Aflevering 8

De grens van de toepasselijkheid van het BBA op de internationale arbeidsverhouding – ongeacht het daarop toepasselijke recht – met een expat, kon tot voor kort vrij duidelijk worden getrokken. Het doorslaggevende criterium was daarbij veelal of de expat zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt (c.q. of de sociaaleconomische verhoudingen hier te lande zouden worden geraakt door het ontslag). Zo niet, dan was het BBA niet van toepassing op de opzegging van die arbeidsverhouding. Uit de beschikbare rechtspraak kon tot dusverre een praktische vuistregel worden gedestilleerd: wanneer de werkgever er ten tijde van de opzegging redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de expat niet in Nederland zou blijven, dan miste het BBA toepassing en mocht een dergelijke arbeidsverhouding derhalve zonder voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf worden opgezegd. In zijn arrest van 27 april 2010 zorgt het gerechtshof te Amsterdam mogelijk voor een ommekeer, doordat hij het BBA van toepassing heeft verklaard op de arbeidsverhouding met een expat die niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Als de Nederlandse werkgever één van zijn in Nederland werkende werknemers wil ontslaan, kan hij daartoe een ontbindingsverzoek inleiden bij de Nederlandse kantonrechter bevoegd voor de werkplaats, op grond van art. 7:685 BW. De kantonrechter neemt binnen acht weken een definitieve beschikking die niet voor hoger beroep vatbaar is. Maar wat als de werknemer, hoewel hij in Nederland werkt, in België woont? Niet de kantonrechter is dan bevoegd, maar de Belgische Arbeidsrechtbank van de woonplaats van de werknemer. In deze bijdrage evalueren wij of het vatten van de Belgische Arbeidsrechtbank voor een Nederlands ontbindingsverzoek een onoverkomelijke hinderpaal is of niet.

Recentelijk kende het Gerechtshof Leeuwarden een zekere vorm van nawerking toe aan twee algemeen verbindend verklaarde, diagonale cao-bepalingen.1 In deze bijdrage staat de vraag centraal of dit arrest wijziging(en) heeft aangebracht in het leerstuk van nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, zoals dat op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad tot nu toe heeft vorm gekregen, of dat slechts sprake is van een toepassing van dit leerstuk. Tevens wordt ingegaan op de vraag of niet op een andere – minder ingrijpende – manier een vergelijkbaar resultaat had kunnen worden bereikt. De bijdrage zal worden afgesloten met een aantal aanbevelingen.

Deeltijd huishoudelijk personeel dat bij een particuliere werkgever thuis werkt en bij die persoon in dienst is, geniet weinig rechtsbescherming. Het gaat hoofdzakelijk om werknemers die huishoudelijke werk doen of persoonlijke en verplegende zorg verlenen. De deeltijders aan huis zijn voor ten minste 95 procent vrouw. Mede daarom staat Nederland meer en meer onder internationale druk om de rechtspositie van deze werknemers te verbeteren. Welke internationale verplichtingen spelen hier een rol? Kan het objectief gerechtvaardigd zijn om de ongelijke behandeling van deze werknemers in stand te laten? Deze vragen worden in dit artikel besproken.

Dit betreft de uitspraken van het Hof Amsterdam over de ABN AMRO-managers. De managers was gevraagd om langer te blijven tijdens de overname van de bank door een consortium andere banken. Bij een eventueel later vertrek zouden zij alsnog aanspraak kunnen maken op een beëindigingsvergoeding op basis van het toenmalige beleid. Tussen die afspraak en het ontslag van de managers heeft ABN AMRO nieuw beleid ter zake ingevoerd. ABN AMRO beroept zich op onvoorziene omstandigheden zoals de kredietcrisis, de staatssteun en de maatschappelijke opvatting over bonussen en afvloeiingsregelingen. Die omstandigheden kunnen volgens het hof niet leiden tot eenzijdige aanpassingen van de toegezegde beëindigingsvergoeding. Het betrof bovendien een relatief kleine groep managers en de overeengekomen vergoedingen zouden niet tot financiële problemen leiden. De werknemers mogen in redelijkheid nakoming van de gemaakte afspraken vorderen en krijgen hun vorderingen toegewezen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 19 juli 2010 (Media Groep Limburg, «JAR» 2010/213. Zie voor een beschrijving van deze zaak TAP 2010, 6, p. 256). In deze zaak oordeelde de OK, kort gezegd, dat de ondernemer tekortschoot in de verplichting het voorgenomen (reorganisatie)besluit voldoende uit te werken aangaande de inkrimping van de redactie en de verplichting om aan de OR voldoende informatie te verschaffen over de kosten en de besparingen. In zijn commentaar wijst Sprengers op de (niet nieuwe) algemene norm dat het (binnen redelijke grenzen) aan de OR is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om te kunnen adviseren. Voorts gaat de auteur in op de bijzondere verhouding tussen de bevoegdheden van enerzijds de directie en de hoofdredacteur en anderzijds van de OR en de redactieraad. De ondernemer voerde aan dat de OR geen adviesrecht toekwam omdat geen sprake was van een voorgenomen besluit van de ondernemer aangezien het reorganisatiebesluit onder de bevoegdheid van de hoofdredacteur viel. De OK verwierp dit verweer omdat de hoofdredacteur als (mede)bestuurder in de zin van de WOR diende te worden beschouwd. Deze motivering verbaast Sprengers enigszins. Hij meent dat de OK beter had kunnen aangeven dat de adviesverplichting op grond van art. 25 lid 1 WOR op de ondernemer, de rechtspersoon rust, ongeacht welk orgaan of functionaris binnen de ondernemer de bevoegdheid heeft om het besluit te nemen. Uit de motivering van de OK zou ten onrechte kunnen worden afgeleid dat wanneer een besluit wordt genomen door een niet-bestuurder in de zin van de WOR, de aangelegenheid dan door de ondernemer niet aan de OR voorgelegd hoeft te worden. Aangaande de verhouding tussen de redactieraad en de OR merkt Sprengers tot slot op dat (medezeggenschaps)bevoegdheden die aan andere organen worden toegekend, niet af kunnen doen aan de in de WOR geregelde bevoegdheden van de OR, maar slechts kunnen leiden tot extra (overleg)verplichtingen voor de ondernemer.

Na kritiek van een ontslagen collega, start het bestuur van werkgever, Sena, een onderzoek naar het functioneren van werknemer (64 jaar, sinds 1993 in dienst). Werknemer verzoekt om ontbinding van arbeidsovereenkomst, gevolgd door zelfstandig ontbindingsverzoek van werkgever. De kantonrechter overweegt dat niet in geschil is dat werknemer die het directeurschap van Sena vanaf haar ontstaan in 1993 tot op heden bekleed heeft, grote verdiensten voor Sena gehad heeft en het met name hij is geweest die Sena van de grond af aan opgebouwd heeft en gemaakt heeft tot wat het nu is. Uit het feit dat het bestuur medio december 2009 besloot de arbeidsovereenkomst met werknemer als hij het jaar daarop 65 jaar zou worden, te verlengen met twee jaar, blijkt wel hoe goed hij naar het oordeel van het bestuur had gefunctioneerd en nog steeds functioneerde. De plotselinge ommekeer van Sena in 2010 is dan ook aan te merken als een schending van het goed werkgeverschap. In de meeste gevallen leidt bepaling van de hoogte van de vergoeding aan de hand van de richtlijnen, welke bekend staan als ‘de kantonrechtersformule’, tot een resultaat dat redelijk en billijk is. In bepaalde gevallen is dat echter niet zo. Met name is dat niet zo, wanneer een van de relevante componenten afwijkend is, zoals wanneer het gaat het om een dienstverband van zeer korte duur of wanneer, zoals in dit geval, het gaat om een beëindiging van een voor een bepaalde tijd verlengde arbeidsovereenkomst als de onderhavige. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding gaat de kantonrechter ervan uit dat partijen een verlenging van de arbeidsovereenkomst waren overeengekomen tot 2012 en niet te verwachten valt dat na de beëindiging van het dienstverband werknemer in de komende jaren in staat zal zijn een substantieel inkomen uit arbeid te verwerven. De kantonrechter houdt rekening met het huidige vaste salaris van werknemer en de gemiddelde bonus die hij de afgelopen drie jaren heeft toegekend gekregen, zijnde € 64.866,74 bruto, omdat er voldoende aanwijzingen zijn dat hij dat in de verlengingsperiode zeker zou zijn gaan verdienen. Aan werknemer wordt een vergoeding van € 450.000 toegekend naar billijkheid en een aanvullende vergoeding van € 25.000 wegens immateriële schadevergoeding.

Ontslag op staande voet. Sociale werkvoorziening. Vordering tot doorbetaling van het loon. De vordering is gebaseerd op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkgever een publiekrechtelijk lichaam is. De regels betreffende het ontslag van de werknemer worden daarom niet beheerst door de art. 6 en 9 van het BBA, maar door de bepalingen van boek 7 titel 10 BW. Uit art. 7:677, lid 1 BW volgt dat aan het niet in acht nemen van vormvereisten voor opzegging van een arbeidsovereenkomst niet de sanctie van nietigheid, maar van schadeplichtigheid is verbonden. Volgens het vierde lid van dat artikel heeft de wederpartij van degene die schadeplichtig is, de keus tussen het vorderen van de in art. 680 BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding. Voor een vordering tot doorbetaling van loon, zoals de onderhavige, is op grond van art. 677, lid 4 BW derhalve geen plaats. Vordering (in kort geding) daarom afgewezen.

SDB is een onderneming die verplicht is aangesloten bij het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Een deel van de werknemers van SDB ontvangt deeltijd-WW en SDB betaalt slechts 50% van de pensioenpremie, terwijl het pensioenfonds stelt dat 100% is verschuldigd op basis van het salaris van voor de deeltijd-WW. Of de pensioenpremie verschuldigd is over dat deel van de arbeidstijd dat een werknemer deeltijd-WW ontvangt, is volgens de kantonrechter afhankelijk van de afspraken van de sociale partners. De beslissing om de volledige pensioenpremie door te betalen is genomen door het bestuur van het pensioenfonds. Daartoe is zij geadviseerd door de Vakraad Metaal en Techniek. Beide organisaties zijn samengesteld uit leden die de sociale partners in de branche vertegenwoordigen. Ook al zou SDB met haar werknemers andersluidende afspraken hebben gemaakt, zij is gebonden aan het besluit van het bestuur van het pensioenfonds en moet alsnog het resterende deel van de premies betalen.

De werknemer is in dienst bij een uitzendonderneming op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van 1 mei 2008 tot 1 mei 2009. Vanaf 1 mei 2008 tot 25 juli 2008 is hij tewerk gesteld, waarna geen tewerkstelling meer heeft plaatsgevonden. Per 14 november 2008 heeft de werkgever de loonbetaling gestaakt en de ter beschikking gestelde leaseauto teruggevorderd. De werknemer stelt dat hij op basis van art. 7:628 BW recht heeft op doorbetaling van loon. Het niet kunnen aanbieden van werk zou immers in de risicosfeer van de werkgever vallen. Op de arbeidsovereenkomst is de ABU-CAO van toepassing, waarin is opgenomen dat in fase A (de eerste 78 weken) geen recht op loon bestaat als niet wordt gewerkt door de werknemer. Die afwijking is mogelijk volgens de kantonrechter op grond van art. 7:628 lid 5 juncto lid 7 BW, zodat er geen recht op loon bestond. Dat de werkgever het loon wel onverschuldigd tot november 2008 heeft doorbetaald, heeft geen gerechtvaardigde verwachting op mogen wekken. De loonvordering wordt afgewezen.

Tussen partijen is in geschil of bij de berekening van de hoogte van de eenmalige uitkering op grond van een sociaal plan rekening mag worden gehouden met de WW-uitkering waarop de werknemer na beëindiging van het dienstverband aanspraak kan maken. In de visie van de werkgever dient de eenmalige uitkering te worden verminderd met een WW-uitkering voor zover het totaal van deze inkomsten een gemiddeld inkomen zou opleveren dat hoger ligt dan zijn inkomen bij werken. In de visie van de werknemer mag bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding op grond van het sociaal plan juist géén rekening worden gehouden met een eventuele WW-uitkering. De kantonrechter Den Bosch heeft in eerste aanleg op grond van de tekst van het sociaal plan voor recht verklaard dat de WW-uitkering niet van de vergoeding mag worden afgetrokken. Het hof stelt voorop dat beantwoording van de vraag of bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding al dan niet rekening mag worden gehouden met een eventuele WW-uitkering, een kwestie van uitleg is. Aangezien de regeling is opgenomen in het sociaal plan dient op grond van het arrest Akzo/FNV voor de uitleg te worden aangesloten bij de uitleg van cao-bepalingen. Dit betekent dat voor de uitleg van de regeling de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van het sociaal plan, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij geldt voorts dat alle omstandigheden van het geval – gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen – van beslissende betekenis zijn. Dit brengt volgens het hof mee dat de regeling in redelijkheid en billijkheid dient te worden uitgelegd in de door de werkgever voorgestane zin.

Werknemer Q is in dienst geweest bij X vanaf 2002 tot 2007. Na het einde van zijn dienstverband vordert hij in rechte een afrekening van o.a. opgebouwde en niet genoten vakantiedagen, vakantietoeslag, affinanciering pensioengat enzovoort. X stelt dat bij indiensttreding van Q al afspraken waren gemaakt over zijn salaris. Zijn salaris zou de eerste twee jaar hoger zijn in verband met een te ontvangen subsidie, daarna zou hij in dienst treden bij een gelieerde onderneming BSR, waarbij zijn salaris (naar beneden) zou worden aangepast aan dat van de overige managementleden. De werknemer ontkent dat bij indiensttreding al afspraken zijn gemaakt over een overgang naar BSR en een daarbij behorende salarisverlaging. Partijen hebben een schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend waarin daar overigens geen melding van wordt gemaakt. X krijgt de mogelijkheid om getuigenbewijs te leveren van de gestelde afspraken, maar slaagt daar niet in. Alleen X senior kan uit eigen wetenschap verklaren over de afspraken en dat wordt tegengesproken door Q. De overige getuigen hebben alleen wetenschap doordat X senior hen daarover verteld heeft. In juni 2005 is wel gesproken over een mogelijke overgang en aanpassing van het salaris, maar Q heeft daar niet ondubbelzinnig mee ingestemd. De kantonrechter gaat uit van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Voorts stelt X vrij algemeen dat Q vaak weg was. Hij zou vaker op rustige momenten doorwerken, terwijl hij dan vakantie had moeten opnemen, ging weg nadat de directeur was vertrokken en tankte vaak onder werktijd. Hij is daar tijdens het dienstverband niet op aangesproken. Een Excellsheet met declaraties wordt niet tot het bewijs toegelaten omdat het pas bij het getuigenverhoor wordt ingebracht. Omdat het verweer onvoldoende wordt geconcretiseerd en hij niet daarop is aangesproken, wordt dat afgewezen.

In deze bijdrage analyseert de auteur aan de hand van het instemmingsrecht uit de WOR in welke gevallen de OR instemmingsrecht heeft ter zake van een besluit op grond van art. 23 van de Pensioenwet (PW). Art. 23 lid 4 PW verklaart het instemmingsrecht van de WOR van overeenkomstige toepassing bij het onderbrengen van een pensioenovereenkomst bij een pensioeninstelling uit een andere lidstaat of bij een pensioenfonds met ontheffing. Dit instemmingsrecht wint aan belang door de introductie van de premiepensioeninstelling (PPI) en onderbrenging van Nederlandse pensioenovereenkomsten bij buitenlandse pensioeninstellingen. Daarnaast bespreekt hij de reikwijdte van dit instemmingsrecht op grond van de PW en de wijze waarop dit zich verhoudt tot het instemmingsrecht in de WOR. De auteur concludeert dat de wettelijke regeling van het instemmingsrecht van de OR in de PW gebrekkig is en voor verbetering vatbaar is. Hij stelt voor om art. 23 lid 4 PW te integreren in art. 27 WOR of de tekst van art. 23 lid 4 PW te wijzigen, opdat de medezeggenschapsbepaling van de PW in lijn met de WOR wordt gebracht en de reikwijdte van de medezeggenschap wordt verduidelijkt. Hiermee wordt verduidelijkt dat de OR instemmingsrecht heeft ten aanzien van een voorgenomen besluit van een werkgever om de pensioenovereenkomst en/of uitvoeringsovereenkomst vast te stellen, te wijzigen of in te trekken bij een PPI, een buitenlandse pensioenverzekeraar of een pensioenfonds met ontheffing, aldus de auteur.

HvJEU 1 juli 2010 C-194/08 (Gassmayr) en 1 juli 2010 C-471/08 (Parviainen): een werkneemster die in verband met zwangerschap haar eigen werk niet mag verrichten heeft geen aanspraak op het loon dat zij in haar eigen functie zou hebben ontvangen, mits zij in geen geval minder ontvangt dan een zieke werknemer zou ontvangen. Zij heeft wel recht op toeslagen die verband houden met haar ‘beroepsstatuut’ zoals diplomatentoeslagen, toeslagen op grond van anciënniteit en op grond van leidinggevende taken, maar niet op toeslagen die beogen ongemakken te compenseren. HvJEU 12 oktober 2010 C-45/09 (Rosenbladt): cao-bepaling die arbeidsovereenkomst op leeftijd 65 van rechtswege doet eindigen niet strijdig met de kaderrichtlijn gelijke behandeling 2000/78. HvJEU 12 oktober 2010 C-499/08 (Andersen): Deense regeling die de statutaire ontslagvergoeding onthoudt aan werknemers die met (al dan niet vervroegd) pensioen kunnen gaan strijdig met art. 6 van richtlijn 2000/78. Conclusie A-G in HvJEU zaak C-356/09 (Kleist): verschillende leeftijden voor gedwongen pensioenontslag (mannen 65, vrouwen 60) strijdig met richtlijn 2002/73 (nu 2006/54). Cour de cassation 1 juli 2010 EELC 2010/51: onderscheid hoger/lager personeel verboden. Court of Appeal (UK) 12 februari 2010 EELC 2010/43: verbod zichtbaar dragen kruisje door stewardess toelaatbaar. Bundesarbeitsgericht 24 september 200 EELC 2010/45: werkgevers niet aansprakelijk voor racistische graffiti in bedrijfstoiletten, geen intimidatie door hier niet tegen op te treden. Hof Amsterdam 9 maart 2010 LJN BN1356: arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op VUT-leeftijd. (NB: werknemer betwistte dit niet.) Ktr. Heerlen 11 augustus 2010 LJN BN9219: niet verlengen bepaalde tijd contract o.a. vanwege reuma in strijd met WGB h/cz, dus contract wel verlengd.

De werknemer vordert schadevergoeding van € 101.000 wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen onder toepassing van de hofformule (A x B x C x 0,7). Zowel werknemer als werkgever heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld en betogen dat de hofformule rechtens onjuist is, ondanks het uitdrukkelijke beroep door werknemer op deze formule. De Hoge Raad overweegt als volgt. Analoge toepassing van de kantonrechtersformule is in kennelijk onredelijk ontslagprocedure niet toegestaan. Het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Vgl. HR 27 november 2009, «JAR» 2009/305 (Van de Grijp/Stam). Werknemer mag zich op dit arrest beroepen, ondanks het feit dat hij zelf eerder een beroep heeft gedaan op de Hof ’s-Gravenhage-variant, reeds omdat het aangehaalde arrest van de Hoge Raad dateert van na de afsluiting van het partijdebat in appel, zodat partijen daarmee nog geen rekening konden houden.

Verweerster is in dienst van VSC Schoonmaakdiensten en verricht schoonmaakwerkzaamheden ten behoeve van Holland Casino. De toepasselijke CAO voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf bepaalt dat de werkgever die als gevolg van een contractswisseling een object verwerft, een arbeidsovereenkomst moet aanbieden aan de werknemers die op dat moment ten minste 1,5 jaar op het object werkzaam zijn. Aan werknemers die op dat moment langer dan 26 weken arbeidsongeschikt zijn, hoeft geen arbeidsovereenkomst te worden aangeboden. Zij blijven in dienst van de werkgever die het contract door de wisseling heeft verloren. De cao bepaalt verder dat indien de werkgever voor deze werknemer(s) ontbinding vraagt anders dan wegens een dringende reden, de werkgever aan de werknemer de in de cao gefixeerde ontbindingsvergoeding verschuldigd is. Holland Casino herbesteedt de schoonmaakwerkzaamheden uit aan EW Cleaning Operations. Als gevolg hiervan verzoekt VSC de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met verweerster te ontbinden. Verweerster meent dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het verband houdt met haar arbeidsongeschiktheid. Daarnaast doet zij een beroep op de in de cao gefixeerde ontbindingsvergoeding. De kantonrechter is met VSC van oordeel dat, hoewel er sprake is van een opzegverbod, zich toch veranderingen in de omstandigheden voordoen, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. De kantonrechter meent niet gebonden te zijn aan de gefixeerde ontbindingsvergoeding uit de cao, omdat het toekennen van een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW een aan hem voorbehouden discretionaire bevoegdheid is. Nu noch VSC, noch verweerster, concrete feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht die erop wijzen dat de vergoeding anders zou moeten uitvallen dan in de cao is bepaald, wijst de rechter toch de gefixeerde ontbindingsvergoeding uit de cao toe.

Suzanne Kampijon in de afscheidsbundel Verburg (‘Zo is het’) over de wet verruiming ketenregeling < 27, die zij niet richtlijnconform acht. Berkhout in ArA 2010/2 p. 70 over ‘discriminatie, directe doorwerking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen’ naar aanleiding van het arrest Kücükdeveci. Oordelenbundel CGB 2009.

Werknemer (geboren 1944) is op 1 juni 1978 in dienst getreden bij werkgever. Met toestemming van het CWI is de arbeidsovereenkomst van werknemer tegen 30 september 2007 opgezegd en is aan werknemer aangeboden zijn WW-uitkering aan te vullen tot aan zijn 65ste levensjaar. Dit aanbod heeft werknemer niet geaccepteerd. Na afloop van de arbeidsovereenkomst heeft werknemer schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. Het hof heeft werknemer een vergoeding van € 14.000 toegekend. Daarbij heeft het hof overwogen dat dit bedrag overeenkomt met het verschil in loonderving en inkomsten uit diens WW-uitkering aangevuld met een pensioenbijdrage. Werknemer keert zich in cassatie tegen dit arrest en stelt onder meer dat het hof ten onrechte de XYZ-formule heeft toegepast en dat maximering van de schadevergoeding tot aan de pensioengerechtigde leeftijd verboden leeftijdsonderscheid oplevert. De advocaat-generaal concludeert als volgt. De klacht dat het hof ten onrechte een formulematige benadering heeft toegepast, slaagt, maar kan werknemer niet baten. Hoewel het hof namelijk de XYZ-formule noemt, blijkt uit de motivering en berekening van de schadevergoeding dat zij deze formule in casu niet heeft gehanteerd. Het uitgangspunt dat – behoudens eventuele immateriële schade die werknemer onvoldoende heeft gesteld – de schadevergoeding ex art. 7:681 BW niet meer kan bedragen dan het verlies aan inkomen tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, is niet in strijd met het recht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een vaste pensioendatum niet in strijd met het recht. Geheel in lijn daarmee werd in het arrest Rutten/Breed maximering van de schadepost inkomstenderving tot de pensioendatum evenmin in strijd met het recht geoordeeld, aldus de advocaat-generaal. Hoewel het eerste cassatiemiddel dus slaagt, heeft werknemer daar geen baat bij omdat hij niet meer schadevergoeding zal ontvangen. De advocaat-generaal concludeert derhalve tot verwerping van het cassatieberoep wegens gemis aan belang. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep op basis van art. 81 Wet RO.

In deze aflevering van JAR Verklaard bespreekt de auteur enkele recente uitspraken op het gebied van het medezeggenschapsrecht. Allereerst het onderwerp instemmingsrecht. In dit kader bespreekt zij de NS Reizigers-uitspraak («JAR» 2010/63, gesignaleerd in TAP 2010, 4) waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat het besluit om een afwijkend kledingpakket in te voeren niet onder art. 27 WOR viel, maar er wel een instemmingsrecht gold op grond van een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR. Tevens bespreekt zij de Unilever-zaak, waarin zowel de Kantonrechter Rotterdam («JAR» 2009/210, gesignaleerd in TAP 2009, 7) als het Hof ’s-Gravenhage in hoger beroep («JAR» 2010/121, gesignaleerd in TAP 2010, 4) oordeelden dat een viertal voorgenomen besluiten (het laten vervallen van adv-dagen en leeftijdsafhankelijke vrije dagen, het invoeren van een vacaturestop, het bevriezen van salaris en het wijzigen van de variabele beloning) niet instemmingsplichtig was. Daarna bespreekt de auteur vier uitspraken over het adviesrecht. In zowel «JAR» 2010/88 (gesignaleerd in TAP 2010, 5, Stichting Wonen Welzijn Zorg), «JAR» 2010/180 (gesignaleerd in TAP 2010, 6, Environmental Sciences Group) en «JAR» 2009/161 (gesignaleerd in TAP 2009, 3, Stichting Ambulance Oost) hoeft de ondernemer zijn besluit niet in te trekken ondanks de kennelijke onredelijkheid ervan, omdat al uitvoering was gegeven aan het besluit ofwel onder grote tijdsdruk diende te worden gehandeld. Als vierde uitspraak komt Centrum Maliebaan aan de orde («JAR» 2010/120, gesignaleerd in TOP 2010, 6) waarin de ondernemingskamer (OK) overwoog dat de ondernemer onvoldoende was ingegaan op het door de ondernemingsraad (OR) aangedragen alternatief en het besluit mede daarom moest worden ingetrokken. Het laatste onderwerp betreft capita selecta medezeggenschapsrecht; besproken worden onder meer de kosten van een deskundige ex art. 22 WOR («JAR» 2010/86) en het begrip ‘werkzaam in de onderneming’ in de zin van art. 1 lid 3 WOR («JAR» 2010/94), beiden gesignaleerd in TAP 2010, 4.

Vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag. Slepende kwestie. Eiser is al toe aan zijn negende gemachtigde. Comparitie na antwoord gelast, met de mededeling dat geen re- en dupliek zal volgen. Nadat de comparitie al tweemaal is uitgesteld onttrekt de laatste gemachtigde van eiser zich een halve dag voor de zitting, met verzoek om uitstel wegens een niet nader toegelichte ongesteldheid van eiser. Gedaagde verzet zich op voorhand tegen verdere aanhouding, hetgeen aan de gewezen gemachtigde van eiser wordt medegedeeld. De griffier probeert daarop tevergeefs eiser zelf te bereiken. Eiser verschijnt niet ter terechtzitting. Kantonrechter: aangenomen mag worden dat de gewezen gemachtigde, die advocaat is, vanwege de op hem rustende zorgplicht in dezen, tijdig aan werknemer heeft doorgegeven dat de zitting door zou gaan. Verder uitstel komt onder de gegeven omstandigheden in strijd met een behoorlijke procesorde. De vorderingen van werknemer worden afgewezen.

Het nieuwe kabinet moet onderzoeken hoe ondernemingsraden intensiever betrokken kunnen worden bij overnames, fusies, splitsingen of verplaatsingen van (in het bijzonder) internationale ondernemingen, en welke mogelijkheden er zijn om het adviesrecht en het instemmingsrecht te versterken. Op 13 oktober 2010 nam de Tweede Kamer een motie van de leden Hamer (PvdA), Gesthuizen (SP) en Ortega-Martijn (CU) hierover aan.

Eerste aanvrage ontslagvergunning in overleg met UWV gevolgd door een tweede, verbeterde aanvrage. Eerste aanvrage vervolgens buiten behandeling gelaten en ontslagvergunning verleend op de tweede aanvrage, in verband met bedrijfseconomische redenen. Na eerste aanvrage maar voor tweede aanvrage is werknemer ziek geworden. Opzegverbod tijdens ziekte van toepassing? Nee, volgens de kantonrechter. Blijkens de wetsgeschiedenis moet weliswaar worden aangenomen dat het opzegverbod herleeft indien de aangevraagde ontslagvergunning is geweigerd, maar dat is in deze zaak niet gebeurd. De aanvraag van 20 mei 2009 is uiteindelijk slechts op formele gronden niet in behandeling genomen, maar gevolgd door een aansluitende, inhoudelijk identieke tweede aanvraag, waarop positief is beslist. Tweede aanvrage is inhoudelijk aan te merken als voortzetting van de eerste aanvrage.

Ontbindingsverzoek van werknemer, ingediend na behandeling van eerder ingediend ontbindingsverzoek van werkgever. Werknemer stelt nieuwe feiten en omstandigheden, opgekomen na de mondelinge behandeling, die eigen ontbinding rechtvaardigden. Zo ontving hij een telefoontje van een persoon die solliciteerde naar zijn functie, terwijl werknemer zich nog op het standpunt stelde dat het ontbindingsverzoek moest worden afgewezen. Daarnaast zou de werkgever op verschillende wijzen kenbaar hebben gemaakt geen vertrouwen in werknemer te hebben. Tussen indiening van werknemersverzoek en mondelinge behandeling daarvan is arbeidsovereenkomst op werkgeversverzoek ontbonden tegen 1 juli 2010. Werkgever heeft verklaard van zijn intrekkingsbevoegdheid geen gebruik te maken. Overwogen wordt dat werknemer uitsluitend belang heeft bij ‘eigen’ ontbinding, indien de daaraan ten grondslag gelegde verandering van omstandigheden naast de omstandigheden die al ter beoordeling zijn voorgelegd in de reeds uitgesproken ontbindingsbeschikking zelfstandig ook een ontbinding rechtvaardigen en wel tegen een eerdere datum dan 1 juli 2010 (Van Hooff Elektra (HR 11 december 2009, LJN BL4004). Niet gebleken is van belang van werknemer bij eerdere ontbinding van arbeidsovereenkomst.

Werknemer Q is per 1 juli 2006 in dienst getreden bij LPF in de functie van algemeen directeur/managing director, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Door een herstructurering van het gehele concern is LPF onderdeel gaan uitmaken van de business unit LCP. Per 1 mei 2010 vervulde Q de functie van operations director. Op 27 juli 2010 heeft Q vernomen dat LPF voornemens was om tot ontslag over te gaan en werd hij vrijgesteld. Per brief van 29 juli 2010 heeft hij daartegen geprotesteerd. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 augustus 2010 is besloten Q te ontslaan, hetgeen hem op 13 augustus is medegedeeld. Q stelt dat hij niet rechtsgeldig is ontslagen omdat hij nooit statutair directeur is geweest en in elk geval niet meer vanaf 1 mei 2010. Hij vordert doorbetaling van loon en wedertewerkstelling in kort geding bij de kantonrechter. Uitgangspunt is dat de dienstbetrekking tegelijkertijd eindigt met een besluit tot ontslag van het statutair bestuurderschap. Daarop kan een uitzondering zijn dat het statutair bestuurderschap geen werkelijke rol (meer) speelt. De kantonrechter is van mening dat daar in dit geval sprake van is. De taken die hij tot 1 mei 2010 verrichtte zijn overgenomen door twee andere personen die ook niet als statutair directeur zijn benoemd. Ook de business unit directeur is niet als statutair directeur benoemd. De voorzieningenrechter wijst de loonvordering toe nu er geen toestemming van het UWV was op grond van art. 6 BBA en het ontslag derhalve waarschijnlijk vernietigbaar wordt geacht. Ook de wedertewerkstelling wordt toegewezen.

Op 1 mei 2008 is X als statutair directeur bij Letterfrack in dienst getreden. Letterfrack is een uitzendbureau en richt zich voornamelijk op het uitlenen van personeel in de zorgsector. Per 1 maart 2009 heeft X zich zonder medeweten van Letterfrack bij het handelsregister laten uitschrijven als statutair directeur van Letterfrack. Bij brief van 10 mei 2009 heeft X zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Door deze opzegging is het dienstverband geëindigd per 1 juni 2009. In de arbeidsovereenkomst zijn partijen een concurrentie- en relatiebeding, een geheimhoudingsbeding en een verbod van nevenwerkzaamheden overeengekomen. Het concurrentiebeding luidt: ‘De werknemer verbindt zich tijdens zijn dienstbetrekking als wel een periode van een jaar daarna direct noch indirect betrokken te zijn bij enige onderneming met gelijke of vergelijkbare aktiviteiten of concurrerend met het bedrijf van de huidige werkgever. In strijd handelend met het voorgaande wordt aan de werkgever zonder dat ingebrekestelling wordt vereist een boete verbeurd van € 400.000,- onverminderd het recht van werkgever volledige schadevergoeding te eisen.’ De rechtbank oordeelt als volgt. Letterfrack en X zijn een rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen. X heeft daarmee in strijd gehandeld als X in de periode waarover in deze procedure wordt gesproken, tussen maart en juli 2009, direct of indirect betrokken is geweest bij enige onderneming met gelijke of vergelijkbare activiteiten als die van Letterfrack, of concurrerend met het bedrijf van Letterfrack. Nu X werkzaamheden heeft verricht voor Fier en Fier en Letterfrack gelijke, vergelijkbare of concurrerende activiteiten hebben, oordeelt de rechtbank dat X het concurrentiebeding heeft overtreden. Dat zou ook gelden als X niet specifiek bij de activiteit ‘Fier Medical’ betrokken is geweest. De beoordeling zou mogelijk anders zijn geweest als X slechts bij een volstrekt andere activiteit van Fier betrokken zou zijn geweest, maar hetgeen daarover is gesteld is te vaag. Evenmin doet aan de beoordeling af dat X niet in dienst is getreden van Fier of anderszins een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met Fier. Betrokkenheid bij Fier is voldoende. Daarbij komt nog dat betrokkenheid concreet is geweest. De rechtbank laat bespreking van de overige overeengekomen bedingen achterwege daar de overeengekomen boete op overtreding van het concurrentiebeding gelijk is aan de door Letterfrack gevorderde boete. Voor matiging van de gevorderde boete ziet de rechtbank geen aanleiding. X heeft geen omstandigheden aangevoerd ter motivering van het verzoek tot matiging, anders dan zijn stelling dat de boete die is gesteld op overtreding van de overige bedingen aanzienlijk lager is. Dit is onvoldoende voor toewijzing van zijn verzoek. De gevorderde boete wordt derhalve toegewezen.

De werknemer is eerst in dienst geweest bij Gietart Machinefabriek. Die onderneming is failliet verklaard en overgenomen door Kaltenbach. Vanaf 1 december 2009 tot 1 januari 2010 is de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest bij Kaltenbach. Aansluitend is de werknemer gaan werken bij Shotblastsupport, een dochteronderneming van Bora Borgh. Bij vonnis van 31 maart 2010 heeft de Kantonrechter Enschede bepaald dat de werknemer zijn werkzaamheden bij Bora Borgh en de gelieerde ondernemingen moest staken in verband met overtreding van een non-concurrentiebeding. De maximale dwangsom werd op € 50.000 gesteld. Als Kaltenbach tot executie wil overgaan, start de werknemer een kort geding om de executie tegen te gaan. Hij stelt dat hij vanaf het vonnis was vrijgesteld met behoud van loon door Shotblastsupport. Hij erkent echter wel dat hij op drie verschillende dagen werkzaamheden heeft verricht en biedt aan de dwangsommen voor die dagen te betalen (€ 1.350). De voorzieningenrechter oordeelt dat er twijfel is over de correcte nakoming van het eerdergenoemde verbod, maar dat Kaltenbach de bewijslast draagt. Een en ander zal in een bodemprocedure moeten worden beoordeeld, zodat executie boven een bedrag van € 2.000 (incl. executiekosten) wordt verboden. Omdat de werknemer (te) gemakkelijk het verbod heeft overtreden, gaat de voorzieningenrechter over tot verhoging van de dwangsom van € 450 naar € 5.000 per dag, zonder maximum.

In deze zaak gaat het om de uitleg van een relatiebeding. Werkgever stelt dat ex-werknemer het relatiebeding uit art. 8 sub A van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, nu nog geen drie jaar zijn verstreken sinds de beëindiging van het dienstverband, terwijl duidelijk is dat ex-werknemer werkzaamheden heeft verricht voor de betreffende (rechts)personen, deze (rechts)personen klant waren van werkgever toen ex-werknemer vertrok en laatstgenoemde ook als werknemer bij werkgever werkzaamheden voor deze klanten verrichtte. De tekst van art. 8 sub A van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: ‘Het is de werknemer verboden om zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de werkgever binnen drie jaar na het feitelijke einde van de arbeidsovereenkomst als zelfstandig beroepsbeoefenaar of bij een derde in dienstbetrekking arbeid te verrichten of te doen verrichten voor een cliënt, die ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst cliënt van de werkgever is, dan wel in het daaraan voorafgaande jaar cliënt van de werkgever was, een en ander voor zover hij ten behoeve van de desbetreffende cliënt werkzaamheden heeft verricht en voor zover het gaat om werkzaamheden die behoren tot het werkterrein van de werkgever.’ De kantonrechter stelt dat de ratio van een relatiebeding is dat de gewezen werkgever gedurende een bepaalde periode wordt beschermd tegen concurrentie door de gewezen werknemer, nu deze over bedrijfsinformatie beschikt omtrent onder meer gehanteerde tarieven en winstmarges. Na ommekomst van deze periode moet die informatie in zoverre als ‘uitgewerkt’ worden beschouwd dat de tarieven, marges e.d. niet meer actueel zijn en concurrentie zonder dit specifieke voordeel kan plaatsvinden. Het enkele feit dat het beding spreekt van ‘(...) een cliënt, die ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst cliënt van de werkgever is (...)’ betekent niet dat een cliënt door opzegging ex-cliënt kan worden en dat daardoor het relatiebeding ten aanzien van die cliënt niet meer zou gelden. Elk ander oordeel werkt misbruik in de vorm van schijnopzeggingen in de hand en leidt bovendien tot afbakeningsvragen, bijvoorbeeld ten aanzien van de tijdsduur die gelegen moet zijn tussen de opzegging door de cliënt van de relatie met de gewezen werkgever en het onderbrengen van werk door die cliënt bij de gewezen werknemer.

De Centrale Archief Selectiedienst (CAS) houdt zich bezig met de archieven van de rijksoverheid. In november 2008 wordt het CAS Plan 2009-2012 vastgesteld. Dit plan beoogt herinrichting van de CAS door samenvoeging met een groep medewerkers van de semistatische archieven van de departementen tot één archieforganisatie (het SSC Archief) voor de rijksoverheid. Op 1 juli 2009 sluit een groot aantal ministeries en hun OR’en de Overeenkomst Medezeggenschap Tijdelijke Ondernemingsraad inzake de tijdelijke overlegstructuur ten behoeve van de vorming van een inrichting van het SSC Archief. Bij die overeenkomst wordt een Tijdelijke OR (TOR) ingesteld die belast is met de medezeggenschap rond de herinrichting van de archiefdienst. Ook de OR CAS ondertekent deze overeenkomst en maakt daarmee deel uit van de TOR. Op 15 december 2009 informeert de directeur van de CAS de werknemers over de voortgang van de voorbereidingen. Op 15 januari 2010 en/of 19 februari 2010 vraagt de bestuurder de OR advies over het voornemen om ‘het personeelsbestand uit te breiden met 50 fte’. De OR brengt geen advies uit, maar wendt zich tot de OK. Hij meent dat de ondernemer al een aantal besluiten heeft genomen zonder hem om advies te vragen en voor zover hem wel om advies is gevraagd dit te laat is gebeurd, zodat zijn advies niet meer van wezenlijke invloed kon zijn. Volgens de OK staat vast dat de ondernemer zo al niet op 15 januari 2010, dan toch in elk geval op 19 februari 2010 advies heeft gevraagd over de (tijdelijke) aanstelling van 50 fte aan (nieuwe) medewerkers. Verder acht de OK niet aannemelijk geworden dat het besluit tot uitbreiding van het personeelsbestand al is genomen onderscheidenlijk dat het advies van de OR hierop niet van wezenlijke invloed kon zijn. Ten aanzien van de overige door de OR bestreden besluiten stelt de OK vast dat deze niet behoren tot de competentie van de OR maar tot die van de TOR. Niet is gesteld of gebleken dat de OR stappen heeft gezet ter beëindiging van zijn deelname aan de TOR. De OK wijst het verzoek van de OR af.

Werkneemster woont in België en is werkzaam bij een in Haarlem gevestigde werkgever. Werkgever heeft werkneemster op 9 maart 2010 medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per direct was beëindigd. Werkgever heeft desondanks wel loon betaald over de maanden maart en april 2010. In de uitspraak wordt niet duidelijk aangegeven waarom de werkgever dit deed. Werkneemster vordert wedertewerkstelling en nakoming van de arbeidsovereenkomst in kort geding. Werkgever stelt dat het BBA niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst omdat werkneemster in België woont en niet zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Werkneemster werkt in Haarlem. Zij heeft in haar vorige baan ook in Nederland gewerkt. Zij is belastingplichtig in Nederland en profiteert van aftrek van hypotheeklasten in Nederland. De voorzieningenrechter overweegt of de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn bij de arbeidsverhouding. Daarvan is sprake als werkneemster ten tijde van het ontslag zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Volgens de voorzieningenrechter is de enkele omstandigheid dat werkneemster in België woont, onvoldoende om aan te nemen dat zij voor een nieuwe functie gericht zal zijn op de Belgische arbeidsmarkt. Dit lijkt ons een juiste uitspraak. Werkneemster had nog de uitspraak van het Hof Amsterdam van 27 april 2010 (RAR 2010/139) kunnen aanhalen, waarin het hof bepaalde dat het BBA wel van toepassing is in een situatie waarin een werknemer in Nederland voor een Nederlandse werkgever werkt, op grond van een arbeidsovereenkomst waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard.

De auteurs beschrijven in deze bijdrage hoe de vergoeding van de kosten van juridische bijstand van medezeggenschapsorganen is geregeld en welke problemen zich hierbij in de praktijk (kunnen) voordoen. Zij bespreken de strekking van art. 22 WOR, waarbij zij zowel ingaan op de bedoeling van de wetgever als op de rechtspraak van de afgelopen tien jaar. Tevens vergelijken zij deze WOR-regeling met de wijze waarop de vergoeding van de kosten van juridische bijstand van andere medezeggenschapsorganen, zoals de medezeggenschapsraad in het onderwijs en de cliëntenraad in de zorg, is geregeld. Ook staan de auteurs stil bij de uitkomsten van een (bescheiden) praktijkonderzoek naar de deskundige ondersteuning van de medezeggenschapsorganen in zowel het bedrijfsleven, de zorg als het onderwijs. Zij stellen vast dat het belangrijk is dat leden van medezeggenschapsorganen deskundigen durven in te schakelen omdat dit van cruciaal belang is voor de kwaliteit van de medezeggenschap. Zij constateren dat OR-leden in sommige gevallen waarin zij een deskundige inschakelen, een zeker risico lopen dat zij voor deze kosten in privé aansprakelijk gesteld zullen worden. Dit speelt ook in de situatie dat onduidelijkheid bestaat over het voortbestaan van de OR. In deze situatie schiet art. 22 WOR tekort, aldus de auteurs. Zij stellen aanpassing van art. 22 WOR op dit punt voor. Als afsluiting geven de auteurs enkele praktische tips voor het medezeggenschapsorgaan, de deskundige en de ondernemer.

In deze bijdrage becommentarieert de auteur het arrest van het Europese Hof van Justitie (het hof) van 29 juli 2010 (zie «JAR» 2010/217, tevens gesignaleerd in TAP 2010, 6). Aanleiding voor dit arrest, dat hoofdzakelijk gaat over het al dan niet voortbestaan van een entiteit als zelfstandige eenheid in de zin van de overgang van onderneming-richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG), is een geschil over (faciliteiten voor) medezeggenschap. Ten aanzien hiervan benadrukt het hof onder meer dat ‘behoud van rechten bij overgang van een onderneming’ ook het recht op vertegenwoordiging omvat. Deze vertegenwoordiging mag door de overgang niet ongunstig beïnvloed worden. In Nederland heeft de wetgever geen aparte bepaling hieromtrent in de WOR opgenomen met als argument dat de OR van de verkrijger alle werknemers vertegenwoordigt, ook de werknemers die zijn overgegaan. De auteur merkt op dat Nederland niet voldoet aan de eisen die (art. 6 van) de Richtlijn aan de lidstaten stelt. Dit is ook de heersende mening in de literatuur. Aan de hand van enkele uitspraken («JAR» 1995/91, «JAR» 2007/172, «JAR» 2008/273 en «JAR» 2009/33) constateert de auteur dat de Nederlandse rechtspraak over het al dan niet voortbestaan van werknemersvertegenwoordiging na overgang van onderneming een gemengd beeld toont. In de literatuur is erop gewezen dat in deze gevallen doorgaans voor een praktische oplossing wordt gekozen, zoals vervroeging van verkiezingen, aanvulling van de OR van de verkrijger met extra leden of het laten voortbestaan van twee medezeggenschapsorganen tot het moment van nieuwe verkiezingen. Toch meent de auteur dat er wel degelijk sprake is van een probleem wanneer er niets wordt geregeld waardoor de werknemers van het overgenomen onderdeel niet meer worden vertegenwoordigd. De Nederlandse wetgever zou daarom de wettelijke regeling(en) moeten repareren, aldus Van het Kaar. Hij plaatst ten slotte enkele concrete kanttekeningen bij de in de literatuur voorgestelde oplossingen.

Op 19 januari 2004 was werknemer werkzaam in een filiaal van Super de Boer (werkgever), laatstelijk in de functie van afdelingsmanager AGF. Werknemer is op die dag in een kokervormige doos van ongeveer 1,75 meter hoog gaan staan. De assistent-bedrijfsleider (X) heeft werknemer een duw(tje) gegeven als gevolg waarvan werknemer ten val is gekomen. Werknemer heeft na het ongeval geprobeerd zijn werkzaamheden te hervatten maar heeft dit niet kunnen volhouden. Werknemer is per 19 oktober 2005 door het UWV voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard. De eerste vraag die in deze zaak speelt is of werkgever aan de zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft voldaan. De zorgplicht beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in art. 7:658 BW bedoelde gevaar, maar heeft de strekking om de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden. Wat van werknemer verwacht mag worden hangt af van de omstandigheden van het geval. De kantonrechter oordeelt dat het hier een dusdanige van de normale omstandigheden in een supermarkt afwijkende gedraging betreft dat werkgever niet heeft behoren te weten/heeft kunnen voorzien dat haar werknemers deze gedragingen zouden (gaan) verrichten. Tevens oordeelt de kantonrechter dat van werkgever niet kan worden verwacht dat zij haar medewerkers instrueert/waarschuwt om tijdens werktijd en daarbuiten niet in krappe dozen te gaan rondlopen omdat het gevaar op vallen bestaat. Werkgever heeft derhalve aan haar zorgplicht voldaan. De tweede vraag die van belang is betreft de vraag of sprake is van risicoaansprakelijkheid ex art. 6:170 BW. De kantonrechter stelt voorop dat de handelwijze van X slechts dan onrechtmatig is indien de mate van een ongeval als gevolg van het gedrag zo groot is, dat X zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. De kantonrechter oordeelt dat X had moeten begrijpen dat er een zeer grote kans was dat werknemer als gevolg van een duw zijn evenwicht zou verliezen met schade als gevolg. Om een einde te maken aan het ‘lolletje’ had X naar het oordeel van de kantonrechter kunnen volstaan met de mondelinge mededeling dat werknemer zich normaal diende te gedragen. Gelet op het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat X onrechtmatig heeft gehandeld door werknemer een duw te geven terwijl werknemer zich in een nauwsluitende doos bevond. Bij de beantwoording van de vraag of de kans op de fout van X door de opdracht is vergroot, acht de kantonrechter van belang dat X als leidinggevende fungeert, corrigerend optreden jegens ondergeschikten tot zijn takenpakket behoort en dat hij bij afwezigheid van de bedrijfsleider de persoon was om op te treden. Uit deze omstandigheden blijkt voldoende dat de aan X gegeven opdracht de kans op de door hem gemaakte fout objectief heeft vergroot. Dit betekent dat werkgever ex art. 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor het ongeval.

Wetsvoorstel 32 467 tot instelling van een College voor de rechten van de mens. Het college zal zich uitspreken over de Grondwet, het EVRM, het ESH, het Handvest Grondrechten EU, het IVBPR, het IVESCR, en de rassen-, vrouwen- en handicapverdragen van de VN. De huidige CGB wordt een kamer van het college. Een concept van de zogenoemde Integratiewet is te raadplegen op internet. De wet zal de WGB m/v, WGB h/cz, WGBL en art. 7:646 t/m 648 BW integreren in de Awgb en tevens wetsvoorstel 31 832 (aanpassing definities aan richtlijnterminologie) verwerken.

In dit artikel gaat de auteur onder meer in op de belangrijkste wijzigingen die het gevolg zijn van de inwerkingtreding van de Wet spreekrecht ondernemingsraad (de Wet) per 1 juli 2010. Eerst beschrijft zij het toepassingsbereik van de Wet. Alle krachtens de WOR ingestelde OR’en bij naamloze vennootschappen (NV’s) krijgen ‘spreekrecht’ ten aanzien van besluitvorming van de algemene vergadering (AV) over, kort gezegd, (i) de vaststelling (en wijziging) van het bezoldigingsbeleid voor leden van het bestuur, (ii) belangrijke bestuursbesluiten in de zin van art. 2:107a BW en (iii) benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen. Dit recht is geen adviesrecht in de zin van art. 25 WOR, maar een recht voor de OR om zijn standpunt te bepalen op een zodanig tijdstip dat dit mee kan wegen bij de definitieve besluitvorming in de AV. De AV hoeft het standpunt van de OR niet over te nemen en het ontbreken van een standpunt tast de besluitvorming van de AV niet aan. Het spreekrecht geldt niet alleen voor de OR van de onderneming van de NV zelf maar ook voor de OR van de onderneming van een dochtermaatschappij, mits deze OR krachtens de WOR is ingesteld en de werknemers in dienst van de vennootschap en groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. Daarna behandelt zij de procedure die gevolgd dient te worden ten aanzien van de effectuering van het spreekrecht van de OR. In dit kader gaat de auteur in op de vraag op welk moment de OR in de gelegenheid dient te worden gesteld om zijn standpunt tijdig te kunnen bepalen. Tot slot wijst zij op de overgangsbepaling die is opgenomen in de Wet, waardoor de OR het spreekrecht niet kon uitoefenen met betrekking tot AV’s die werden gehouden binnen negentig dagen na 1 juli 2010.

De werkneemster is sinds 1986 in dienst bij Centrafarm als medewerker orderdesk. Omdat zij graag op maandag vrij wil is vanaf 1 februari 2007 afgesproken dat zij op dinsdag t/m donderdag van 08.30 tot 13.00 uur werkt en op vrijdag van 08.30 tot 17.00 uur. Eind 2008/begin 2009 heeft zij gevraagd om vrijdagmiddag vrij te mogen zijn in verband met beweerde oogklachten. Om toch twintig uur per week te kunnen werken, heeft zij aangeboden om op dinsdag t/m vrijdag van 08.30 tot 13.30 uur te werken. Centrafarm heeft dat verzoek om roostertechnische redenen afgewezen. Werkneemster doet een beroep op de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA) en stelt dat de werkgever haar verzoek alleen mocht weigeren als daartoe zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aanleiding geven. Voor wat betreft de spreiding van de uren beroept werkneemster zich op de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder op goed werkgeverschap. Volgens Centrafarm is het een feit van algemene bekendheid dat werknemers graag op vrijdag een snipperdag opnemen en dat daardoor onderbezetting dreigt. Daartegen heeft werkneemster onvoldoende ingebracht, zodat de rechter daarvan uitgaat. Dat is een voldoende belang. Bovendien heeft Centrafarm alternatieve voorstellen gedaan, bijvoorbeeld om op een andere dag een hele werkdag te werken. Het verzoek van werkneemster om de werkgever te gebieden haar rooster zo te plannen dat zij op vrijdagmiddag vrij is, wordt afgewezen.

Werknemer (58 jaar oud, 37 dienstjaren) vraagt om ontbinding onder toekenning van vergoeding van € 170.000 bruto. In verband met de introductie van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL) heeft werkgever het functioneel leeftijdsontslag van 60 jaar afgeschaft en vervangen door een functiegericht levensfasebewust personeelsbeleid (FLP); hierbij kunnen werknemers sparen voor vervroegde uittreding. Werknemer voert aan dat de afschaffing door werkgever van een VUT-regeling voor hem onevenredig nadelig uitpakt. Op grond van het functioneel leeftijdsontslag zou hij vanaf 60 jaar recht hebben op 84% van het salaris, terwijl hij nu op 61,5 jaar recht heeft op 80%. Bij de commissie gelijke behandeling heeft hij eerder een zaak gevoerd wegens verboden onderscheid naar leeftijd. Die zaak heeft hij verloren (zie «JAR» 2009/167). Kantonrechter oordeelt dat, door nieuwe fiscale wetgeving, werkgever de VUT-regeling wel aan moest passen omdat die anders onbetaalbaar zou worden. Het is evident dat de wijziging voor werknemer leidt tot een ongunstiger regeling. Dit enkele feit betekent echter nog niet dat werkgever jegens werknemer verwijtbaar heeft gehandeld, dan wel dat de omstandigheid dat de regeling moest worden afgeschaft voor risico van werkgever moet komen, in die zin dat zij – door het betalen van de gevraagde ontbindingsvergoeding – werknemer alsnog vervroegd laat uittreden op een wijze vergelijkbaar met de eerdere regeling. Kantonrechter ontbindt zonder vergoeding.