Aflevering 1

In 1997 wees de Hoge Raad het arrest Groen/Schoevers (HR 14 november 1997/«JAR» 1997/263; NJ 1998, 149), een arrest dat om meerdere redenen opvallend was. Eén van deze redenen betrof het feit dat de Hoge Raad oordeelde dat de partijbedoeling onderdeel vormt van de kwalificatievraag, namelijk of op grond van art. 7:610 BW wel of geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. In dit artikel stellen wij de vraag of de rechter deze partijbedoeling altijd in aanmerking moet nemen in geschillen over het soort overeenkomst van werk dat partijen hebben gesloten. Deze vraag plaatsen we – alvorens haar (ontkennend) te beantwoorden – in de arbeidsrechtelijke context.

In haar bijdrage in de TAP special ‘tien jaar flexwet’ van december vorig jaar onderzocht Knipschild aan de hand van de jurisprudentie en de ontwikkelingen in de uitzendsector van de afgelopen tien jaar of de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst haar doel heeft bereikt. Daarbij kwam tevens de opkomst van payrolling aan de orde. Payrolling is een vorm van uitbesteding van het werkgeverschap die sinds enkele jaren steeds vaker wordt toegepast. Van het begrip payrolling bestaat geen wettelijke definitie. Doorgaans merken de inlener en de door hem aangezochte payrollonderneming de verhouding tussen de payrollonderneming en de werknemer aan als een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Inmiddels hebben verschillende lagere rechters zich uitgesproken over het werkgeverschap en de werkgeversaansprakelijkheid bij payrolling. In deze bijdrage bespreek ik deze rechtspraak en de mogelijke gevolgen hiervan voor de payrollingconstructie. Directe aanleiding hiervoor is het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Groningen van 15 december 2009, waarin wordt geoordeeld dat de payrollwerknemer op grond van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW in dienst is bij de inlener.

De Hoge Raad heeft recentelijk uitgemaakt dat het Hof Amsterdam1 terecht heeft geoordeeld dat een werkgever misbruik van bevoegdheid maakt door de arbeidsovereenkomst van werkneemster na een regelmatige opzegging nogmaals onregelmatig op te zeggen. De tweede onregelmatige opzegging was door de werkgever doelbewust gedaan om daarmee de werkneemster de mogelijkheid te ontnemen in een door haar gestarte ontbindingsprocedure een vergoeding te krijgen. Hierbij is tevens geoordeeld over de vraag of het voor een werknemer mogelijk is een ontbindingsverzoek in te dienen tijdens de opzegtermijn, de toewijsbaarheid van het desbetreffende ontbindingsverzoek, en over de in dat kader geldende regels voor het bepalen van de ‘beëindigingsvergoeding’. In deze bijdrage zal nader worden ingegaan op de overwegingen van de Hoge Raad. Vervolgens zal kort worden stilgestaan bij de vraag of het mogelijk is twee keer gebruik te maken van de verleende toestemming van het UWV WERKbedrijf (‘UWV’).

Door art. 7:668a BW worden werknemers beschermd tegen het oneindig aan kunnen gaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Afwijking van die bescherming is vrijwel oneindig mogelijk gemaakt mits dat bij cao plaatsvindt. In het licht van de Richtlijn 1999/70/EG kan getwist worden over de rechtsgeldigheid van dergelijke (te) ruime afwijkingen. Waarom worden sommige afwijkingen bij cao onrechtmatig geacht, terwijl art. 7:668a BW daar geen beperkingen aan stelt? De auteurs bespreken zes zeer recente uitspraken waarin deze vragen aan bod kwamen en geven op basis daarvan hun bevindingen. (ArbeidsRecht 2009/57)

De werknemer raakt in 1998 arbeidsongeschikt. In 1999 hervat hij zijn werkzaamheden in een aangepaste functie. Vanaf medio 2002 verergeren de klachten en werkt hij halve dagen. In april 2003 is een nieuwe taakomschrijving opgesteld. Na een geschil zet de werkgever de loondoorbetaling in 2009 stop. De werknemer meldt zich vervolgens ziek wegens spanningsklachten. Dit wordt door het UWV bevestigd. De werknemer vordert loon bij de kantonrechter. In de procedure stelt de werkgever dat de werknemer al ruim twee jaar ziek is en dat op grond daarvan al geen loondoorbetalingsverplichting geldt. De vraag is wat de bedongen arbeid is. De rechter oordeelt dat dit de arbeid is die de werknemer sinds 2003 verricht. De spanningsklachten zijn echter andere klachten en dus is een nieuwe ziekteperiode aangevangen. De loonvordering wordt toegewezen. (Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK5511)

Deze zaak hangt samen met de hiervoor besproken uitspraak. De werkgever (een scheepsmanagementorganisatie) heeft zonder instemming van het personeel een nieuw (strenger) alcohol- en drugsbeleid ingevoerd dat onder meer bestaat uit het onderwerpen van werknemers aan urinetests en het doorzoeken van privé-eigendommen. De werknemer, een leidinggevende op een schip, heeft geweigerd dit nieuwe beleid voor akkoord te ondertekenen. De werkgever schorst hierop de werknemer en verzoekt ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst.

Deze zaak hangt samen met de hiervoor besproken uitspraak. De werkgever (een scheepsmanagementorganisatie) heeft zonder instemming van het personeel een nieuw (strenger) alcohol- en drugsbeleid ingevoerd dat onder meer bestaat uit het onderwerpen van werknemers aan urinetests en het doorzoeken van privé-eigendommen. De werknemer, een leidinggevende op een schip, heeft geweigerd dit nieuwe beleid voor akkoord te ondertekenen. De werkgever schorst hierop de werknemer en verzoekt ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Volgens de werkgever geeft de weigering van de werknemer aan dat hij in ernstige mate ongeschikt is voor zijn functie en is de relatie hierdoor zo verslechterd dat samenwerking niet meer mogelijk is. De werknemer betwist niet de noodzaak van een alcohol- en drugsbeleid (hij was het eens met het vorige alcohol- en drugsbeleid) maar betoogt dat de ingrijpende wijziging van dit beleid met de sociale partners of een afvaardiging van het personeel had moeten worden besproken. De kantonrechter is met de werknemer eens dat het nieuwe beleid op belangrijke punten afwijkt van het oude beleid. Het afnemen van urinemonsters om op alcohol of drugs te kunnen controleren of het doorzoeken van privébezittingen en hutten maakt inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. De voorzieningenrechter stelt dat het daarom op de weg van de werkgever had gelegen om een dergelijk beleid voor te leggen aan het personeel, met de mogelijkheid daarop te reageren en bezwaar te maken, alvorens het beleid door te voeren. Dit klemt temeer omdat de werkgever geen OR heeft (en hiertoe ingevolge de WOR wel verplicht is). Indien de werkgever wel een OR zou hebben gehad dan zou het voorgestelde alcohol- en drugsbeleid instemming van de OR behoeven. De werknemer heeft door het nieuwe beleid niet te ondertekenen, niet gehandeld in strijd met het goed werknemerschap noch in strijd met welke andere verplichting uit de arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. (Ktr. Alkmaar 29 oktober 2009, LJN BK7946, 'Vroon Offshore Services')

De werkgever (Bollegraaf) verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die lid is van de OR. Bollegraaf legt onder meer aan dit verzoek ten grondslag dat de werknemer gedurende zijn dienstverband vele malen (zowel mondeling als schriftelijk) op zijn houding en negatieve en agressieve wijze van communiceren is aangesproken. Er is volgens de werkgever sprake van een dringende reden omdat de werknemer een vertrouwelijke e-mail met notulen van het lijncoördinatorenoverleg die hij aantrof in de mailbox van één van de lijncoördinatoren, onder meer heeft laten lezen aan een bestuurder van FNV Bondgenoten. Volgens de werknemer is geen sprake van een dringende reden en houdt het ontbindingsverzoek verband met zijn OR-activiteiten. De kantonrechter overweegt dat hij zich ervan dient te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het voor OR-leden bestaande opzegverbod. Met dit opzegverbod wordt beoogd te waarborgen dat leden van ondernemingsraden in staat zijn binnen de daarvoor geldende regels onafhankelijk te handelen en te besluiten zonder te hoeven vrezen voor arbeidsrechtelijke gevolgen zoals ontslag. Uit brieven van de werkgever aan de werknemer valt op te maken dat in ieder geval een deel van de gemaakte verwijten samenhangt met de wijze waarop de werknemer heeft gemeend vorm en inhoud te geven aan zijn activiteiten als OR-lid. Uit de stukken valt tevens op te maken dat de werkgever er in ieder geval naar streeft werknemers met een bepaalde opstelling uit de OR te weren. De werknemer had niet op deze wijze kennis moeten nemen van de notulen van het lijncoördinatorenoverleg. Hij had als OR-lid op andere wijze navraag kunnen en moeten doen. De kantonrechter oordeelt echter dat niet zonder meer aannemelijk is geworden dat het ontbindingsverzoek geen relatie heeft met het OR-lidmaatschap van de werknemer. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek daarom af. (Ktr. Groningen 11 december 2009, LJN BK2877, ‘Machinefabriek Bollegraaf’)

Ondanks een reeds door het UWV afgegeven ontslagvergunning en opzegging is de werknemer ontvankelijk in zijn verzoek en kan er een beschikking worden afgegeven (zie ook Kantonrechter Nijmegen 26 november 2009, zaaknr. 640431). De werknemer kan te allen tijde een ontbindingsverzoek indienen. Indien vaststaat dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn zal eindigen, brengt dit mee dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden wil het ontbindingsverzoek worden toegewezen. De kantonrechter overweegt dat de redelijkheid van het ontslag reeds door het UWV is getoetst. Voorts heeft werknemer in deze procedure, in strijd met art. 21 Rv, niet aangegeven dat er een sociaal plan op hem van toepassing is en hij al een vergoeding heeft uitgekeerd gekregen. Ook heeft hij niet voldoende onderbouwd waarom die vergoeding ontoereikend zou zijn. Daarnaast kan volgens de kantonrechter de vereiste bijzondere omstandigheid er niet uit bestaan dat enkel nog een vergoeding moet worden vastgesteld en zodoende een vordering op grond van art. 7:681 BW uit kennelijk onredelijke opzegging kan worden vermeden. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek op grond van art. 7:685 BW een fundamenteel andere toetsingsmaatstaf dient aan te leggen dan bij de beoordeling van een vordering op grond van art. 7:681 BW, zoals de Hoge Raad in zijn uitspraak van 27 november 2009 (HR 27 november 2009, LJN BJ6596) heeft benadrukt. Volgt afwijzing van het verzoek. Zie anders: Hof Amsterdam 10 maart 2009, LJN BJ2220. (Ktr. Amersfoort 1 december 2009, LJN BK6028)

Werkgever is een detacheerder in de IT-sector. In de in juni 2007 ondertekende arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het uurloon € 55 all-in per facturabel uur bedraagt, inclusief vakantiedagen. In januari en februari 2008 zijn de uren van de werknemer uitbetaald tegen een uurloon van € 60. In een e-mailbericht van 26 februari 2008 vraagt de werknemer of hij zijn saldo van 101 overuren uitbetaald krijgt, of dat hij die kan opnemen. De werknemer werkt door tot 21 maart 2008, waarna een conflict ontstaat. De werknemer vordert loon over maart 2008 en uitbetaling van de opgebouwde overuren. Voorts stelt de werknemer dat de vakantiedagen moeten worden uitbetaald, omdat afkoop van het wettelijk minimum aantal vakantiedagen in strijd met de wet is. De kantonrechter acht een all-in-loon in evidente strijd met art. 7:640 BW. Op grond van art. 7:645 BW kan van deze dwingendrechtelijke bepaling niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Verder geldt ook in Europees verband een afkoopverbod voor vakantiedagen; zie art. 7 lid 2 van de Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9). Het Hof van Justitie van de EG heeft op 6 april 2006 («JAR» 2006, 102) nog bevestigd dat de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in het geval van beëindiging van het dienstverband. Gevolg is dat de all-in-afspraak (ver)nietig(baar) is vanaf de indiensttreding. De werknemer heeft dus nog recht op een geldelijke vergoeding ter afkoop van de vakantiedagen. Daar staat tegenover dat hij het deel van zijn salaris terug moet betalen dat was bedoeld voor afkoop van de vakantiedagen. Per saldo wordt zijn vordering afgewezen. (Ktr. Zwolle 20 oktober 2009, LJN BK5893)

Deze verplichting bestaat sinds 28 juli 2009. (Stb. 2009, 313 en 373)

Werknemer re-integreert in zijn eigen werk nadat hij enige tijd arbeidsongeschikt is geweest. Omdat er tussen partijen onenigheid ontstaat, stelt de werkgever voor dat zij tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaan. In de tussentijd wordt de werknemer vrijgesteld van de verplichting om te werken. Uiteindelijk lukt het niet om in overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zodat de werkgever een ontbindingsverzoek indient. De ontbinding wordt uitgesproken per 1 oktober 2008, zonder vergoeding. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling stuurt de werkgever de werknemer een brief dat hij wordt geacht om zijn vakantiedagen daaraan voorafgaand op te nemen. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer eenzijdig door de werkgever op non-actief is gesteld. De werkgever mag dan niet verlangen van de werknemer dat hij dagen aanmerkt als vakantiedagen, omdat hij de op non-actiefstelling dan zelf bekostigd. Feitelijk genoten vakantie dient echter wel met het saldo vakantiedagen te worden verrekend. (Ktr. Amsterdam 19 november 2009, LJN BK6193)

De werkneemster is in dienst geweest bij ABN AMRO van 26 september 2006 t/m 25 september 2009 als adviseur particulieren. Tussen partijen zijn drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor de bepaalde tijd van één jaar gesloten. In het jaar daarvoor is de werkneemster gedetacheerd geweest bij ABN AMRO. ABN AMRO informeert de werkneemster dat de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt en niet verlengd zal worden. Op de arbeidsovereenkomst is echter de ABN AMRO-CAO van toepassing verklaard. In die cao is opgenomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt dient te zijn. Slechts in een limitatief aantal genoemde gevallen mag een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan. De werkneemster vordert in kort geding loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Zij stelt dat partijen vier achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan, zodat de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient te gelden. Daarnaast stelt zij dat ABN AMRO in strijd met de cao drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is aangegaan. De voorzieningenrechter oordeelt dat het beroep van ABN AMRO op piekvorming in het werk en overgang bij reorganisatie (twee van de limitatief genoemde redenen) onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Zij was zich er, volgens de voorzieningenrechter, onvoldoende van bewust dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt moet zijn. Doordat ABN AMRO achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is aangegaan, zonder dat het ABN AMRO was toegestaan op grond van de cao, dient de laatste arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. De loonvordering en wedertewerkstelling worden toegewezen. (Vzngr. Rb. Arnhem 22 oktober 2009, LJN BK3286)

De gemeente Amsterdam (de ondernemer) is voornemens de fiscale handhavingstaken van het onderdeel Stadstoezicht te verzelfstandigen omdat steeds meer stadsdelen deze taken al uitbesteden aan private partijen. Als gevolg van de verzelfstandiging zal een aantal ambtenaren (114 fte) overgaan naar Cition en daar op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst treden. De gemeente heeft advies gevraagd aan de OR over dit voorgenomen besluit. Ondanks negatief advies van de OR, heeft de ondernemer het voorgenomen besluit genomen. Tegen dit besluit stelt de OR beroep in bij de OK ex art. 26 WOR. Volgens de OR heeft de ondernemer zijn advies onvoldoende bij de besluitvorming betrokken. De OK wijst het verzoek van de OR af. Hij overweegt daartoe dat de OR de grondslagen van het principebesluit om onderdelen van Stadstoezicht te privatiseren niet heeft aangevochten. Voorts overweegt de OK dat, hoewel de OR terecht opmerkt dat de gemeente het tijdstip waarop zal worden overgegaan tot privatisering van de in Cition verzelfstandigde onderdelen van Stadstoezicht nog niet heeft vastgesteld, deze onduidelijkheid in het bestreden besluit, gelet op de complexiteit van het besluitvormingstraject, niet van dien aard is dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Ook de klacht van de OR dat de gemeente het advies om de overhead te verminderen niet heeft gevolgd en de (gestelde) versobering van de arbeidsvoorwaarden kunnen evenmin leiden tot dit oordeel. Ten slotte kan de klacht van de OR dat de medezeggenschap bij Cition voorafgaand aan de oprichting van een OR onvoldoende gewaarborgd is niet worden volgehouden aangezien de voorbereidingen voor het oprichten van een OR al zijn getroffen. (Hof Amsterdam (OK) 10 december 2009, LJN BK8298, ‘Stadstoezicht gemeente Amsterdam’)

Voor twee werknemers vraagt de werkgever SHL ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de functies van beide werknemers komen te vervallen door een reorganisatie. SHL dient een inhoudelijk verzoekschrift in, maar voordat de mondelinge behandeling plaatsvindt, bereiken partijen alsnog een minnelijke regeling. Op 6 juni 2008 wordt de inhoud van een daartoe opgestelde vaststellingsovereenkomst geaccordeerd, waarin is afgesproken dat de arbeidsovereenkomsten per 1 juli 2008 werden beëindigd. Omdat de gemachtigde van de werknemers prijs stelde op een ontbindingsbeschikking, heeft hij op 5 juni 2008 de, aan de afspraken aangepaste, verweerschriften aan de kantonrechter gestuurd. De gemachtigde van de werkgever heeft de aangepaste verzoekschriften pas op 18 juli 2008 aan de kantonrechter gestuurd. De kantonrechter beschikte op 22 juli dat de arbeidsovereenkomsten per 23 juli 2008 werden ontbonden, onder toekenning van de afgesproken vergoedingen. Vervolgens heeft het UWV geweigerd eerder een WW-uitkering aan de werknemers toe te kennen dan per 1 september 2008, in verband met de toepassing van art. 16 lid 3 WW (fictieve opzegtermijn). De werknemers hebben geen bezwaar of beroep daartegen ingediend. De werknemers vorderen alsnog loon over de maand juli 2008, omdat de werkgever zou hebben nagelaten de vaststellingsovereenkomst ondertekend te retourneren en pas in juli 2008 de aangepaste verzoekschriften aan de kantonrechter heeft gestuurd. Voor de kantonrechter is allereerst van belang wat partijen hebben afgesproken over de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. De kantonrechter meent dat is afgesproken dat de arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 juli 2008 met wederzijds goedvinden zouden eindigen. Daarover is op 4 juni 2008 mondeling een akkoord bereikt. Dat de vaststellingsovereenkomst mogelijk niet ondertekend is geretourneerd, doet daar niet aan af omdat de vaststellingsovereenkomst vormvrij en ook mondeling kan worden overeengekomen. Nu de arbeidsovereenkomsten al op 1 juli 2008 waren geëindigd, brengt de ontbindingsbeschikking daar geen verandering meer in. De kantonrechter neemt een algemene verplichting voor de werkgever aan op grond waarvan hij ertegen moet waken dat de werknemer door zijn toedoen niet of later dan mogelijk een WW/ZW-uitkering krijgt. Bij een juiste toepassing van art. 16 WW hadden de werknemers vanaf 1 augustus 2008 een WW-uitkering moeten krijgen, omdat op 6 juni 2008 schriftelijke overeenstemming was. Doordat zij geen bezwaar hebben ingediend, hebben zij ten onrechte hun schade niet beperkt. Het verzet van de werkgever tegen het verstekvonnis wordt gegrond geacht. (Ktr. Utrecht 11 november 2009, LJN BK3124)

Duitse wetgeving dat tandartsen, behoudens uitzondering, op leeftijd 68 hun ziekenfondscontract kwijtraken, is volgens A-G Bot gerechtvaardigd. Zie EELC 2009-2. (www.curia.eu, zaak C-341/08)

Afwijzing 30-plus-sollicitanten voor brandweerman volgens A-G Bot objectief gerechtvaardigd. Zie EELC 2009-2. (www.curia.eu, zaak C-229/08)

De auteur bespreekt in dit artikel welke controlevoorschriften in algemeen verbindend verklaarde cao’s inbreuk maken op het recht op privacy van de zieke werknemer. Hij behandelt onder meer voorschriften inzake de ziekmelding bij de werkgever, de verplichting om thuis te blijven en bezoek aan huis mogelijk te maken en de verplichting om medische informatie te verstrekken en een geneeskundig onderzoek te ondergaan. De auteur formuleert in zijn conclusie aanbevelingen voor de toetsing van een verzoek tot algemeenverbindendverklaring. (TRA 2009, 11, p. 15-18, I. van der Helm)

Werknemer is op 1 januari 2006 in dienst getreden van werkgever. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst staat opgenomen dat de opzegtermijn voor werkgever en werknemer drie maanden bedraagt (art. 3.4). Werkgever heeft op 17 december 2007 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2008. Werknemer stelt zich op het standpunt dat art. 7:672 lid 6 BW leidt tot conversie van art. 3.4 van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat voor werkgever een opzegtermijn van zes maanden gold. Werknemer stelt dat art. 3.4 van de arbeidsovereenkomst niet nietig, maar vernietigbaar is en dat alleen hij en niet werkgever een beroep op die vernietigbaarheid zou kunnen doen. In plaats van drie maanden, dient de werkgever zes maanden (min één ingevolge art. 7:672 lid 4 BW) opzegtermijn in acht te nemen (art. 7:676 BW), aldus werknemer. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ingevolge art. 3:40 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid van een rechtshandeling, maar, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Art. 7:672 lid 6 BW is redelijkerwijs niet vatbaar voor een andere uitleg dan dat deze uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer. De bepaling heeft tot gevolg dat (ook) bij contractuele afwijking van de wettelijke opzegtermijn voor de werknemer een kortere termijn geldt dan voor de werkgever. Het belang van de werkgever is daarmee niet gediend. Derhalve is art. 3.4 van de arbeidsovereenkomst niet nietig maar vernietigbaar. Dat bij de totstandkoming van art. 7:672 lid 6 BW door de regering blijk is gegeven van een andere opvatting (Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 14), leidt niet tot een ander oordeel. Die opvatting strookt niet met art. 3:40 BW. Werknemer heeft ervoor gekozen om zich niet te beroepen op de vernietigbaarheid van art. 3.4. Daaruit volgt dat het beding tussen partijen geldt en dat werkgever dus een opzegtermijn van twee maanden (drie ingevolge art. 3.4 min één ingevolge art. 7:672 lid 4 BW) in acht had moeten nemen, derhalve één maand meer dan nu is gebeurd. Conversie van een rechtshandeling kan blijkens de bewoordingen van art. 3:42 BW slechts aan de orde zijn, wanneer sprake is van een nietigheid (al dan niet na vernietiging) van een rechtshandeling. Omdat hier geen sprake is van nietigheid/vernietiging kan het over en weer betoogde met betrekking tot conversie hier buiten beschouwing blijven. Werknemer maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 jo. art. 7:680 lid 1 BW. Ingevolge laatstgenoemde bepaling en hetgeen hiervoor is overwogen, is die wettelijke schadeloosstelling gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon plus vakantiegeld over één maand. (Ktr. Amsterdam 18 september 2009, LJN BK5961)

Wat moet de gehandicapte sollicitant melden, dit mede gelet op de ‘no-risk polis’ van art. 38 b ZW? (AR 2009/11, nr. 49)

Werknemer is gedurende ongeveer achttien jaar, met een onderbreking van ruim een jaar, in dienst geweest van werkgever. Hem wordt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met toepassing van het geldende sociaal plan, een beëindigingsvergoeding toegekend, berekend over de diensttijd sinds die onderbreking. Werknemer stelt dat ook tijdens de onderbreking tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, zodat werkgever een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen, en meent dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat bij de berekening van de lengte van het dienstverband ook de eerdere jaren hadden moeten worden meegenomen. Hij beroept zich op de hardheidsclausule in het sociaal plan. De kantonrechter verwerpt de stelling van werknemer dat ook tijdens de onderbreking een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Van een verplichting tot het verrichten van arbeid was toen geen sprake, evenmin van loonbetaling en een gezagsverhouding. De opzegging was daarom niet onregelmatig. Gelet op de omstandigheden van het geval handelde werkgever bij de opzegging wèl kennelijk onredelijk door bij de berekening van de vergoeding de eerdere dienstjaren niet mee te wegen. Werkgever had de hardheidsclausule moeten toepassen. De kantonrechter waardeert die diensttijd op ongeveer de helft van de normale waarde en kent werknemer een (aanvullende) schadevergoeding toe. (Ktr. Utrecht 2 december 2009, LJN BK4682)

Al langere tijd bestaat er discussie tussen het kabinet en de postbedrijven over de voorwaarden voor liberalisering van de postmarkt. Onlangs bepaalde de voorzieningenrechter in Den Haag (LJN BK8075) dat de AMvB die de arbeidsvoorwaarden in de postmarkt moet reguleren ‘onmiskenbaar onverbindend’ is. Het kabinet heeft op 18 januari 2010 aangekondigd in hoger beroep te gaan tegen deze beslissing, met name om te proberen te voorkomen dat in de postmarkt geconcurreerd gaat worden op arbeidsvoorwaarden.

De vereniging van Doorwerkgevers kwam in 2008 een cao overeen met de LBV. Deze ‘Doorwerk CAO’ is van toepassing op ieder werkgeverslid (de cao is niet beperkt tot enige branche) dat met de LBV overeenkomt om de cao toe te passen. De constructie houdt in dat een werknemer bij pensionering uit dienst treedt van zijn oude werkgever en gelijktijdig in dienst komt van een doorwerkgever, die de werknemer naar (meestal) de oude werkgever detacheert, waarbij de ketenregeling van art. 668a is uitgesloten (de werknemer is dus vrijwel rechteloos). De CGB vindt dit leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd. (CGB-oordeel 2009-77, «JAR» 2009/236)

Het Verdrag van Lissabon trad 1 december 2009 in werking. Daarmee werd o.a. art. 141 (gelijke beloning m/v) van het tot ‘Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ omgedoopte verdrag vernummerd tot art. 157. (Trb. 2008, 11)

De werkgever (Robeco) heeft, na overleg met de OR, het Annual Performance Plan (APP, een bonusregeling) gewijzigd, omdat deze regeling anders zou leiden tot een onevenwichtige bonustoekenning over de verschillende werknemers. Een werkneemster meent dat Robeco voor deze wijziging instemming aan de OR had moeten vragen en vordert in kort geding betaling van haar volledige (ongewijzigde) bonus. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de HR-gids is bepaald dat de werkgever geen eenzijdige wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden zal doorvoeren zonder instemming van de OR, als deze wettelijk is vereist. In dit geval valt de wijziging van het APP onder art. 27 lid 1 onder a WOR nu sprake is van wijziging van de systematiek van de bonusregeling en niet alleen de hoogte van de bonus. Hoewel de werkneemster in beginsel geen rechtstreekse aanspraak uit het niet-nakomen van de WOR-verplichtingen door Robeco kan ontlenen als de OR niet van zijn rechten gebruikmaakt, is dat in dit geval anders omdat het wijzigingsbeding in de HR-gids uitdrukkelijk verwijst naar de WOR, waardoor de werkgever alleen een beroep kan doen op dit wijzigingsbeding als hij conform de WOR heeft gehandeld. Los hiervan dient Robeco een zwaarwichtig belang te hebben bij de wijziging waarvoor het belang van de werkneemster naar redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Het door de werkgever gestelde belang is onvoldoende zwaarwichtig omdat de huidige situatie voorzienbaar was. Het beroep van de werkgever op art. 7:611 BW faalt, alleen al omdat door de werkgever geen (redelijk) voorstel is gedaan, maar slechts is medegedeeld dat de bonus gekort zou worden. De werkgever is dan ook gehouden om de volledige targetbonus aan de werkneemster te voldoen, aldus de voorzieningenrechter. (Ktr. Rotterdam (vzngr.) 13 november 2009, «JAR» 2009/294, ‘Robeco’)

De werknemer is sinds 1999 in dienst bij de werkgever. Vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid gaat de werknemer lichter werk bij een klant verrichten. De klant is ontevreden en de werknemer dient vanaf 29 december 2009 weer werkzaamheden bij de werkgever te verrichten. De werknemer meldt zich echter ziek. De arboarts adviseert lichter werk. De werkgever handelt conform het advies en de arboarts oordeelt op 5 maart 2009 dat dit werk structureel als passend moet worden beschouwd. Op 26 januari 2009 heeft de werkgever al een verzoekschrift tot ontbinding ingediend. Dit wordt afgewezen. De werkgever dient nogmaals een verzoekschrift in. Nu omdat re-integratie niet mogelijk is gebleken. De werkgever voegt daartoe een verslag van de arbodienst bij, waaruit volgt dat de re-integratie tweede spoor is mislukt door toedoen van de werknemer. De verklaring van de arbodienst is echter niet ondertekend. Naar het oordeel van de kantonrechter biedt deze verklaring daarom onvoldoende grondslag om aan te nemen dat de re-integratie door de opstelling van de werknemer is mislukt. De werknemer betwist dit ook. De kantonrechter oordeelt dat het op de weg van de werkgever had gelegen om een deskundigenbericht ex art. 7:658 BW over te leggen, nu zij stelt dat de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Dit heeft de werkgever nagelaten en de kantonrechter wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarom af. (Rb. Utrecht 3 december 2009, LJN BK5212)

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van de Kantonrechter Tiel van 15 juli 2009 («JAR» 2009/212). Zie voor een korte beschrijving van deze zaak TAP Signaleringen Medezeggenschapsrecht TAP 2009, 7. In deze zaak oordeelt de kantonrechter dat de OR geen instemmingsrecht (art. 27 lid 1 onder e WOR) noch informatierecht (art. 31d WOR (Wet Harrewijn)) toekomt ten aanzien van met enkele leden van het managementteam overeengekomen afvloeiingsregelingen. In zijn commentaar merkt de auteur op dat er in de juridische literatuur vragen zijn gesteld over de feitelijke reikwijdte van dit door de Wet Harrewijn in de WOR opgenomen informatierecht. Deze uitspraak lijkt de sceptici gelijk te geven in hun mening dat de feitelijke betekenis van dit informatierecht gering is, aldus Sprengers. Volgens de auteur is er op deze uitspraak een en ander af te dingen. De kantonrechter geeft een te beperkte uitleg aan dit informatierecht. Het gaat er bij dit informatierecht juist om dat binnen de onderneming informatie wordt gedeeld en overleg wordt gevoerd over de ontwikkeling in beloningsafspraken tussen de verschillende groepen werknemers en niet alleen, zoals de kantonrechter betoogt, om de financiële gevolgen voor de onderneming. Sprengers acht het wel juist dat de kantonrechter benadrukt dat de wetgever niet een verplichting beoogd heeft om de OR te informeren over de beloning van individuele werknemers, maar dat informatie dient te worden verschaft over de inhoud van arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken per groep in de onderneming werkzame personen. Bij twist over de vraag of sprake is van individuele afspraken die niet te generaliseren zijn om aan het vereiste van privacybescherming toe te komen, zou de OR kunnen verzoeken om de ondernemer te verplichten de (individuele) afspraken aan de kantonrechter ter inzage te geven, zodat deze de juistheid van de stellingen van de ondernemer dienaangaande kan toetsen, aldus Sprengers. (TRA 2009, 90, L.C.J. Sprengers)

X is sinds 1 juli 2002 werkzaam voor H Advocaten als advocaat(-stagiaire). In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. H Advocaten heeft X aangeboden tot de maatschap toe te treden. Later heeft X aangegeven zijn carrière te willen voortzetten bij Y te Breda en heeft de arbeidsovereenkomst met H Advocaten opgezegd. X stelt dat hij door handhaving van het concurrentiebeding en door onverkorte toepassing van het relatiebeding, in verhouding tot het te beschermen belang van H Advocaten, onbillijk wordt benadeeld. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. X wordt niet onbillijk benadeeld elders als advocaat werkzaam te zijn doordat zijn woonplaats Breda is. Het geografisch onder het concurrentiebeding vallende gebied is dermate beperkt dat het werkzaam worden buiten dat gebied geen onbillijke reistijd/fysieke belasting meebrengt. Omtrent het belang van X om te gaan werken bij Y geldt dat X geen concrete argumenten genoemd heeft om het aanbod van H Advocaten af te wijzen dan dat hij een andere visie op het kantoorbeleid had en dat hij betrekkelijk jonge advocaten heeft zien vertrekken. Concrete feiten of omstandigheden dat X bij H Advocaten in carrière of juridische ontwikkeling zou worden belemmerd heeft X niet gesteld. H Advocaten benadrukt dat zij belang heeft bij bescherming van haar bedrijfsbelangen. Y is opgericht door een ex-maat en een ex-medewerker van H Advocaten. Y associeert zich blijkens de website van Y nog met H Advcoaten waar het de introductie van de advocaten betreft. Met X zou Y rechtsgebieden gaan bedienen die H Advocaten ook bedient, terwijl X ook de Insolad-opleiding heeft afgerond. Daarnaast staat X bekend als advocaat bij H Advocaten, dat een goede naam heeft. De voorzieningenrechter oordeelt dat het belang van H Advocaten zwaarder weegt dan het belang van X. Met name is van belang dat Y zich associeert met H Advocaten en dat X in de netwerken bekend staat als advocaat bij H Advocaten en ten koste van haar bij een direct concurrerend advocatenkantoor in Breda bestaande en potentiële klanten zou gaan bedienen. X kan in de nabije omgeving werk zoeken dat past bij zijn persoonlijke wensen. Ten aanzien van het concurrentiebeding moet een periode van één jaar voor H Advocaten voldoende zijn om haar belangen veilig te stellen. Met betrekking tot het relatiebeding geldt dat, waar X niet als zelfstandig advocaat in Breda wenst te werken, een belang bij verkorting van dat beding niet aanwezig is. (Ktr. Breda 28 oktober 2009, LJN BK4886)

Een werkgever die drie maandsalarissen betaalt aan de nabestaanden van getrouwde en samenwonende werknemers maar niets wanneer een partnerloze werknemer sterft, pleegt indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat, en is objectief gerechtvaardigd. (CGB-oordeel 2009-66)

De werkgever heeft de werknemer een loonsanctie opgelegd nadat de werknemer meerdere malen een uitnodiging voor een re-integratiegesprek heeft afgeslagen. De kantonrechter is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden de opdracht een re-integratiegesprek te voeren geen redelijk voorschrift als bedoeld in art. 7:629 lid 3 sub d, 7:629 lid 6 of 7:660a BW behelst. Volgt toewijzing van de loonvordering van de werknemer. (Ktr. Groningen 14 juli 2009, kort geding, LJN BK7101)

De werknemer heeft in de periode van februari 2007 tot februari 2008 structureel overgewerkt. Hij ontvangt daarvoor 125% van het loon. Op 25 februari 2008 valt de werknemer ziek uit. Vanaf het begin van de arbeidsongeschiktheid heeft de werkgever geen overwerkvergoeding meer betaald. De werknemer vordert uitbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding die hij in het jaar ervoor heeft ontvangen op grond van art. 7:629 jo. 7:628 lid 3 BW. De werkgever stelt dat vanaf eind februari 2008 geen sprake meer was van overwerk omdat een herverdeling van de werkzaamheden had plaatsgevonden en er een nieuwe medewerker was aangenomen. De werkgever heeft de werknemer ook in het vooruitzicht gesteld dat geen sprake van overwerk meer zou zijn. De kantonrechter oordeelt dat vast is komen te staan dat wanneer de werknemer niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest, hij geen overuren zou hebben gewerkt. De werkgever is daarom niet gehouden de gemiddelde vergoeding voor overwerk uit te betalen. (Rb. Utrecht 8 november 2009, LJN BK3094)

De vraag staat centraal of in de cao georganiseerde en ongeorganiseerde werknemers ongelijk mogen worden behandeld. De (ongeorganiseerde) werknemers betogen dat bevoordeling van vakbondsleden met betrekking tot het verschil in uitkeringen in strijd is met het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat. De werknemers dringen aan op een rechtstreekse toetsing aan artikel 26 IVBPR en niet aan de algemene regels als uiteengezet in het arrest Parallel Entry. Het hof toetst aan artikel 26 IVBPR en oordeelt dat onderscheid slechts is toegestaan indien voor het gemaakte onderscheid een legitiem doel bestaat, het onderscheid voor het bereiken van dit doel passend is en of het geboden is (proportionaliteit). Het onderscheid is legitiem, doelmatig maar niet proportioneel volgens het Hof. Naar het voorlopig oordeel zijn de verschillen de laatste genoemde jaren namelijk te hoog. (LJN: BK3885, EJ 497/08 – H.59/09)

De werknemer werkt al sinds 1982 voor een vastgoedonderneming. Vanaf 1996 is hij in dienst getreden van de holding B.V. Jarenlang heeft hij een belangrijke positie binnen het familiebedrijf, laatstelijk als adjunct-directeur. Partijen zijn in 1996 in overleg gegaan over een afrondende beloning voor het werk tot 1996. Uiteindelijk komen zij een aanzienlijke salarisverhoging overeen, alsmede een hoge bonusregeling. Daarnaast krijgt de werknemer een toezegging dat hij mag participeren in een project, waarvan hij 24% van de te behalen winst zal ontvangen. Bij de laatste toezegging vermeldt de werkgever dat die wordt gedaan ‘ter afwikkeling van het verleden’. Nadat het bedoelde project uiteindelijk niet is doorgegaan, heeft de werkgever de werknemer aangeboden te participeren in een ander project. Omdat de potentiële winst (voor de werknemer) in dat project veel lager was, heeft de werknemer dat aanbod afgeslagen. Op grond van deze omstandigheden is het hof van mening dat de werknemer een rechtens bindende toezegging is gedaan. Omdat het project niet is doorgegaan, heeft de werknemer recht op vergoeding van de waarde van de toezegging. De kantonrechter heeft in eerste aanleg deskundigen benoemd, die de waarde van de participatie hebben bepaald. Het hof houdt vast aan de door de deskundigen bepaalde waarde en kent aan de werknemer een vergoeding van bijna € 500.000 toe. (Hof 's-Hertogenbosch 7 juli 2009, LJN BK5265)

De CAO Binnenvaart is een minimum-cao die onder meer voorschrijft dat bij overwerk de werknemer voor een overwerkvergoeding in aanmerking komt. De werkgever is een all-in salaris met zijn werknemers overeengekomen, met een forfaitaire overwerkvergoeding. FNV eist nakoming van de overwerkregeling uit de cao. Volgens het Hof is de forfaitaire overwerkvergoeding hoger dan de vergoeding waarvoor de werknemers in aanmerking zouden zijn gekomen als hun daadwerkelijk gewerkte overuren zouden worden vergoed. De vordering van FNV wordt daarom afgewezen. (LJN: BK6998, 200.007.913/01)

De CAO Schilders Afwerkings- en glaszetbedrijf Nederland wijkt in het voordeel van de werknemers af van artikel 7:668a BW; na de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt de derde een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Wel bepaalt de cao dat de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd binnen 31 dagen na afloop overeengekomen moeten zijn en de tweede arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd niet langer mag zijn dan één jaar. Naar het oordeel van het Hof is er, mede gelet op het bepaalde in de achtereenvolgende cao’s, sprake van een complementair stelsel, in die zin dat de cao voor bepaalde gevallen een afwijking kent van de systematiek van artikel 7:668a BW in het voordeel van de werknemer. Aangezien de werknemer voldoet aan de beschrijving van de cao, dient zijn derde overeengekomen arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd als onbepaalde tijd te worden betiteld. (LJN: BK6181, HD 200.010.530)

GVB mag zichtbaar dragen ketting met kruis verbieden. Feit dat collega’s hoofddoek (met logo GVB) mogen dragen onvergelijkbaar. (Ktr. Amsterdam 14 december 2009, LJN BK6378)

Volgens annotator Langemeijer is met dit ingewikkelde arrest over aanpassing van de ABP-pensioenregeling aan de VPL met ingang van 1 januari 2006 (zie CGB-oordeel 2005/219) ‘de VPL-strijd gestreden’. Ingevolge het zogenoemde hoofdlijnenakkoord van juli 2005 verviel voor de ‘56-minners’ de FPU-regeling, werd het OP verbeterd (hogere opbouw, lagere franchise) en kwam er een werkgeversbijdrage aan de levensloop. Het leeftijdsonderscheid dat deze overgangsregeling ten gunste van de ‘56-plussers’ maakt is objectief gerechtvaardigd. (Hof 's-Hertogenbosch 29 september 2009, PJ 2009/165, LJN BJ9736)

Werkgever vraagt op grond van bedrijfseconomische omstandigheden ontbinding van de arbeidsovereenkomst met het voltallige productiepersoneel, om het werk in de toekomst met behulp van flexkrachten te gaan doen. De kantonrechter wijst de ontbindingsverzoeken af en overweegt daarbij dat voldoende aannemelijk is dat snijden in het personeelsbestand onvermijdelijk is, maar dat de noodzaak van het ontslag van alle productiepersoneel onvoldoende is aangetoond. Dat werkgever voornemens is om voortaan nog slechts met tijdelijke en uitzendkrachten te gaan werken, vormt ook geen grond voor de ontbinding. De kantonrechter acht het in strijd met de geest van het Ontslagbesluit, welk besluit hier reflexwerking wordt toegekend, wanneer vaste krachten die in sommige gevallen kunnen bogen op een lang dienstverband het veld zouden moeten ruimen voor uitzendkrachten. (Ktr. Rotterdam 4 december 2009, LJN BK5749)

Het artikel beschrijft het arrest van 22 mei 2008 van het Hof van Justitie EG (HvJ) inzake Rouard tegen GlaxoSmithKline (GSK) en de gevolgen ervan voor de praktijk. De uitspraak ziet op de bevoegdheid van de rechter in arbeidszaken met een interna-tionaal karakter. De auteurs gaan ook in op de problematiek rond de rechtsmacht bij grensarbeid. De bevoegdheid van de rechter in arbeidszaken met een internationaal karakter wordt geregeld in de EEX Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX). Afdeling 5 van deze Verordening ziet op de bevoegdheid in arbeidszaken. Artikel 6 EEX biedt de mogelijkheid verschillende verweerders te dagvaarden in de woonplaats van één van hen in gevallen waarin een zo nauwe band bestaat tussen de vorderingen dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Op die manier wordt vermeden dat bij afzonderlijke behandeling en berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. In de GSK- uitspraak kwam de vraag aan de orde of een werknemer, in geval hij vorderingen uit arbeidsovereenkomst heeft tegen meerdere vennootschappen behorende tot dezelfde groep, een beroep kan doen op artikel 6 EEX (welk artikel niet behoort tot afdeling 5). Het HvJ kwam tot de conclusie dat de bijzondere bevoegdheidsregels uit artikel 6 EEX niet van toepassing zijn op een geschil waarop afdeling 5 van toepassing is. De auteurs wijzen erop dat het voor een werknemer die vorderingen tegen meerdere werkgevers heeft, van groot belang is om deze vorderingen bij één rechter aanhangig te kunnen maken. Bovendien bestond er in de GSK- zaak een nauwe band tussen de vorderingen tegen de werkgevers, nu deze beide behoren tot dezelfde GKS- groep. Volgens de auteurs zijn de goede rechtsbedeling en eerbiediging van de proceseconomie met een gelijktijdige behandeling van de beide vorderingen gediend. Vervolgens bespreken de auteurs in welke gevallen een werknemer vorderingen tegen meerdere verweerders wel bij één gerecht aanhangig kan maken. Het is volgens hen wenselijk om in afdeling 5 EEX een bepaling op te nemen die een werknemer de mogelijkheid biedt samenhangende vorderingen tegen meerdere verweerders aanhangig te maken bij de rechter in de woonplaats van één van hen. Hierna wordt de vraag besproken of een jurist bij een arbeidsgeschil kan volstaan met zijn kennis van afdeling 5 of dat kennis van de andere bepalingen van de EEX noodzakelijk is. Om deze vraag te beantwoorden wordt de verhouding tussen afdeling 5 en andere bepalingen uit het EEX besproken, waaronder de (stilzwijgende) forumkeuze. De auteurs komen tot de conclusie dat bij arbeidsgeschillen kennis van alle EEX- bepalingen onontbeerlijk is en dat de verhouding tussen de afzonderlijke bepalingen volgens hen niet altijd even duidelijk is. Ten slotte gaan de auteurs nog in op het feit dat de werkgever (behoudens in geval er een tegenvordering is) de werknemer slechts kan oproepen voor het gerecht van het land waar de werknemer woont, zelfs indien de werkzaamheden in een ander land worden verricht. Dit kan ertoe leiden dat een rechter (in de woonplaats van de werknemer) vreemd recht (van het land van de plaats van de werkzaamheden) moet toepassen. De auteurs geven aan dat dit een onwenselijke situatie is. Doen auteurs doen aanbevelingen tot aanpassing van het EEX op een aantal punten. (E. de Wind en W. van Eekhout, De EEX-Verordening en de arbeidsovereenkomst: het blijft tobben, NIPR 2009/3)

De auteurs bespreken in dit artikel de meest in het oog springende en voor de praktijk relevante wijzigingen in verband met de omzetting van het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO) in de Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Rome I is van toepassing op (arbeids)overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. In artikel 1 van Rome I is nieuw opgenomen dat het toepasselijk recht bij precontractuele verbintenissen moet worden vastgesteld aan de hand van Verordening 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Hiermee is een einde gekomen aan de op dit punt bestaande onduidelijkheid. De omzetting van het EVO naar Rome I is verder aangegrepen om te verduidelijken wanneer partijen een stilzwijgende rechtskeuze hebben gemaakt. Van een stilzwijgende rechtskeuze is sprake als partijen niet in de overeenkomst hebben opgenomen welk recht van toepassing moet zijn, maar dat dit uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid. In de overwegingen bij Rome I is nieuw opgenomen dat bij het vaststellen van het toepasselijke recht mede rekening kan worden gehouden met een eventueel door partijen gemaakte forumkeuze. Als partijen bij een arbeidsovereenkomst met een internationaal karakter geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt, wijst artikel 8 van Rome I het objectief toepasselijk recht aan. In beginsel is dit nog steeds het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht. In Rome I is hieraan toegevoegd dat bij gebreke van een land waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht, het recht van het land ‘van waaruit’ de werknemer zijn arbeid verricht van toepassing is. Deze toevoeging is vooral relevant voor beroepen waarin veel wordt gereden, gevaren en gevlogen en komt voort uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie aangaande de EEX Verordening (betreffende de rechterlijke bevoegdheid in internationale burgerlijke en handelszaken). Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Ook het begrip “tijdelijk” is nieuw in de overwegingen van Rome I. Er is sprake van tijdelijkheid indien van de werknemer wordt verwacht dat hij opnieuw arbeid in het land van herkomst zal verrichten. Naar de mening van de auteurs is er sprake van ‘tijdelijke’ arbeid zolang van de werknemer wordt verwacht dat hij terugkeert naar het land van herkomst (dus zolang er een terugkeerintentie is). Nieuw is verder dat in artikel 9 van Rome I ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ uitdrukkelijk zijn gedefinieerd. Zij worden omschreven als bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer van deze bepalingen valt, ongeacht welk recht van toepassing is. In artikel 8 Rome I worden ‘dwingende bepalingen’ omschreven: bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Verschil tussen ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ en ‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’ is volgens de auteurs dat de eerste zien op publieke belangen en de tweede op private belangen. (ArbeidsRecht 2009/12)

Op 7 december 2009 heeft minister Donner de nota Kabinetsstandpunt Medezeggenschap 2009 aan de Tweede Kamer aangeboden. Het kabinet geeft met deze nota een beeld van de huidige stand van zaken van de medezeggenschap in Nederland en de visie van het kabinet hierop. In de conclusie onderschrijft het kabinet de opvatting uit het veld dat de huidige wet (de WOR) voldoende basis biedt voor de medezeggenschap en dat er dan ook geen redenen zijn de WOR fundamenteel aan te passen. Wel is er op een aantal specifieke punten verbetering mogelijk. Het kabinet doet daar in deze nota voorstellen (ter discussie) voor. Dit zijn zowel voorstellen tot aanpassing van de WOR als andersoortige voorstellen ter ondersteuning van de praktijk. Het betreft onder meer voorstellen over: de achterban (toevoeging van een bepaling in de WOR die de ondernemingsraad (OR) verplicht vast te leggen hoe de dialoog met de achterban wordt aangegaan), de commissies (verruiming van art. 15 WOR, zodat voor de OR meer mogelijk wordt ten aanzien van de vorm en samenstelling van de commissies), het ad hoc afzien van bevoegdheden van de OR (vastlegging in de WOR dat een OR die ad hoc afziet van zijn advies- of instemmingsrecht over een specifiek besluit zich niet op een later moment alsnog hierover tot de rechter kan wenden), versterking van de status van ondernemingsovereenkomsten (partijen kunnen bijvoorbeeld bindend bepaalde besluiten als ‘belangrijk’ aanmerken en voorts meer flexibiliteit in ondernemingsovereenkomsten aanbrengen voor bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende ondernemingsraden of voor de medezeggenschapsstructuur), de geschillenregeling (de verplichte bemiddeling door bedrijfscommissies zal worden geschrapt) en ondersteuning van de medezeggenschapspraktijk. (Kamerstukken II 2009/10, 29 818, nr. 32)

Ontslag langdurig arbeidsongeschikte werknemer is kennelijk onredelijk. Anders dan werknemer heeft werkgever geen preventieve maatregelen genomen om de dreigende uitval van de werknemer, die blijvend bleek, te voorkomen. De kantonrechter wijst de vordering van werknemer van een schadevergoeding op basis van de kantonrechtersformule ter grootte van C=1 (€ 65.912 bruto) af. Schadebegroting conform HR 27 november 2009. Het nadeel dat werknemer lijdt als gevolg van het vrijwillig terugbrengen van de arbeidsomvang in verband met zijn gezondheidsklachten, ligt, uitgaande van een arbeidsongeschiktheidsuitkering dan wel een werkloosheidsuitkering tot zijn 65e levensjaar, in de orde van grootte van € 15.000. Daarnaast ziet werknemer zich geconfronteerd met een inkomensachteruitgang die hem wellicht bespaard had kunnen worden als ook van de kant van werkgever tijdig maatregelen ter verlichting waren getroffen. De totale inkomensschade is door werkgever becijferd op € 41.444. Gelet op de omstandigheden van dit geval komt het de kantonrechter passend voor de schade te bepalen op € 25.000 en bijgevolg werknemer een vergoeding toe te kennen ter hoogte van dat bedrag. (Ktr. Deventer 4 december 2009, LJN BK8633)

Ontslag langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet kennelijk onredelijk wegens het ontbreken van een vergoeding, maar wel kennelijk onredelijk wegens niet aanbieden van een afbouwregeling ten aanzien van de WAO-suppletie door werkgever. De kantonrechter past HR 27 november 2009 (Van de Grijp/Stam) toe en wijst de vordering van werknemer van een schadevergoeding op basis van de kantonrechtersformule af. Werknemer ontving € 420 per maand aan suppletie en was aan dit inkomen gewend geraakt. De schade is er in dit geval in gelegen dat het op de weg van werkgever had gelegen een afbouwregeling aan te bieden. De kantonrechter stelt deze in dit geval vast op een bedrag van € 15.000. (Ktr. Eindhoven 17 december 2009, LJN BK8201)

Verschillende schrijvers (Van Slooten, Heerma, Smitskam, Vas Nunes) plaatsen vraagtekens bij de richtlijnconformiteit van wetsvoorstel 32 058 (‘Tijdelijke verruiming mogelijkheid arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd i.v.m. bevorderen arbeidsparticipatie jongeren’, staat op de TK agenda van 21.1.10). (NJB 2009, p. 1703 en PS 2009 p. 1619, VAAN-site)

In de CAO Kappersbedrijf 2008/2009 staat dat de werknemer ‘ten minste’ 104 weken recht heeft op loondoorbetaling van 100% bij ziekte. De werknemer is gedurende twee jaar ziekte voor 100% van zijn salaris in aanmerking gekomen. UWV heeft een loonsanctie opgelegd, waardoor werkgever langer loon bij ziekte moet doorbetalen. De werkgever stelt dit op 70% van het loon. De werknemer meent dat dit 100% had moeten zijn en verwijst daarbij naar de cao. Of er na 104 weken arbeidsongeschiktheid 100% van het salaris dient te worden doorbetaald dient naar het oordeel van de rechter expliciet in de cao te staan, dan wel in de arbeidsovereenkomst of er dient sprake te zijn van gerechtvaardigd vertrouwen. Het voorgaande is niet het geval waardoor de werkgever 70% van het salaris tijdens de loonsanctie dient te betalen. (LJN: BK7706, 660162 AV EXPL 09-171 KB)

De Vereniging van Waterbouw in Bagger-, Kunst, en Oeverwerken (VBKO) stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is aan ondertekening van de CAO Waterbouw. VBKO is namelijk van mening dat de werkingssfeer van de cao aangepast dient te worden. Naar het oordeel van de rechter is het Principeakkoord 2008-2010 onvoorwaardelijk tot stand gekomen en is de werkingssfeer van deze cao gelijk als die van de CAO Waterbouw 2006-2007. Het Principeakkoord is correct uitgewerkt in de cao-tekst. Ter terechtzitting is gebleken dat de goedgekeurde cao-teksten steeds door partijen zijn ondertekend, zodat de cao formeel tot stand komt en voor AVV kan worden aangemeld. VBKO dient tot ondertekening van de cao over te gaan. (LJN: BK8035, 894394 / CV EXPL 09-2942)

Dit artikel betreft een voorzetting van het jaarlijkse overzicht medezeggenschapsrecht dat voorheen in SMA verscheen. Sprengers beperkt zich in dit artikel tot de rechtspraak van de Ondernemingskamer (OK) inzake het adviesrecht en het enquêterecht waarbij medezeggenschapsorganen betrokken zijn. Hij staat kort stil bij de ontwikkelingen op wetgevingsgebied. In dat kader wijst Sprengers op het onlangs verschenen kabinetsstandpunt over de toekomst van de medezeggenschap (zie de signalering hiervoor), de bijdrage van de Vereniging voor Arbeidsrecht daaraan en op twee op verzoek van het ministerie van SZW verschenen studies over naleving van de WOR en mogelijke onderbenutting van de bevoegdheden van ondernemingsraden. Op het terrein van de Europese wetgeving wijst hij op de per 6 mei 2009 herziene EOR-richtlijn. In de onderzochte periode heeft de OK elf beschikkingen gewezen inzake het adviesrecht. Onder het kopje ‘onderbouwing adviesaanvraag’ constateert Sprengers aan de hand van de zaken Stichting Waterlaboratorium Zuid, Stichting De Grote Rivieren, Albermarle en Veolia dat de OK zwaar toetst aan de informatieverplichtingen die voortvloeien uit art. 25 lid 3 WOR. Een OR die kritiek heeft op de inhoud van de adviesaanvraag moet deze kritiek niet bewaren tot de beroepsprocedure. De OK ziet de adviesprocedure als een communicatieproces waarbij een actieve opstelling van beide partijen verlangd mag worden, aldus Sprengers. Onder het kopje ‘besluit en beroepstermijn’ concludeert Sprengers aan de hand van een viertal beschikkingen (NOS RTV, UWV, APM Terminals en Stichting ambulance Oost) dat de OK op de vraag wanneer de beroepstermijn van art. 26 lid 2 WOR start, in lijn met de eerdere rechtspraak, heeft geoordeeld dat deze termijn pas start na schriftelijke mededelingen van het besluit aan de OR. Onder het kopje ‘belang bij verzoek' deduceert Sprengers aan de hand van drie beschikkingen (Netbeheer Haarlemmermeer, APM Terminals en UWV) dat een OR wanneer hij vraagt om het treffen van een voorziening (art. 26 lid 4 WOR) uitdrukkelijk dient aan te tonen welk belang hij daarbij heeft. Indien een OR zijn belangen onvoldoende inzichtelijk kan maken, trekt hij aan het kortste eind. Ten slotte besteedt hij aandacht aan de adviesplichtigheid van een pilot (aan de orde in de UWV-beschikking) en de problematiek van de medezeggenschap bij overgang van onderneming (aan de orde in de NS-reizigers-beschikking). Daarnaast staat hij stil bij de twee beschikkingen die de OK heeft gewezen inzake enquêteprocedures die geëntameerd zijn door een medezeggenschapsorgaan (Sijthoff Planetarium en AHAM). Sprengers concludeert dat de OK in deze zaken de OR/PVT ontvankelijk heeft verklaard en het nodig heeft geacht voorzieningen te treffen in het belang van de toestand van de onderneming. Hieruit mag volgens Sprengers worden afgeleid dat het gebruik van enquêtebevoegdheid door medezeggenschapsorganen in die zaken een toevoegde waarde heeft. (TRA 2009, 98, L.C.J. Sprengers)

Werknemer is sinds 1996 in dienst van werkgever. Deze zaak betreft een ontbinding arbeidsovereenkomst. In zijn algemeenheid mag van een werkgever worden verlangd dat een werknemer met een staat van dienst als verweerder in deze procedure de kans wordt geboden om met hulp van zijn werkgever van zijn drugs- en alcoholverslaving te genezen, zonder dat direct wordt gegrepen naar het middel van ontslag. Die kans heeft de werkgever echter ruimschoots aan werknemer geboden. Werkgever heeft werknemer al eerder eens onder voortzetting van de dienstbetrekking volledig te laten afkicken. Daarna is werknemer weer vervallen in zijn oude patroon. In de bijzondere omstandigheid dat werknemer gedurende de maanden september tot en met november 2009 een intensief aftercare-traject dient te doorlopen, waardoor hij slechts zeer beperkt inzetbaar zal zijn op de arbeidsmarkt, en mede gezien de duur van zijn dienstverband, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tegen het einde van het aftercare-traject. Er wordt geen vergoeding toegekend, aangezien de ontbinding in de risicosfeer van de werknemer ligt en de werkgever geen verwijt valt te maken. (Ktr. Rotterdam, 30 september 2009, LJN BK1667)

Werknemer werkt als bedrijfsleider in vestiging die feitelijk per 15 november 2007 wordt gesloten. Na toestemming van het CWI heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2008 opgezegd. De werkgever heeft de werknemer vervolgens aangeboden per brief van 5 maart 2008 om tot het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten in een ander filiaal, heeft daartoe een vervoersvoorziening aangeboden en aangeboden dat de werknemer onder werktijd mag reizen. Als hij daar niet mee akkoord zou gaan, dan zouden de niet gewerkte dagen als vakantiedagen worden aangemerkt. Op 6 maart 2008 heeft de werknemer zich ziek gemeld, maar per 25 maart werd hij arbeidsgeschikt geacht door de bedrijfsarts. Op 10 april 2008 oordeelde de verzekeringsarts van het UWV dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Er waren wel belemmeringen voor het uitoefenen van het eigen werk. Op grond van de STECR-richtlijn adviseerde de verzekeringsarts om een time-out in te lassen om ‘het probleem’ op te lossen. Tussen 17 maart en 1 mei 2008 is geen contact meer geweest tussen partijen en het loon is volledig doorbetaald. Bij de afrekening is acht weken aan vakantiedagen afgetrokken. De kantonrechter verwijst naar de uitspraak inzake Mak/SGBO («JAR» 2008/188). De werkgever wordt verweten geen concrete actie meer te hebben ondernomen na afgifte van het deskundigenoordeel, om de daarin geconstateerde belemmeringen weg te nemen. Bovendien was het filiaal waar de werknemer moest gaan werken getroffen door een brand en moest de werknemer daarvoor 200 km per dag reizen, terwijl hij al tweemaal eerder andere werkzaamheden had verricht in opdracht van de werkgever. De omstandigheid dat de werknemer niet heeft gewerkt, komt voor rekening van de werkgever, zodat er recht bestaat op volledige doorbetaling van het loon op grond van art. 7:628 BW. (Ktr. Rb. Zwolle 13 oktober 2009, LJN BK2768)

Werkgever exploiteert een onderneming die zich specialiseert in de verkoop, verhuur, service en het onderhoud van audiovisuele systemen. Na verkregen toestemming van het CWI heeft werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin een relatiebeding en boetebeding is opgenomen. Werknemer is daarna in dienst getreden van NFGD als verkoopmanager. NFGD begeeft zich in dezelfde audiovisuele markt als werkgever. Bij brief heeft NFGD laten weten het relatiebeding, waarin een lijst met relaties is opgenomen, te zullen respecteren. NFGD heeft daarna desondanks e-mails aan relaties voorkomend op de lijst verstuurd. Deze luiden als volgt: ‘Met veel genoegen informeer ik u over de aanstelling van werknemer als manager van onze verkoopdivisie. Werknemer heeft ruime ervaring opgedaan op ons vakgebied bij een collega-bedrijf en zal na een korte inwerkperiode de dagelijkse leiding van onze verkoop op zich nemen. U kunt werknemer bereiken via de algemene nummers van de NFGD, via e-mailadres X en mobiel via 06-X.’ De kantonrechter oordeelt dat ondanks het feit dat NFGD geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, de toezegging het relatiebeding te zullen respecteren met zich brengt dat zij zich aan het relatiebeding dient te houden. Voorts oordeelt de kantonrechter dat uit de e-mails volgt dat werknemer als nieuwe verkoopmanager bij NFGD wordt geïntroduceerd met daarbij de impliciete uitnodiging aan haar (potentiële) klanten om met werknemer in contact te treden, terwijl werknemer op grond van het relatiebeding met deze relaties gedurende een zekere periode geen zakelijk contact mag onderhouden. Ter zitting heeft NFGD erkend dat de e-mail een commercieel doel had. Daarmee is aannemelijk geworden dat NFGD in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding nu zij in het bijzonder onder introductie van werknemer zakelijk contact heeft gezocht met circa twintig klanten van werknemer welke voorkomen op de bij het relatiebeding behorende lijst met een commercieel doel. Werkgever komt geen beroep toe op de boeteclausule zoals opgenomen in het relatiebeding nu deze slechts is overeengekomen tussen werknemer en werkgever. (Vzngr. ‘s-Gravenhage 4 december 2009, LJN BK6055)

De bedrijfsarts acht een zieke werknemer deels arbeidsgeschikt. De werknemer weigert echter zonder deugdelijke grond passende arbeid te verrichten, waarna de werkgever de betaling van zijn volledige loon stopzet. De werknemer vordert onder meer uitbetaling van achterstallig loon over de uren dat hij arbeidsongeschikt was. De kantonrechter meent in navolging van Hof Amsterdam 7 april 2006, «JAR» 2005/111, dat art. 7:629 lid 3 sub c BW slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste werkzaamheden die de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat het recht op loondoorbetaling voor het deel dat de werknemer arbeidsongeschikt was, onverlet. (Ktr. Utrecht 16 december 2009, LJN BK6962)

De werkgever (een scheepsmanagementorganisatie) heeft zonder instemming van het personeel een nieuw (strenger) alcohol- en drugsbeleid ingevoerd dat onder meer bestaat uit het onderwerpen van werknemers aan urinetests en het doorzoeken van privé-eigendommen. Een aantal werknemers dat niet akkoord is gegaan met dit beleid is gedegradeerd of geschorst. In kort geding vorderen de werknemers ongedaanmaking van deze sancties wegens schending van art. 27 WOR. De voorzieningenrechter stelt dat het op de weg van de werkgever had gelegen om een dergelijk ingrijpend beleid voor te leggen aan het personeel, met de mogelijkheid daarop te reageren en bezwaar te maken, alvorens het beleid door te voeren. Dit klemt temeer omdat de werkgever om onbekend gebleven redenen geen OR heeft, terwijl een onderneming met zeshonderd werknemers hiertoe wel verplicht is ingevolge de WOR. Indien de werkgever wel een OR zou hebben gehad, dan zou het voorgestelde alcohol- en drugsbeleid, vanwege de daarin genoemde arbeidsomstandigheden onder de reikwijdte van art. 27 WOR vallen, waardoor het instemming van de OR zou behoeven. De werkgever heeft art. 27 WOR geschonden en daarom moeten de gevolgen van het ten onrechte ingevoerde beleid worden teruggedraaid, aldus de voorzieningenrechter. (Ktr. Alkmaar (vzngr.) 29 oktober 2009, LJN BK7945, ‘Vroon Offshore Services’)

Ontbinding arbeidsovereenkomst statutair bestuurder. Verhouding tussen ontbindingsvergoeding en contractuele afvloeiingsregeling. Toepassing kantonrechtersformule. Geen toepassing aanbeveling 3.5 De rechtbank oordeelt als volgt. De omstandigheid dat zowel de raad van commissarissen als de vergadering van aandeelhouders van werkgever niet langer het vertrouwen heeft in de juiste vervulling van die bijzondere functie door werknemer maakt dat de positie van werknemer niet langer houdbaar is. Aan het voorgaande doet niet af dat werkgever de weg van het ontbindingsverzoek uitsluitend heeft gekozen om de contractuele opzegtermijn te omzeilen, zoals werknemer betoogt. Wat daar verder ook van zij, art. 7:685 BW brengt met zich dat ieder van partijen zich te allen tijde tot de rechtbank kan wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De hiervoor geconstateerde vertrouwensbreuk vormt een dergelijke gewichtige reden. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijzen, waarbij de ontbindingsdatum zal worden gesteld op 1 januari 2010. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 2 april 2004 (Drankencentrale Waterland, LJN AO1939) dient de rechtbank ervan uit te gaan dat de contractuele afvloeiingsregeling bestaande uit een bruto jaarsalaris zal worden nagekomen, tenzij aannemelijk is gemaakt dat dit niet mag worden verwacht. Partijen twisten over de vraag of werknemer aanspraak maakt op de contractuele ontslagvergoeding. De rechtbank overweegt dat die vraag in een 685-procedure niet kan worden beslecht. Het betreft immers een geschil omtrent de nakoming van een overeenkomst, dat desgewenst in een daarvoor bestemde dagvaardingsprocedure aan de rechtbank zal moeten worden voorgelegd. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank in de onderhavige procedure, gelet op het door werkgever ingenomen standpunt, aannemelijk acht en dus tot uitgangspunt dient te nemen dat werkgever de in art. 3 vastgelegde beëindigingsvergoeding niet zal betalen. Daarvan uitgaande acht de rechtbank het billijk in deze procedure een ontbindingsvergoeding toe te kennen. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat op de voet van art. 6:248 BW met deze ontbindingsvergoeding rekening zal worden gehouden indien nakoming wordt gevorderd van de contractuele afvloeiingsregeling. Nu naar het oordeel van de rechtbank de ontstane vertrouwensbreuk tussen partijen voorts een omstandigheid betreft die geheel in de risicosfeer van werkgever valt en de overige omstandigheden van het geval geen aanleiding geven tot bijstelling van de correctiefactor, dient volgens de kantonrechtersformule bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding te worden uitgegaan van een correctiefactor 1. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van werkgever dat de ontbindingsvergoeding, gelet op aanbeveling 3.5 van de kantonrechtersformule, niet hoger kan zijn dan de verwachte inkomensderving tot 21 september 2010, te weten de dag waarop werknemer de leeftijd van 65 bereikt. Daartoe overweegt de rechtbank dat de aanbeveling weliswaar stelt dat de ontbindingsvergoeding niet hoger kan zijn dan de inkomensderving tot pensioneringsdatum, maar dat daarbij wordt uitgegaan van de pensioneringsleeftijd die de werknemer zelf voor ogen had. Uit hetgeen partijen ter zake over en weer naar voren hebben gebracht, blijkt dat de pensioneringsdatum van werknemer afhankelijk is gesteld van het moment waarop zijn opvolging was gerealiseerd, hetgeen onzeker was maar blijkens de duur van de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 1 juli 2011 zou moeten zijn geschied. Volgt ontbinding met vergoeding C=1. (Rb. Amsterdam 22 december 2009, LJN BK7262)

Werkneemster, een caissière, ondertekent een beëindigingsovereenkomst nadat zij is beschuldigd van frauduleuze handelingen. De werkgever heeft aangifte bij de politie gedaan, maar dat heeft niet geleid tot strafvervolging. De werkgever houdt haar aan de ondertekende beëindigingsovereenkomst. De werkneemster stelt dat er geen wilsovereenstemming is geweest over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zodat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. De overeenkomst was ondertekend door de werkneemster tussen het moment dat zij was aangesproken op de beweerdelijk frauduleuze handelingen en het moment dat zij door de politie werd meegenomen naar aanleiding van de aangifte. De kantonrechter gaat ervan uit dat het alleszins aannemelijk is dat die omstandigheden een hevige gemoedstoestand hebben veroorzaakt, waardoor de werkneemster zich onvoldoende realiseerde wat de inhoud van de voorgelegde overeenkomst inhield. De werkgever had zich moeten realiseren dat ondertekening geen duidelijke en ondubbelzinnige verklaring met instemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst inhield. (Ktr. Amsterdam 11 september 2009, LJN BK5964)

Werknemer werkt op basis van een min-/max-contract (vier tot tien uur per week) bij werkgever in de vestiging te Almere. Na klachten van een collega wordt hij op staande voet ontslagen. Na een beroep op de vernietiging van dat ontslag en de weigering van een ontslagvergunning voor zover vereist door het CWI, heeft de werkgever de werknemer weer opgeroepen om te komen werken. Op de eerste werkdag, 5 oktober 2007, heeft hij zich ziek gemeld. Per 29 oktober 2007 heeft hij zich weer hersteld gemeld. De werkgever heeft de werknemer opnieuw opgeroepen voor ander werk dan zijn eigen werk. De werknemer heeft dat geweigerd. De bedrijfsarts oordeelde op 30 november 2007 dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was, maar dat er sprake was van een arbeidsconflict. Advies was om conform de STECR-richtlijn mediation/bemiddeling in te schakelen. De werkgever heeft de werknemer echter alleen opnieuw opgeroepen op 1 december 2007, waaraan de werknemer opnieuw geen gehoor heeft gegeven. De vraag is of de werknemer recht heeft op loon vanaf 2 december 2007, ondanks het feit dat hij niet gewerkt heeft. Het hof stelt voorop dat de werkgever een instructiebevoegdheid toekomt, die hij als goed werkgever binnen redelijke grenzen dient te gebruiken. Van een goed werknemer kan onder omstandigheden verlangd worden dat hij bereid is tijdelijk elders te werken als dat nodig is voor herstel van verstoorde arbeidsverhoudingen. Onder verwijzing naar Mak/SGBO («JAR» 2008/188) overweegt het hof dat, wanneer de werknemer stelt dat hij ten gevolge van een verstoorde arbeidsverhouding zijn werk niet kan verrichten, hij in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De loonvordering wordt afgewezen omdat het niet waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure geoordeeld wordt dat de werknemer de tewerkstelling in het filiaal in Lelystad mocht weigeren. (Hof Arnhem 8 december 2009, LJN BK6103)

De Belgische werkneemster Meerts heeft sinds 1992 voor een Belgische werkgever gewerkt. Sinds november 2002 heeft zij parttime gewerkt vanwege ouderschapsverlof. Gedurende deze periode van ouderschapsverlof is Meerts ontslagen met betaling van een ontslagvergoeding vanwege het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn. Die vergoeding is gebaseerd op het loon dat zij gedurende de periode van ouderschapsverlof van haar werkgever ontving (de helft van het gebruikelijke loon). Meerts is hiertegen bij de Belgische rechter in beroep en vervolgens in hoger beroep gekomen. Zij is van mening dat de ontslagvergoeding (salaris over de opzegtermijn) zou moeten worden berekend op basis van het loon dat zij genoot voordat ze met ouderschapsverlof ging. In het cassatieberoep voert Meerts aan dat het Belgische nationale recht door de nationale rechters niet in overeenstemming met de Europese Raamovereenkomst 96/34/EG (Raamovereenkomst) aangaande ouderschapsverlof is uitgelegd. Het Belgische Hof van Cassatie stelt daarop prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG (HvJ). Het HvJ wijst erop dat de Raamovereenkomst bepaalt dat op de datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten (of rechten in wording) ongewijzigd behouden blijven tot het einde van het verlof. Verworven rechten houden volgens het HvJ in alle rechten en voordelen in geld of in natura die direct of indirect uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien en waarop de werknemer aanspraak kan maken op de datum van ingang van het ouderschapsverlof. Hiertoe behoort ook de betaling van salaris en emolumenten over de opzegtermijn. Een andere uitleg zou werknemers ervan kunnen weerhouden om ouderschapsverlof te nemen en werkgevers ertoe kunnen aanzetten eerder werknemers met ouderschapsverlof te ontslaan dan andere werknemers. De Raamovereenkomst staat daarom volgens het HvJ in de weg aan het berekenen van de aan de werknemer te betalen ontslagvergoeding op basis van het verminderde loon tijdens ouderschapsverlof. (Hof Justitie EG, 22 oktober 2009, C-116/08, «JAR» 2009/289)

De werknemer raakt op 28 juli 2006 arbeidsongeschikt. De werkgever zet vervolgens de loondoorbetaling stop, waarop de werknemer loondoorbetaling vordert bij de kantonrechter. Bij tussenvonnis van 20 februari 2008 draagt de kantonrechter de werknemer op een deskundigenoordeel over te leggen. Het UWV oordeelt op 8 april 2008 dat zo lang na de ziekmelding niet meer te zeggen is dan dat de werknemer zich op 28 juli 2006 bij de huisarts had gemeld en op die datum ziek was. Voor de periode erna is geen uitspraak mogelijk. Het hof oordeelt dat nu de werknemer sinds 28 juli 2006 niet meer heeft gewerkt, niet vaststaat dat hij arbeidsongeschikt was na die datum en er anderzijds geen bereidheid van de werknemer is gebleken tot het verrichten van de bedongen arbeid, de loondoorbetalingsverplichting is komen te vervallen. (Gerechtshof Leeuwarden 22 december 2009, LJN BK7495)

Het aan vaste voltijders wel en aan oproepkrachten niet toekennen van een eindejaarsuitkering levert onderscheid op grond van arbeidsduur (art. 648) op en is i.c. niet objectief gerechtvaardigd. (CGB-oordeel 2009-106)

Werknemer (50 jaar) is na bijna 21 jaar wegens bedrijfseconomische omstandigheden ontslagen. Werknemer stelt zich op het standpunt dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en vordert schadevergoeding conform de kantonrechtersformule. De kantonrechter oordeelt als volgt. Hoewel mede gezien de medische mankementen, de arbeidsmarktpositie niet rooskleurig is, heeft werknemer onvoldoende betwist dat ook voor hem voldoende arbeid voorhanden is. Daarbij speelt tevens dat werknemer ten tijde van het ontslag zijn eigen bedrijf aan het uitbreiden was, zodat de financiële gevolgen voor werknemer beperkt moeten zijn geweest. Daar staat tegenover dat werknemer na een lange staat van goede dienst is ontslagen met maar een zeer beperkte financiële voorziening. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De vordering tot betaling van een vergoeding conform de kantonrechtersformule wordt afgewezen onder verwijzing naar het arrest Van de Grijp/Stam. Gelet op de relevante feiten en omstandigheden, zal de door werknemer geleden schade ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag worden geschat op een bedrag van € 11.000 bruto, tot betaling waarvan werkgever wordt veroordeeld. (Ktr. Lelystad 2 december 2009, LJN BK6653)

Werkneemster is sinds december 2008 in dienst van Ereon als office manager. Op 11 juni 2009 wordt de onderneming van Ereon overgenomen door Clear2Pay. Na de overgang zijn er in de samengevoegde organisatie Ereon 2 office managers. Ereon stelt dat zij zich door de overname genoodzaakt heeft gezien om de werkprocessen binnen de onderneming te herzien en als gevolg hiervan een aantal organisatorische maatregelen heeft moeten treffen. Zo zal de arbeidsovereenkomst met werkneemster moeten worden beëindigd. In de kleine onderneming van de samengevoegde organisatie van Ereon (met 24 werknemers) is slechts 1 office manager nodig. Ereon verzoekt dan ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst van werkneemster. Uit de uitspraak blijkt niet of er sprake is van een overgang van onderneming. Dit lijkt wel door de kantonrechter te worden aangenomen. Werkneemster voert aan dat het opzegverbod vanwege overgang van onderneming ( artikel 7:670 lid 4 sub 8 BW) van toepassing is. Omdat deze bepaling slechts geldt bij opzegging (en niet bij ontbinding) stelt de werkneemster dat op grond van de reflexwerking van het genoemde artikel de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden. De kantonrechter overweegt dat uitsluitend door de overname de situatie is ontstaan dat in de gecombineerde organisatie 2 office managers werkzaam zijn, waarvoor onvoldoende werk beschikbaar is. Om die reden houdt de verzochte ontbinding volgens de kantonrechter direct verband met de overgang. De kantonrechter kent reflexwerking aan artikel 7:670 lid 4 sub 8 BW toe. De arbeidsovereenkomst wordt om die reden niet ontbonden. (Ktr. Amsterdam, 28 oktober 2009, EA 09-4522, «JAR» 2009/275)

De werkgever heeft eerder de arbeidsovereenkomst opgezegd en verzoekt nu voorwaardelijke ontbinding daarvan op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. De werknemer had zich ziek gemeld op de dag nadat de ontslagaanvraag door het UWV WERKbedrijf was ontvangen. De kantonrechter stelt voorop dat voor de toepasselijkheid van het opzegverbod tijdens ziekte doorslaggevend is wanneer de arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen en niet zozeer wanneer de ziekmelding heeft plaatsgevonden. Uit de feiten leidt de kantonrechter af dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer ook al aanwezig was voordat het ontslagverzoek door het UWV WERKbedrijf was ontvangen. Als gevolg hiervan kan de werkgever geen gebruikmaken van de ontslagvergunning. Voor toekenning van reflexwerking van het opzegverbod in de onderhavige procedure acht de kantonrechter geen plaats, omdat niet tussen partijen ter discussie staat dat er sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Volgt toekenning van de verzochte ontbinding. (Ktr. Utrecht 18 december 2009, LJN BK7174)

Het maximeren van een ontslagvergoeding conform par. 3.5 van de Aanbevelingen (verwachte inkomensderving tot aan verwachte pensioneringsdatum) levert verboden leeftijdsonderscheid op. (Ktr. Maastricht 14 oktober 2009, PJ 2009/193 en LJN BK0188)

Werkneemster is als horeca- en bedieningsmedewerkster in dienst bij werkgever die al het personeel in dienst bij payroll-bedrijf wil krijgen. De feitelijke werkzaamheden worden voortgezet en de werkneemster krijgt een arbeidsovereenkomst bij het payroll-bedrijf aangeboden. Waarschijnlijk ondertekent zij deze niet. Aangenomen wordt wel dat de arbeidsovereenkomst met de werkgever eindigt en dat zij in dienst treedt bij het payroll-bedrijf. Omdat zij geen VUT-uitkering krijgt in verband met het ontbreken van een ononderbroken dienstverband, proberen partijen een en ander terug te draaien. De werkneemster vernietigt de beëindiging van het dienstverband met de werkgever buitengerechtelijk. Volgens de kantonrechter komt daar terugwerkende kracht aan toe, zodat zij altijd in dienst is gebleven. Partijen hadden inmiddels zelf al de feitelijke gevolgen teruggedraaid. Het verweer van het pensioenbedrijf dat te laat de vernietigbaarheid is ingeroepen (twee maanden onregelmatige opzegging en zes maanden voor ontbreken ontslagvergunning) faalt. Geen van de partijen heeft bezwaar gemaakt tegen de vernietiging, zodat het pensioenbedrijf dat niet alsnog kan doen. Bovendien is de vernietiging gebaseerd op art. 3:52 BW, alwaar een verjaringstermijn geldt van drie jaar. Dat heeft uiteindelijk tot gevolg dat wel aanspraak bestaat op een VUT-uitkering. (Ktr. Den Haag 12 november 2009, LJN BK73590)

Veldman en Bakker plaatsen vraagtekens bij de werkzaamheid en de toelaatbaarheid (WGBL) van een bepaling die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op zekere tijd van rechtswege laat eindigen (zie recent Ktr. Dordrecht 12 juni 2009, PJ 2009/161 en Ktr. Amsterdam 2 november 2009, «JAR» 2009/291). (TRA 2009/11, p. 11; V&O 2009, p. 234)

De werknemer is in dienst bij Alescon sinds 1992. Hij overlijdt op 27 juli 2008, waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op grond van art. 7:674 lid 1 BW. De erven van de werknemer vorderen uitbetaling van het bij het overlijden openstaande saldo aan niet uitbetaalde verlofuren. De kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van een recht op uitbetaling van de vakantiedagen, die is overgegaan op de erfgenamen. Een werknemer heeft een dergelijk recht namelijk pas op grond van art. 7:641 lid 1 BW vanaf het moment dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog recht op vakantie bestaat. Vóór het overlijden van de werknemer had hij bedoeld recht dus nog niet. Omdat de werknemer bedoeld recht nooit zelf heeft gehad, kan dat ook niet zijn overgegaan op zijn erfgenamen, zodat de vorderingen worden afgewezen. (Ktr. Assen 17 november 2009, LJN BK3558)

Door bedrijfseconomische omstandigheden heeft werkgever besloten haar vestiging in Maastricht te sluiten. Werknemer was vestigingsmanager van deze vestiging. Werkgever heeft werknemer de functie van vestigingsmanager in Arnhem aangeboden. Werkgever bood werknemer aan twee en een halve dag per week thuis te werken en twee dagen in Arnhem. Op kosten van werkgever mag werknemer eenmaal per week in een hotel in Arnhem overnachten. Werknemer hoeft de reisafstand dan maar eenmaal per week af te leggen. Overige arbeidsvoorwaarden blijven gelijk. Werknemer heeft het voorstel geweigerd. Kantonrechter stelt dat sluiting van de vestiging in de risicosfeer van werkgever ligt. Uitgangspunt is dan dat werknemer op redelijke voorstellen van werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden, dient in te gaan en een voorstel alleen mag afwijzen indien aanvaarding redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Daarbij ligt het accent niet eenzijdig op werknemer maar wordt ook bekeken of werkgever als goed werkgever ex art. 7:611 BW aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het voorstel redelijk is. Met de sluiting van de vestiging bestond er aanleiding tot het doen van het voorstel. Kantonrechter stelt dat vaststaat dat de aangeboden functie qua niveau en inhoud hetzelfde bleef en dat de salariëring en de overige arbeidsvoorwaarden niet zouden veranderen, de locatie uitgezonderd. Het voorstel acht de kantonrechter redelijk, ook met betrekking tot de reistijd. Werknemer stelt dat er geen plaats is voor thuis werken gezien de aard van de functie. De kantonrechter acht dit onvoldoende onderbouwd en acht het in het licht van het gegeven dat hij al vanaf 15 januari 2009 deels die functie uitoefende (waarbij hij slechts één dag fysiek aanwezig was), onbegrijpelijk. Bovendien geldt dat indien fysieke aanwezigheid van twee dagen onvoldoende blijkt, dit in de risicosfeer van werkgever ligt. Tot slot oordeelt de kantonrechter dat werknemer het voorstel niet redelijkerwijs had kunnen weigeren. Gezien de omstandigheden, waaronder de grote ervaring en kennis van zaken van werknemer en het grote belang van behoud van zijn baan, kan een reis naar Arnhem van eenmaal per week en vice versa met één overnachting, van een persoon die geen medische beperkingen heeft die hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden belemmeren, in redelijkheid gevergd worden. Werknemer ontvangt wel een vergoeding van € 110.000 gezien het uitzonderlijk lange dienstverband en zijn uitstekende staat van dienst. (Ktr. Maastricht 17 december 2009, LJN BK8689)

Ouderenregeling uit sociaal plan houdt in verplicht gebruik vroegpensioen, waarvan normaal op vrijwillige basis gebruikgemaakt kan worden, in combinatie met niet in aanmerking laten komen voor outplacement en scholingsfaciliteiten. De kantonrechter volgt het sociaal plan niet en wijst op het thans hier te lande gevoerde arbeidsmarktbeleid, dat juist gericht is op grotere participatie van oudere medewerkers, zelfs na hun 65ste verjaardag, waarmee de regeling in het sociaal plan op gespannen voet staat. Dit betekent dat ook daarin geen rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling gevonden kan worden (art. 7 lid 1 sub a WGBL). Werkgever doet met haar sociaal plan precies het tegenovergestelde – op grond van leeftijd wordt een bepaalde groep min of meer definitief afgeschreven voor de arbeidsmarkt. Omdat werkneemster op grond van art. 34 lid 1 sub b jo. art. 34 lid 8 WW en art. 1 van de Regeling Gelijkstelling waarschijnlijk geen recht heeft op WW na ontbinding, dient haar inkomensachteruitgang te worden aangevuld. Deze aanvulling wordt begroot ter hoogte van € 26.550. Hoge Raad vernietigt kennelijk onredelijk ontslagformule Hof ’s-Gravenhage (HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam)) De Hoge Raad stelt voorop dat pas dan van een vergoeding op grond van art. 7:681 BW sprake kan zijn als eerst – aan de hand van alle omstandigheden van het geval – is vastgesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Daaruit volgt dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, het ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt. Volgens de Hoge Raad kan bij vergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag de kantonrechtersformule niet worden toegepast. Een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag heeft een ander karakter dan een vergoeding die de kantonrechter kan toekennen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in omstandigheden. De vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst is een vergoeding naar billijkheid, maar de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag is een vergoeding wegens geleden schade. Die schade houdt verband met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever. Of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag moet door de rechter worden bepaald in een procedure waarin ook het bewijsrecht geldt, en de schade moet volgens de daarvoor geldende regels worden begroot. De rechter moet bij kennelijk onredelijk ontslag dus oordelen naar de omstandigheden van het geval en zijn beslissing naar behoren motiveren. Daarbij past een algemene kantonrechtersformule niet. Ook toepassing van een generieke korting verdraagt zich daarmee niet. De voorspelbaarheid van de rechterlijke beslissingen over de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag is vooral afhankelijk van de wijze waarop rechters inzicht geven in de factoren die daarbij een rol spelen. Het is denkbaar dat een zekere harmonisatie van deze rechterlijke beslissingen mogelijk is door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en inzichtelijk te maken welke financiële consequenties daaraan worden verbonden. De beslissing van het Hof ’s-Gravenhage wordt vernietigd en het Hof Amsterdam moet de zaak opnieuw behandelen. (Ktr. Breda 13 november 2009, LJN BK3108)

Met het oog op de voorgenomen privatisering van Connexxion heeft de Raad van Commissarissen van Connexxion een (retentie)regeling in het leven geroepen om te voorkomen dat een aantal sleutelfunctionarissen de onderneming verlaat, weggekocht wordt of zich tegen de nieuwe aandeelhouder verzet vanwege een persoonlijk conflicterend belang. De regeling geeft, onder bepaalde voorwaarden, een aanspraak op een aanvullende schadeloosstelling. De Centrale Ondernemingsraad (COR) van Connexxion verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat deze regeling voor sleutelfunctionarissen de instemming van de COR behoeft als bedoeld in art. 27 lid 1 sub c of e WOR. De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van een beloningsregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder c WOR. De wijze waarop de beloning van degenen aan wie de regeling is aangeboden wordt bepaald, verandert immers niet en de regeling impliceert ook geen vorm van arbeidstoeslag. Evenmin is de regeling een besluit betreffende ontslagbeleid als bedoeld in art. 27 lid 1 onder e WOR. Daarmee wordt immers gedoeld op een systeem dat bepaalt in welke gevallen welke (categorie van) personen (zal) zullen worden ontslagen. Voorts overweegt de kantonrechter dat de regeling niet valt onder de werking van art. 27 lid 1 WOR, nu de regeling betrekking heeft op een zeer beperkt aantal in de onderneming werkzame personen (achttien werknemers) en van homogeniteit binnen de geselecteerde groep sleutelfunctionarissen geen sprake is. De kantonrechter wijst het verzoek van de COR af. (Ktr. Haarlem 16 november 2009, «JAR» 2010/5, ‘COR Connexxion Holding’)

Op 3 september 2009 kondigde minister Donner – mogelijk leeftijdsdiscriminatoire – plannen aan om voor 65-plussers o.a. de keten- en Ragetlieregels en art. 629 aan te passen. De STAR laat echter weten de adviesaanvraag hierover nog niet (opnieuw) ter hand te hebben genomen. (TK 32 123 XV nr. 6, antwoord op vraag 21)

De regering wil het VN-Verdrag inzake handicap in de eerste helft van 2010 ratificeren (zie TK 29 355 nr. 43) en de reikwijdte van de WGB h/cz, die sinds 1 augustus 2009 ook voor het reguliere onderwijs geldt, in 2010 uitbreiden tot het openbaar vervoer. Verder maakte Nederland zijn standpunt met betrekking tot het richtlijnvoorstel gelijke behandeling buiten de arbeid bekend (zie TK 31 544 nr. 10) en kondigde de regering de oprichting aan van het Nederlands Instituut voor de Rechten van de Mens (zie TK 31 700 VII nr. 95). (o.a. TK 29 355 nr. 40)

Avabe verplichtte 62-plussers met prepensioen te gaan. Niet objectief gerechtvaardigd. Wedertewerkstelling bevolen, voorwaardelijke ontbinding afgewezen. Vgl. Ktr. Terneuzen 22 juli 2009, RAR 2009, 141 (feit dat 60-plusser duur is en dat zijn aanblijven de werkgelegenheid van ouderen bedreigt geen rechtvaardiging ontslagselectie). (Ktr. Winschoten 8 december 2009 (3x), LJN BK6007, 6017 en 6018)

Een onderneming (TanteLouise-Vivensis) heeft besloten haar activiteiten in de huishoudelijke verzorging over te dragen aan TSWB. Over deze transactie vraagt de ondernemer de OR eind februari 2009 om advies. De OR adviseert op 4 maart 2009 positief over de voorgenomen overdracht. Begin maart 2009 wordt ook het personeel tijdens personeelsbijeenkomsten geïnformeerd over het besluit. Van deze personeelsbijeenkomsten worden de vakbonden op de hoogte gesteld en hen wordt medegedeeld dat zij nog nader zullen worden geïnformeerd. Op 17 maart 2009 informeert de onderneming de vakbonden over de voorgenomen transactie. Op 20 maart 2009 informeert TSWB namens de fusiepartijen de vakbonden en het secretariaat van de SER. De vakbonden wenden zich hierop tot de Geschillencommissie Fusiegedragsregels (de commissie) omdat zij menen dat bij deze transactie de SER Fusiegedragsregels 2000 (SFG) niet zouden zijn nageleefd. De commissie oordeelt, onder meer, dat de onderneming art. 4 lid 7 SFG niet naar behoren heeft nageleefd door de OR niet in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van het oordeel van de vakbonden alvorens zijn advies uit te brengen. Tenzij de OR heeft aangegeven geen kennis te willen nemen van de standpunten van de betrokken vakbonden, geven de SFG een formele volgorde van consultatie: eerst dienen de betrokken vakbonden een oordeel te geven over de voorgenomen transactie, daarna dient de OR van dat oordeel op de hoogte te worden gebracht alvorens hij zijn advies uitbrengt. Mede op die wijze kan het oordeel van de vakbonden van wezenlijke invloed zijn op het fusiebesluit, aldus de commissie. Deze niet-naleving acht de commissie (echter) niet zodanig ernstig en is niet in zodanig ernstige mate verwijtbaar als bedoeld in art. 32 lid 3 SFG dat het bevorderen van actieve openbaarmaking door de commissie in de rede ligt. (Geschillencommissie Fusiegedragsregels SER 22 oktober 2009, «JAR» 2010/1, ‘TanteLouise-Vivensis’)

Een uitzendbureau heeft met X een uitzendovereenkomst gesloten. X is uitgeleend aan Y en moest schoonmaakwerkzaamheden verrichten. Tijdens deze werkzaamheden, op een zogenaamde still, is het been van X klem komen te zitten. Als gevolg hiervan heeft hij twee operaties aan zijn enkel moeten ondergaan. Zijn uitzendbureau en Y aansprakelijk ex art. 7:658 lid 4/lid 1 BW? Uitgangspunt is dat dit artikel geen absolute waarborg dient te scheppen voor bescherming tegen gevaar. Werkgever dient maatregelen te nemen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn ter voorkoming dat werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt van omstandigheden van het geval af. Uitzendbureau en Y hebben de toedracht van het ongeluk en dat het gebeurd is in de uitoefening van de werkzaamheden van X niet bestreden. Uitgangspunt is daarom dat Y aansprakelijk is ex art. 7:658 lid 4 BW en uitzendbureau ex art. 7:658 lid 1 BW, tenzij zij stellen en zo nodig bewijzen dat zij aan hun zorgverplichting hebben voldaan dan wel dat het ongeval is ontstaan door opzet/bewuste roekeloosheid. Onvoldoende aannemelijk is dat van dit laatste sprake is. Uitzendbureau heeft enkel van horen zeggen dat X het ongeval bewust zou hebben veroorzaakt. In het ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie zijn hiervoor evenmin aanknopingspunten te vinden. Doordat uit dit rapport volgt dat Y het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden, is op voorhand aannemelijk dat niet voldaan is aan de zorgplicht. Er is voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hier wel aan zou zijn voldaan. Een werknemer van Y heeft toegestaan dat X meereed op de still terwijl dit niet mocht. Leidinggevende van deze werknemer heeft X ook niet gewezen op de risico’s van het meerijden op de still. Dat veiligheidsinstructies in een map aan de still hingen, is niet toereikend om te concluderen dat voldaan is aan de zorgplicht. Voorts is niet gebleken dat veiligheidsmaatregelen die konden worden gevergd het ongeval zouden hebben voorkomen. Uitzendbureau en Y zijn dus aansprakelijk ex art. 7:658 lid 4 respectievelijk lid 1. (Gerechtshof Arnhem 30 juni 2009, LJN BK4384)

Werkneemster is van april 2005 tot februari 2009 als verkoopster bij werkgever in dienst geweest. Sinds mei 2006 is werkneemster ziek. Werkneemster vordert (naast loon, vakantiebijslag en incassokosten, wettelijke verhoging en wettelijke rente) een vergoeding van 58 niet genoten vakantiedagen, waarvan 14 nog openstaande dagen over de periode tot aan haar arbeidsongeschiktheid en 44 dagen over haar ziekteperiode. Werkgever erkent de vorderingen ten aanzien van het loon en de vakantiebijslag en stelt dat werkneemster over de periode van arbeidsongeschiktheid alleen recht heeft op vergoeding van vakantiedagen over de laatste zes maanden ziekte (14 vakantie dagen). Dit standpunt wordt onderschreven door artikel 7:635 lid 4 BW waarin wordt bepaald dat een werknemer vakantiedagen opbouwt over de laatste zes maanden van zijn ziekte. De kantonrechter stelt vast dat het Hof van Justitie EG (HvJ) in het ‘Schultz’ arrest van 20 januari 2009 heeft geoordeeld dat het recht op het minimum aan jaarlijkse vakantie (20 dagen bij een fulltime dienstverband) met behoud van loon ook toekomt aan zieke werknemers. Dit vloeit voort uit Richtlijn 2003/88/EG betreffende de organisatie van de arbeidstijd. De kantonrechter is van mening dat artikel 7:635 lid 4 BW richtlijnconform uitgelegd dient te worden. Artikel 7:635 lid 4 BW moet volgens de kantonrechter worden bezien in het licht van artikel 7:638 BW waarin is bepaald dat de werkgever verplicht is om de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer tenminste aanspraak heeft. De kantonrechter overweegt vervolgens dat nu de richtlijn er niet aan in de weg staat dat in een periode van ziekteverlof vakantie wordt opgenomen, en werkgever zich op het standpunt heeft gesteld dat werkneemster in de periode vanaf 1 mei 2006 ondanks haar ziekte vakantie heeft kunnen genieten, het op de weg van werkgever had gelegen om voor werkneemster de minimum jaarlijkse vakantie vast te stellen en toe te kennen. Dit heeft werkgever niet gedaan. Werkneemster heeft tijdens ziekte ook daadwerkelijk geen vakantie kunnen genieten, omdat werkgever haar verzoek daartoe heeft afgewezen. Het beroep van werkgever op art. 7:635 lid 4 BW is daarom in strijd met de eisen die het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW stelt. Werkneemster heeft daarom nog recht op vergoeding van 58 vakantiedagen. Uit het Schultz arrest volgt voorts volgens de kantonrechter dat de waarde van de vakantiedagen moet worden berekend op basis van het loon waarop recht bestond in de periode waarin de vakantie is opgebouwd, en waarin deze gebruikelijk ook zou zijn genoten. Het in die periode geldende basisloon dient volgens de kantonrechter als uitgangspunt te worden genomen en niet het lagere loon tijdens ziekte. Zie ook de uitspraak hierna van het Hof Amsterdam van 10 november 2009. (Kantonrechter Utrecht, 14 oktober 2009, LJN BK0017, «JAR» 2009/280)

Vordering oorspronkelijk gebaseerd op zowel arbeidsongeval (beroepsziekte) als kennelijk onredelijk ontslag. Schikkingsonderhandelingen met verzekeraar hebben geleid tot regeling over (uitsluitend de) beroepsziekte, met uitdrukkelijk voorbehoud dat in deze schikking niet de vordering op basis van art. 7:681 BW was begrepen. Thans vordert werknemer schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW waarbij hij aansluiting zoekt bij de kantonrechtersformule met C=1,5. Daartoe voert werknemer aan dat de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door (werken bij) werkgever en dat werkgever haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. De kantonrechter oordeelt als volgt. De arbeidsongeschiktheid die ook ten grondslag lag aan de 658-vordering, dient thans buiten beschouwing te blijven omdat hieromtrent reeds een schikking is bereikt en schadevergoeding is betaald. Zodoende dient de eerste grondslag van de vordering (causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid) buiten beschouwing te blijven. Toetsing aan de overige omstandigheden van het geval brengt de kantonrechter tot het oordeel dat sprake is van kennelijke onredelijkheid van het ontslag, gelegen in schending van de re-integratieverplichtingen van werkgever. Gelet op voornoemd oordeel komt de schadevergoeding aan de orde. Daarbij wordt – mede uit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid – aansluiting gezocht bij de vergoeding zoals die wordt toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst. In de kantonrechtersformule wordt rekening gehouden met elementen die ook voor toekenning van de onderhavige vergoeding van belang zijn (leeftijd en diensttijd, die mede de gevolgen voor de werknemer bepalen en die van invloed zijn op de kansen op de arbeidsmarkt, en genoten inkomen), terwijl in de zogenoemde C-factor de overige omstandigheden van het geval ten volle kunnen meewegen. Deze weging komt ook tot uiting in de X-, Y- en Z-factoren zoals deze worden gehanteerd in het arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 7 juli 2009 (LJN BJ1688). De beschreven omstandigheden, in het bijzonder de verwijtbaarheid ter zake de re-integratie aan de zijde van werkgever, moeten enerzijds leiden tot een verhoging van de C-factor, terwijl er anderzijds redenen zijn deze naar beneden bij te stellen, in het bijzonder gelet op hetgeen werkgever reeds in financieel opzicht voor werknemer heeft gedaan en doet (loondoorbetaling tijdens ziekte tot 100% en aanvulling pensioen tot 65-jarige leeftijd). Alle omstandigheden afwegende acht de kantonrechter het juist de C-factor te stellen op 0,7. (Ktr. Utrecht 11 november 2009, LJN BK4396)

De werknemer heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 24 december 2008. Vanaf 27 september 2008 is de werknemer niet meer op het werk verschenen. De werkgever beëindigt daarom de arbeidsovereenkomst per 24 december 2008. In oktober 2008 roept de werknemer de nietigheid van het ontslag in. De werknemer stelt dat hij zich ziek heeft gemeld wegens psychische klachten en vordert doorbetaling van zijn salaris. De werknemer stelt ge-sms’t te hebben en een brief te hebben geschreven. De werkgever betwist echter de ziekmelding. Daarom dagvaardt de werknemer zijn werkgever. De kantonrechter wijst de vordering af, onder andere vanwege het ontbreken van een verklaring ex art. 7:629a BW. In hoger beroep oordeelt het hof dat zij er niet van overtuigd is dat de werknemer zich niet ziek heeft gemeld. Nu het de bedoeling van art. 7:629a BW is de rechtspositie van de werknemer te verbeteren, acht het hof het onjuist om de bewijslast bij de werknemer te leggen. Het is dan ook aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer niet ziek was. (Gerechtshof Leeuwarden 1 december 2009, LJN BK5337)

Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden, ‘onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst met de heer X niet wordt ontbonden’. Werkgever heeft namelijk verzocht de arbeidsovereenkomst met de heer X te ontbinden, omdat hij lid was van een OR. Dat verzoek is afgewezen, maar inmiddels loopt daartegen een herroepingsprocedure. Mocht de uitkomst negatief zijn voor werkgever, dan dient werknemer af te vloeien. De kantonrechter oordeelt als volgt. Naar oordeel van de kantonrechter is het uitspreken van de ontbinding onder een dergelijke opschortende voorwaarde niet mogelijk, omdat een dergelijke voorwaarde in strijd komt met het stelsel van het ontslagrecht en van de ontbindingsprocedure in het bijzonder. De ontbindingsprocedure is een procedure gericht op het verkrijgen van een spoedige beslissing omtrent het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst (zie onder meer HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296). Door ontbinding uit te spreken onder de gevraagde voorwaarde wordt een periode gecreëerd waarbij een bestaande zekerheid, namelijk het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, wordt omgezet in onzekerheid. Immers, het zal gedurende enige tijd niet duidelijk zijn of de arbeidsovereenkomst al dan niet zal eindigen, nu tegen de beslissing in de herroepingsprocedure nog cassatie openstaat. Een dergelijke situatie is niet verenigbaar met het wezen van de ontbindingsprocedure. De vergelijking met de voorwaardelijke ontbinding die veelal na een gegeven ontslag op staande voet wordt uitgesproken, gaat niet op. In een dergelijk geval wordt door de voorwaardelijke ontbinding juist een einde aan de onzekerheid gemaakt door in ieder geval een datum vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst in ieder geval zal eindigen. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. (Ktr. Enschede 30 oktober 2009, LJN BK2779)

Een ontslag dat plaatsvindt zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn leidt niet tot nietigheid van dat ontslag of onrechtmatig handelen jegens één van de betrokken partijen. Door het bepaalde in art. 7:677 lid 2 en lid 4 BW voorziet de wet in de gevolgen van het ontslag dat plaatsvindt zonder inachtneming van de opzegtermijn. In het geval van ontslag van de statutair directeur door aandeelhouders is dat niet anders. Desalniettemin kan er sprake zijn van schending van het goed werkgeverschap, door een werknemer onregelmatig op te zeggen omdat werknemer daardoor niet zelf tijdens opzegtermijn ontbinding kan vorderen met ABC-formule maar is aangewezen op de procedure ex art. 7.681 BW met XYZ-formule. In casu draait het om het belang van de ontslagvergoeding. Wordt de ABC-formule toegepast met een C=1 of wordt de XYZ-formule toegepast met Z=0,5? Naar de voorzieningenrechter oordeelt zijn de formules echter niet bepalend voor het antwoord op de vraag of een door de werkgever, binnen de grenzen en mogelijkheden van de wet, gekozen ontslagroute al dan niet zou leiden tot schending van de eisen van goed werkgeverschap indien en voor zover de werknemer door die gekozen route zal worden verwezen naar een mogelijke gerechtelijke procedure die naar zijn oordeel een minder aantrekkelijke formule kent, waarbij in het midden kan blijven of de XYZ-formule in casu voor werknemer nadeliger zou zijn, nu die formule immers naast de ruimte die in de Z-factor is ingebouwd, niet is ontwikkeld in gevallen waarin het ontslag van een statutair directeur aan de orde was. (Rb. Almelo 10 november 2009, LJN BK3552)

De heer Pesla heeft de Poolse nationaliteit en is afgestudeerd aan de juridische faculteit van de Universiteit van Poznan in Polen. Pesla studeert daarna in Duitsland waar hij een Bachelor en Master Pools en Duits recht behaalt. Pesla zou graag een juridisch beroep uitoefenen in Duitsland. In Duitsland geldt de regel dat voor toelating tot een juridisch beroep een juridische stage (van twee jaar) moet worden gevolgd. Toelating tot deze juridische stage wordt verleend als de Duitse rechtenstudie is voltooid. Er bestaat een speciale regeling voor kandidaten uit andere lidstaten, zoals Polen. Als Pesla de kennis bezit die nodig is om het Duitse staatsexamen te behalen (in Duitsland leggen studenten aan de juridische faculteit aan het eind van de studie een staatsexamen af), dan wordt deze kennis gelijkwaardig geacht aan het behalen van de rechtenstudie in Duitsland. In dat geval mag hij deelnemen aan de juridische stage. Pesla solliciteert op een dergelijke stageplaats in Duitsland en legt stukken over waaruit volgens hem blijkt dat hij kennis heeft van het Duitse recht welke gelijkwaardig is aan het behalen van de Duitse rechtenstudie. Het verzoek van Pesla tot deelname aan de juridische stage wordt afgewezen omdat het bevoegde orgaan (het Justizministerum) van mening is dat Pesla tijdens zijn studie van het Poolse en Duitse recht niet het vereiste niveau van kennis van het Duitse recht had behaald. Pesla mocht van het Justizministerum wel een bekwaamheidsproef afleggen om aan te tonen dat hij de vereiste kennis wel had. Niet duidelijk wordt uit de uitspraak of Pesla deze proef aflegt. Pesla stelt beroep in tegen deze beslissing bij de Duitse rechter. Hij is namelijk van mening dat de beslissing op zijn verzoek tot deelname aan de juridische stage in strijd is met het Europese recht op vrij verkeer van werknemers zoals opgenomen in artikel 39 EG Verdrag (EG). Pesla is van mening dat een buitenlands rechtendiploma nooit kan voldoen aan de Duitse eisen aangezien in andere lidstaten geen Duits recht wordt onderwezen. De Duitse rechter is van oordeel dat de uitkomst van deze zaak afhangt van de interpretatie van gemeenschapsrecht. De rechter stelt daarom prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG (HvJ). Het HvJ wijst erop dat wanneer juridische stagiairs reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst verrichten, zij als werknemers in de zin van artikel 39 EG (aangaande het vrij verkeer van werknemers) moeten worden aangemerkt. De lidstaten mogen bij gebrek aan harmonisatie vaststellen welke kennis en bekwaamheden voor de uitoefening van gereglementeerde beroepen (zoals in het onderhavige geval) vereist zijn en de overlegging verlangen van een diploma waaruit het bezit van deze kennis blijkt. Deze nationale eisen mogen volgens het HvJ echter geen belemmering vormen voor de feitelijke uitoefening van de in artikel 39 EG genoemde vrijheid van werknemers. Dit betekent dat lidstaten verplicht zijn om bij een onderzoek naar de toelating tot een opleiding voor een gereglementeerd beroep rekening te houden met beroepskwalificaties die blijken uit diploma’s, certificaten en andere titels. Het is aan de lidstaten zelf om te beoordelen of een betrokkene de vereiste kennis en bekwaamheden heeft. Als een lidstaat van oordeel is dat een betrokkene de vereiste kennis niet heeft, dan mag deze lidstaat eisen dat de betrokkene alsnog aantoont dat hij deze kennis wel heeft. Het Justizministerum mocht daarom van het HvJ oordelen op grond van de door Pesla overgelegde stukken dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om te worden toegelaten tot de juridische stage. Artikel 39 EG vereist niet dat het niveau van de vereiste kennis voor EU burgers wordt verlaagd, terwijl de vereiste kennis voor inlanders op een hoger niveau ligt. Het HvJ merkt nog op dat het de lidstaten wel vrijstaat om de vereisten voor EU burgers te versoepelen ten opzichte van inlanders. Het HvJ verwijst de zaak terug naar de Duitse rechter. (Hof van Justitie EG, 10 december 2009, C-345/08, «JAR» 2010/21)

In deze bijdrage bespreekt de auteur het arrest van het Hof Leeuwarden van 25 augustus 2009 (LJN BJ6301 (‘Arriva’)). In dit arrest oordeelde het hof, kort gezegd, dat Arriva voor de OR van BBA niet geldt als ondernemer in de zin van de WOR. Omdat de OR is opgehouden te bestaan en bij de concessieovergang niet mee over is gegaan naar Arriva, kunnen de door deze OR gemaakte rechtsbijstandskosten op grond van art. 22 WOR niet ten laste van Arriva komen (zie voor de inhoud en de uitkomst van de zaak TAP Signaleringen Medezeggenschap, TAP 2009, 7). In zijn commentaar bespreekt Van het Kaar de strekking van art. 22 WOR (alle kosten die de OR en zijn commissies maken om hun taken te kunnen vervullen, komen in beginsel voor rekening van de ondernemer). Deze kosten komen echter alleen voor rekening van de ondernemer wanneer de ondernemer hiervan vooraf op de hoogte is gesteld (tenzij de OR een budget heeft als bedoeld in art. 22 lid 3 WOR). In de praktijk heeft de ondernemer echter weinig ruimte om te weigeren de kosten van een gerechtelijke procedure voor zijn rekening te nemen, tenzij het buitensporig hoge kosten betreft en er een redelijk alternatief aanwezig is. Van het Kaar wijst tot slot op de uitspraak van de Kantonrechter Delft van 23 april 2009 («JAR» 2009/171), waarin werd geoordeeld dat de ondernemer onder de gegeven omstandigheden niet met succes aan het accountantskantoor kon tegenwerpen dat de OR hem niet tijdig op de hoogte had gesteld van de te verwachte kosten. De ondernemer moest de door de OR gemaakte advieskosten betalen. Uit deze beslissing kan – met een slag om de arm – worden afgeleid dat de ondernemer die bezwaren heeft tegen de inschakeling van een deskundige en/of de te maken kosten, geacht wordt ook zelf stappen te zetten. Doet hij dat niet, dan is al snel de indruk gewekt dat hij geen bezwaar heeft, aldus Van het Kaar. (TRA 2009, 101, R.H. van het Kaar)

Werknemer is in 2007 om het leven gekomen tijdens zijn werk bij werkzaamheden aan een aardappelpootmachine. De kantonrechter overweegt dat vaststaat dat werknemer is omgekomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Werkgever is aansprakelijk en ex art. 7:658 lid 1 BW verplicht tot schadevergoeding aan erfgenamen, tenzij zij aantoont de zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW te zijn nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van werknemer. Bepalingen bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet zijn mede van belang voor de omlijning van de zorgplicht (vgl. HR 27 april 2007, NJ 2008, 462). Echter met het enkele oordeel van de Arbeidsinspectie dat dergelijke bepalingen niet in acht zijn genomen, staat niet vast dat werkgever tekortgeschoten is in de zorgplicht. De aardappelpootmachine was voorzien van veiligheidsstangen. Als deze waren geplaatst voor uitvoering van de reparatie aan de machine, had het ongeval niet kunnen gebeuren. Bij werkgever werden regelmatig toolboxmeetings gehouden. Drie maanden voor het ongeval had bij werkgever een toolboxmeeting plaatsgevonden die werd geleid door werknemer. Volgens het verslag daarvan wees hij op het belang van het veiligstellen van cilinders van o.a. dumpers en andere kipbakken eventueel met steunen welke in de werkplaats voorradig zijn. Werknemer was voorts een ervaren werknemer in het bezit van een veiligheidscertificaat. De kantonrechter oordeelt dat werkgever onder deze omstandigheden niet tekortgeschoten is in de op haar rustende zorgplicht. Zij mocht ervan uitgaan dat werknemer voor de uitvoering van zijn werkzaamheden de veiligheidsstangen zou plaatsen, zeker gezien het feit dat hij anderen op het belang had gewezen. Verdere of andere maatregelen konden niet worden verwacht van werkgever. Het algemene ervaringsfeit dat ook ervaren werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten, maakt dit niet anders.

Werkgever mag voor een tweede maal tijdens de opzegtermijn opzeggen tegen een eerdere datum. Onder omstandigheden kan een bewust onregelmatige opzegging misbruik van bevoegdheid opleveren Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst op 30 september 2008 met toestemming van het CWI opgezegd tegen 1 januari 2009. Werknemer heeft vervolgens op 10 november 2008 een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter. In reactie hierop heeft de werkgever voor een tweede maal de arbeidsovereenkomst opgezegd. Ditmaal tegen 1 december 2008. De kantonrechter heeft bij beschikking van 22 december 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van art. 7:685 BW, indien daartoe grond bestaat. Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect (kunnen) hebben. Dit brengt mee dat voor de toewijsbaarheid van een desbetreffend, op verandering in de omstandigheden gegrond verzoek van de werknemer bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. Ook moet de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 BW bepaald worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW. De in art. 7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een afstand doen van deze mogelijkheid impliceert. De tweede opzegging tegen een eerdere datum kan niet worden aangemerkt als een intrekking van de eerste eenzijdige rechtshandeling. Het oordeel van het hof dat de tweede opzegging uitsluitend ten doel had om de door werknemer aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren en daarom misbruik van bevoegdheid opleverde, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. (HR 11 december 2009, LJN BJ9069)

Werkneemster was bij Connexxion op 21 augustus 2008 werkzaam als buschauffeur in Zoetermeer. Omstreeks 15.15 uur heeft zij een (geplande) pauze van 20 minuten genomen, waarbij de bus is geparkeerd op de ‘buffer’ van het station Centrum West te Zoetermeer. Op dit station zijn voor het personeel geen kluizen beschikbaar. Ook de bus bevatte geen opbergkluis of afsluitbare kast. Bij het verlaten van de bus heeft werkneemster de stempel uit de bus meegenomen. Een portefeuille met geld en strippenkaarten is in de bus achtergebleven (totaal € 923,31). Werkneemster heeft de bus onder luchtdruk afgesloten. Een onder luchtdruk afgesloten bus kan zonder sleutel geopend worden. Tijdens de pauze is de portefeuille met geld en strippenkaarten gestolen. Connexxion heeft werkneemster hiervoor aansprakelijk gesteld op grond van de bedrijfsregeling. Deze regeling gaat uit van hetzelfde criterium als art. 7:661 BW. Werkneemster heeft de € 923,31 aan Connexxion betaald. De kantonrechter oordeelt dat werkneemster geen verstandige keuze heeft gemaakt door de portefeuille in de bus achter te laten, ook al was die onder luchtdruk gesloten. Daarmee is echter de schade nog niet het gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid. Gezien de omstandigheden had werkneemster de keuze de portefeuille mee te nemen of in de bus achter te laten. De kantonrechter oordeelt dat van beide keuzes gezegd kan worden dat zij een kans dragen dat de portefeuille gestolen wordt. Bovendien bestaat er kans op verlies en naar Connexxion zelf zegt wordt er ook tussen collega’s onderling gestolen. De portefeuille was dus ook niet veilig in de tas van werkneemster tijdens de pauze. Er staat niet voldoende vast in welk geval de kans op diefstal groter zou zijn. Bovendien was de portefeuille uit het zicht opgeborgen en was de bus – onder luchtdruk – afgesloten. Die handelingen wijzen er niet op dat zij bewust de kans aanvaardde dat de portefeuille gestolen zou worden en haar werkgever schade zou lijden. Het oordeel is daarom dat werkneemster het bedrag onverschuldigd aan Connexxion heeft vergoed. (Ktr. Delft 1 oktober 2009, LJN BK7582)

Werknemer treedt in dienst bij doorstartende vennootschap na faillissement werkgever. Werknemer en doorstartende werkgever komen in vaststellingsovereenkomst overeen dat geen sprake is van voortgezet dienstverband ex art. 7:667 lid 5 en/of 7:668a lid 2 BW. Kantonrechter sanctioneert afspraak tussen werkgever en werknemer onder verwijzing naar art. 7:902 BW In deze zaak trad de werknemer in 2002 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst bij CPD B.V. (CPD) als accountmanager. In 2003 werd deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet. Op 26 mei 2009 werd CPD in staat van faillissement verklaard en eindigde de arbeidsovereenkomst van de werknemer na opzegging door de curator op 7 juli 2009. Medio juli 2009 heeft de doorstartende werkgever bepaalde tot de faillissementsboedel van CPD behorende activiteiten en daarmee verband houdende activa van de curator overgenomen en gekocht. Met ingang van 20 juli 2009 trad de werknemer voor de bepaalde tijd van zes maanden in dienst bij de doorstartende werkgever in de functie van verkoopleider. Partijen kwamen een proeftijd van een maand overeen. Voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst kwamen partijen in een vaststellingsovereenkomst overeen dat de doorstartende werkgever nimmer zou kunnen worden aangemerkt als opvolgend werkgever ten opzichte van CPD als bedoeld in art. 7:667 lid 5 en/of art. 7:668a lid 2 BW en de arbeidsovereenkomst na een halfjaar van rechtswege zou eindigen. Op 18 augustus 2009 zegde de doorstartende werkgever de arbeidsovereenkomst op. De werknemer roept vervolgens de nietigheid van het ontslag in. In rechte stelt de werknemer zich op het standpunt dat een ontslagvergunning van het UWV ontbreekt en de opzegging derhalve nietig is. Ook het beroep van de doorstartende werkgever op het proeftijdbeding gaat volgens de werknemer niet op. Hij stelt dat zijn werkzaamheden bij CPD en bij de doorstartende werkgever hetzelfde zijn gebleven en dientengevolge op grond van art. 7:668a lid 2 BW de tussen hem en de doorstartende werkgever gesloten arbeidsovereenkomst heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Om die reden geldt volgens de werknemer tevens het proeftijdbeding niet. Op grond van art. 7:668a lid 5 BW is sprake is van driekwart dwingend recht waarvan slechts bij cao dan wel bij regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. De kantonrechter oordeelt in kort geding dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen op grond van art. 7:668a lid 2 BW. Hij overweegt daartoe dat partijen in een vaststellingsovereenkomst overeenkwamen dat de doorstartende werkgever nimmer als opvolgend werkgever ten opzichte van CPD, als bedoeld in art. 7:667 lid 5 BW en/of art. 7:668a lid 2 BW kan worden aangemerkt. Dat op grond van art. 7:668a lid 5 BW sprake is van driekwart dwingend recht kan de werknemer volgens de kantonrechter niet baten. Art. 7:902 BW bepaalt immers dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Nu de kantonrechter van dit laatste voorshands niet is gebleken, kan werkgever zich naar zijn voorlopig oordeel beroepen op de vaststellingsovereenkomst. Van een nietige proeftijd is ten slotte volgens de kantonrechter geen sprake omdat in casu onvoldoende is gebleken dat tussen de doorstartende werkgever en CPD zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegekend aan de doorstartende werkgever. Het voorlopig oordeel van de kantonrechter te Lelystad impliceert dat de werkgever en de werknemer op grond van het bepaalde in art. 7:902 BW bij vaststellingsovereenkomst onder (driekwart) dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen uit zouden kunnen komen. Dit is uiteraard niet het geval. Hoewel de redactie van art. 7:902 BW anders kan doen vermoeden, blijkt uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie dat de bewoordingen uit deze bepaling beperkt dienen te worden uitgelegd. De partijen bij de vaststellingsovereenkomst zijn in beginsel gebonden aan dwingend recht en het al dan niet bewust buiten toepassing laten of onjuist toepassen van dwingend recht brengt de vaststelling steeds in strijd met de openbare orde. Toegestaan is slechts een afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing waarvan, na het ontstaan van onzekerheid of geschil, in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. Deze uitleg of toepassing kan dan pas achteraf onjuist blijken te zijn. Nu de Hoge Raad in zijn bekende arrest van 14 juli 2006, «JAR» 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik) oordeelde dat de doorstartende werkgever eveneens opvolgend werkgever ex art. 7:668a lid 2 BW kan zijn, is van een onzekerheid over de toepassing van (in ieder geval art. 7:668 lid 2 BW) geen sprake en zou de vaststelling door partijen in deze zaak derhalve in strijd met de openbare orde en dus nietig zijn. (Ktr. Lelystad 25 november 2009, LJN BK6649)

Het Antilliaanse hof toetst in dit tussenvonnis een salariële bevoordeling van vakbondsleden niet aan Parallel Entry maar rechtstreeks aan art. 26 IVBPR. Het doel van de bevoordeling – erkenning van het werkgeversbelang bij georganiseerd overleg en bestrijding van het ‘free rider’-verschijnsel – is legitiem. Er moet nog worden onderzocht of het middel proportioneel is. Zie voor andere recente uitspraken over de ‘Parallel Entry’-problematiek: Hof Amsterdam 16 juni 2009, «JAR» 2009/299 (ongelijke behandeling, ontslag k.o.); Ktr. Delft 9 juli 2009, LJN BK5880 (afwijzing); Hof Arnhem 11 augustus 2009, LJN BJ5374 (verboden onderscheid, toewijzing); Ktr. Amsterdam 12 augustus 2009, LJN BJ5239 (werk niet exact hetzelfde, afwijzing); CRvB 4 september 2009, «USZ» 2009/296 (onderscheid in Schattingsbesluit tussen ingang uitkering voor/na 1 oktober 2004 niet in strijd met art. 26 IVBPR). (GHvJNAA 27 oktober 2009, LJN BK3885)

Werknemer is in januari 1998 bij werkgever in dienst getreden. Sinds april 2004 is werknemer ziek. Werknemer is in het tweede spoor (bij een derde partij) gereïntegreerd. De arbeidsovereenkomst is op 1 januari 2007 door de kantonrechter ontbonden onder toekenning van een vergoeding. Werknemer vordert loon, vergoeding over opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, een variabel en een vast tantième, wettelijke rente en wettelijke verhoging. Ook deze uitspraak is interessant op het punt van de vorderingen ten aanzien van vakantiedagen. Werkgever heeft werknemer slechts vakantiedagen betaald in overeenstemming met artikel 7:635 lid 4 BW. Hierin is bepaald dat een werknemer tijdens ziekte alleen over de laatste zes maanden recht heeft op opbouw van vakantiedagen. Werknemer vordert betaling van vakantiedagen over de periode van twee jaar ziekte, ofwel uitbetaling van 40 vakantiedagen. Werknemer baseert zich met deze vordering op het op 20 januari 2009 gewezen ‘Schultz’ arrest van het Hof van Justitie EG (HvJ). Hierin heeft het HvJ bepaald dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk communautair recht is dat is toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Voorts heeft het HvJ bepaald dat de jaarlijkse vakantie moet worden doorbetaald en dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Het Hof concludeert dat op basis van het Schultz arrest correcte implementatie van de richtlijn 2003/88/EG aangaande de organisatie van de arbeidst?d meebrengt dat de werknemer recht heeft op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 dagen vakantie. Het bepaalde van artikel 7:635 lid 4 BW is volgens het Hof in strijd met de richtlijn. Het Hof vervolgt dat werknemer zich op grond van Europees recht niet rechtstreeks op de richtlijn kan beroepen omdat de richtlijn niet gericht is tot particulieren, maar tot de overheid. Een richtlijn dient dan eerst omgezet te zijn in nationaal recht voordat deze kan worden ingeroepen ten opzichte van particulieren (zoals werkgever). Een richtlijn kan onder omstandigheden geacht worden ‘directe werking’ te hebben. In dat geval kan een (niet of niet tijdig omgezette) richtlijn toch ingeroepen worden ten opzichte van de overheid. Het HvJ heeft (nog) geen directe werking tussen particulieren aanvaard. Het Hof komt vervolgens tot de conclusie dat artikel 7:635 lid 4 BW niet richtlijnconform kan worden uitgelegd omdat dat zou leiden tot een contra legem uitleg. De Nederlandse wetgever dient artikel 7:635 lid 4 BW op dit punt aan te passen aan het Schultz arrest. Nu dat nog niet is gebeurd, kan werknemer zich niet beroepen op het Schultz arrest. Het Hof wijst de vordering van werknemer op dit punt dan ook af. (Hof Amsterdam, 10 november 2009, LJN BK 4648, «JAR» 2010/13)

Advocaat loopt bonus mis omdat omzet in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof achterbleef bij target. Bonusregeling betreft inactiviteit zonder onderscheid te maken tussen zwangerschaps-/bevallingsverlof en andere vormen van inactiviteit. Ktr. deelt mening eiseres dat target had moeten worden verlaagd zonder verlaging van het bonusbedrag. Vgl. CGB-oordeel 2009-71 (universiteit moet in afwijking van het examenreglement zwangere student derde kans geven om voor tentamen op te gaan. Felle kritiek op dit oordeel in NJB 2009 p. 2351). (Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, «JAR» 2009/296)