werken. Volgt afwijzing vordering werknemer en bekrachtiging vonnis kantonrechter. (Hof ’s-Gravenhage 18 augustus 2009, LJN BJ5643)

In deze bijdrage bespreekt de auteur de beschikking van de Kantonrechter Amersfoort van 3 april 2009 (LJN BI0622). Hierin oordeelt de kantonrechter onder meer dat Wet melding collectief ontslag (WMCO), hoewel niet rechtstreeks van toepassing, wel gelding dient te hebben bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van meer dan twintig werknemers. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever in deze zaak niet aan zijn WMCO-verplichtingen voldaan omdat hij geen overleg heeft gepleegd met de OR. In de onderneming was geen OR aanwezig, ondanks de verplichting daartoe ex art. 2 WOR. In haar commentaar bespreekt de auteur ten eerste de positie van de OR bij een collectief ontslag. Zij concludeert dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om in het kader van de WMCO te toetsen of er een OR is ingesteld. Vervolgens gaat zij in op de mogelijke samenloop van de raadpleging van de vakorganisaties en het adviesrecht van de OR als een werkgever voornemens is meer dan twintig werknemers te ontslaan. Ten slotte wijst de auteur erop dat indien de ondernemer weigert een OR in te stellen de werknemers op grond van art. 36 WOR nakoming van art. 2 WOR kunnen afdwingen bij de kantonrechter. (TRA 2009, 58, I. Zaal)

Werknemer wordt gedeeltelijk arbeidsongeschikt door ‘burn-outklachten’ en vordert schadevergoeding. Werknemer heeft zijn klachten geuit bij de arbo-arts onder de verplichting tot geheimhouding. De kantonrechter oordeelt dat maatregelen pas zijn geïndiceerd wanneer voor werkgever duidelijk is dat een bepaalde werksituatie het risico van stressklachten met zich mee brengt. Werknemer stelt dat de wetenschap van de arbo-arts, zo deze al niet met werkgever mocht hebben gecommuniceerd, aan werkgever moet worden toegerekend. De kantonrechter stelt dat een dergelijke vergaande toerekening van wetenschap aan werkgever niet kan worden aanvaardt. Het zou denkbaar kunnen zijn dat in (zeer) bijzondere omstandigheden van een arbo-arts (die door een patiënt geheimhouding wordt opgelegd) gevergd zou kunnen worden dat hij/zij de werkgever dringend adviseert de betrokken werknemer uit zelfbescherming niet tot de werkplek toe te laten. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn in een situatie dat de arbo-arts vanuit zijn medisch oordeel omtrent de gezondheid van de patiënt/werknemer, van oordeel mocht zijn dat werkhervatting een acuut en ernstig gezondheidsrisico met zich zou meebrengen. Gesteld noch gebleken is dat dit hier het geval was. (Ktr. Heerlen 15 juli 2009, LJN BJ3360)

Deze uitspraak betreft het hoger beroep in het kort geding dat de OR van KPN Retail initieerde inzake het instemmingsrecht over wijziging van de targets van een bonusregeling (zie voor de inhoud en de uitkomst van deze zaak in eerste instantie TAP Signaleringen, TAP 2009, 1, p. 43-44). De werknemers van KPN Retail komen in aanmerking voor een prestatiebonus conform het zogeheten ‘Payplan’. Om voor een (maandelijkse) bonus op basis van dit plan in aanmerking te komen, moet een werknemer minimaal 75% van de vastgestelde omzettarget behalen. Op enig moment is besloten dit te verhogen tot 85%. In kort geding oordeelde de kantonrechter dat hiermee géén wijziging werd aangebracht in de beloningssystematiek en de OR derhalve geen instemmingsrecht toekwam. Het hof bekrachtigt dit vonnis en oordeelt dat de mogelijkheid dat de verhoogde drempel resulteert in het niet behalen hiervan door individuele werknemers, met als gevolg onvoldoende punten voor dat target, onvoldoende is om te oordelen dat door het besluit de toegang tot (een deel van) de in het Payplan neergelegde regeling voor een bepaalde groep werknemers is gewijzigd. Daarom is geen sprake van een wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c WOR. (Hof ’s-Gravenhage 30 juni 2009, «JAR» 2009/199, «JIN» 2009/573 en RAR 2009, 124, ‘KPN Retail’)

Unilever heeft in het voorjaar van 2009 vier regelingen voor twee groepen managers gewijzigd. De COR vordert een verklaring voor recht dat de wijziging van deze vier regelingen instemmingsplichtig is. Ten aanzien van het besluit tot het laten vervallen van ADV- en leeftijdsafhankelijke dagen oordeelt de kantonrechter, kort gezegd, dat geen instemmingsrecht bestaat omdat het gaat om wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De invoering van een vacaturestop kwalificeert niet als een regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid omdat dit beleid algemene regelingen betreft die in de onderneming worden getroffen op het gebied van het aanstellingsbeleid. Een vacaturestop acht de kantonrechter nog fundamenteler dan een besluit op het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden. Het bevriezen van het salaris en de wijziging van de variabele beloning (wijziging targets en uitkering twee keer per jaar) beoordeelt de kantonrechter niet instemmingsplichtig ex art. 27 lid sub c WOR. Hiervoor verwijst hij naar de wetsgeschiedenis waarin wordt opgemerkt dat ‘een beloningssysteem een systeem (is) volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben over het algemeen wel betrekking op de hoogte van de beloning en vallen onder primaire arbeidsvoorwaarden’. Het bevriezen van het salaris van een bepaalde groep werknemers is een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden en derhalve niet instemmingsplichtig. Het wijzigen van criteria voor toekenning van de variabele bonus en het wijzigen van het tijdstip van uitbetaling zijn niet instemmingsplichtig aangezien dit geen wijziging in de onderlinge rangorde met zich meebrengt. Dat de onderneming in het verleden het wijzigen van het variabele bonussysteem ter instemming aan de COR heeft voorgelegd, brengt niet mee dat zij gehouden is dit nu ook te doen. De kantonrechter wijst de vordering van de COR af. (Ktr. Rotterdam 28 juli 2009, «JAR» 2009/210, ‘Unilever’)

Het geschil ziet op de vraag of, en zo ja in welke mate, het aantal uren dat voor een werknemer met een voltijds dienstverband uitkomt boven de veertig uren per week met inachtneming van de toeslag voor overuren in geld moeten worden uitbetaald. De werkgever stelt dat alle overuren moet worden opgenomen in een zogeheten tijd-voor-tijd-regeling. Hierdoor worden de uren gecompenseerd met de uren die in minder drukke periodes niet wordt gewerkt. De werknemer stelt daarentegen dat de tijd-voor-tijd-regeling slechts geldt voor de uren die zijn gewerkt tijdens rustdagen, zijnde twee vaste vrije dagen in de week. Hieruit volgt dat in een reguliere week de uren die uitstijgen boven het normale aantal altijd uitbetaald moeten worden met toeslag. Het hof stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over het aantal gewerkte uren. Uit diverse artikel uit de CAO Rijdend personeel blijkt dat overuren in de tijd-voor-tijd-regeling dienen te worden betrokken. Tevens is het rechtsgevolg van de vordering van de werknemer niet aannemelijk te achten. Dit zou erop neerkomen dat uren gewerkt boven de normale werkweek van veertig uren altijd uitbetaald moeten worden met een toeslag, terwijl de uren die minder gewerkt zijn dan de normale werkweek eveneens voor rekening van de werkgever komen. De vordering van de maandelijkse consumptievergoeding krachtens de cao is ook opgenomen in de arbeidsovereenkomst en wordt toegewezen. Echter, het beroep op verjaring door de werkgever van een gedeelte van de vordering slaagt. De stelling dat de verjaringstermijn pas aanvangt nadat de onregelmatigheid de schuldeiser bekend is geworden en de eisen van goed werkgeverschap in de weg staan aan een beroep op verjaring, falen. (LJN BJ6258, 106.007.429/01)

Indien in concernverband het voornemen tot collectief ontslag van werknemers van de dochtermaatschappij afkomstig is van de moedermaatschappij, dient de dochtermaatschappij als werkgever de raadplegingsprocedure te voeren en kan pas na afsluiting van deze raadplegingsprocedure door de dochtermaatschappij worden overgegaan tot collectief ontslag In zijn arrest van 10 september 2009 beantwoordde het HvJ een zestal prejudiciële vragen van de Finse rechter over de toepassing van Richtlijn 98/59/EEG van 20 juli 1998 (daarvoor Richtlijn 75/129/EEG van 17 februari 1975, gewijzigd bij Richtlijn 92/56/EEG van 24 juni 1992) betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. In Nederland is deze richtlijn geïmplementeerd in de Wet melding collectief ontslag en in Finland in de Wet betreffende de samenwerking binnen ondernemingen (samenwerkingswet). In de zaak die de aanleiding vormde voor de door het HvJ beantwoorde prejudiciële vragen ging het om het volgende. In 1999 hadden Fujitsu Ltd. en Siemens AG bepaalde commerciële activiteiten op informaticagebied ondergebracht in een joint venture onder de naam Fujitsu Siemens Computers. Deze joint venture had productievestigingen in Finland (Espoo/Kilo), ondergebracht in Fujitsu Siemens Computers Oy (FSC), en in Duitsland (Augsburg, Paderborn en Sömmerda), Fujitsu Siemens Computers GmbH. FSC en Fujitsu Siemens Computers GmbH werden onder een in Nederland gevestigde moedermaatschappij gehangen, Fujitsu Siemens Computers (Holding) B.V. (FSC Holding). Op 7 december 1999 besloot het directiecomité van FSC Holding aan de raad van bestuur van FSC Holding voor te stellen de productievestiging in Finland te sluiten. Op 14 december 1999 besloot de raad van bestuur van FSC Holding dit voorstel te volgen, zonder echter over genoemde productievestiging een concrete beslissing te nemen. Op diezelfde datum stelde de raad van bestuur van FSC, die grotendeels bestond uit de directeuren van het concern en werd voorgezeten door de plaatsvervangende voorzitter van de raad van bestuur van FSC Holding, een raadpleging voor. Die raadpleging vond plaats tussen 20 december 1999 en 31 januari 2000. Op 1 februari 2000 besloot de raad van bestuur van FSC de activiteiten van FSC met uitzondering van de verkoop van computers in Finland te beëindigen. Vanaf 8 februari 2000 ontsloeg FSC circa 450 van de 490 door haar tewerkgestelde werknemers. Namens enkele ontslagen werknemers stelden de vakbonden zich op het standpunt dat FSC met de beslissingen van eind 1999 en begin 2000 inzake de sluiting van de productievestiging te Espoo/Kilo de samenwerkingswet had geschonden. De vakbonden stelden zich tegenover de Finse rechter op het standpunt dat ‘in het kader van de raad van bestuur van’ FSC Holding in feite ten laatste op 14 december 1999 een definitieve beslissing was genomen om de productievestiging op te laten houden te bestaan als deel van het concern. Nu volgens de vakbonden de eigenlijke beslissing was genomen op 14 december 1999, was dit gebeurd voordat de door de samenwerkingswet voorgeschreven raadpleging van het personeel had plaatsgevonden en had FSC volgens de vakbonden deze wet opzettelijk of uit grove nalatigheid geschonden. FSC stelde enerzijds dat tijdens de vergadering van de raad van bestuur van FSC Holding van 14 december 1999 geen enkele beslissing inzake de productievestiging was genomen, en anderzijds dat er nog potentiële alternatieven bestonden, zoals de voortzetting van de activiteit, als zodanig of beperkt, de verkoop hiervan of haar voortzetting in samenwerking met een andere onderneming. Anderzijds betoogde FSC dat het begrip ‘beslissing van de werkgever’ in de zin van de samenwerkingswet het optreden van het bevoegde orgaan van de betrokken vennootschap impliceert – de raad van bestuur van FSC dus – en dat de beslissing inzake de sluiting van de productievestiging door de raad van bestuur van FSC was genomen op 1 februari 2000, dus na het afsluiten van de raadpleging. Om dit laatste argument draait het in deze zaak. De Finse rechter overwoog (in hoger beroep) dat de in de samenwerkingswet bedoelde definitieve beslissing alleen door de werkgever, dat wil zeggen door FSC had kunnen worden genomen en dat de door FSC Holding voorgestelde plannen niet binnen de werkingssfeer van de in genoemde wet bedoelde raadplegingsverplichting vielen. Het hoogste gerechtshof (Korkein oikeus), waarbij de vakbonden na de afwijzing van hun vorderingen in hoger beroep een hogere voorziening hadden ingesteld, overwoog echter dat richtlijn 98/59 en de samenwerkingswet qua opzet en inhoud uiteenlopen en dat de band tussen beide derhalve niet in alle opzichten duidelijk is. Vervolgens formuleerde de Finse rechter een zestal prejudiciële vragen over de wijze waarop richtlijn 98/59/EG dient worden uitgelegd. De derde tot en met de zesde vraag zien op de toepassing van de richtlijn in concernverband. De derde en vierde prejudiciële vraag komen er in het kort op neer of de richtlijn zo dient te worden uitgelegd, dat in het geval van een concern dat bestaat uit een moedervennootschap en een of meer dochtervennootschappen, de verplichting tot raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers ontstaat wanneer hetzij de werkgever hetzij de moedervennootschap die zeggenschap over hem uitoefent, overweegt tot collectief ontslag over te gaan, en anderzijds of voor het ontstaan van de verplichting om met raadpleging te beginnen, vereist is dat de dochtervennootschap waarbinnen collectief ontslag kan plaatsvinden, is geïdentificeerd. Het HvJ antwoordt dat de richtlijn zo dient te worden uitgelegd dat in het geval van een concern dat bestaat uit een moedervennootschap en een of meer dochtervennootschappen, de verplichting tot raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers, voor de dochtervennootschap die de hoedanigheid van werkgever heeft, pas ontstaat wanneer deze dochtervennootschap waarbinnen het collectieve ontslag kan plaatsvinden, is geïdentificeerd. In de vijfde en de zesde vraag vraagt de Finse rechter het HvJ wanneer de raadplegingsprocedure dient te zijn afgesloten ingeval binnen een concern de beslissing die eventueel of noodzakelijk leidt tot het collectieve ontslag van werknemers van de dochtermaatschappij, op het niveau van de moedervennootschap wordt genomen. Het HvJ overweegt dan eerst dat in concernverband een beslissing van de moedervennootschap, die tot rechtstreeks gevolg heeft dat een van haar dochtervennootschappen wordt gedwongen de overeenkomsten van de door het collectieve ontslag getroffen werknemers op te zeggen, pas kan worden genomen na afloop van de raadplegingsprocedure door deze dochtervennootschap en (alleen) deze dochtermaatschappij, als werkgever, instaat voor de gevolgen van de niet-inachtneming van deze procedure. Dat het HvJ hiermee niet bedoelt dat de dochtervennootschap de raadplegingsprocedure dient af te ronden voordat de moedermaatschappij een beslissing kan nemen, blijkt uit de laatste overweging van het arrest. In deze overweging antwoordt het HvJ dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat in het geval van een concern de raadplegingsprocedure door de dochtervennootschap waarop het collectieve ontslag betrekking heeft, moet worden afgesloten alvorens die dochtervennootschap, in voorkomend geval op rechtstreekse instructie van haar moedervennootschap, de overeenkomsten van de door dat ontslag geraakte werknemers opzegt. (HvJ EG 10 september 2009, zaak C 44/08, AEK ry e.a./Fujitsu Siemens Computers)

Bij een reorganisatie is het managementteam opgeheven. Volgens de OR is met enkele leden van dit managementteam een (te) riante afvloeiingsregeling overeengekomen. De OR claimt instemmingsrecht (art. 27 lid 1 onder e WOR) en recht op informatie (art. 31d WOR) ten aanzien van deze afvloeiingsregelingen. De kantonrechter oordeelt dat de OR geen instemmingsrecht toekomt. Het instemmingsrecht ziet alleen op besluiten van algemene strekking die bedoeld zijn om ook in de toekomst te worden toegepast. Maatregelen ten aanzien van individuele werknemers vallen hierbuiten. Art. 31d WOR ziet op informatieverstrekking aan de OR over de hoogte van inkomens per groep (werknemers). Het managementteam kan als een dergelijke groep worden aangemerkt. Dit brengt mee dat ook de privacynormen moeten worden toegepast die in het kader van art. 31d WOR gelden. Bij het verstrekken van informatie zal dus in elk geval een groep van minimaal vijf personen met ongeveer dezelfde beloningsafspraken moeten worden gevormd en dient er alleen informatie te worden verstrekt over de financiële aspecten van de afspraken en niet over de details van de afspraken. Hoewel ‘ontslagbonussen’ expliciet worden genoemd als beloningselement waarop de informatieplicht van art. 31d WOR ziet, heeft de OR geen taak op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers en de daarover gemaakte afspraken. De Unie dient de OR zodanige informatie te verschaffen over de met de managementteamleden gemaakte afspraken dat de invloed van de afspraken op de financiële positie van De Unie duidelijk is en niet te herleiden naar individuele personen, aldus de kantonrechter. (Ktr. Tiel 15 juli 2009, «JAR» 2009/212, ‘De Unie’)

Zonder instemming van de OR heeft de Penitentiaire Inrichting Rijnmond een regeling ingevoerd met als onderwerp ‘artsenbezoek tijdens werktijd’. In deze regeling wordt, kort gezegd, bepaald op welke wijze een werknemer dient te handelen indien hij (onder werktijd) een afspraak wil maken met een arts. Volgens de OR is dit besluit instemmingsplichtig omdat het een arbeids- en rusttijdenregeling of vakantieregeling (art. 27 lid 1 sub b WOR) en/of een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim en re-integratie (art. 27 lid 1 sub d WOR) zou betreffen. De kantonrechter oordeelt dat deze regeling niet valt onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR. De regeling kwalificeert niet als arbeids- en rusttijdenregeling omdat de regeling niets verandert aan het aantal te werken uren of aan de rusttijden. Voorts is de regeling geen vakantieregeling omdat de regeling niet ziet op de wijze waarop vakantiedagen kunnen worden opgenomen of een periode vastlegt waarin dat kan gebeuren. Ook valt de regeling niet onder sub d. Bij een regeling die hieronder valt, moet het gaan om een besluit met betrekking tot de inhoud en uitvoering van het ziekteverzuimbeleid. Dat is hier niet het geval. Immers, doel van het besluit is om een richtlijn te bieden aan de hand waarvan leidinggevenden kunnen beslissen of een verzoek met betrekking tot kort verlof wegens bezoek aan een arts moet worden gehonoreerd. Het besluit heeft geen ander doel dan eenheid te bewerkstelligen in beslissingen op doktersbezoekaanvragen. Het bestreden besluit heeft niet de bedoeling om het ziekteverzuim terug te dringen of iets te veranderen aan het verzuimbeleid. Het verzoek van de OR wordt als ongegrond afgewezen. (Ktr. Rotterdam 12 juni 2009, ‘P.I. Rijnmond’ (nog niet gepubliceerd))

Werknemer was in dienst bij Douwe Egberts en werkzaam op een afdeling waar logistieke activiteiten waren ondergebracht. Douwe Egberts besteedde deze logistieke activiteiten in 2003 uit aan Pax, een speciaal hiervoor opgerichte vennootschap die niet tot het Douwe Egbertsconcern behoort. Om Pax in staat te stellen de diensten voor Douwe Egberts te verrichten zou Pax werknemers van Detrex, een dochteronderneming van Douwe Egberts, gedetacheerd krijgen. Douwe Egberts kwam met een aantal werknemers, waaronder werknemer, schriftelijk overeen dat zij in dienst zou treden bij een Detrex. Vervolgens werden zij bij Pax gedetacheerd. Werknemer stemde hiermee in. Ten tijde van de uitbesteding werd werknemer niet geïnformeerd over zijn rechten, bijvoorbeeld of de uitbesteding met zich bracht dat hij op grond van een overgang van onderneming automatisch bij Pax in dienst kwam. In 2005 werd werknemer geïnformeerd dat hij per 1 januari 2006 in dienst zou treden bij Pax. Werknemer accepteerde toen de indiensttreding bij Pax niet. Uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst tussen Detrex en de werknemer per 1 augustus 2006 door de kantonrechter ontbonden, waarbij aan werknemer een vergoeding is betaald. Werknemer stelt echter dat hij in 2003 (en toch in ieder geval per 1 januari 2006) al krachtens een overgang van onderneming bij Pax in dienst was getreden. Het Hof Leeuwarden was niet ingegaan op de vraag of er sprake was van een overgang van onderneming omdat werknemer schriftelijk had ingestemd met indiensttreding bij Detrex. De Hoge Raad oordeelde dat deze overweging van het hof niet in stand kon blijven. De bescherming die de Richtlijn 2001/23/EG biedt is van openbare orde. Werknemers kunnen niet afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent en hun rechten mogen niet worden verminderd, ook niet met instemming van werknemers zelf. De door de richtlijn beoogde bescherming is echter niet nodig, wanneer de betrokken werknemer zelf zijn dienstbetrekking met een andere onderneming voortzet. De Hoge Raad oordeelde dat de gang van zaken wel degelijk tot een overgang van onderneming strekte. Het had, gezien het gestelde in art. 7:611 BW, op de weg van Douwe Egberts gelegen haar werknemers voldoende duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen en volledige voorlichting te geven over hun rechtspositie om te waarborgen dat werknemers hun eventuele beslissing om afstand te doen van de bescherming van art. 7:663 BW volledig geïnformeerd konden doen. Het arrest van het Hof Leeuwarden wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen. (HR 26 juni 2009, LJN BH4043, «JAR» 2009/183)

Werknemer (42 jaar) is op 1 juni 2008 bij werkgever in dienst getreden als Account Manager Large Accounts. Werkgever verzoekt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een vertrouwensbreuk (disfunctioneren van werknemer). Volgens werkgever voldoet werknemer niet aan de functie-eisen en is dit met name gebleken tijdens een tenderprocedure voor de levering van apparatuur aan het ministerie van Justitie. Sinds 9 maart 2009 is werknemer op non-actief gesteld. Werknemer voert verweer. De kantonrechter oordeelt als volgt. De verwijten die werkgever aan werknemer maakt zijn van zeer algemene strekking en weinig concreet. Met betrekking tot de tenderprocedure zijn de verwijten aan het adres van werknemer zelfs dubieus. Dit alles maakt dat het verzoek in beginsel dient te worden afgewezen. Vanwege het feit dat zo kort na indiensttreding de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht, duidt evenwel op een dusdanig verstoorde arbeidsrelatie dat alsnog sprake is van een gewichtige reden. Gezien het zeer korte dienstverband is toepassing van de kantonrechtersformule niet gewenst. Met het oog op de omstandigheden van het geval acht de kantonrechter een vergoeding van € 25.000 billijk. (Ktr. Utrecht 17 juli 2009, LJN BJ7403)

Ter voorbereiding van een advies heeft een OR een accountantskantoor ingeschakeld als deskundige. Hierover is de ondernemer per e-mail geïnformeerd. Omdat de OR op korte termijn moest adviseren, is het accountantskantoor meteen aan het werk gegaan en zijn er verschillende rekeningen gestuurd. De ondernemer weigert het laatste deel van deze rekeningen te betalen, omdat de kosten van inschakeling van deze deskundige vooraf niet kenbaar zouden zijn gemaakt, noch toestemming is gegeven voor het inschakelen van deze deskundige. Het accountantskantoor vordert bij de kantonrechter betaling van de nog openstaande rekening. De kantonrechter stelt vast dat de kern van het geschil de uitleg van art. 22 lid 2 WOR betreft. Dit artikel bepaalt dat de redelijkerwijs noodzakelijke kosten voor de vervulling van de taak van de OR voor rekening van de ondernemer komen, mits hij van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. De gedachte daarbij is dat de ondernemer in staat moet zijn om tevoren tegen de noodzaak van het inschakelen van een deskundige en/of de omvang van de in dat kader te maken kosten bezwaar te maken. De kantonrechter oordeelt dat de ondernemer onder de gegeven omstandigheden – de korte adviestermijn, het op de hoogte zijn van de inschakeling van het accountantskantoor zonder daartegen bezwaar te maken en het betalen van een deel van de rekening – niet met succes aan het accountantskantoor kan tegenwerpen dat de OR hem niet tijdig van de hoogte van de te verwachten kosten in kennis heeft gesteld. De kantonrechter wijst de vordering van het accountantskantoor toe. (Ktr. Delft 23 april 2009, «JAR» 2009/171, ‘Stichting Thuiszorg Nederland’)

Veolia ontheft drie werknemers uit de functie van Centrale Verkeers Leider (CVL) en plaatst hen terug in de functie van chauffeur. In art. 25 lid 2 CAO Openbaar Vervoer wordt bij herschaling op grond van functiewaardering overgeschaald in de volgende loonschaal naar het gelijke of – bij ontbreken hiervan – het naast hogere bedrag plus ten minste één week. Volgens de drie werknemers heeft Veolia deze overschaling en tredeverhoging bij hen niet goed toegepast. Op grond van art. 24A van de cao (schriftelijke instemming werknemer bij functiewijziging en lager functieloon) stellen zij dat ook na terugplaatsing als chauffeur het salaris vermeerderd met de jaarlijkse tredeverhoging en cao-loonsverhoging hadden dienen te behouden volgens de functie CVL. Veolia stelt dat de werknemers na het ontheffing uit hun functie CVL het salaris waarop zij recht hadden, hebben behouden: het salaris is ‘bevroren’. De kantonrechter merkt op dat de salarisschalen niet als productie zijn bijgevoegd. Hierdoor kan hij geen antwoord geven op de vraag of Veolia art. 25 lid 2 CAO correct heeft toegepast. De kantonrechter is verder van mening dat art. 24A van de CAO niet op de situatie ziet: de terugplaatsing heeft geen financiële consequenties voor de werknemers gehad. Het toekennen van periodieke verhogingen behorend bij de chauffeurssalarisschaal ligt naar de mening van de kantonrechter dan het meest voor de hand gezien het op basis van de cao gehanteerde beloningssysteem. De vorderingen worden afgewezen. (LJN BJ2321, 314747 CV EXPL 08-4873)

Deze bijdrage gaat in op de vraag welke eisen art. 6 van de overgang van onderneming-richtlijn (2001/23/EG) stelt aan het behoud van medezeggenschap na overgang van onderneming. Tevens bekijken de auteurs op welke wijze deze eisen zijn vertaald in de Nederlandse wetgeving en rechtspraak. De auteurs menen dat, als gevolg van een onvolledige implementatie van dit artikel in de Nederlandse wetgeving, het behoud van medezeggenschap bij overgang van onderneming in Nederland onvoldoende is gewaarborgd. Aan de hand van een aantal scenario’s, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de situatie waarin de over te dragen onderneming als eenheid blijft bestaan en de situatie waarin dat niet zo zal zijn, bespreken de auteurs de praktische problemen van deze gebrekkige implementatie en formuleren zij enkele oplossingen hiervoor. (Ondernemingsrecht 2009-9, no. 97, p. 405-411, R.M. Beltzer en I. Zaal)

Novio bezit een vervoersconcessie voor de regio KAN-Zuid. Connexxion bezit de concessie voor de regio KAN-Noord. In 2006 adviseerde de OR van Novio negatief over het voornemen van de gemeente Nijmegen om haar aandelen Novio aan Connexxion te verkopen. Met Connexxion is toen afgesproken dat Novio niet zal worden ontmanteld maar, als 100% dochter van Connexxion, zal worden omgebouwd tot een nieuw KAN-bedrijf (Nieuw Novio), dat voor de hele KAN-regio gaat werken. De OR van Novio ziet daarop af van beroep tegen het besluit tot aandelenoverdracht. In mei 2009 vraagt Connexxion aan haar (C)OR advies over een voorgenomen reorganisatie, waarbij de huidige Novio-organisatie in de tweede helft van 2009 zal worden geïntegreerd in een divisie van Connexxion. De OR van Novio acht dit in strijd met de in 2006 gemaakte afspraken en vordert in kort geding veroordeling van Connexxion tot opschorting van de besluitvorming over de reorganisatie totdat de adviesprocedure over het KAN-bedrijf is afgerond. Bij tussenvonnis oordeelt de Voorzieningenrechter Amsterdam dat Connexxion de afspraken die zij met de OR van Novio heeft gemaakt over de oprichting van het KAN-bedrijf moet nakomen en de besluitvorming over de reorganisatie van haar onderneming moet opschorten totdat de adviesprocedure over het KAN-bedrijf is afgerond, voor zover dat het oprichten van het KAN-bedrijf onmogelijk zou maken. De voorzieningenrechter stelt Connexxion in de gelegenheid om aan te geven welke delen van haar besluitvorming en adviesaanvraag aan haar eigen OR(’en) geen invloed hebben op het KAN-bedrijf. (Vzngr. Rb. Amsterdam 2 juli 2009, «JAR» 2009/214, ‘Novio’)

Naar aanleiding van bovengenoemd tussenvonnis informeert Connexxion de OR van Novio op 9 juli 2009 dat zij bereid is om alsnog over te gaan tot de vorming van een zelfstandig KAN-bedrijf met een eigen directie en een eigen OR. Hiertoe is op 21 juli 2009 een adviesaanvraag ingediend bij (onder meer) de OR van Novio. Connexxion meent dat de OR van Novio thans geen belang meer heeft bij zijn vordering tot stopzetting van de reorganisatiebesluitvorming. De Voorzieningenrechter Amsterdam stelt vast dat, nu Connexxion heeft toegezegd dat het KAN-bedrijf een eigen directie, een eigen OR en een eigen budgetverantwoordelijkheid krijgt, een belangrijk geschilpunt tussen partijen is weggenomen. Hierdoor acht de voorzieningenrechter een veroordelend vonnis op dit punt niet noodzakelijk. Wel is nog in geschil of de activiteiten van KAN-Noord en van KAN-Zuid in het KAN-bedrijf moeten worden geïntegreerd of in onderaanneming door Novio kunnen worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter deelt hieromtrent het standpunt van de OR van Novio dat de activiteiten van KAN-Zuid in het nieuwe KAN-bedrijf zouden worden geïntegreerd. Ook deze afspraak moet Connexxion nakomen. De overige punten die de OR van Novio aan de orde heeft gesteld hebben hoofdzakelijk te maken met de organisatiestructuur van Connexxion. De voorzieningenrechter vindt het te ver voeren om daarover te beslissen, temeer het Connexxion bovendien vrij staat haar openbaarvervoersactiviteiten te reorganiseren voor zover zij haar afspraken met de OR van Novio respecteert. Connexxion wordt daarom veroordeeld om voor de duur van de concessie voor het KAN-gebied het KAN-bedrijf zo in te richten dat de concessie in het geheel door dit KAN-bedrijf (Nieuw Novio) wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord en KAN-Zuid overeenkomstig art. 37 Wet Personenvervoer 2000 wordt geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehouder. (Vzngr. Rb. Amsterdam 13 augustus 2009, «JAR» 2009/228, ‘Novio’)

In deze zaak was werknemer vanaf 1992 in dienst bij werkgever als teamleider. Op 24 augustus 2009 laat werkgever weten te streven naar een einde van het dienstverband en de werknemer ‘vrij te stellen van werk’. Tevens wordt hem de toegang tot de e-mailsystemen ontzegt. Nadat werknemer kenbaar had gemaakt dat hij zich beschikbaar hield voor werk en tevens gesommeerd had hem zijn werk te laten hervatten, vordert hij wedertewerkstelling. De kantonrechter overweegt dat een werkgever een werknemer alleen op non-actief kan stellen indien van hem in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat hij de werknemer op het werk toelaat. Werkgever dient aldus een zwaarwegend belang daarbij te hebben. De kantonrechter is van oordeel dat niet gebleken is dat werkgever een zwaarwegend belang heeft om werknemer van de vloer te weren. In de eerste plaats heeft werkgever niet onderbouwd dat sprake is van een zorgwekkende situatie op grond waarvan werknemer op non-actief gesteld dient te worden. Werkgever heeft evenmin onderbouwd dat en op grond waarvan zij het vertrouwen mist waardoor werknemer haar taak niet naar behoren zou kunnen uitvoeren. Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat werknemer reeds zeventien jaar werkzaam is bij werkgever, is de kantonrechter van oordeel dat werkgever door werknemer op non-actief te stellen niet als goed werkgever heeft gehandeld. De vordering tot wedertewerkstelling wordt dan ook toegewezen. (Ktr. Utrecht 17 september 2009, LJN BJ8011)

Deze uitspraak betreft het hoger beroep inzake het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden in de zaak aangespannen door een advocatenkantoor tegen Arriva (zie voor de inhoud en de uitkomst van deze zaak TAP Signaleringen, TAP 2009, 2, p. 89). In deze zaak speelde het volgende. Na de concessieovergang van BBA naar Arriva is een geschil ontstaan over de status van de OR van BBA. In het door de OR van BBA geïnitieerde kort geding is geoordeeld dat de OR van BBA door de concessieovergang niet mee is overgegaan naar Arriva. Ook de bedrijfscommissie is om een oordeel verzocht. In deze procedures is de OR van BBA bijgestaan door een advocatenkantoor. Arriva weigert de rekening van dit advocatenkantoor te betalen, waarna het advocatenkantoor betaling vordert bij de Rechtbank Leeuwarden. De rechtbank heeft geoordeeld dat Arriva voor deze OR niet geldt als de ondernemer in de zin van de WOR. Omdat de OR is opgehouden te bestaan en niet mee over is gegaan naar Arriva kunnen de door deze OR gemaakte rechtsbijstandskosten op grond van (art. 22 van) de WOR niet ten laste van de Arriva komen. Ook het goed werkgeverschap biedt hiervoor geen basis, omdat art. 7:611 BW slechts ziet op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet op de verhouding tussen ondernemer en OR. In hoger beroep bekrachtigt het Hof Leeuwarden dit vonnis en veroordeelt het advocatenkantoor in de proceskosten. (Hof Leeuwarden 25 augustus 2009, «JAR» 2009/234, ‘Arriva’)

Op 8 september 2009 heeft minister Donner van SZW twee onderzoeksrapporten aangeboden aan de Tweede Kamer. In het eerste onderzoek is gekeken naar de mogelijke onderbenutting van de bevoegdheden en mogelijkheden door de (Centrale) OR in grote Nederlandse ondernemingen. Het tweede onderzoek betreft een onderzoek naar de naleving van de WOR. Aanleiding voor het onderzoek over onderbenutting was de constatering in het SER-advies inzake Evenwichtig Ondernemingsbestuur dat ondernemingsraden en vakbonden wel adequate middelen hebben om strategische besluiten zoals fusies en overnames te beïnvloeden, maar dat het erop lijkt dat zij deze wettelijke middelen niet volledig benutten. Geconcludeerd wordt onder meer dat een betere benutting van bevoegdheden van de OR afhangt van een proactieve opstelling van de OR en de relatie tussen de bestuurder en de OR. Uit het tweede rapport over naleving van de WOR komt onder andere naar voren dat in vergelijking met de laatste meting in 2005 (76%) de naleving van de WOR, in de zin van instelling van een OR zodra dat verplicht is, licht gedaald is (in 2008 70%). Deze daling wordt in het rapport door de onderzoekers deels verklaard doordat het aantal ondernemingen met 50 tot 75 werknemers flink zou zijn gestegen ten opzichte van 2005. In deze relatief kleine ondernemingen is de naleving traditioneel het laagst. De naleving in grote ondernemingen (200 werknemers of meer) is onveranderd hoog (96%), aldus het rapport. (Kamerstukken II 2008/09, 31 700 XV, nr. 75)

De arbeidsovereenkomst van werknemer is op 15 augustus 2008 verlengd met 1 jaar tot 15 augustus 2009. Tijdens een gesprek op 3 februari 2009 heeft Pelikan medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst na 15 augustus 2009 niet zal worden verlengd. Op 9 februari 2009 heeft werknemer een beëindigingvoorstel gedaan. Hierin was onder meer opgenomen: ‘Het concurrentiebeding, zoals vermeld in het arbeidscontract van werknemer, is hierbij in geen enkele vorm meer van toepassing.’ Voorts zijn er nog een aantal afspraken gemaakt. Pelikan heeft hierop per e-mail gereageerd dat het voorstel ok is, maar dat zij geen verlofdagen wil betalen. Werknemer is voorts als accountmanager in dienst getreden bij EM-Groep B.V. en is vanaf die datum gedetacheerd bij Lexmark international B.V. Pelikan stelt nu dat werknemer in strijd handelt met het concurrentiebeding. De eerste vraag die speelt is of verlenging van de arbeidsovereenkomst vereist dat het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Dat sprake is van een hernieuwde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op zich onvoldoende om te concluderen dat het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen. De door partijen gebruikte bewoordingen en de bedoeling die zij hadden ten tijde van de verlenging zijn mede bepalend voor de vraag of sprake is van een voortzetting van een reeds bestaande arbeidsovereenkomst. Nu bij verlenging de inhoud en de daarbij behorende voorwaarden niet zijn gewijzigd, heeft het concurrentiebeding naar oordeel van de kantonrechter ook na verlenging zijn gelding behouden. Echter is het in deze zaak van belang dat uit de overgelegde e-mails van werknemer onmiskenbaar blijkt dat werknemer met de beëindigingovereenkomst tevens heeft willen regelen dat geen beroep meer zou worden gedaan op het concurrentiebeding. Gelet op de e-mail van Pelikan heeft werknemer naar oordeel van de kantonrechter mogen begrijpen dat partijen tot overeenstemming waren gekomen omtrent de voorwaarden voor beëindiging van het dienstverband en dat dit meebracht dat Pelikan geen beroep meer zou kunnen en mogen doen op het concurrentiebeding. Temeer werknemer geen juridische bijstand had en Pelikan een professionele organisatie is. Dit betekent dat Pelikan ervoor had moeten zorgen dat er geen enkele onduidelijkheid zou ontstaan over het al of niet geldend blijven van het concurrentiebeding. Dat werknemer niet heeft begrepen dat Pelikan de gelding van het concurrentiebeding wilde handhaven dient voor risico van Pelikan te blijven. (Ktr. Amersfoort 10 september 2009, LJN BJ7730)

Werkgever, gevestigd te Sittard, verzocht de kantonrechter Sittard-Geleen om ontbinding, voor zover vereist, van de arbeidsovereenkomst met een in België wonende werknemer. Werkgever stelde zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met werknemer ten einde was gekomen op grond van wederzijds goedvinden. De werkgever betaalde dan ook geen loon meer aan werknemer. Werknemer was het hiermee niet eens en verzocht om doorbetaling van loon. Werknemer spande een kort geding aan tegen de werkgever bij de kantonrechter Sittard-Geleen. Op grond van art. 20 EEX Verordening (EEX) zou de werkgever de ontbindingsprocedure tegen de werknemer in de woonplaats van de werknemer moeten aanspannen. Werkgever was van mening dat de ontbindingsprocedure en het door werknemer ingesteld kort geding als samenhangend in de zin van art. 28 EEX moeten worden gezien. Op grond van art. 28 lid 3 EEX kan een rechter zich bevoegd verklaren om een vordering in behandeling te nemen als een daarmee samenhangende vordering reeds bij hem in behandeling is. De werknemer voerde aan dat het naar het toepasselijke Nederlands procesrecht niet mogelijk is om een dagvaardingsprocedure te voegen met een verzoekschriftprocedure. De Nederlandse rechter is daarom volgens werknemer niet bevoegd om van deze (gecombineerde) zaak kennis te nemen. De kantonrechter overweegt dat het Nederlandse procesrecht inderdaad geen wettelijke regel kent die samenvoeging van een dagvaardings- en een verzoekschriftprocedure mogelijk maakt, maar in de praktijk worden deze procedures wel vaak gezamenlijk behandeld. De kantonrechter verwijst vervolgens naar punt 12 van de preambule van het EEX waarin staat dat naast de woonplaats van de gedaagde er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de ingestelde vordering of op de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Volgens de kantonrechter is de uitwerking hiervan te vinden in art. 28 lid 3 EEX dat bepaalt dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling van de zaken die samenhangen. Honorering van het beroep tot onbevoegdheid van de werknemer leidt volgens de kantonrechter tot verwijzing van de zaak naar de Belgische rechter. Vervolgens zal, aldus de kantonrechter, de Belgische rechter naar de Nederlandse rechter doorverwijzen omdat deze de ontbindingsprocedure niet kent. Het verzoek van de werknemer is bovendien volgens de kantonrechter in niemands belang en frustreert de doelmatige procesgang. De kantonrechter overweegt ook nog dat als de werknemer geen beroep had gedaan op de onbevoegdheid van de kantonrechter deze wel bevoegd zou zijn geweest krachtens de stilzwijgende forumkeuze. De kantonrechter oordeelt dat hij op grond van het bovenstaande bevoegd is om van het verzoek van werkgever kennis te nemen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met werknemer op grond van een verandering van omstandigheden. (Ktr. Sittard-Geleen 30 juli 2009, LJN BJ6277)

Werknemer (46 jaar) is bijna 20 jaar in dienst geweest van werkgever. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het CWI op grond van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie (verzuimgedrag van werknemer) op rechtsgeldige wijze opgezegd. Voordat de werkgever de CWI-procedure heeft gestart, heeft hij werknemer een beëindigingsvoorstel gedaan (9,5 maandsalarissen en outplacement). Werknemer heeft dit aanbod afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer op grond van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat werknemer zelf een bijdrage heeft geleverd aan het ontslag en het enkele feit dat geen financiële voorziening is getroffen, het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in hoger beroep. Het hof oordeelt, met de kantonrechter, dat het enkele ontbreken van een vergoeding het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. Eerst dient de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Pas als het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt dan begroot op de wijze die het hof heeft uiteengezet in haar arrest van 7 juli 2009 (Hof Arnhem, nevenvestigingsplaats Leeuwarden, LJN BJ1688). De opzeggingsgrond (arbeidsconflict als gevolg van de wijze van functioneren van werknemer) ligt geheel in de risicosfeer van werknemer, zoals blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde gespreksverslagen en waarschuwingsbrieven vanaf medio 2004 waarvan de juistheid ook in appel niet, en laat staan gemotiveerd, door werknemer is weersproken. Ook blijkt uit die stukken dat werkgever en de bedrijfsarts begeleiding hebben geboden die uiteindelijk door werknemer is afgekapt. Andere mogelijkheden binnen werkgever zijn daarmee uitgeput. Door werkgever is vervolgens een afvloeiingsregeling aangeboden waarbinnen outplacement mogelijk zou zijn. Daarmee heeft werkgever naar het oordeel van het hof, mede gelet op de duur van het dienstverband, de opleiding en leeftijd van werknemer, datgene gedaan wat van haar verwacht mocht worden. Volgt bekrachtiging vonnis kantonrechter. (Hof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810)

Werknemer (60 jaar) kwam in de uitoefening van de werkzaamheden regelmatig in aanraking met organische stoffen en oplosmiddelen. In 1999 is hij uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Met toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst met werknemer per 1 mei 2004 opgezegd. Werknemer heeft in 2001 zijn werkgever aansprakelijk gesteld op grond van art. 7:658 BW (wegens CTE- en OPS-verschijnselen). In hoogste instantie is uiteindelijk geoordeeld dat werknemer niet is geslaagd in het aantonen van het causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de werkzaamheden. In de onderhavige zaak heeft werknemer schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat – ter vermijding van tegenstrijdige uitspraken – ten aanzien van de causaliteit tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden, de (toen nog niet onherroepelijke) 658-procedure moest worden afgewacht. Desalniettemin oordeelde het hof dat vanwege het lange dienstverband en de blootstelling aan oplosmiddelen, deze blootstelling wel degelijk zou hebben kunnen bijgedragen aan de arbeidsongeschiktheid. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in cassatie, stellende dat – met het inmiddels onherroepelijke oordeel van de Hoge Raad in de 658-zaak – sprake is van tegenstrijdige uitspraken. Op de werknemer rust de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van zijn stellingen met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Met deze regels is onverenigbaar dat het hof, dat tot uitgangspunt neemt dat het door werknemer te bewijzen causaal verband tussen zijn ziekte en zijn werk (voor werkgever) niet is komen vast te staan, desondanks een niet juist bevonden en bovendien door werkgever betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. De Hoge Raad meent dat het onderdeel terecht hierover klaagt. Het spreekt immers vanzelf dat het – in de 658-zaak te verrichten – onderzoek naar de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van werknemer en zijn werk, mede omvatte het onderzoek naar de vraag of de blootstelling van werknemer aan oplosmiddelen de door hem gestelde arbeidsziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten ten gevolge kon hebben. Daarmee laat zich niet verenigen dat het hof haar beslissing tot toekenning van een ontslagvergoeding mede heeft gebaseerd op het bestaan van de mogelijkheid van dat causaal verband, zulks te minder nu ook in de onderhavige procedure het genoemde causaal verband door werkgever was betwist en het hof dienaangaande geen feitelijk onderzoek heeft verricht. Dit betekent dat na verwijzing – vanwege het inmiddels onherroepelijke oordeel van de Hoge Raad in de 658-zaak – bij de beoordeling van de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag het mogelijke verband tussen de blootstelling van werknemer en zijn arbeidsongeschiktheid, daaronder begrepen het mogelijke verband tussen die blootstelling en de door hem gestelde arbeidsgerelateerde ziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten, geen rol meer behoort te spelen. Volgt vernietiging van het bestreden arrest. (HR 11 september 2009, LJN BI6323)

Overgang concessie en overgang arbeidsovereenkomst op nieuwe concessiehouder. Indirect betrokken werknemer in de zin van art. 37 Wet personenvervoer 2000. Geen overgang arbeidsovereenkomst naar nieuwe concessiehouder omdat voormalige concessiehouder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsplaats van de werknemer op grond van het verlies van de concessie dient te vervallen In deze zaak trad de werknemer op 1 februari 1983 in dienst van (een rechtsvoorgangster) van Connexxion. Vanaf 1 oktober 2003 was hij in de functie van Facility Manager werkzaam voor meerdere divisies binnen het Connexxionconcern. In die functie was hij belast met het beheer van de bedrijfspanden en bedrijfsterreinen (locaties) van het concern, waaronder die in gebruik bij Connexxion Openbaar Vervoer N.V. ten behoeve van het openbaar vervoer onder de concessie Bus Streek Overig in (de regio) Rotterdam. Bij besluit van 25 juni 2008 is deze concessie per 14 december 2008 voor de daarop volgende drie jaar verleend aan Qbuzz. Bij brief van 28 oktober 2008 heeft Connexxion aan de werknemer meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege zal overgaan op de nieuwe concessiehouder. De werknemer heeft zich tegen die overgang verzet. In eerste aanleg veroordeelde de kantonrechter te Hilversum Connexxion in kort geding tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst van de werknemer vanaf 14 december 2008. In hoger beroep overweegt het hof dat de vraag of de arbeidsovereenkomst van de werknemer al dan niet per 14 december 2008 van rechtswege is overgegaan op Qbuzz wordt beheerst door het bepaalde in art. 37 Wet personenvervoer 2000 (WPV). Deze bepaling heeft betrekking op het bij de overgang van een concessie van rechtswege overgaan van de op die concessie werkzame werknemers naar de nieuwe concessiehouder en in deze bepaling wordt onderscheid gemaakt tussen direct en indirect betrokken werknemers. Direct betrokken werknemers zijn bijvoorbeeld chauffeurs en loketpersoneel en indirect betrokken werknemers zijn werknemers die zijn aangesteld bij algemene stafafdelingen, zoals een personeelsafdeling of een onderhoudsdienst. Is een arbeidsplaats niet herleidbaar tot een individu dan bepaalt art. 37 lid 4 WPV dat bij de selectie van de werknemers die overgaan, aangesloten dient te worden bij de selectiecriteria die gelden bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen waarop het BBA 1945 van toepassing is. Dat betekent dat de individuele werknemers die als indirect betrokken in de zin van art. 37 WPV van rechtswege overgaan, moeten worden geselecteerd volgens de regels van het Ontslagbesluit. In eerste aanleg overwoog de kantonrechter in kort geding dat het aandeel van de werkzaamheden van de werknemer dat betrekking had op de concessie te gering was om hem te kunnen aanmerken als een indirect betrokken werknemer in de zin van art. 37 WPV. Verder overwoog de kantonrechter in kort geding – voor het geval de werknemer toch als een indirect betrokken werknemer zou moeten worden beschouwd – dat Connexxion niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat aan de in art. 37 lid 4 WPV gestelde vereisten voor een overgang van het dienstverband van rechtswege was voldaan. Anders dan de kantonrechter in kort geding, oordeelt het hof dat de werknemer wel als indirect betrokken werknemer dient te worden beschouwd in de zin van art. 37 WPV. Het hof overweegt dat art. 37 WPV geen eisen stelt aan de mate van betrokkenheid. Het feit dat de concessieovergang voor het takenpakket van de werknemer heeft geleid tot een verlies van vijf locaties op een totaal van vijfhonderd, rechtvaardigt voor het hof op zichzelf genomen niet de conclusie dat geen sprake is van een relevante betrokkenheid bij de concessie. Nu de werknemer was belast met het beheer van de bij de concessie in gebruik zijnde locaties kan hij naar het oordeel van het hof als indirect betrokken werknemer worden aangemerkt. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter in kort geding, dat Connexxion onvoldoende heeft aangetoond dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer op grond van het bepaalde in art. 37 lid 4 WPV van rechtswege is overgegaan op Qbuzz. Partijen zijn het erover eens dat de werknemer een unieke, niet uitwisselbare functie had. Daarmee is voor een overgang van zijn arbeidsovereenkomst vereist, dat zijn arbeidsplaats is komen te vervallen als bedoeld in art. 4 lid 1 Ontslagbesluit. Ingevolge die bepaling moet de werkgever bij een ontslag om redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk maken dat op grond daarvan arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Bij een overgang van een concessie moet de werkgever dus – wil sprake zijn van een overgang van rechtswege van de arbeidsovereenkomst – aannemelijk maken dat de arbeidsplaats in kwestie op grond van de concessieovergang is vervallen. Daarin is Florijn naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geslaagd. Connexxion heeft, zonder dit nader te onderbouwen, volstaan met een beroep op een inkrimping en reorganisatie van het facilitair bedrijf als gevolg van het verlies van meerdere concessies op een rij, waaronder de concessie waar het in deze zaak om gaat. Het hof oordeelt dat daarmee niet is voldaan aan de eis van art. 37 lid 4 WPV dat Connexxion aannemelijk maakt dat de arbeidsplaats van de werknemer op grond van het verlies van de concessie aan Qbuzz dient te vervallen en bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Hilversum. (Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ7369)

Overgang van onderneming: hoofdelijke aansprakelijkheid vervreemder en verkrijger ex art. 7:663 BW gedurende één jaar na de overgang. Vervreemder én verkrijger 2,5 jaar na tijdstip van overgang veroordeeld tot hoofdelijke betaling schadevergoeding ex art. 7:681 BW De werknemer, in 1994 in dienst getreden bij Rolff Keukens, was op 15 januari 2004 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van een burn-out. Op 14 februari 2006 vroeg Rolff Keukens een ontslagvergunning aan bij de CWI. Deze ontslagvergunningsaanvraag trok zij echter in april 2006 weer in. Later diende Rolff Keukens wederom een ontslagvergunningsaanvraag in. Na verkregen toestemming van de CWI zegde Rolff Keukens de arbeidsovereenkomst met de werknemer op tegen 28 februari 2007. Op 1 februari 2007 werd Rolff Keukens overgenomen door Bruynzeel Keukens. De werknemer vordert de hoofdelijke veroordeling van Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens tot betaling van – onder meer – een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag ad € 151.542,24 bruto. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag van de werknemer kennelijk onredelijk is maar acht een schadevergoeding van € 25.000 bruto billijk. De kantonrechter veroordeelt Bruynzeel Keukens én Rolff Keukens tot hoofdelijke betaling van het door hem aan de werknemer toegewezen schadevergoedingsbedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. Op grond van de art. 7:662 e.v. BW zijn de rechten die op 1 februari 2007 voor Rolff Keukens voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met de werknemer van rechtswege overgegaan op Bruynzeel Keukens. De naar Bruynzeel overgegane arbeidsovereenkomst met de werknemer eindigde als gevolg van de opzegging door Rolff Keukens op 28 februari 2007 bij het verstrijken van de opzegtermijn. Nu de arbeidsovereenkomst van de werknemer – gedurende de opzegtermijn – overging naar Bruynzeel Keukens, zijn Rolff Keukens en Bruynzeel Keukens op grond van ar. 7:663 BW hoofdelijk aansprakelijk tot nakoming van de vóór de overgang uit de arbeidsovereenkomst ontstane verplichtingen. Tot die verplichtingen behoort ook een door Rolff Keukens te betalen schadevergoeding op grond van kennelijke onredelijkheid van het door haar voor de overgang aan de werknemer aangezegde ontslag, zo overweegt de kantonrechter in lijn met HR 21 april 1995, NJ 1995, 671. De kantonrechter veroordeelt Rolff Keukens én Bruynzeel Keukens tot hoofdelijke betaling van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het-opeisbaar-worden van dit bedrag. Ik betwijfel of Rolff Keukens nog gehouden kan worden tot betaling van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW naast Bruynzeel Keukens op grond van art. 7:663 BW. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de vervreemder en de verkrijger ex art. 7:663 BW geldt immers gedurende een vervaltermijn van een jaar na het tijdstip van de overgang. Het vonnis van de kantonrechter dateert echter van 19 augustus 2009, bijna tweeënhalf jaar dus nadat de arbeidsovereenkomst van de werknemer op grond van art. 7:663 BW overging naar Bruynzeel Keukens en bijna anderhalf jaar na het verstrijken van de vervaltermijn van een jaar uit art. 7:663 BW. (Ktr. Alkmaar 19 augustus 2009, LJN BJ7063)

De Europese Commissie (EC) heeft beroep ingesteld bij het Hof van Justitie EG (HvJ) omdat zij van mening is dat een Italiaanse regeling in strijd is met Richtlijn 2001/23/EG betreffende overgang van onderneming. Italië heeft in haar wetgeving opgenomen dat wanneer een onderneming in moeilijkheden verkeert, de waarborgen voor werknemers voortvloeiend uit de richtlijn, niet gelden. Onder deze uitzondering vallen ondernemingen die tijdelijk in aanmerking komen voor overname van het betalen van de lonen door een Italiaans fonds voor werkloosheidsuitkeringen. Italië beroept zich op art. 3 lid 4, art. 4 en art. 5 van de richtlijn. Art. 3 lid 4 is een uitzondering op de algemene regel dat alle rechten en verplichtingen op het moment van overgang van onderneming overgaan op de verkrijgende onderneming. Deze uitzondering geldt voor rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen uit hoofde van aanvullende stelsels van sociale voorzieningen. Het HvJ oordeelt dat deze uitzondering niet geldt voor ondernemingen in moeilijkheden. Art. 4 van de richtlijn bepaalt – kort gezegd – dat een overgang van onderneming geen reden kan zijn voor ontslag, maar dat ontslag om economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen) wel mogelijk is. Het HvJ stelt vast dat de situatie dat een onderneming ‘in moeilijkheden verkeert’ in de zin van de Italiaanse regeling niet noodzakelijkerwijs en systematisch wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich hoeft te brengen in de zin van art. 4 lid 1 van de richtlijn. Ook kunnen de rechtvaardigingsgronden voor ontslag overeenkomstig de betrokken Italiaanse regeling slechts worden toegepast in specifieke gevallen van ‘een onderneming in moeilijkheden’. Art. 5 van de richtlijn (ondernemingen in staat van faillissement) is pas van toepassing als een onderneming failliet is verklaard. Het HvJ concludeert dat de Italiaanse wet in strijd is met de richtlijn en het beroep van de EC gegrond is. (HvJ EG 11 juni 2009 C-561/07, Commissie van de Europese Gemeenschappen/Italiaanse Republiek, «JAR» 2009/184)

Werknemer is in dienst bij een schoonmaakbedrijf. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing. Hierin is bepaald dat een schoonmaakbedrijf bij contractswisseling verplicht is bij de het contract betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. In het kader van een contractswisseling wordt aan werknemer een arbeidsovereenkomst aangeboden bij het overnemende schoonmaakbedrijf ISS. Werknemer weigert dit in verband met de aangeboden werktijden en de reiskostenvergoeding. Werknemer is van mening dat hij in dienst is gebleven bij zijn oorspronkelijke werkgever, die echter van mening is dat werknemer op grond van een overgang van onderneming is overgegaan naar ISS. Het hof oordeelt dat of er een overgang van onderneming plaatsvindt, bepaald dient te worden aan de hand van toepassing van de wettelijke regeling van art. 7:662 e.v. BW en dat dit niet vóóraf bij cao kan worden geregeld. In een arbeidsintensieve sector als de schoonmaaksector is sprake van een economische eenheid die haar identiteit behoudt indien een belangrijk aantal van de werknemers daadwerkelijk overgaat naar de onderneming die een project heeft verworven. In onderhavig geval is aan drie van de vier betrokken werknemers aangeboden in dienst te treden bij ISS. Slechts één van de vier werknemers is bij ISS in dienst getreden. Nu er verder geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die ertoe zouden moeten leiden dat er sprake is van een economische eenheid, concludeert het hof dat werknemer niet op grond van een overgang van onderneming bij ISS in dienst is gekomen. (Hof 's-Hertogenbosch 14 april 2009, LJN BL1457, RAR 2009, 91)

Een werknemer werkzaam bij ABN AMRO wordt boventallig verklaard bij een reorganisatie. De OR heeft positief geadviseerd over het voorgenomen reorganisatiebesluit. Omdat de werknemer meer inzicht wenst in de wijze waarop dit positieve advies tot stand is gekomen, vraagt hij de OR om de verslagen van de overlegvergaderingen met de bestuurder. De OR weigert dit. In kort geding vordert de werknemer vervolgens onder meer afgifte van de notulen van de overlegvergaderingen met de bestuurder en de interne vergaderingen van de OR. Volgens de kortgedingrechter dient elke OR op grond van art. 8 WOR een reglement op te stellen, dat conform art. 14 WOR voorschriften hierover bevat. In casu heeft de OR een reglement opgesteld en staat het de OR niet vrij om naar eigen goeddunken van dat reglement af te wijken. Daartegen verzetten zich de eisen van een goede en transparante medezeggenschap, aldus de kortgedingrechter. Met betrekking tot de notulen van de vergaderingen van de OR geldt dat conform art. 14 lid 2 sub h WOR en art. 21 van het Reglement de OR gehouden is notulen of in ieder geval verslagen van de interne OR- en van overlegvergaderingen op te maken en deze aan de werknemers kenbaar te maken. De kortgedingrechter veroordeelt de OR om afschriften van de notulen of verslagen van de overlegvergaderingen aan de werknemer te verstrekken met uitzondering van de gegevens waarvoor de geheimhouding van art. 20 WOR geldt. (Ktr. Amsterdam (kort geding) 17 juli 2009, LJN BJ4175, ‘ABN AMRO’)

In kort geding heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Onomstreden is dat werknemer bij werkgever 1 in dienst is getreden als ‘planner’. Niet ter discussie staat dat de door werknemer bij werkgever 2 te verrichten functie nog in ontwikkeling was en dat aan haar een zekere mate van vrijheid werd toegekend om daaraan invulling te geven. Ter zitting heeft werknemer aangevoerd dat aan haar in de loop van de tijd steeds meer taken werden toebedeeld, waarbij zij heeft gesteld dat zij werkzaamheden is gaan verrichten, behorende bij een functie van officemanager en manager opleidingen. Daaruit kan worden afgeleid dat de door werknemer voor werkgever 2 te verrichten werkzaamheden in relevante mate complexer en op hoger niveau lagen dan tijdens het dienstverband met werkgever 1. Voorts staat vast dat werknemer anders dan voorheen het merendeel van de bedongen arbeidsuren had te besteden aan werkgever 2. Werkgever 2 richtte zich daarbij op andersoortig onderwijs dan werkgever 1. Al met al is moeilijk voorstelbaar dat de bij werkgever 2 te bekleden en nader te definiëren functie geen nieuwe vaardigheden of verantwoordelijkheden zouden vereisen. Dat werkgever 2 vanuit werknemers positie bij werkgever 1 kennelijk een gunstige indruk van werknemer had en haar een kans wilde bieden, maakt niet dat werkgever 2 al voormeld inzicht had in werknemers hoedanigheden en geschiktheid voor de bij haar in te vullen functie, die andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist. Gezien het voorgaande komt de kantonrechter tot het voorlopige oordeel dat het proeftijdbeding in dit geval geoorloofd moet worden geacht. Vooralsnog moet dan ook worden ingeschat dat het gegeven ontslag stand zal houden. (Ktr. Zwolle 21 augustus 2009, LJN BJ6947)

Werknemer is op 29 september 2008 bij werkgever in dienst is getreden in de functie van vrachtwagenchauffeur. Bij brief van 29 oktober 2008 heeft werkgever de arbeidsovereenkomst, met ingang van 22 oktober 2008, tijdens de proeftijd opgezegd. Werknemer stelt zich op het standpunt dat werkgever in strijd met het goed werkgeverschap handelt, omdat werknemer zich wegens ziekte onvoldoende heeft kunnen bewijzen. De kantonrechter oordeelt dat op grond van art. 7:676 BW iedere partij bevoegd is om de arbeidsovereenkomst tijdens de rechtsgeldig overeengekomen proeftijd, zonder inachtneming van een opzegtermijn, op te zeggen. De opzegverboden zijn gedurende de proeftijd niet van toepassing. De rechter mag in beginsel niet treden in de vraag of de opzegging tijdens de proeftijd is gebruikt met een ander doel dan waarvoor die is gegeven. Toch heeft de Hoge Raad in een tweetal arresten, het Codfried/ISS-arrest en het Triple P./Tap-arrest, grenzen aan het proeftijdbeding gesteld. Zo kan een discriminatoir ontslag tijdens de proeftijd tot schadeplichtigheid aan de zijde van de werkgever leiden. Voorts kan een ontslag tijdens de proeftijd in strijd zijn met de beginselen van goed werkgeverschap, indien de werkgever onzorgvuldig heeft gehandeld. In de onderhavige beschikking acht de kantonrechter bijzondere omstandigheden echter niet aanwezig. Werknemer heeft enkel gesteld dat hij zich door zijn (korte periodes van) arbeidsongeschiktheid en de korte tijd dat hij heeft gewerkt niet heeft kunnen bewijzen, maar heeft werkgever ter zake geen concreet verwijt gemaakt, anders dan dat werkgeefster het proeftijdbeding heeft toegepast. De opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd dient dan ook te worden gerespecteerd. De kantonrechter oordeelt dat de wetgever juist tijdens de proeftijd partijen de ruimte heeft willen geven om op een relatief eenvoudige wijze van elkaar af te komen en acht voor een verdere belangenafweging geen ruimte aanwezig. Volgt afwijzing van de vordering van werknemer. (Ktr. Utrecht 15 juli 2009, LJN BJ741)

Art. 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88 bepaalt dat werknemers in de Europese Gemeenschap recht hebben op een jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken. Onder het Spaanse recht mag in het kader van de vakantieplanning in een onderneming de periode waarin de vakantie wordt opgenomen, overeengekomen worden bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst. Aan het Hof van Justitie werd het geval voorgelegd waarin een Spaanse werknemer ziek was tijdens de overeengekomen vakantieperiode. Het ziekteverlof viel daardoor samen met het vakantieverlof. De vraag was of de werknemer de overeengekomen vakantieperiode op grond van de richtlijn mocht verzetten wegens ziekte. Het hof oordeelde dat vakantieverlof een ander doel dient dan ziekteverlof. Indien een werknemer ziek is tijdens een overeengekomen vakantieperiode, heeft hij daarom het recht om zijn vakantie op een ander tijdstip op te nemen. (HvJ EG, 10 september 2009, C-277/08)

In 2008 heeft werkneemster zich ziek gemeld met klachten van reumatologische aard. De bedrijfsarts heeft haar evenwel geschikt geacht passende werkzaamheden te verrichten. Het UWV heeft geoordeeld dat geen sprake is van passende arbeid. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Daartoe heeft werkgever aangevoerd dat er door de financiële crisis sprake is van een dramatisch dalend aantal orders waardoor de functie van werkneemster is komen te vervallen. Werkgever maakt gebruik van deeltijd-WW en heeft alle mogelijke kostenbesparende maatregelen (beëindiging leasecontracten e.d.) reeds doorgevoerd. De kantonrechter oordeelt dat in casu onderzocht dient te worden of sprake is van (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens ziekte. Daarbij dient met name ook art. 7:670b BW te worden onderzocht. Hierin staat opgenomen dat het opzegverbod wegens ziekte niet van toepassing is in geval van bedrijfseconomisch ontslag waarbij op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn/haar herstel herplaatst kan worden. Het opzegverbod behelst een zekere ‘reserveringsgedachte’, en als op voorhand duidelijk is dat er geen baan te reserveren valt, bijvoorbeeld omdat het bedrijf(sonderdeel) ophoudt te bestaan, mist het opzegverbod betekenis, zodat aan eventuele reflexwerking hiervan niet wordt toegekomen. In casu is geen sprake van bedrijfssluiting (of een onderdeel daarvan). Het enkele verval van de functie van werknemer, rechtvaardigt nog geen beroep op art. 7:670b BW. Voorts blijkt uit de overlegde financiële bescheiden onvoldoende dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot ontslag. Dat inmiddels een deeltijd-WW is toegewezen, maakt dit niet anders, temeer niet nu de te verwachten positieve financiële gevolgen van deze maatregel nog niet zijn meegenomen in de cijfers. Bovendien kan daaruit ook afgeleid worden dat het vooralsnog gaat om een tijdelijke terugval van de opdrachten, als er al sprake is van een grote teruggang in opdrachten. Volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek. (Ktr. Rotterdam 18 juni 2009, LJN BJ3794)

Werknemer is sinds 1 januari 2005 statutair directeur van werkgever. In november 2005 heeft de accountant van werkgever een kastekort geconstateerd van € 21.776,20. Nadat over het kastekort is gesproken in twee bestuursvergaderingen heeft de AVA op 22 december 2005 werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer vordert thans een verklaring voor recht dat werkgever onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld waardoor zij schadeplichtig is. In reconventie vordert werkgever schadevergoeding (het kasverschil) op grond van art. 7:661 BW, dan wel art. 2:9 BW. Voorts vordert werkgever gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:677 BW. De rechtbank oordeelt dat als werknemer van mening was dat de beschuldigingen door werkgever van diefstal dan wel verduistering onjuist waren, voor hem de mogelijkheid open stond om via een procedure ex art. 7:677 BW schadevergoeding te vorderen. Van die mogelijkheid heeft werknemer echter geen gebruikgemaakt. Op zich staat de wettelijke regeling van art. 7:677 BW er niet aan in de weg dat werknemer in plaats van schadevergoeding op grond van schending van de contractuele norm, schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad vordert. Daarvoor is dan wel vereist dat de gedragingen van de werkgever – ook los van de vraag of het ontslag al dan niet onregelmatig of kennelijk onredelijk is jegens werknemer – als een onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt. De vraag of het ontslag al dan niet verleend had mogen worden kan echter niet meer aan de orde komen omdat die gelet op het wettelijk systeem slechts speelt in een procedure ex art. 7:677 BW. Voor zover de vorderingen dan ook gebaseerd zijn op de reden waarom en de wijze waarop het ontslag op staande voet is verleend zullen zij worden afgewezen. Ook de uitlating van werkgever inhoudende dat werknemer op staande voet is ontslagen wegens het ontstane kastekort kan niet worden aangemerkt als onrechtmatig nu dit de feitelijke reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was en werknemer – door geen procedure ex art. 7:677 BW te voeren – kennelijk die reden heeft geaccepteerd. De vordering in conventie wordt afgewezen. De in reconventie gevorderde gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen. Voorts wordt werkgever opgedragen te bewijzen dat werknemer heeft afgesproken het kastekort terug te betalen. (Rb. Haarlem 15 juli 2009, LJN BJ6815)

Werkneemster is in 1991 in dienst getreden bij een Turkse bank. Zij werkte in Turkije totdat zij in 2002 naar Nederland werd gedetacheerd. De detachering is in 2004 (voortijdig) beëindigd als gevolg van het vervallen van haar functie in Nederland. Werkneemster weigerde echter terug te komen naar Turkije. Zij stelt dat zij in dienst is getreden van de Nederlandse vestiging van de bank en vordert een pensioenvoorziening (tot datum einde dienstverband) uit hoofde van de Algemene Bank CAO. Het hof oordeelt dat nu er geen rechtskeuze is gemaakt in de arbeidsovereenkomst, er op basis van art. 6 EVO moet worden vastgesteld wat het toepasselijke recht is. Op grond van art. 6 lid 2 sub a EVO is het toepasselijk recht het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld. Het land waar werknemer gewoonlijk haar arbeid verricht is volgens het hof Nederland, nu zij vanaf 2002 in Nederland heeft gewerkt, haar instructies in Nederland ontving en ook haar loon in Nederland werd betaald. Dit zou anders zijn als werkneemster slechts tijdelijk in Nederland arbeid verrichtte. De detachering is volgens het hof echter niet tijdelijk. Het hof verwijst daarbij naar het feit dat partijen bij aanvang van de uitzending uitgingen van een detacheringsperiode van drie jaar en dat de detachering feitelijk ook langer dan één jaar heeft geduurd. Nederlands recht is daarom volgens het hof van toepassing. Het hof concludeert op basis van art. 7:610a dat er geen arbeidsovereenkomst tussen de Nederlandse bank en werkneemster tot stand is gekomen. (Hof Amsterdam 9 juni 2009, «JAR» 2009/180)

Bouwbedrijf Heijmans (de werkgever) is bezig met een reorganisatie waarbij voor een groot aantal werknemers ontslag is gevraagd of zal worden gevraagd bij UWV. Tevens is bij UWV een melding ‘collectief ontslag’ op grond van art. 3 van de WMCO gedaan. In het kader van deze reorganisatie verzoekt de werkgever de kantonrechter op grond van art. 7:670a lid 2 BW om toestemming om de arbeidsovereenkomst met een werknemer die lid is van de Onderdeelcommissie op te zeggen. De kantonrechter overweegt dat hij dient te toetsen of er een verband bestaat tussen de opzegging en het door art. 7:670a BW te beschermen belang en dat hij de gevraagde toestemming alleen mag verlenen indien de werkgever aannemelijk maakt dat de opzegging geen verband houdt met de hoedanigheid van de werknemer. De kantonrechter verleent Heijmans toestemming om de arbeidsovereenkomst met deze werknemer op te zeggen. De opzegging houdt op zichzelf verband met een reorganisatie en heeft geen relatie met het lidmaatschap van de Onderdeelcommissie, aldus de kantonrechter. Het is verder onvoldoende aannemelijk geworden, zoals gesteld door de werknemer, dat de werkgever, naar aanleiding van een ruzie tussen de werknemer en de directeur, de indeling van de werknemer in de na de reorganisatie nog bestaande functiegroepen zodanig heeft gemanipuleerd, dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot het ontslag van werknemer heeft geleid. (Ktr. Heerenveen 10 augustus 2009, LJN BJ6424, ‘Heijmans’)

De auteurs bespreken de eind 2008 vastgestelde Richtlijn 2008/104/EG. Het doel van deze richtlijn is het creëren van een beschermingskader voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is. De lidstaten dienen de richtlijn uiterlijk op 5 december 2011 te hebben geïmplementeerd. De auteurs bespreken de meest relevante bepalingen van de richtlijn en de betekenis daarvan voor Nederland. De conclusie is dat de richtlijn voor Nederland niet veel nieuws met zich brengt. Het bestaande Nederlandse regiem is onder de werking van de richtlijn ‘toelaatbaar’. (K.H. Hermans en M.S. Houwerzijl, Verbeterde positie uitzendkracht en uitzendarbeid, richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, TRA afl. 6/7 juni/juli 2009, nr. 60)

Werknemer, geboren in 1986, volgde een beroepsopleiding aan de Technische Universität Graz (TUG) en is er daarna in dienst getreden. Er is een oudere collega die eenzelfde beroepsopleiding volgde en daarna ook in dienst trad bij de TUG. De oudere collega heeft een hoger salaris dan werknemer. Voor de berekening van de ervaringsjaren op grond waarvan salaris wordt vastgesteld, worden ervaringsjaren vóór de 18-jarige leeftijd niet meegerekend. Werknemer zou een hoger salaris verdienen als zijn ervaringsjaren vóór zijn 18e zouden worden meegerekend. Werknemer stelt dat TUG een verboden onderscheid naar leeftijd maakt. Het Hof van Justitie EG (HvJ) toetst of de ter zake toepasselijke Oostenrijkse wet inderdaad een verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd ingevolge Richtlijn 2000/78/EG. Het HvJ stelt vast dat daarvan inderdaad sprake is aangezien werknemer ongunstiger wordt behandeld dan zijn collega met dezelfde ervaring. Op grond van de richtlijn kan een dergelijk onderscheid objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. Voorts moeten de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De vraag is dus of er een rechtvaardiging voor het onderhavig onderscheid naar leeftijd bestaat. Het HvJ overweegt dat met de Oostenrijkse regeling legitieme doelen worden nagestreefd (geen benadeling van personen die een algemene middelbareschoolopleiding hebben gevolgd omdat zij minder vaak beroepservaring hebben vóór hun 18e, het niet duurder maken van het leerlingenstelsel en het bevorderen van de integratie in de arbeidsmarkt van jongeren die een beroepsopleiding hebben gevolgd). Echter, het HvJ komt tot de conclusie dat de middelen die zijn gebruikt voor de verwezenlijking van de legitieme doelen niet passend en noodzakelijk zijn. Verder is het criterium van de leeftijd waarop de eerdere ervaring is verworven van toepassing ongeacht het soort onderwijs dat is gevolgd. Het HvJ benadrukt dat daar waar het gaat om integratie in de arbeidsmarkt van jongeren die een beroepsopleiding hebben gevolgd, het uitsluiten van beroepservaring die vóór het 18e levensjaar is verworven, plaatsvindt ongeacht de leeftijd waarop iemand is aangesteld. Het is dus niet zo dat een bepaalde groep jongeren bijzondere aanstellingsvoorwaarden worden geboden ter bevordering van hun integratie in de arbeidsmarkt. De Oostenrijkse regeling is in strijd met de richtlijn. (HvJ EG 18 juni 2009 C-88/08 David Hütter/Technische Universität Graz, «JAR» 2009/185)

Werknemer en werkgever zijn het niet eens over de vermeende arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Werkgever heeft vervolgens het loon opgeschort. Na deskundigenoordeel van het UWV heeft werknemer enige dagen het werk hervat en daarna vakantiedagen opgenomen. Vervolgens heeft de kantonrechter in een pro-formaprocedure bij beschikking van 22 augustus 2007 de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2007, zonder daarbij een vergoeding toe te kennen. Het UWV meent dat werknemer een benadelingshandeling heeft gepleegd, nu hij noch een vergoeding heeft verzocht ter hoogte van het bedrag aan loon over de opzegtermijn, noch heeft verzocht de ontbinding uit te spreken per 1 oktober 2007. Zowel het bezwaar als het beroep tegen deze beslissing van het UWV is ongegrond verklaard. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een benadelingshandeling onderzoekt de Raad of in het onderhavige geval het in de rede lag dat werkgever een verzoek om enige vergoeding zou hebben gehonoreerd of akkoord zou zijn gegaan met een latere ontbindingsdatum. Dit acht de Raad niet het geval. Werknemer heeft volgens de Raad dan ook geen benadelingshandeling gepleegd. (CRvB 16 september 2009, LJN BJ9325)

In deze zaak vordert werknemer dat werkgever art. 7.5 lid 2 van het Arbobesluit heeft overtreden en haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door geen veiligheidsinstructies te hebben verstrekt en geen veiligheidsmaatregelen te hebben getroffen, zodat werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval. Het hof overweegt dat het ongeval werknemer is overkomen tijdens de normale uitoefening van zijn werkzaamheden. Dit betekent dat werkgever aansprakelijk is voor de schade die werknemer als gevolg van dat ongeval lijdt, tenzij werkgever aantoont dat zij de veiligheidsverplichting is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Van dit laatste punt is geen sprake, waardoor moet worden bekeken of de veiligheidsverplichting is nagekomen. Wat van werkgever mag worden verwacht, hangt van de omstandigheden van het geval af. In dit geval kan gesteld worden dat werkgever niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht. Onder meer om de volgende redenen. Niet is gesteld of gebleken dat het bedrijfsreglement bijzondere voorschriften bevat over het werken met granulaatmolens of dat werkgever enige instructie voor het schoonmaken van granulaatmolens heeft verstrekt. Voor een gevaarlijke machine zoals de granulaatmolen geldt dat daarop aangebrachte waarschuwende teksten of door mondelinge instructies gegeven waarschuwingen niet voldoende zijn om aan de veiligheidsverplichting te voldoen. Voorts blijkt uit stellingen van werkgever dat in ieder geval niet moet worden getwijfeld aan door de Arbeidsinspectie gerelateerde bevindingen inzake de algemeen gebrekkige voorlichting over risicofactoren in het werk bij werkgever, over het niet gereed melden van al in 2001 geadviseerde bijzondere procedures voor reinigingswerkzaamheden binnen het bedrijf van werkgever en over de niet gebleken borging van mondeling gegeven instructies inzake het schoonmaakwerk van granulaatmolens. Ook volgt daar niet uit dat zodanige waarschuwingen/instructies zijn gegeven dat dit naar verwachting zou leiden tot een zodanig handelen/nalaten van werknemer dat daardoor het latente gevaar werd vermeden. Voorts beschikte werkgever al jaren over door de fabrikant van granulaatmolens opgestelde ‘Safety Instructions’. Van werkgever mag vervolgens worden verwacht dat hij had onderzocht of preventieve maatregelen bij het schoonmaakwerk aan de granulaatmolens mogelijk waren en mocht dat het geval blijken te zijn, of op voldoende effectieve wijze voor het gevaar kon worden gewaarschuwd. (Hof Arnhem 9 juni 2009, LJN BJ4354)

Dit artikel heeft betrekking op het arrest van de Hoge Raad ‘Stichting Maatzorg/Van der Graaf’. Mevr. mr. F.A. Koopman stelt hieromtrent dat de Hoge Raad in dit arrest een belangrijke, maar opmerkelijke uitspraak heeft gedaan. Ten eerste vindt zij het vreemd dat de Hoge Raad binnen de ongemotoriseerde verkeersongelukken een onderscheid maakt. Uit de laatste zin van r.o. 3.6.5 blijkt namelijk dat de fietsende en lopende werknemer een ongelijke positie hebben op het moment dat zij een eenzijdig ongeval krijgen. Dit is naar mening van mevr. mr. F.A. Koopman een opmerkelijke opvatting van de Hoge Raad die tegelijkertijd stelt geen rechtvaardiging te vinden onderscheid te maken tussen gemotoriseerde en ongemotoriseerde verkeersongelukken. Het tweede punt komt voort uit r.o. 3.6.7. Hierin overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de risico’s die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer voor de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer: ‘Deze risico’s zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies.’ Mevr. mr. F.A. Koopman vraagt zich af op welke verzekeringen de Hoge Raad hier doelt. Volgens haar bestaan deze verzekeringen niet. Zij schrijft dat de enige verzekering die enigszins in aanmerking komt de ongevallenverzekering betreft, maar dat dit een sommenverzekering is met een geringe dekking. Zij stelt dat het gevolg van dit arrest in feite een in het leven geroepen risicoaansprakelijkheid voor de werkgever is. (Mevr. mr. F.A. Koopman, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW ook voor ongemotoriseerde verkeersongelukken: twee opmerkelijke stellingen in één arrest, ArbeidsRecht 2009-8/9, p. 8-10)

Werknemer stelt dat hij schade heeft geleden als gevolg van een ongeval tijdens zijn werkzaamheden (val van trap door oververmoeidheid). Gelet op de omstandigheden ligt het op de weg van werknemer om te bewijzen dat hij op 1 november 2006 tijdens zijn werkzaamheden van de trap is gevallen. Zijn stelling wordt immers alleen ondersteund door de schriftelijke verklaring van zijn collega. Uit het verslag van de EHBO-verpleegkundige is niet gebleken dat er sprake was van een hoofdwond en ook uit de procedure bij het UWV is niet gebleken dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een val van de trap. Indien werknemer slaagt in het aan hem opgedragen bewijs, dient te worden beoordeeld of werkgever aan haar zorgplicht heeft voldaan ex art. 7:658 BW. Hieromtrent wordt voorshands bewezen geacht dat werkgever werknemer niet te veel uren heeft laten werken. Voor zover komt vast te staan dat werknemer op 1 november 2006 een ongeval is overkomen waarvoor werkgever aansprakelijk is, heeft werkgever het causaal verband tussen de klachten waaraan werknemer lijdt en de val van de trap alsmede de hoogte van het gevorderde voorschot op schadevergoeding gemotiveerd betwist. Werknemer zal daarom in dat geval het causaal verband en de hoogte van de voorlopige schade dienen te bewijzen. (Ktr. Dordrecht 16 juli 2009, LJN BJ5244)

Op 24 september 2009 is de nota naar aanleiding van het verslag inzake dit wetsvoorstel verschenen (zie hierover ook al TAP Signaleringen Medezeggenschapsrecht TAP 2009, p. 41-42, 87, 122-123 en 160-161). In deze nota beantwoordt de minister van Justitie de vragen van de vaste commissie van Justitie. De minister verduidelijkt onder meer dat het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad (OR) de besluitvorming niet aantast. De toepasselijkheid van de sanctie van (ver)nietig(baar)heid op grond van art. 2:14 en 2:15 BW wordt hiermee uitgesloten. Ook geeft de minister aan in hoeverre dit wetsvoorstel afwijkt van het SER-advies inzake Evenwichtig Ondernemingsbestuur en bevestigt hij dat, omdat besloten vennootschappen geen verplicht bezoldigingsbeleid kennen, het wetsvoorstel alleen ziet op naamloze vennootschappen. Naar aanleiding van de vraag of in het wetsvoorstel kan worden vastgelegd dat de OR zal kunnen beschikken over voldoende budget om tot een goed oordeel te kunnen komen over de diverse besluiten antwoordt de minister dat er naast de mogelijkheden die art. 22 Wet op de ondernemingsraden (WOR) biedt geen aanleiding bestaat om een aparte wettelijke regeling op te nemen. Aangaande de vraag hoe dit wetsvoorstel zich verhoudt met de Wet Harrewijn antwoordt de minister dat de Wet Harrewijn ten doel heeft de preventie van verschillen in inkomens(ontwikkeling) die niet in redelijkheid te motiveren zijn en bevordering van discussies over het bezoldigingsbeleid waardoor de ondernemer zijn beleid beter moet onderbouwen. Met het wetsvoorstel wordt een nadere uitwerking gegeven aan deze doelstelling: de OR krijgt de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de totstandkoming van het bezoldigingsbeleid of een wijziging daarvan. (Kamerstukken II 2009/10, 31 877, nr. 5)

Op 2 september 2009 vond in de Tweede Kamer de plenaire behandeling plaats van het wetsvoorstel tot wijziging van de Pensioenwet (PW) met betrekking tot de medezeggenschap van pensioengerechtigden in pensioenbesturen. Daarbij diende het Kamerlid Omtzigt een motie (31 537, nr. 10) in, waarin het kabinet wordt verzocht te bevorderen dat de sociale partners en de ouderenorganisaties binnen tien weken een voorstel formuleren waarin de medezeggenschap van alle betrokkenen, dus niet alleen de pensioengerechtigden, is verankerd en waarin de diversiteit van de bestuurders is gewaarborgd door middel van zelfregulering van de betrokken partijen. Genoemde motie is op 8 september 2009 aangenomen, als gevolg waarvan de behandeling van het wetsvoorstel met tien weken is uitgesteld (31 537, nr. 12). Het wetsvoorstel strekt ertoe de invloed van pensioengerechtigden op het bestuur van pensioenfondsen te versterken. In dat kader zijn onder meer de volgende voorstellen gedaan. Wijziging van het aantal vertegenwoordigers van werkgevers- en werknemersverenigingen in het bestuur van pensioenfondsen in die zin dat vertegenwoordigers van werknemersverenigingen en pensioengerechtigden samen ten minste evenveel zetels hebben als de vertegenwoordigers van werkgeversverenigingen. Ook is voorgesteld om de verdeling van zetels tussen vertegenwoordigers van werknemersverenigingen of werknemers en vertegenwoordigers van pensioengerechtigden in besturen van zowel bedrijfstakpensioenfondsen als ondernemingspensioenfondsen te laten plaatsvinden evenredig aan de aantallen deelnemers en pensioengerechtigden binnen het fonds. Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe om pensioengerechtigden in de besturen van zowel de bedrijfstakpensioenfondsen als de ondernemingspensioenfondsen vertegenwoordigd te laten zijn wanneer het fondsbestuur hiertoe op eigen initiatief een besluit neemt of wanneer een meerderheid van de pensioengerechtigden hier voor is. Daarnaast is voorgesteld te bepalen dat het pensioenfonds gehouden is om mee te werken aan de oprichting en instandhouding van een vereniging van pensioengerechtigden. Tot slot is in het voorstel opgenomen dat een minderheid van ten minste 10% van de leden van een deelnemersraad het recht krijgt beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam tegen een besluit van het pensioenfondsbestuur in aangelegenheden waarover de deelnemersraad als geheel nu al beroepsrecht heeft. (Kamerstukken II 2008/09 en 2009/10, 31 537, nrs. 1-12)