Aflevering 5

De arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed hebben veel stof doen opwaaien. De arresten – vooral in onderling verband – roepen tal van vragen op. Wat is nu precies het karakter van de schadevergoeding? Is de Hoge Raad met Rutten/Breed teruggekomen op zijn uitgangspunten in Van de Grijp/Stam? Hoe moet thans de vergoeding ex artikel 7:681 BW worden vastgesteld? In deze bijdrage geven De Laat en Buijs hun verschillende visies op de onderhavige materie.

Op 1 april 2009 is de nieuwe Postwet in werking getreden. Hiermee is de Nederlandse postmarkt geliberaliseerd. Tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe Postwet vormt de sociale bescherming van de postbezorgers een heikel punt. Bij de nieuwe postbedrijven werkt namelijk het merendeel van de postbezorgers niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een overeenkomst van opdracht, waarbij de beloning plaatsvindt op basis van stukloon. Dit leidt er in sommige gevallen toe dat de postbezorgers een inkomen verdienen dat lager of gelijk is aan het wettelijk minimumloon. Dat er voor een belangrijk deel van de postbezorgers een risico bestaat van beloning onder het minimumniveau achtte de Nederlandse regering sociaal onaanvaardbaar. Dit heeft geresulteerd in een AMvB waarmee de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 e.v. BW dwingendrechtelijk wordt voorgeschreven voor de situatie van de postbezorgers. Het is de vraag of deze voor de liberalisering van de markt paradoxale maatregel wel noodzakelijk en passend is om het doel – de bescherming van de belangen van de werknemers ten aanzien van het minimumloon – te bereiken.

De Hoge Raad heeft in het arrest Vixia/Gerrits uit 2004 geoordeeld dat de schending van controlevoorschriften door een zieke werknemer geen rechtsgeldige grond voor ontslag op staande voet oplevert, tenzij sprake is van andere bijkomende feiten en omstandigheden.1 De wet geeft met art. 7:629 lid 6 BW immers al een sanctie op het schenden van controlevoorschriften, namelijk opschorting van de loonbetaling, waardoor het de werkgever in beginsel niet vrij staat een andere sanctie aan deze gedraging van de werknemer te verbinden. In deze bijdrage wordt onderzocht wanneer sprake is van zodanige ‘bijkomende andere feiten en omstandigheden’ dat ontslag op staande voet bij schending van de controlevoorschriften door een zieke werknemer wel is geoorloofd. Daarnaast wordt de vraag beantwoord of de Vixia/Gerrits-regel ook geldt bij schending van de in lid 3 van art. 7:629 BW genoemde verplichtingen van een zieke werknemer en de vraag of cumulatie van schending van de verplichtingen ex lid 3 en lid 6 als bijkomende omstandigheid kan worden aangemerkt.

Werknemer, werkzaam als docent bij een basisschool, heeft op 23 januari 2007 toen zij tijdens de pauze op het schoolplein surveilleerde een voetbal hard tegen haar hoofd gekregen. Op dat moment was zij belast met het toezicht op ongeveer honderd kinderen. Werknemer is geraakt door een voetbal afkomstig van een voetbalspel dat niet toegestaan was op dat gedeelte van het schoolplein. Welke leerling de bal geschopt heeft, is niet vast komen te staan. Werknemer heeft zich wegens lichamelijke klachten ziek gemeld op 24/29 januari 2007 en is langere tijd arbeidsongeschikt geweest. Op 12 december 2008 was werknemer op arbeidstherapeutische basis aan het werk en in de kerstvakantie van 2008 is ze volledig hersteld gemeld. Vanaf januari 2009 is ze vier dagen per week gaan werken en heeft wat betreft de vijfde werkdag gebruikgemaakt van de BAPO-regeling, die al afgesproken was voor het ongeval. Vanaf 23 november 2009 was werknemer echter weer één dag per week ziek conform het advies van de bedrijfsarts. Ook op de zes vrijdagen die werknemer per jaar werkt is zij uitgevallen. Werknemer stelt werkgever aansprakelijk voor de door het ongeval ontstane schade. De kantonrechter gaat er in deze zaak van uit dat werknemer in elk geval enige schade heeft ondervonden. Ex art. 7:658 BW ligt dan op de weg van werkgever om aan te tonen dat zij als werkgever de maatregelen heeft getroffen en de aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat een werknemer bij de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. De kantonrechter oordeelt dat werkgever haar zorgplicht heeft geschonden, nu werkgever niet de maatregelen heeft getroffen en de aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat een werknemer bij de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. Werknemer was belast met het toezicht op honderd kinderen. De norm bij de tussenschoolse en buitenschoolse opvang zit in de richting van één toezicht(h)ouder op de vijftien à twintig kinderen. In dit verband is naar oordeel van de kantonrechter het causaal verband tussen het voorval en het verwijt dat de werkgever treft in voldoende mate gegeven.

De werkgever heeft de loonbetaling eerst opgeschort en later gestopt omdat de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie. Het UWV heeft desgevraagd geoordeeld dat het door de werkgever aangeboden werk passend is. Na verloop van twee jaar afwezigheid wegens ziekte is de werknemer in februari 2009 op de werkplek verschenen. De werkgever heeft hem vervolgens weggestuurd. Hierna heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV WERKbedrijf per 1 juli 2009 opgezegd. De werknemer vordert in de onderhavige procedure betaling van achterstallig loon vanaf februari 2009. Hij stelt zich op het standpunt dat de werkgever hem ondanks zijn eerdere opstelling weer had moeten toelaten tot het werk. De kantonrechter wijst de vordering af omdat de werknemer bij zijn vordering geen second opinion van het UWV heeft gevoegd. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat het enkele feit dat de werknemer zich in 2009 heeft gemeld voor het verrichten van passende arbeid onvoldoende is om een herleving van de loonbetalingsverplichting aan te nemen. Gezien de herhaalde eerdere weigering om in het kader van de re-integratie passende werkzaamheden te verrichten, mocht de werkgever het plotseling werkaanbod in redelijkheid naast zich neerleggen als niet serieus. Bovendien was in februari 2009 de termijn van 104 weken reeds verstreken.

Martin Schilder is een autobedrijf met meerdere vestigingen in Noord-Holland. Zij vordert betaling van een factuur van € 322,32 van een klant van haar. De klant stelt dat die factuur contant is voldaan aan een ex-werknemer van Martin Schilder. De kantonrechter heeft in een tussenvonnis bepaald dat de klant tot bewijslevering van zijn stelling wordt toegelaten, waarbij de kantonrechter ervan uitgaat dat Martin Schilder de gegevens van de ex-werknemer in het geding brengt. De klant wil die werknemer horen, maar Martin Schilder weigert die gegevens te verstrekken en beroept zich daarbij op de privacy van die ex-werknemer. Het beroep op de privacy is volgens de kantonrechter te algemeen. Op grond van art. 21 Rv moest Martin Schilder die gegevens verstrekken. Over het algemeen zou het anders voor wederpartijen onmogelijk worden gemaakt om getuigenbewijs van werknemers te verkrijgen. De klant wordt geacht te zijn geslaagd in zijn bewijs. De vordering van Martin Schilder wordt afgewezen.

Hof vernietigt Rechtbank Utrecht 8 oktober 2008, «JAR» 2009/9 (zie TAP 2009/2 p. 86). Bonusregeling prorateert bonus in geval van afwezigheid langer dan een maand. Is dit geldig voor zover daardoor een werkneemster minder bonus ontvangt vanwege (i) zwangerschaps- en bevallingsverlof en (ii) zwangerschapsgerelateerde ziekte? Volgens het hof wel. Kritiek hierop in EELC 2010 afl. 3.

Een werkneemster treedt op 1 februari 2003 in dienst van werkgever. Op de werkneemster is een bonusregeling van toepassing. Bij langdurige inactiviteit, onder andere ten gevolge van ziekte, wordt de bonus naar rato uitgekeerd. In de perioden 3 augustus 2003 tot en met 15 november 2004 en 28 november 2006 tot 4 april 2007 was werkneemster afwezig wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en daaraan gerelateerde klachten. Als gevolg van de afwezigheid heeft de werkneemster naar rato van haar inactiviteit een bonus uitgekeerd gekregen. De werkneemster stelt dat er sprake is van een verboden onderscheid op grond van geslacht door de bonus slechts gedeeltelijk uit te keren. Zij legt dit voor aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). De CGB oordeelt dat er sprake is van een verboden onderscheid. De werkneemster vordert daarop bij de kantonrechter betaling van de bonusuitkering over de perioden dat zij afwezig/inactief was. De kantonrechter wijst de vordering toe. De werkgever gaat in beroep bij het hof. Het hof oordeelt dat de bonusuitkering wordt aangemerkt als loon in de zin van art. 7:628 lid 3 BW en dat de bonus daarom niet hoeft te worden betaald over de periode dat de werkneemster afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Ten aanzien van een periode van ziekte wegens zwangerschapsgerelateerde klachten overweegt het hof dat deze niet gelijk kan worden gesteld aan de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Uit de bonusregeling volgt niet dat de oorzaak van de ziekte een rol speelt bij de vraag of de bonusuitkering naar rato uitgekeerd wordt. Een werkneemster die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap wordt gelijk behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte. Er is daarom geen sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht en de vorderingen van de werkneemster worden afgewezen.

In dit artikel wordt ingegaan op de bewijslastverdeling bij een door de werknemer opgelopen burn-out en wordt een handleiding gegeven voor de vraag waaruit de bewijslast van de werknemer bestaat, wanneer de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan en hoe leerstukken als predispositieleer en de omkeringsregel hier een rol spelen. Een werknemer die zijn werkgever aansprakelijk wil stellen voor een opgelopen burn-out, heeft een zware bewijslast. Hij dient zijn burn-out te onderbouwen aan de hand van medische gegevens, aannemelijk te maken dat hij de burn-out heeft opgelopen door werkgerelateerde omstandigheden en aan te tonen dat voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste. Het kenbaarheidsvereiste dient niet te strikt te worden opgevat: er kunnen omstandigheden zijn (door werknemer aannemelijk te maken) die ertoe leiden dat de werkgever proactief te werk had moeten gaan, ook als de werknemer nog niet heeft geklaagd. Als de werknemer aan de hiervoor beschreven bewijslast heeft voldaan, is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, dat hij door het voldoen aan zijn zorgverplichting de schade niet had kunnen voorkomen, of dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Ook ligt het op het bordje van de werkgever om aannemelijk te maken dat de burn-out ook andere oorzaken kent, of de schade die de werknemer lijdt hem niet volledig dient te worden toegerekend wegens een bij de werknemer bestaande predispositie.

Een werkgever is, ex art. 14 lid 1 sub b Arbeidsomstandighedenwet, gehouden zich bij de verzuimbegeleiding te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst. Op grond van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter blijft de werkgever echter de eindverantwoordelijke voor de verzuimbegeleiding en re-integratie. Betekent deze eindverantwoordelijkheid nu een risicoaansprakelijkheid van de werkgever ten opzichte van het handelen en het oordeel van de ingeschakelde arbodienst of kunnen de Beleidsregels ook anders worden geïnterpreteerd? In dit artikel wordt eerst ingegaan op de relevante wet- en regelgeving en de lagere rechtspraak hieromtrent. Vervolgens wordt de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 18 november 2009 beschreven en besproken waarin een uitlating wordt gedaan over de hiervoor beschreven vraag. Volgens de Raad is en blijft de werkgever verantwoordelijk voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Wanneer een werkgever in de ogen van het UWV te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht door een – achteraf – onjuist oordeel van de bedrijfsarts te hebben opgevolgd, kan de werkgever de betrokken bedrijfsarts civielrechtelijk aansprakelijk stellen voor de schade die de werkgever daardoor lijdt. Gezien de tijd en kosten die met een civielrechtelijke procedure gepaard gaan, is een dergelijke oplossing voor de gemiddelde werkgever niet wenselijk. Om die reden is het raadzaam om gedurende de wachttijd met enige regelmaat een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV (of een andere onafhankelijke arbeidsdeskundige) over de re-integratie-inspanningen van de werkgever. Mocht een dergelijk deskundigenoordeel negatief uitvallen voor de werkgever, dan heeft werkgever wellicht voldoende tijd om zijn inspanningen bij te sturen in de hoop een loonsanctie te voorkomen.

Ventilex voert een onderneming die zich bezighoudt met industriële drogers en koelers. Ventilex is een dochteronderneming van Imtech N.V. Gedaagde is op 21 februari 1983 in dienst getreden bij Ventilex B.V. In 1991 is hij aangesteld in de functie van titulair directeur. In de arbeidsovereenkomst is zowel een geheimhoudingsbeding als een concurrentiebeding opgenomen. Daarbij is ook bepaald dat deze alleen van toepassing zijn indien werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst beëindigd. Bij brief van 12 juni 2009 wordt aan gedaagde medegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang op non-actief wordt gesteld en dat er tegen hem een procedure zal worden geëntameerd tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Reden daarvoor is zijn handelwijze inzake procedures tegen enkele dochtervennootschappen. De kantonrechter heeft bij beschikking van 12 oktober 2009 de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 16 november 2009. In de periode daarna hebben enkele vennootschappen de met Ventilex gesloten agentuurovereenkomsten opgezegd, waaronder ook Tema Maquinaria, een dochteronderneming van Tema Holding. Op 22 december 2009 is Tema process opgericht door een vennootschap van gedaagde en Tema Holding, waarbij gedaagde is benoemd tot directeur. Ventilex vordert van gedaagde onder andere nakoming van het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding. Daartoe voert Ventilex aan dat gedaagde wanprestatie pleegt dan wel ernstig onrechtmatig handelt jegens Ventilex. Partijen twisten allereerst over de vraag of het concurrentiebeding gelding heeft. Ventilex stelt dat het concurrentiebeding wel gelding heeft, omdat gedaagde er doelbewust op heeft aangestuurd dat de arbeidsovereenkomst door Ventilex werd beëindigd. Dit dient gelijkgesteld te worden met het zelf beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van Ventilex heeft beëindigd, betekent dit dat het concurrentiebeding in beginsel niet van toepassing is. Alsdan is de vraag aan de orde of gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie. Deze vraag moet voorlopig ontkennend worden beantwoord. Gedaagde is niet gebonden aan een concurrentiebeding. Ingevolge vaste jurisprudentie staat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet wordt beperkt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrij met zijn voormalig werkgever te concurreren. In dat kader heeft de voormalig werkgever ook te dulden dat zijn werknemer relaties van hem benadert. Van een ongeoorloofde concurrentie is volgens vaste rechtspraak eerst dan sprake wanneer de ex-werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalig werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever. Dat gedaagde het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, heeft Ventilex niet aannemelijk gemaakt.

Werknemers die op eigen verzoek met vroegpensioen (OBU) gingen, ontdekten dat zij minder krijgen dan collega’s die na aandrang met OBU vertrokken. Geen gelijke gevallen.

Werknemer weigert tot twee maal toe een door werkgever, een theater, aangeboden vergoeding in het kader van opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens stopzetting van subsidie aan werkgever en het als gevolg daarvan sluiten van het theater. Werknemer vordert schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Kantonrechter oordeelt dat bij het aangaan van een dienstbetrekking met een in overwegende mate van subsidie/ (gemeenschaps)gelden afhankelijke werkgever, men kan weten dat bij het stopzetten van die subsidie het voortbestaan van de functie veelal illusoir is, terwijl ‘gouden handdrukken’ uit die gemeenschapsgeldenpot zelden te verwachten zijn. Indien een werkgever dan niettemin in zo’n geval een aanbod doet, is dat te prijzen. Werkgever heeft een eventuele grond voor een kennelijk onredelijk ontslag met het aanbieden van een bedrag van € 60.000 (ongeveer C = 0,8) weggenomen. De kantonrechter wijst de vordering af. Werknemer staat dus uiteindelijk met lege handen.

Deens recht geeft lang in dienst zijnde werknemers bij uitdiensttreding recht op een ontslagvergoeding tenzij zij met pensioen gaan, zelfs al is dit vervroegd pensioen en de werknemer daardoor een lagere uitkering ontvangt. Dit is in strijd met richtlijn 2000/78, aldus A-G Kokott, voor zover geen rekening wordt gehouden met de wens van de werknemer om al dan niet te blijven werken en met de omvang van het pensioen.

In deze zaak gaat het om de vraag of werknemer een organisch psychosyndroom (OPS) heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor (een rechtsvoorganger van) werkgever en of werkgever hiervoor aansprakelijk is. De afdeling waar werknemer bij werkgever werkte in 1989 is overgegaan naar X. Als gevolg daarvan zijn de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor werkgever voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen en werknemer van rechtswege overgegaan op X. Werkgever was nog één jaar na overgang van onderneming naast X hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit arbeidsovereenkomst, die waren ontstaan vóór dat tijdstip. In beginsel kan werknemer werkgever één jaar na overgang van onderneming niet meer aanspreken ex art. 7:658 en 7:611 BW. Werknemer stelt echter dat door werkgever, althans door haar aansprakelijkheidsverzekeraar dan wel schaderegelaar, in een brief van 3 juli 2001 het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat werkgever zijn schade zou vergoeden, mits hij erin zou slagen te bewijzen dat hij gezondheidsschade in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor werkgever had opgelopen. In de brief is de mededeling gedaan dat er polisdekking is. Het hof oordeelt dat de bewoordingen van de brief van 3 juli 2001 geen erkenning van aansprakelijkheid bevatten of toezeggen dat de gestelde schade wordt vergoed. Werknemer stelt daarnaast geen nadere feiten en omstandigheden die tot de door zijn voorgestane uitleg leiden. Op basis van de brief van 3 juli 2001 mocht werknemer er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zijn schade vergoed zou worden indien hij causaal verband tussen de door hem gestelde klachten en werkzaamheden bij werkgever zou aantonen. Ook op grond van de omstandigheid dat tegenover werknemer aanvankelijk geen beroep is gedaan op overgang van onderneming, maar wel een medische expertise is geïnitieerd, mocht werknemer redelijkerwijze niet begrijpen dat aansprakelijkheid werd erkend. Enkel daardoor werd ook nog geen afstand gedaan van de bevoegdheid om zich later met een beroep op de overgang van onderneming te verweren en werd tegenover werknemer evenmin een gerechtvaardigd vertrouwen daartoe gewekt. Aldus kan werknemer werkgever, als gevolg van overgang van onderneming, niet aanspreken op grond van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 en 7:611 BW.

Partijen sluiten een voorovereenkomst voor bepaalde tijd van 12 maanden. Op deze overeenkomst is de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties van toepassing. Die cao bepaalt dat, als sprake is van een voorovereenkomst, art. 7:668a BW gedurende de eerste 48 maanden niet geldt. In het jaar sluiten partijen telkens maandelijks een overeenkomst, getiteld ‘overeenkomst voor bepaalde tijd’, voor de duur van één maand. De werkgever heeft de werknemer gedurende het jaar steeds fulltime ingeroosterd. Na dit jaar wordt de arbeidsovereenkomst niet verlengd. De werknemer stelt zich op het standpunt dat er meerdere arbeidsovereenkomsten voor een maand achter elkaar zijn afgesloten, zodat de arbeidsovereenkomst geconverteerd is naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (7:668a BW). De werknemer vordert loon. De werkgever beroept zich op genoemde bepaling uit de cao. De ktr. is van oordeel dat er sprake is van een schijnconstructie en wijst de vordering toe. Ook voldeed de afroepovereenkomst niet aan de eisen van de cao. De werkgever komt hiervan in hoger beroep en stelt dat de voorovereenkomst haar de mogelijkheid biedt de werknemer op basis van maandelijkse overeenkomsten gedurende het jaar fulltime in te roosteren. Het hof acht het niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een voorovereenkomst. Ondanks dat de cao het fulltime inroosteren van de werknemer niet uitsluit, kan dit niet worden beschouwd als het uitvoering geven van een voorovereenkomst. Het hof is van oordeel dat er niet geldig is afgeweken van artikel 7:668a lid 5 BW en verwerpt het beroep van de werkgever.

Vervolg op tussenarrest van 27 oktober 2008 (zie TAP 2010/1), waarin doel onderscheid legitiem werd geoordeeld. Middel is ook proportioneel, dus hoger loon gerechtvaardigd.

Insourcing cateringwerkzaamheden geen overgang van onderneming. Werknemers waren aanvankelijk werkzaam voor andere opdrachtgevers, werkgever was gerechtigd werknemers op andere locaties tewerk te stellen en werkgever was niet verplicht steeds dezelfde werknemers in te zetten Tussen Avenance Nederland B.V. (Avenance) en Metro Cash & Carry Nederland B.V. (Metro) bestond een overeenkomst op grond waarvan Avenance gedurende een periode van twee jaar cateringdiensten verrichtte voor Metro. Deze overeenkomst eindigde met ingang van 1 januari 2010. Avenance is van mening dat sprake is van overgang van onderneming en haar bij Metro werkzaamheden verrichtende werknemers als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst in dienst zijn gekomen bij Metro. In kort geding vorderen de werknemers primair van Avenance en subsidiair van Metro doorbetaling van salaris en tewerkstelling. De kantonrechter stelt voorop dat ook in geval van insourcing, waarbij geen sprake is van de overgang van de opdracht van de ene naar de andere opdrachtnemer, sprake kan zijn van overgang van onderneming. Bij de vraag of in casu sprake is van overgang van onderneming acht de kantonrechter van belang dat de werknemers reeds enkele jaren voor de aanvang van de overeenkomst tussen Avenance en Metro in dienst traden bij Avenance en daarbij op andere opdrachten en voor andere opdrachtgevers van Avenance werkzaam waren. Ook in hun arbeidsovereenkomsten werd niets opgenomen over hun tewerkstelling bij Metro. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat Avenance gerechtigd was de werknemers ook op andere opdrachten in te zetten. Voorts stelt de kantonrechter vast dat Avenance jegens Metro noch jegens de werknemers gehouden was steeds dezelfde werknemers bij Metro in te zetten. Van een overgang van het personeel of van het management is geen sprake geweest. Evenmin is sprake geweest van een overgang van het economisch belang. Wel heeft Metro het rechtstreekse beheer over haar kantine en de daarin aanwezige hulpmiddelen en inventaris teruggekregen, maar dit heeft te weinig substantie om van een economische eenheid te spreken. De kantonrechter komt op deze gronden tot het voorlopig oordeel dat geen sprake is geweest van de overgang van een economische eenheid, de werknemers derhalve geen aanspraken jegens Metro hebben op grond van de artt. 7:662 e.v. BW en hun arbeidsovereenkomsten met Avenance voortduren. Zowel de loonvordering van de werknemers als de door hen gevorderde tewerkstelling worden toegewezen. De kantonrechter acht aannemelijk dat Avenance, gelet op de omvang van haar organisatie, in staat is de werknemers binnen afzienbare tijd elders binnen haar organisatie tewerk te stellen.

De werkgever, Delek Nederland (voormalig Texaco), heeft een pensioenreglement, waarbij de werknemers hun rechten kunnen doen gelden tegen Stichting Pensioenfonds Texaco Nederland. In verband met teruglopende waarde van het vermogen zag het ernaar uit dat de pensioenen per 2003 niet geïndexeerd zouden worden. Texaco heeft een bedrag van 1,2 miljoen gestort, waarna het pensioenfonds liet weten dat alsnog (gedeeltelijk) werd geïndexeerd. In 1995 heeft de OR een Protocol inzake pensioenen gesloten met Texaco. Daarin is onder meer opgenomen dat de werknemers hun rechten uit het pensioenreglement ook kunnen doen gelden tegen Texaco. Voorts is opgenomen dat de pensioenbijdrage van de werknemers nooit hoger is dan de pensioenbijdrage die Texaco betaalt. Het protocol wordt, conform het Haviltex-criterium, geobjectiveerd uitgelegd. Van de werknemers is in de jaren 1997 t/m 1999 pensioenpremie ingehouden. Later is gebleken dat Texaco in die jaren geen pensioenpremie heeft voldaan. In deze procedure vorderen de werknemers terugbetaling van de ingehouden premie. Texaco stelt dat de betaling die zij in 2002 heeft gedaan, heeft te gelden als betaling van de pensioenpremie over de jaren 1997 t/m 1999. De advocaat van het pensioenfonds bevestigde dat eerder in een brief. In de jaarverslagen 2000 t/m 2002 heeft het pensioenfonds aangegeven dat de werkgeversbijdrage pensioenpremie over de periode 1997 t/m 1999 op nihil werd gesteld. Volgens het reglement beslist het bestuur van het pensioenfonds over de hoogte van de premie. Nergens blijkt het hof (voldoende aannemelijk) uit dat dat besluit is teruggedraaid. De ingehouden pensioenpremie is onverschuldigd betaald. Het beroep van Texaco op verjaring is volgens het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor nadere informatie wordt een comparitie gepland.

De werkgever, E.ON Benelux, heeft met de vakbonden een sociaal plan gesloten voor de reorganisatie onder de naam Move-ON. In het sociaal plan staat uitvoerig beschreven welke stappen gevolgd moeten worden om tot boventalligheid van een individuele werknemer te komen, zodat de regelingen van het sociaal plan van toepassing worden op die werknemer. De werknemer is werkzaam in de functie van Regulatory Counsel. Uit de bekendgemaakte plannen blijkt dat die functie komt te vervallen per 1 januari 2006. Er moet nog wel een individuele schriftelijke kennisgeving volgen, aldus het sociaal plan, om tot bruto en netto boventalligheid te kunnen komen. Die schriftelijke bevestiging blijft uit. Per 22 mei 2006 zegt de werknemer op per 1 juli 2006. Daarna doet hij een beroep op het sociaal plan en stelt hij dat hij recht heeft op de opgenomen vergoeding en een bonus die in mei 2006 zou worden betaald. E.ON stelt dat er niet aan de voorwaarden in het sociaal plan is voldaan (netto boventalligheid), dat zij de werknemer wilde behouden voor een andere functie en dat zij hem daarom voorlopig boven de sterkte heeft laten werken op zijn eigen afdeling. Het hof concludeert dat er naar de letter van het sociaal plan inderdaad geen recht op een vertrekpremie bestaat. Echter, het ‘voorlopig boven de sterkte’ blijven werken, is geen optie in het sociaal plan. Er is een leemte ontstaan in het sociaal plan, doordat E.ON niet de procedure heeft gevolgd in het sociaal plan. De werknemer was niet op de hoogte van de beoogde andere functie en kon, gezien de gang van zaken, weinig vertrouwen in voortzetting van zijn dienstverband hebben. Partijen krijgen de gelegenheid zich over invulling van deze leemte uit te laten. De bonus krijgt de werknemer niet toegewezen, omdat hij op het moment van toekenning niet in dienst was op basis van een niet-opgezegde arbeidsovereenkomst. Dat was een voorwaarde, die dus niet was vervuld.

Holtmaat: seksuele intimidatie wordt doorgaans ten onrechte bestreden als een vorm van gelijke behandeling. Gelijke behandeling is lang niet altijd in het spel.

Een bespreking van de beschikking van de Kantonrechter Amsterdam van 28 oktober 2009, «JAR» 2009/275, waarin een verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van een reorganisatie als gevolg van een daaraan voorafgaande overgang van onderneming werd afgewezen. De kantonrechter overwoog daarbij dat het zo mag zijn dat in de nieuwe organisatie een reorganisatie nodig is, maar dit niet wegneemt dat deze reorganisatie direct samenhangt met de overgang. Dit kan dan niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. De auteur besteedt naar aanleiding van deze uitspraak aandacht aan het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW en aan art. 4 van de Richtlijn, dat bepaalt dat ontslag voor of na de overgang op grond van ETO-redenen (economische, technische en organisatorische redenen) die wijzigingen voor de werkgelegenheid meebrengen, wél is toegestaan.

Werknemer is op 4 april 2005 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor werkgever een ernstig bedrijfsongeval overkomen toen hij als bestuurder van zijn auto het bedrijfsterrein van werkgever wilde verlaten. De parkeerplaats was afgesloten met een slagboom. Deze slagboom vertoonde een storing als gevolg waarvan de slagboom negentig graden gedraaid was en gericht stond op voertuigen die het parkeerterrein van werkgever wilde verlaten. Mede door de laagstaande zon was de slagboom nauwelijks zichtbaar. Bij het verlaten van het parkeerterrein heeft de slagboom zich door de voorruit van de auto geboord en het strottenhoofd van werknemer geraakt. Door de gevolgen van het ongeval is werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt en als gevolg van complicaties na een (laatste) operatie op 3 maart 2008 overleden. Hij was op dat moment veertig jaar oud. In deze zaak is hoofdzakelijk het smartengeld van belang. Bij de beoordeling van de hoogte van het aan de nabestaanden toe te kennen smartengeld dient de kantonrechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer. De kantonrechter oordeelt dat in dit geval in het kader van het vaststellen van het smartengeld aansluiting gezocht dient te worden bij de norm die in het convenant asbestslachtoffers gehanteerd wordt. De reden hiervan is mede gelegen in het feit dat de aansprakelijkheid voor de schade in zowel mesothelioomzaken als in de onderhavige zaak berust op de norm van art. 7:658 BW. De veelal hogere leeftijd van mesothelioomslachtoffers in vergelijking met de relatief jonge leeftijd van werknemer acht de kantonrechter een zwaarwegende factor voor een hogere vergoeding dan in mesothelioomzaken. Daarnaast speelt mee dat werknemer door het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geraakt, hij vader was van een jong gezin, hij gedurende langere tijd heeft geleden en ook maandenlang in het ziekenhuis opgenomen is geweest en daar vele ingrepen heeft moeten ondergaan. Deze situatie acht de kantonrechter ernstiger dan de situatie van mesothelioomslachtoffers. Alle omstandigheden in ogenschouw nemend is de kantonrechter van oordeel dat een bedrag van € 85.000 aan smartengeld billijk moet worden geacht. Omdat werkgever al € 50.000 heeft betaald, moet alsnog een bedrag van € 35.000 worden toegewezen.

De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van een opgave van een valse reden, maar acht de opzegging wél kennelijk onredelijk, omdat de gevolgen daarvan voor werkneemster te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij de opzegging, gelet op het ontbreken van een voor werkneemster getroffen financiële voorziening en de mogelijkheid voor haar om op 55-jarige leeftijd ander passend werk te vinden. Bij de begroting van de schade heeft de kantonrechter aansluiting gezocht bij het bruto gedeelte van de inkomstenderving gedurende de WW-periode van werkneemster.

Met toestemming van het UWV WERKbedrijf is de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2009 opgezegd zonder toekenning van een financiële voorziening. Werknemer vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vaststaat dat werknemer een hoge leeftijd (55) heeft, een slechte arbeidsmarktpositie heeft en bijna tien jaar voor werkgever heeft gewerkt. Het had onder deze omstandigheden op de weg van werkgever gelegen werknemer te begeleiden in de beëindiging van zijn functie, door hem actief en tijdig te begeleiden naar een andere – zo nodig externe – functie dan wel te komen tot een inzichtelijke en afdoende afvloeiingsregeling. Nu werkgever dit in onvoldoende mate heeft gedaan, acht de kantonrechter de opzegging onredelijk. Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de hoogte van de vergoeding nauw verband dient te houden met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. De extra begeleiding had de arbeidsmarktpositie van werknemer wel iets verbeterd, maar zou slechts in beperkte mate de negatieve kans van werknemer op het vinden van nieuw werk hebben beïnvloed. De vergoeding zal derhalve slechts in beperkte mate dit aspect behelzen. Uiteindelijk stelt de rechter de vergoeding vast op € 7.500.

Werknemer (58 jaar) is van 18 juni 1990 tot 1 februari 2007 in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangster van) werkgever, in de functie van monteur. Werknemer genoot een uitkering wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met toestemming van het CWI opgezegd per 1 februari 2007. Aanleiding voor het ontslag was uitbesteding van de afdeling back office, waardoor alle functies binnen deze afdeling zijn komen te vervallen. Werknemer heeft schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. Volgens hem was het ontslag zonder enige financiële compensatie – mede gezien zijn WIA-uitkering en slechte positie op de arbeidsmarkt – kennelijk onredelijk. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer afgewezen wegens het niet voldoen aan zijn stelplicht. Tegen dit oordeel keert werknemer zich thans in hoger beroep. Het hof oordeelt als dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, het ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt (laatstelijk HR 27 november 2009, «JAR» 2009/305). De opzegging wordt evenwel – na toetsing aan de XYZ-omstandigheden – kennelijk onredelijk geoordeeld, omdat werkgever zich niet of onvoldoende heeft ingespannen werknemer binnen het concern of daarbuiten een passende functie aan te bieden. Hoewel de noodzaak tot reorganisatie is aangetoond, ligt een dergelijke reorganisatie in de risicosfeer van werkgever. Daarbij komt dat werknemer wegens zijn hoge leeftijd, gedeeltelijke arbeidongeschiktheid en eenzijdig arbeidsverleden een slechte positie op de arbeidsmarkt heeft. Aannemelijk is ook dat werknemer ten gevolge van de opzegging een aanzienlijk inkomensverlies heeft geleden, bestaande uit het verschil tussen zijn laatstgenoten inkomen en zijn WIA-uitkering. Bij het bepalen van de hoogte van de aan werknemer toekomende vergoeding houdt het hof, naast alle hiervoor vermelde omstandigheden, ook rekening met de hoogte van het door werknemer laatstverdiende loon, bedragende € 1.497,34 bruto per maand, en de WIA-uitkering waarop werknemer sedert de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht had. Alles in aanmerking nemend zal het hof de aan werknemer toekomende vergoeding aldus vaststellen op (afgerond) € 10.000 bruto.

Een in Nederland wonende werknemer is sinds december 2007 in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever. Werknemer heeft de Franse nationaliteit en spreekt geen Nederlands. De arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd in Nederland. Voor de werknemer worden belastingen en premies betaald in Nederland. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst van werknemer wegens een reorganisatie opgezegd zonder toestemming van het UWV. Werknemer vordert in kort geding doorbetaling van salaris en emolumenten. Werkgever is echter van mening dat op de arbeidsverhouding met werknemer het BBA niet van toepassing is, omdat (voor zover uit het vonnis af te leiden) de werknemer de Franse nationaliteit heeft, geen Nederlands spreekt en omdat de werknemer zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst buiten Nederland zou vestigen. Werknemer betwist dat hij zich na het einde van de arbeidsovereenkomst buiten Nederland zou vestigen en voert aan dat hij in gesprek is met een andere Nederlandse werkgever over een dienstbetrekking in Nederland en dat hij – als die gesprekken niet tot een dienstbetrekking leiden – een WW-uitkering zal aanvragen. Om te bekijken of het BBA van toepassing is, toetst de voorzieningenrechter of de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De voorzieningenrechter is van mening dat dit het geval is. De omstandigheid dat de werknemer een andere nationaliteit heeft dan de Nederlandse en dat hij geen Nederlands spreekt, is volgens de voorzieningenrechter onvoldoende relevant in het kader van de genoemde toets. Op basis van voormelde feiten is volgens de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst van werknemer toestemming van het UWV is vereist. De werknemer wordt in het gelijk gesteld.

Als een schoonmaakbedrijf de opdracht tot het schoonmaken van een bepaald object verliest aan een ander schoonmaakbedrijf die deze opdracht dus verkrijgt, dan verplicht de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf deze verkrijger de werknemers die ten minste 1,5 jaar op dit object werkzaam waren een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De vraag is hoe deze bepaling zich verhoudt tot artikel 7:662 e.v. BW en de daaraan ten grondslag liggende EG Richtlijn. Volgens de ktr. wordt bij contractswisseling in de schoonmaaksector een contractuele band tussen beide schoonmaakbedrijven niet vereist. De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval, waarbij vaststaat dat (i) er één schoonmaakopdracht is die op meerdere vestigingen wordt uitgevoerd, (ii) deze opdracht in zijn geheel is overgedragen aan een ander schoonmaakbedrijf en (iii) alle werknemers, behalve één, te kennen hebben gegeven mee naar het verkrijgende schoonmaakbedrijf te willen, er sprake is van een overgang van onderneming. Naar het oordeel van de ktr. is de werknemer van rechtswege in dienst getreden bij de verkrijger.

De werkneemster heeft op 6 mei 2003 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarbij wordt uitgegaan van een arbeidstijd van 16 tot 32 uur per week. Op 6 februari 2007 meldt werkneemster zich ziek. Voorafgaand aan haar ziekte heeft de werkneemster in verband met de sluiting van een filiaal en het hoogseizoen vier maanden 40 uur per week gewerkt. Vanaf de ziekmelding betaalt de werkgever echter een salaris op basis van een werkweek van 16 uur. De werkneemster stelt dat mondeling is overeengekomen dat haar werkzaamheden zouden worden uitgebreid van 16 tot 32 uur naar structureel 40 uur per week. Dit wordt door werkgever betwist en zij stelt dat de periode van 4 maanden van incidentele aard was. De werkneemster slaagt er niet in haar stelling te bewijzen. Daarmee heeft de werkgever het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, op basis waarvan gesteld werd dat de arbeidsduur een omvang van 40 uur per week had, in voldoende mate weerlegd. Daarom wordt teruggevallen op de omvang van de arbeidsduur zoals die gold voor de incidentele periode. Deze omvang komt neer op gemiddeld 19,5 uur per week. De loonbetalingsverplichting dient daarom ook daarop te worden afgestemd.

Verburg bespreekt de Fujitsu – Siemens zaak van het Europees Hof van Justitie (HvJ EG 10 september 2009, «JAR» 2009/252). In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie dat een moedermaatschappij ook verplichtingen heeft in geval bij de dochter een collectief ontslag valt. Hoewel de dochter het aanspreekpunt blijft in een procedure en moet instaan voor naleving van de verplichtingen door de moedervennootschap, dient ook de moeder te zorgen voor een tijdige raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers. Verburg beschrijft in zijn (uitgebreide) artikel waar de grenzen liggen en wat de betekenis van dit arrest in de Nederlandse – op grond van de Wet melding collectief ontslag gegroeide – praktijk is. Bij besluitvorming tot collectief ontslag in concernverband kan een besluit van de moeder al leiden tot een raadplegingsprocedure in de zin van richtlijn 98/59, zodra het besluit van de moedervennootschap concreet betrekking heeft op een bepaalde dochtervennootschap en de dochtervennootschap ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen. En passant neemt Verburg de stelling in dat voor de Nederlandse Wmco ook beëindigingen met wederzijds goedvinden meegeteld dienen te worden voor het getalscriterium twintig of meer ontslagen binnen drie maanden.

In dit artikel zet de auteur de wet en jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de toepasselijkheid van het BBA op de internationale arbeidsrelatie nog eens op een rijtje. Zoals bekend worden de bepalingen van het BBA als dwingendrechtelijk in de zin van art. 7 EVO beschouwd. Volgens de auteur brengt Verordening 593/2008/EG ‘Rome I’ hierin geen verandering. Rechters haken uiteindelijk volgens de auteur nog altijd aan bij de vraag of de werknemer na het ontslag terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt. Werknemers worden in het artikel in drie categorieën opgesplitst: de Nederlandse werknemers (afhankelijk van de Nederlandse arbeidsmarkt), de buitenlandse werknemer (afhankelijk van een buitenlandse arbeidsmarkt) en de internationale transmigranten die niet afhankelijk zijn van één nationale arbeidsmarkt. Voor deze laatste twee categorieën zou het BBA volgens de auteur niet van toepassing moeten zijn. Zij vallen immers – volgens de auteur – niet terug op de Nederlandse arbeidsmarkt.

De werknemer meldt zich op 15 september 2009 ziek. Bij een huisbezoek door de bedrijfsarts is de werknemer afwezig. Ook op een afspraak bij de bedrijfsarts verschijnt de werknemer niet. De werkgever vertrouwt de ziekmelding niet en zet de loonbetaling stop. De werknemer vordert vervolgens loondoorbetaling. De vordering wordt afgewezen omdat de werknemer onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Daarop vraagt de werknemer een deskundigenoordeel aan bij het UWV. De aanvraag wordt echter niet in behandeling genomen. Wanneer de werknemer weer opgeroepen wordt bij de bedrijfsarts, verschijnt hij niet. Ook bij een tweede oproep komt hij niet. Dit is voor de werkgever reden om de werknemer op staande voet te ontslaan. De werknemer roept de vernietigbaarheid daarvan in. De kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van een dringende reden nu de werknemer al maanden thuis zat en de loondoorbetaling al maanden was gestaakt. Ten aanzien van de loondoorbetaling overweegt de kantonrechter dat een werknemer hier geen aanspraak op heeft indien hij zonder deugdelijke grond heeft geweigerd te voldoen aan de op hem rustende re-integratieverplichtingen. Het willens en wetens niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts valt daaronder. De vordering tot loondoorbetaling wordt daarom afgewezen.

Een (Duitse a.v.v.) cao deed de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen op leeftijd 65; dit kan volgens A-G Trstenjak – in een conclusie van 34 pagina’s – objectief gerechtvaardigd zijn als is voldaan aan de voorwaarden genoemd in de arresten Palacios, Age Concern en Petersen, ook indien (i) de bepaling in de praktijk niet als in de tijd beperkte uitzondering wordt toegepast, (ii) de werkgevers geen verplichting hebben om gepensioneerden te vervangen, (iii) partijen vrij zijn een latere vertrekdatum overeen te komen en (iv) geen rekening wordt gehouden met pensioenaanspraken.

Op 1 april 2010 stemde de ministerraad in met een voorstel tot oprichting van een College voor Mensenrechten en Gelijke Behandeling (CMGB), waarin de huidige CGB zal opgaan.

In zijn uitspraken van 18 februari 2009 heef de CRvB de belangrijkste lijnen uiteengezet voor de beoordeling of sprake is van verwijtbare werkloosheid als gevolg van een door de werknemer veroorzaakte dringende reden, ofwel verwijtbaarheid op de zogenoemde a-grond van art. 24 lid 1 WW. In oktober 2009 heeft de CRvB hierop enkele verfijningen aangebracht. De onderhavige zaak gaat over verwijtbaarheid op de herziene a-grond in een ambtenaarrechtelijke context. De betrokken ambtenaar, een aspirant met een tijdelijke aanstelling bij een politiekorps, werd ontslagen op grond van art. 89 lid 1 Besluit algemene rechtspositie politie (BARP), te weten eervol ontslag wegens het niet voldoen aan de gestelde kwalificatie-eisen. Het UWV kende de ontslagen ambtenaar een WW-uitkering toe. Werkgever, de korpsbeheerder, was het hier niet mee eens en maakte gebruik van de mogelijkheid om als eigenrisicodrager voor de WW, bezwaar te maken tegen toekenning van de WW-uitkering. De korpsbeheerder voerde aan dat er sprake is van een verwijtbare arbeidsrechtelijke dringende reden omdat de ambtenaar zich (ernstig) heeft misdragen. Er is hiervoor enkel geen strafontslag verleend om de hieraan verbonden procesrisico’s te vermijden. De Raad verwijst naar de uitspraak van 18 februari 2009 («USZ» 2009/68) en stelt dat ter beantwoording van de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ter grondslag ligt, een materiële beoordeling dient plaats te vinden. De wijze waarop het dienstverband is beëindigd is niet doorslaggevend. Wel vormt de reactie van de werkgever op het gedrag van de werknemer een aanwijzing voor het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden. Elementen die dienen mee te wegen bij de beoordeling of zich een dringende reden voordeed zijn de subjectiviteit van de dringende reden, in onderlinge samenhang bezien met de aard en ernst van de gedraging en de andere relevante aspecten, zoals de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. De Raad ziet in de omstandigheid dat de ambtenaar in dienst was van een overheidswerkgever geen aanleiding om een andere maatstaf aan te leggen. Het feit dat de korpsbeheerder er niet voor heeft gekozen om de aspirant strafontslag te verlenen, vormt dus niet meer dan een indicatie dat geen sprake is van een dringende reden. In het gegeven dat de korpsbeheerder heeft afgezien van een oneervol ontslag wegens plichtsverzuim en de ambtenaar eervol heeft ontslagen wegens het niet voldoen aan de kwalificatie-eisen, vormt een aanwijzing dat voor de korpsbeheerder toentertijd geen sprake was van een dringende reden. Verder wijst de Raad erop dat tijdens het onderzoek naar het gedrag van de ambtenaar verklaringen zijn afgelegd waarin andere accenten zijn gelegd ten aanzien van zijn gedrag. Verder zijn bij verschillende gedragingen die hem worden verweten, zoals het maken van seksueel getinte opmerkingen, een leerkracht of coach aanwezig geweest die hier niet op hebben gereageerd. Er is naar het oordeel van de CRvB geen sprake van een zodanige ernstige situatie dat gesproken moet worden van een dringende reden. Lanting raadt overheidswerkgevers in zijn noot bij deze uitspraak aan om ambtenaren, die zich ernstig hebben misdragen, in het kader van een mogelijk (onterechte) aanspraak op WW, bij twijfel over de haalbaarheid van de strafontslag, te kiezen voor de constructie van primair strafontslag en subsidiair bijvoorbeeld een ongeschiktheidsontslag. Als de overheidswerkgever in zo’n geval die mogelijkheid namelijk niet benut, maar vervolgens vanwege een financieel belang in het kader van een WW toch bepleit dat er sprake is van een verwijtbare arbeidsrechtelijke dringende reden, zal die werkgever daarin niet licht kunnen worden gevolgd en mag van hem worden verlangd dat hij aantoont dat er bijzondere omstandigheden zijn waaruit dit onomstotelijk blijkt. Volgens Lanting heeft de CRvB terecht overwogen dat de omstandigheid dat de ambtenaar in dienst is van een overheidswerkgever geen aanleiding is om een andere maatstaf aan te leggen om te toetsen of sprake is van verwijtbaarheid op de a-grond. Het aanleggen van dezelfde maatstaf betekent echter wel dat alle elementen die volgens de civielrechtelijke jurisprudentie bij een dringende reden moeten worden meegewogen ook moeten worden meegewogen bij de vraag of een ambtenaar verwijtbaar werkloos op de a-grond is geworden. De vraag is of dit bij een strafontslag wel plaatsvindt op de wijze zoals dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad, en in het kader van de WW tevens de CRvB, zou moeten gebeuren.

Op 30 september 2009 heeft werkgever toestemming aan het UWV WERKbedrijf verzocht de arbeidsovereenkomst met werkneemster op te zeggen wegens verval van functie in verband met een fusie. Op 18 november 2009 heeft werkneemster ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Op 28 december 2009 heeft werkgever de arbeidsovereenkomst met werkneemster onregelmatig opgezegd tegen 1 januari 2010. De arbeidsovereenkomst van een collega van werkneemster die eveneens ontslagen werd, is wel regelmatig opgezegd. Werkneemster stelt zich thans op het standpunt dat werkgever misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst op te zeggen met als enkel doel de ontbindingsprocedure te frustreren (Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069, Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel) en verzoekt alsnog ontbinding met C=1. De kantonrechter oordeelt als volgt. In beginsel eindigt de arbeidsovereenkomst, indien sprake is van een onregelmatige opzegging, ondanks die onregelmatigheid, toch tegen de datum waartegen is opgezegd. Het vorenstaande kan anders zijn, indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, met name in het geval de opzegging uitsluitend werd gedaan met het doel door die opzegging tegen een eerdere datum de door de werknemer reeds aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren. Dat die laatste situatie zich hier heeft voorgedaan, is in deze procedure niet (voldoende) aannemelijk geworden. In de eerste plaats is het van meet af aan de bedoeling van werkgever geweest de arbeidsovereenkomst met werkneemster per 1 januari 2010 te beëindigen. Werkgever heeft immers in het verzoek bij het UWV al aangegeven dat zij die beëindigingsdatum nastreefde. Op dat moment was er van een mogelijk ontbindingsverzoek (nog) geen sprake. Daarnaast heeft werkgever gesteld dat zij niet (uitsluitend) het doel had om werkneemster niet-ontvankelijk te doen verklaren in haar ontbindingsverzoek, maar om te voorkomen dat werkneemster op 1 januari 2010 van rechtswege in dienst zou treden van de nieuwe werkgever (fusiepartner). Ten slotte is in casu slechts sprake van een eerste opzegging en niet – zoals in Hoge Raad 11 december 2009 – van een tweede opzegging. Volgt niet-ontvankelijkverklaring van werkneemster in haar verzoek.

De werknemer is vanaf 1999 in dienst bij een uitzendbureau als slijper. Hij heeft een fulltime uitzendovereenkomst fase C voor onbepaalde tijd. Eerst was de werknemer gedetacheerd bij Avebe, maar per 2008 zijn die werkzaamheden overgedragen aan Kalk Industrial Services. Op vrijdag 8 mei 2009 is de werknemer om 11.00 uur van het werk naar huis gegaan. Diezelfde dag is telefonisch met de werkgever afgesproken dat hij maandag 11 mei 2009 zijn werk zou hervatten. De werknemer heeft dat niet gedaan, waarna de werkgever een afrekening opstelt. Begin juni 2009 stuurt de werknemer een brief waarin hij aangeeft zich per 11 mei 2009 ziek heeft gemeld en hij informeert de werkgever over het verloop van de ziekte. Daarop laat de werkgever weten dat hij uit dienst is. De werknemer vordert loondoorbetaling in kort geding. Er was geen duidelijke en ondubbelzinnige mededeling van de werknemer die gericht was op ontslag. Immers partijen hadden afgesproken dat de werknemer weer zou gaan werken. De werknemer is echter niet verschenen, waarop de werkgever geen contact heeft opgenomen of zelf ontslag heeft aangezegd. Dat de werknemer zich ziek had gemeld, komt de kantonrechter niet aannemelijk voor. Hij heeft dus zonder opgaaf van redenen niet gewerkt, zodat er op grond van art. 7:627 BW geen recht op loon bestaat. Vanaf 14 juni 2009 heeft de werknemer zich weer onvoorwaardelijk beschikbaar gesteld. Vanaf die datum wordt de loonvordering toegewezen.

De werknemer heeft van 1 april 2003 tot en met 4 september 2008 bij Autobedrijf Tigchelaar Breda gewerkt als werkplaatsreceptionist. In verband met diefstal binnen het bedrijf, heeft Tigchelaar omstreeks juli 2008 Hoffmann Bedrijfsrecherche ingeschakeld. Tegenover Hoffmann heeft de werknemer toegegeven diefstal te hebben gepleegd, waarna hij op staande voet is ontslagen. Hoffmann heeft voor totaal € 7.500 ex btw aan facturen gestuurd. Tigchelaar stelt dat de werknemer zich niet als goed werknemer heeft gedragen door zich schuldig te maken aan diefstal. Daarmee is wanprestatie gepleegd, danwel een onrechtmatige daad. Tigchelaar vordert vergoeding van de kosten van Hoffmann, als zijnde vermogensschade ex art. 6:96 BW. De werknemer stelt eerst dat er sprake is van verjaring. De kantonrechter is van mening dat de vordering niet aan de verjaringstermijn van art. 7:683 juncto art. 7:677 BW is onderworpen, omdat het is gegrond op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad. De kantonrechter merkt de diefstal aan als zowel wanprestatie als een onrechtmatige daad. De werknemer verweert door te stellen dat het inschakelen van Hoffmann buitenproportioneel was, aangezien er slechts geringe bedragen waren gestolen. Tigchelaar had bij geruchten eerst intern onderzoek gedaan en heeft voor een snelle, adequate oplossing gekozen. Politieonderzoek had veel meer tijd in beslag genomen. Bovendien heeft de werknemer eerst ontkent, waardoor de onderzoekskosten zijn opgelopen. De noodzaak om Hoffmann in te schakelen wordt door de kantonrechter aangenomen, zodat de werknemer wordt veroordeeld om de daarmee gepaard gaande kosten te vergoeden.

De ondernemingsraad adviseerde negatief over een juridische fusie van twee zorgstichtingen, tenzij akkoord zou worden gegaan met het inschakelen van een extern onafhankelijk financieel bureau. Discussie ontstaat over de vraag of door het enkel inschakelen van een bureau aan deze voorwaarde van de OR voldaan is. De Ondernemingskamer oordeelt dat dit advies zo moeten worden verstaan dat het een negatief advies was, tenzij ten genoege van de OR (financiële) informatie boven water wordt gebracht waaruit zou blijken dat de fusieplannen in financiële zin haalbaar zijn. Partijen hebben de Ondernemingskamer verzocht een onafhankelijk accountant te benoemen om dit (financieel) onderzoek uit te voeren. De conclusie van dit onderzoek is dat de financiële positie van de betrokken stichtingen onvoldoende is om de risico’s van de fusie en het fusieproces te dekken. Dit leidt tot de conclusie dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het fusiebesluit heeft kunnen komen. Echter, de Ondernemingskamer laat het besluit toch in stand, omdat de afzonderlijke fusiepartners financieel zonder fusie niet beter af zouden zijn. Ook zou het terugdraaien van de fusie niet in het belang van betrokken partijen zijn. De Ondernemingskamer laat het ondernemersbesluit daarom in stand.

De overheid moet een uit 1945 daterend – en inmiddels ingetrokken – besluit dat haar verplicht rijksambtenaren op hun 65ste te ontslaan, buiten toepassing laten. De CRvB vernietigt daarom Rechtbank Den Haag 14 april 2008, TAR 2008,108. Hoewel de CRvB niet oordeelt over ‘de algemene vraag naar de houdbaarheid van art. 7, eerste lid, aanhef en onder b van de WGBL in het licht van richtlijn 2000/78’ oordeelt hij wel: ‘Het algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd door richtlijn 2000/78, verzet zich daarom tegen ongevraagd ontslag van ambtenaren binnen de sector Rijk vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd.’

Sprengers becommentarieert twee uitspraken van het Hof Amsterdam naar aanleiding van de privatisering van de Dienst Stadstoezicht door de Gemeente Amsterdam. De gemeenteambtenaren zouden ondergebracht worden in een besloten vennootschap. Met de vakorganisatie wordt overleg gevoerd over een sociaal plan en aan de ondernemingsraad wordt advies gevraagd. Over het sociaal plan wordt geen overeenstemming bereikt, waarna de gemeente eenzijdig een sociaal plan vaststelt. Dit leidt tot twee procedures aanhangig gemaakt door de vakorganisaties enerzijds en door de ondernemingsraad anderzijds. Het Hof Amsterdam oordeelt dat het op basis van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) niet uitgesloten is dat de gemeente eenzijdig een sociaal plan vaststelt. Sprengers vindt dit oordeel van het hof niet overtuigend, omdat bij dit soort overheidskwesties een overeenstemmingsvereiste geldt.

Deze uitspraak gaat over de staking eind april 2010 van de werknemers van het veeg- en straatbedrijf Den Haag (VSB). De gemeente Den Haag vorderde in kort geding de betrokken bonden te verbieden over te gaan tot het oproepen en het organiseren en/of ondersteunen van stakingen en/of werkonderbrekingen bij VSB. De bonden hebben in de periode voorafgaande aan de dagvaarding onderhandeld met partijen die de gemeente Den Haag vertegenwoordigen over een nieuwe CAO voor het gemeentelijk personeel. Dit overleg leidde niet tot overeenstemming over de cao. Partijen maakten vervolgens afspraken over door de bonden voorgenomen stakingsacties. Ook werd een afspraak gemaakt ten aanzien van stakingsacties bij de piketdienst van de afdeling onderhoud bij VSB. De bonden kondigden daarna een staking aan van woensdag 28 april van 0.00 tot en met vrijdag 30 april 24.00 uur bij VSB. De gemeente Den Haag vond de aangekondigde acties onrechtmatig omdat deze disproportioneel en ongeclausuleerd waren. De acties waren onder meer gepland op de Haagse Koninginnedag en Koninginnenach. Doordat het vuil tijdens de staking zou blijven liggen, verwachtte de gemeente aanzienlijke risico's voor de volksgezondheid en veiligheid. Daarnaast ontstonden er volgens de gemeente bereikbaarheidsproblemen voor hulpdiensten. De bonden betwistten dit. De voorzieningenrechter legt het stakingsrecht langs de lat van art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest (ESH). Een staking is op grond van art. 6 ESH onrechtmatig als zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd, dan wel indien de acties een zodanige inbreuk maken op de rechten van derden of op algemene belangen dat de acties beperkt of verboden moeten worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. De bonden laten de acties tijdens Koninginnedag en Koninginnenach op verschillende locaties plaatsvinden. Daarnaast begint de VSB al op 1 mei om 0.00 met vuil ophalen. De VSB zal bovendien zorgen voor minicontainers op straat en extra calamiteitenploegen. Vanwege deze maatregelen is de rechter van mening dat de overlast niet een zodanige inbeuk maakt op de rechten van anderen of de openbare orde of de volksgezondheid dat aangenomen moet worden dat er sprake is van een uitzondering op het stakingsrecht. De vorderingen van de gemeente worden afgewezen.

De werknemer is werkzaam in de functie van brandwacht en langdurig arbeidsongeschikt wegens ziekte. Tussen partijen bestaat discussie of de werknemer geschikt is voor een functie als instructeur. De werknemer is bereid voor deze functie aanvullende scholing te volgen. Verder acht de arbeidsdeskundige van het UWV deze werkzaamheden passend. Gelet op de mogelijkheid passende werkzaamheden te verrichten bij de werkgever wordt het verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen door het (toenmalige) CWI geweigerd. In een door de werknemer aangevraagd deskundigenoordeel wordt vervolgens geoordeeld dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft betracht. Bij een medische keuring in opdracht van de werkgever voor de functie van brandwacht wordt de werknemer blijvend ongeschikt geacht voor die functie. In eerste aanleg vordert de werknemer doorbetaling van loon en naleving van de re-integratieverplichtingen door de werkgever. De kantonrechter wijst deze vorderingen af, waarna de werknemer in hoger beroep gaat. Onder verwijzing naar verschillende arresten van de Hoge Raad overweegt het hof dat een werknemer die bereid is andere passende werkzaamheden te verrichten recht heeft op loon indien de werkgever hem daartoe zonder deugdelijke reden niet toe in staat stelt. De werkgever dient bij bereidheid van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven ter zake duidelijkheid te verschaffen. Naar het oordeel van het hof kan in dit stadium van het geding niet worden geoordeeld dat (i) de werknemer niet gekwalificeerd en medisch in staat was de functie van instructeur, al dan niet in aangepaste vorm en/of binnen afzienbare tijd, te vervullen en (ii) dat dit op voorhand al duidelijk was voor de werknemer. Wel zijn er sterke aanwijzingen dat de werknemer hiertoe in staat was gelet op onder meer de mening van de arbeidsdeskundige van het UWV en de verplichting van de werkgever om binnen redelijke grenzen de functie en de functie-eisen aan te passen aan de beperkingen van de werknemer. Gezien het voorgaande gelast het hof een comparitie van partijen om zich onder meer te laten voorlichten over de (on)mogelijkheden van re-integratie van de werknemer in een al dan niet aangepaste functie van instructeur en over de vraag of op voorhand duidelijk moet zijn geweest voor de werknemer dat een dergelijke re-integratie onmogelijk zou zijn.

Werknemer en Goessens hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de periode van 1 februari 2001 t/m 31 juli 2001, welke op 26 juli 2001 is omgezet in één voor onbepaalde tijd. In laatstgenoemde overeenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. In de toepasselijke cao is bepaald dat het dienstverband eindigt bij het bereiken door de werknemer van de 65-jarige leeftijd, zonder dat opzegging nodig is. De arbeidsverhouding tussen partijen is op 25 september 2009, de 65ste verjaardag van werknemer, geëindigd. Goessens heeft werknemer bij e-mail van 27 augustus 2009 een voorstel tot aanpassing van het concurrentiebeding gedaan, onder een tweetal voorwaarden, in die zin dat werknemer gerechtigd zou zijn om met ingang van 1 oktober 2009 werkzaamheden te verrichten voor Wine Companions. Werknemer heeft vervolgens een nieuwe werkkring gevonden bij Wine Companions, waarmee een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Goessens heeft aangevoerd dat haar belang bij het concurrentiebeding mede is gelegen in het beschermen van haar relaties. Het hof onderschrijft dit en tekent daarbij aan dat die bescherming in een geval als dit te zeer zou worden uitgehold wanneer deze zou worden beperkt tot het niet actief mogen benaderen van die relaties. Vervolgens komt aan de orde hoe lang die bescherming moet duren. Het hof is van oordeel dat sprake is van voldoende bescherming van Goessens indien werknemer gedurende een jaar nadat hij door Goessens op non-actief is gesteld, zich moet onthouden van aankoop- of inkoopcontacten met relaties van Goessens. Voor een verdergaande inperking van Goessens’ bescherming uit hoofde van het concurrentiebeding ziet het hof onvoldoende basis, ook niet wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat het dienstverband niet op initiatief van werknemer tot een einde is gekomen. Voor een minder vergaande inperking van Goessens’ bescherming ziet het hof evenmin aanleiding, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat het concurrentiebeding werknemer allesbehalve volledig beperkte om zijn loopbaan na zijn 65ste jaar elders te vervolgen. Immers, algemeen bekend mag worden verondersteld dat zijn leeftijd op de arbeidsmarkt de nodige beperkingen met zich meebrengt. Naar oordeel van het hof heeft werknemer zijn belang bij voortzetting van zijn loopbaan voldoende onderbouwd. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat in de bodemprocedure het concurrentiebeding zal worden geschorst zoals door de voorzieningenrechter is beslist, met dien verstande dat de einddatum daarbij wordt gesteld op 18 juni 2010 (i.p.v. 25 september 2010).

Sociaal plan kent geen ontslagvergoeding toe aan 62-plussers met als argument dat zij gebruik kunnen maken van de vroegpensioenregeling. Kantonrechter: strijd met WGBL, dus kennelijk onredelijk.

Werkneemster heeft met ingang van 3 juni 2002 een WW-uitkering en is met ingang van 25 mei 2004 als zelfstandige cursussen gaan geven. Naar aanleiding van de door haar aan het UWV opgegeven gewerkte uren is haar WW-uitkering aangepast. Uit een bestandsvergelijking met de Belastingdienst is naar voren gekomen dat werkneemster over de jaren 2004 en 2005 zelfstandigenaftrek heeft genoten wat enkel mogelijk is wanneer minimaal 1225 uren per jaar werkzaamheden als zelfstandige zijn verricht. Dit aantal uren komt niet overeen met het bij het UWV opgegeven aantal gewerkte uren. Uit het daarop volgende onderzoek door het UWV is gebleken dat werkneemster op de werkbriefjes alleen de uren wanneer zij cursussen gaf heeft opgegeven en niet de uren die zij besteedde aan voorbereiding, administratie en reizen. Werkneemster heeft aangegeven dat niemand van het UWV haar heeft gewezen op het onderscheid tussen zogenoemde directe en indirecte uren en dat zij daarover ook niets heeft gelezen in informatie verstrekt door het UWV. De CRvB overweegt dat voor de vaststelling van de omvang van de werkzaamheden als zelfstandige volgens vaste rechtspraak niet alleen de gefactureerde uren van belang zijn maar ook de uren die besteed zijn aan acquisitie, administratie, correspondentie en reistijd. Naar het oordeel van de Raad had het werkneemster redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat ook de uren die zij niet kon declareren van invloed konden zijn op haar recht op een uitkering en dat zij alle uren op de werkbriefjes moest opgeven. Voor zover een en ander niet duidelijk is geweest, moet dat voor rekening van werkneemster komen. Het UWV is dus op goede gronden tot terugvordering van de WW-uitkering overgegaan. Het enkele feit dat werkneemster de inlichtingenverplichting van art. 25 WW heeft overtreden, is echter niet voldoende voor het opleggen van een boete. Daartoe is ook vereist dat werkneemster ter zake van die overtreding subjectief een verwijt kan worden gemaakt en daarvan is in dit geval geen sprake. De Raad overweegt tot slot dat nu UWV heeft gehandeld in overeenstemming met de WW en de ter zake gevormde jurisprudentie, het onderzoek van de Nationale ombudsman geen aanleiding is om tot een ander oordeel te komen. Dit is de eerste uitspraak van de CRvB na het uitkomen van het rapport van de Nationale ombudsman (‘ZZP’ers met een valse start’ van 9 februari 2010). Dit rapport is tot stand gekomen na de Landelijke actie samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering, waarbij een bestandvergelijking werd gemaakt van WW-uitkeringgerechtigden die een zelfstandigenaftrek claimden. Uit deze actie kwam naar voren dat zo’n 3.000 uitkeringsgerechtigden een ander aantal uren had opgegeven aan het UWV dan aan de Belastingdienst. Uit het rapport van de Nationale ombudsman (NOM) bleek dat voor het niet-correct opgeven van uren aan het UWV hoofdzakelijk twee oorzaken zijn aan te wijzen; enerzijds gaven uitkeringsgerechtigden indirecte uren (zoals administratie en reistijd) niet bij UWV op maar wel bij de Belastingdienst, omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat deze uren niet van invloed zouden zijn op (de hoogte van) hun WW-uitkering. Ten tweede stelden sommige uitkeringsgerechtigden met hun werkcoach of andere medewerkers van het UWV te hebben afgesproken dat zij een bepaald aantal uren (bijvoorbeeld alleen de declarabele uren) op hun werkbriefjes zouden opgeven. De NOM heeft zich kritisch uitgelaten over de Landelijke actie en concludeert dat zowel de schriftelijke als mondelinge informatievoorziening aan de uitkeringsgerechtigden onvoldoende gericht is geweest op het verschaffen van helderheid over de directe en indirecte uren. Dit terwijl het UWV destijds al wel bekend was dat dit voor onduidelijkheid zorgde en dat uitkeringsgerechtigden soms nalieten deze uren op te geven. De informatievoorziening over de urenverrekening had doorgelicht en verhelderd moeten worden en ZZP’ers hadden aanvullende informatie moeten krijgen omdat (bekend was dat) de regels kennelijk niet werden nageleefd. Naar aanleiding van het rapport van de NOM heeft de Tweede Kamer op 16 maart 2010 de motie-Ulenbelt (Kamerstukken II 2009/10, 31 311, nr. 47) aangenomen. De motie vraagt het kabinet om het UWV op te dragen ambtshalve alle dossiers van mensen die voor 1 juli 2006 als zelfstandige uit de WW zijn gestapt en zijn geconfronteerd met terugvorderingen en boetes opnieuw te beoordelen aan de hand van de criteria van de NOM. Daarbij zou het UWV teveel ontvangen uitkeringen nog slechts terug moeten vorderen indien er van de zijde van de cliënt bewust onjuiste informatie is verstrekt. Tussentijds zou handhaving moeten worden opgeschort. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft per brief van 2 april 2010 op de motie gereageerd (WBJA/JA-SVA/2010/7022). De minister stelt dat het UWV er niet toe overgaat om alle dossiers ambtshalve opnieuw te beoordelen. Wel hebben alle 3.000 betrokkenen een brief ontvangen waarmee zij in de gelegenheid zijn gesteld een herzieningsverzoek in te dienen. Deze verzoeken worden door het UWV beoordeeld en bij gerede twijfel over de juistheid van de voorlichting door het UWV zal in het voordeel van de betrokkenen worden beslist. De minister heeft tevens gesteld dat een beoordeling aan de hand van de criteria van de NOM met omkering van de bewijslast erop neer zou komen dat het UWV moet handelen in strijd met de wettelijke plicht om tot terugvordering over te gaan indien – door welke reden dan ook – een te hoge uitkering is verstrekt. Uitvoering van de motie naar de letter zou wetswijziging vergen. Minister Donner heeft op 11 mei 2010 in een brief aan de Tweede Kamer nadere toelichting gegeven over een aantal zaken bij de op handen zijnde herbeoordeling van gevallen in de startersregeling WW. De brief gaat achtereenvolgens in op de volgende vier vragen. Wie zijn en worden er aangeschreven voor de herbeoordeling? Hoe gaat de herbeoordeling in zijn werk? Wat gebeurt er met de lopende procedures? Hoe ziet de planning van de herbeoordeling eruit? De CRvB en enkele rechtbanken hebben het UWV laten weten de behandeling op te schorten van zaken van ZZP’ers die voor 1 juli 2006 uit de WW als zelfstandige zijn begonnen en die in een onderzoeksproject van UWV ‘De samenloop van zelfstandige aftrek en WW-uitkering’ zijn geconfronteerd met terugvordering en/of boetes. De CRvB en die rechtbanken wachten de uitkomst van de herbeoordeling door het UWV af. Het UWV zal als rechtbanken nog uitspraken doen, indien er aanleiding voor is, hoger beroep instellen om de belangen van de staat veilig te stellen. Het UWV heeft verder in lijn met de wens van de Tweede Kamer in de motie-Ulenbelt de lopende invorderingen van mensen die al een herzieningsverzoek hebben ingediend, stopgezet.

Partijen hebben per 1 november 2007 een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zes maanden gesloten. In art. 2.1 van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan zal bieden, als aan twee genoemde voorwaarden was voldaan. Vaststaat dat in de periode van 1 november 2007 tot 30 april 2008 niet hierover is gesproken. De werknemer stelt in kort geding dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan na verlenging van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het hof is van mening dat dat (voorshands) niet het geval is. Uit voornoemd art. 2.1 blijkt dat een actief handelen daarvoor vereist wordt van de werkgever. Bovendien was niet aan de twee genoemde voorwaarden voldaan. Het hof houdt vast aan de toepassing van art. 7:668 BW. Voorlopig oordeelt het hof dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Een supermarkt voert het beleid om werknemers drie jaarcontracten te geven en daarna te laten gaan, om vervolgens andere – jongere en dus goedkopere – werknemers aan te nemen. Geen (vermoeden van) leeftijdsonderscheid.

Verzoek van de werknemer om tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De mogelijkheid van tussentijdse opzegging, als bedoeld in art. 7:667 lid 1 BW, is niet schriftelijk tussen partijen overeengekomen. De kantonrechter honoreert het verzoek zonder toekenning van een vergoeding ten laste van de werknemer en overweegt dat er sprake is van een verandering van omstandigheden, nu de overeengekomen functie is vervallen, er sprake is van positieverslechtering van de werknemer en er een mogelijkheid is om haar positie te verbeteren door het aanvaarden van een andere baan.

Spaanse recht geeft pas bevallen werkneemsters gedurende negen maanden recht op een halfuur vrijaf per dag. Dit recht is overdraagbaar aan de vader maar deze heeft als werknemer geen zelfstandig recht. A-G Kokott vindt dit onverenigbaar met richtlijn 76/207 (thans 2006/54).

De werknemer is werkzaam als planner/centralist bij Comtax. Na afloop van de proeftijd, toen tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, zijn nadere afspraken in een aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst vastgelegd. Daarin was opgenomen dat de overuren in het salaris begrepen werden geacht. Het loon was hoger dan het functieloon op grond van de toepasselijk verklaarde CAO Taxivervoer. Gedurende zijn dienstverband heeft de werknemer zich gehouden aan deze afspraken. Nimmer heeft hij zich daartegen verzet. Vier jaar nadat hij zelf heeft opgezegd, verzoekt hij een verklaring voor recht dat het aanhangsel nietig is. De vordering strandt op twee gronden: allereerst omdat de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij overuren heeft gewerkt. Hij stelt dat hij het hele dienstverband in de pauzes moest doorwerken, maar heeft daar nimmer over geklaagd. Ook heeft hij tijdens een steekproef van het Sociaal Fonds Taxi daarover geen melding gemaakt of jaarlijks aangegeven wat hij met zijn overuren wilde doen (procedure op grond van CAO Taxivervoer). Ten tweede is de kantonrechter van mening dat er sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van de werknemer. De werknemer heeft nimmer geprotesteerd tegen het niet uitbetalen van overuren (als die er al zijn geweest). Door zijn nalaten te handelen heeft de werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij de werkgever dat hij zijn aanspraken niet meer te gelde zou maken, danwel wordt de werkgever in een onredelijk nadelige positie geplaatst als dat hij dat wel zou doen. De vordering wordt afgewezen.

De Oostenrijkse wet die werknemers met een kort tijdelijk contract (max. zes maanden), incidentele werkkrachten en kleine deeltijders (< 30%) uitsluit van gelijke behandeling als bedoeld in richtlijn 1999/70 (al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst) is in strijd met die richtlijn.

Directeur vertelt werknemer die aan multiple sclerose lijdt dat zijn ziekte zichtbaar verergert, met invloed op zijn functioneren, stelt arbeidsurenvermindering voor. Hierdoor maakt directeur onderscheid.

De werknemer vordert na twee jaar arbeidsongeschiktheid in kort geding wedertewerkstelling in zijn eigen functie als monteur op zijn oude standplaats Haarlem. Volgens verschillende arbeidsdeskundigen en de bedrijfsarts is de werknemer geschikt voor het eigen werk. De werkgever weigert wedertewerkstelling in Haarlem, onder meer omdat de arbeidsverhoudingen met de werknemer daar verstoord zijn en de werkzaamheden op zijn huidige standplaats Amsterdam beter bij zijn beperkingen passen. Verder stelt de werkgever dat de werknemer geen belang heeft bij zijn vordering, omdat hij thans in het kader van zijn re-integratie werkzaam is in zijn eigen functie in Amsterdam en bij succesvolle re-integratie hij definitief zal worden geplaatst. Volgens de kantonrechter kan gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder het naar oordeel van het UWV niet-voldoende meewerken aan de re-integratie van de werknemer, van de werkgever worden verlangd dat zij de werknemer laat re-integreren in Haarlem. Onder re-integratie in de eigen functie valt volgens de kantonrechter bovendien ook re-integratie op de oude standplaats. Verder acht de kantonrechter het aan de werkgever om een oplossing te zoeken voor de verstoorde arbeidsverhouding, nu het ontstaan hiervan veeleer te wijten is aan de werkgever. De vordering wordt toegewezen.

Werknemer (50 jaar) is sinds 23 november 1981 bij KLM in dienst, laatstelijk in de functie van gezagvoerder Boeing 777. Op 3 juli 2009 is bij werknemer een hoog alcoholpromillage geconstateerd. Hem is een vliegverbod opgelegd. Kort daarna heeft werknemer aan KLM meegedeeld een alcoholverslaving te hebben. Werknemer is daarvoor in behandeling gegaan. KLM heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Dit verzoek is afgewezen omdat niet naar objectieve maatstaven kon worden geoordeeld dat het vertrouwen in eiser onherstelbaar en definitief is beschadigd. KLM wil alleen praten over een beëindiging van het dienstverband of een terugkeer in een functie op de grond. Werknemer vordert in kort geding, toelating tot de voor de terugkeer als gezagvoerder Boeing 777 benodigde training en tests en de wedertewerkstelling na de voltooiing van deze training en tests, op straffe van een dwangsom. De kantonrechter is van oordeel dat eiser, gelet op de afwijzing van het ontbindingsverzoek en in aansluiting op het beleid van KLM dat als uitgangspunt heeft ervoor te zorgen dat de voormalig alcoholverslaafde (opnieuw) goed kan blijven functioneren in zijn/haar functie, alsmede het lange vlekkeloze dienstverband van eiser, een laatste kans verdient om zijn werkzaamheden als gezagvoerder Boeing 777 weer te kunnen uitvoeren. De (voorheen) aan alcohol verslaafde werknemer loopt weliswaar een groter risico weer in de fout te gaan, maar dat risico is kenbaar en daarmee ook controleerbaar, mede door gebruik te maken van de door werknemer aangeboden controle-instrumenten (wekelijkse bloedtest, ondertoezichtstelling middels copiloot). Bovendien weet werknemer als geen ander dat hij zich op dit terrein geen enkele fout meer kan veroorloven. De vordering wordt toegewezen. De kantonrechter ziet in de opstelling van de KLM aanleiding voor oplegging van een dwangsom.

Werknemer (49 jaar) is in 2000 in dienst getreden van werkgeefster, een woningcorporatie, in de functie van wijkmeester. Thans verzoekt werkgeefster ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Directe aanleiding vormden verbouwingswerkzaamheden in opdracht van werknemer aan een door werkgeefster te verhuren pand aan de dochter van werknemer. In plaats van de geplande kleine aanpassingen, is door de vaste aannemer van werkgeefster voor ruim € 60.000 aan verbouwingswerkzaamheden verricht. Uit onderzoek is gebleken dat naast werknemer ook twee andere medewerkers in strijd hebben gehandeld met voorschriften binnen de organisatie. Zij hebben, anders dan werknemer, geen persoonlijk voordeel gehad bij de verbouwingswerkzaamheden. Om die reden heeft werkgeefster jegens hen volstaan met een loonmaatregel. De kantonrechter oordeelt als volgt. Allereerst merkt de kantonrechter op dat vooral werkgeefster bij beter toezicht en controle veel eerder had kunnen ingrijpen. Daarnaast stelt de kantonrechter vast dat de aannemer voor bijna 70% van de factuursom schuldig is aan onjuiste facturering. De kantonrechter heeft voorts geen aanwijzing in het dossier gevonden dat verweerder welbewust, willens en wetens, ten voordele van zijn dochter en ten nadele van zijn werkgever, aannemer opdracht heeft gegeven/ertoe heeft bewogen om de uiteindelijk gefactureerde werkzaamheden te verrichten. Het is ook niet aannemelijk dat iemand in de positie van verweerder dat zou doen, zelfs als hij zijn dochter al zou wíllen bevoordelen, nu hij immers ook in zo’n geval zeker weet dat het feit dat die werkzaamheden zijn verricht altijd uit zal komen als de rekening – hoog of laag – eenmaal wordt gepresenteerd. In dit geval hebben vele personen steken laten vallen en werknemer is daar slechts één van geweest. Zijn aandeel in het geheel is niet significant groter, zwaarder dan dat van andere medewerkers en zijn verantwoordelijkheid evenmin. Tegen die achtergrond is het disproportioneel om te besluiten dat ten aanzien van twee andere medewerkers – die ook nog eens hoger in de organisatie functioneren en dus meer verantwoordelijkheid dragen en voorbeeldgedrag moeten tonen – kan worden volstaan met een waarschuwing maar dat ten aanzien van werknemer moet worden overgegaan tot beëindiging van het dienstverband. Volgt afwijzing van het verzoek.

De Wet medezeggenschap op scholen (WMS) kent een commissie voor geschillen. Beroep bij de Ondernemingskamer is alleen mogelijk indien de commissie een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de WMS. In deze zaak was de vraag aan de orde naar de geldigheid van een bepaling in het medezeggenschapsreglement bij Dunamare Onderwijsgroep. Deze bepaling gaf het College van Bestuur de vrijheid om steeds indien de opgenomen termijnen in het reglement overschreden waren, zelf te besluiten over instemmingsplichtige kwesties. De Ondernemingskamer oordeelt dat dit een algemene en wezenlijke vermindering is van de medezeggenschap, in strijd met het dwingendrechtelijke art. 12 WMS (dat de instemmingsbevoegdheid van de medezeggenschapsraad regelt).