Aflevering 1

In de recente uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Albron/FNV en John Roest geeft het Hof van Justitie antwoord op de vraag of de binnen het concern permanent gedetacheerde werknemer rechten kan ontlenen aan Richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen, wanneer de onderneming waar hij feitelijk werkzaam is wordt overgedragen. Dat antwoord luidt bevestigend. In deze bijdrage worden het arrest en de gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk besproken. De auteurs vragen zich, mede in het licht van verschillen in diverse taalversies, af hoe Richtlijn 2001/23 moet worden gelezen. Zij betogen dat de vrij algemeen gedeelde opvatting dat het arrest meebrengt dat de gedetacheerde werknemers in dienst komen van de verkrijger, niet onder alle omstandigheden correct is.

In het regeerakkoord van het kabinet-Rutte is opgenomen dat cao’s die geen bepalingen bevatten met betrekking tot scholing en leeftijdsbewust personeelsbeleid niet langer algemeen verbindend zullen worden verklaard. In dit artikel wordt onderzocht of de regering mogelijk hindernissen ontmoet als dit beleidsvoornemen wordt uitgevoerd en zo ja, welke dit dan zijn.

Op 27 augustus 2010 is wetsvoorstel 32 465 bij de Tweede Kamer ingediend. Invoering van dit wetsvoorstel zal aanzienlijke wijzigingen tot gevolg hebben in de vakantiewetgeving. Onder meer zal de opbouw van vakantie tijdens ziekte ingrijpend worden gewijzigd en zullen wettelijke vakantiedagen in beginsel een halfjaar na het kalenderjaar waarin zij zijn opgebouwd, komen te vervallen. Minister Kamp heeft in de nota naar aanleiding van het verslag aangegeven dat de nieuwe wetgeving zo mogelijk in werking treedt op 1 april 2011. Een goede reden om eens nader in te gaan op de belangrijkste wijzigingen die invoering van wetsvoorstel 32 465 met zich mee zullen brengen.

ASR hief in 2008 de functie Accountmanager op. In dat kader werden 130 accountmanagers boventallig verklaard. Tegelijkertijd introduceerde ASR een nieuwe functie Accountmanager. De nieuwe functiebeschrijving week volgens de indelingscommissie van ASR voor 80% af van de oude functiebeschrijving. Op de reorganisatie is het Sociaal Plan Fortis Verzekeringen Nederland 2009-210 van toepassing. Op grond van dit sociaal plan diende de werkgever te beoordelen of de werknemer binnen zes maanden kon voldoen aan de nieuwe functie-eisen in het geval sprake was van een sterk gewijzigde functie. Naar het oordeel van de kantonrechter is gesteld noch gebleken dat ASR dit heeft onderzocht. ASR heeft alle 130 accountmanagers boventallig verklaard en hen in de gelegenheid gesteld te solliciteren naar de nieuwe functie. Van de 130 accountmanagers zijn er 88 geplaatst en 48 moesten afvloeien, waaronder betrokken werknemer. Van de groep van 48 werknemers, zijn er 33 boven de 50 jaar en 21 boven de 55 jaar. De werknemer verzoekt om afwijzing van het door ASR ingediende ontbindingsverzoek. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen omdat ASR het sociaal plan niet correct heeft nageleefd. Zij heeft niet onderzocht of betrokken werknemers binnen zes maanden zouden kunnen voldoen aan de nieuwe functie-eisen. Tevens overweegt de kantonrechter dat de selectieprocedure onvoldoende transparant was, omdat de werknemer om onduidelijke redenen is afgewezen, terwijl zijn functie nu door een trainee wordt vervuld. Deze wijze van reorganiseren heeft tot gevolg dat het Ontslagbesluit en daarmee het daarin neergelegde afspiegelingsbeginsel kan worden ontdoken.

Werknemer (60 jaar) is per 1 augustus 2001 in dienst getreden van werkgever. Hij is met ingang van 1 augustus 2001 benoemd tot lid van de raad van bestuur, tevens statutair directeur. Nadat houdstervennootschap X per oktober 2007 de nieuwe meerderheidsaandeelhouder van werkgever is geworden, is de positie van werknemer ter discussie gesteld. Partijen hebben uiteindelijk een minnelijke regeling getroffen over een ontslag met wederzijds goedvinden. De voorwaarden waaronder partijen uit elkaar zouden gaan (vastgelegd in een ‘draft’), zijn per september 2008 door alle partijen aanvaard. Werknemer zou een ontslagvergoeding en bonusuitkering krijgen, alsmede een dienstverband op basis van detachering bij een aan de meerderheidsaandeelhouder van werkgever gelieerde onderneming tot aan zijn pensioenleeftijd. De uitwerking daarvan in een vaststellingsovereenkomst moest nog plaatsvinden. Partijen twisten thans over de inhoud van de beëindigingsvoorwaarden. Volgens werkgever kan de werknemer geen aanspraak maken op het dienstverband bij werkgever ten behoeve van detachering (bij de aan de meerderheidsaandeelhouder van werkgever gelieerde onderneming), omdat over de precieze invulling daarvan nog geen overeenstemming was bereikt. Er was op dit punt slechts sprake van een onderhandelingsakkoord dat nog op wezenlijke punten moest worden uitgewerkt om juridisch bindend te kunnen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de afspraken die partijen in september 2008 hebben gemaakt voldoende duidelijk over de verplichtingen over en weer om uitgevoerd te kunnen worden. Uit de tekst van de ‘draf’ blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat werknemer als tegenprestatie voor het vrijwillig neerleggen van het voorzitterschap van de raad van bestuur naast een geldbedrag, en erkenning voor zijn verdiensten voor werkgever in de afgelopen zeven jaar, ook een nieuw dienstverband zou krijgen als speciaal adviseur bij werkgever. Partijen zijn het erover eens dat de afspraken over het geldbedrag uitgevoerd konden worden. De rechtbank oordeelt dat ook het nieuwe dienstverband in de ‘draft' voldoende bepaald is. Partijen hebben immers vastgelegd dat werknemer tegen een bepaald salaris in dienst zou treden bij werkgever in de functie van speciaal adviseur en dat hij zou worden gedetacheerd bij de aan de meerderheidsaandeelhouder van werkgever gelieerde onderneming (‘the Dutch Construction of detachering'). Dat partijen niet meteen hebben vastgelegd welke advieswerkzaamheden werknemer zou gaan verrichten, maakt de overeenkomst niet onuitvoerbaar. Beide partijen hebben gesteld dat hun wil in september 2008 gericht was op het sluiten van een reële nieuwe arbeidsovereenkomst en dat werknemer als adviseur een reële arbeidsprestatie zou gaan leveren waartegenover een beloning zou staan. Op dat punt was dus sprake van wilsovereenstemming. Omdat de rechtbank werkgever niet kan veroordelen om iets te doen wat feitelijk voor haar onmogelijk is – zonder medewerking van de aan de meerderheidsaandeelhouder van werkgever gelieerde onderneming kan de tewerkstelling niet worden gerealiseerd – wordt de primaire vordering van werknemer afgewezen en zal werkgever worden veroordeeld tot betaling van de subsidiair door werknemer gevorderde schadevergoeding.

Een werknemer is als chauffeur vanaf 3 augustus 1987 in dienst bij werkgever. Op 31 mei 2010 heeft werknemer zich ziek gemeld. Op diezelfde avond veroorzaakt de werknemer een aanrijding met zijn auto, waarbij bleek dat de werknemer alcohol had gedronken. Naar aanleiding van dit voorval is het rijbewijs van de werknemer ingevorderd. Het eerste en tweede onderzoek is negatief uitgevallen en er wordt alcoholmisbruik vastgesteld. Daarnaast zou sprake zijn van geneesmiddelengebruik waarvoor een rijverbod geldt. De werkgever betaalt vanaf dat moment het loon niet meer door. De werknemer verzet zich hiertegen en vordert loondoorbetaling. De kantonrechter acht de inname van het rijbewijs niet de primaire oorzaak waardoor de werknemer zijn werkzaamheden niet kan verrichten. De werknemer was op het moment van ziekmelding reeds arbeidsongeschikt vanwege overspannenheid en/of depressie. Aannemelijk is dat het excessieve drankgebruik later die dag verband houdt met zijn ziekte. De werknemer behoudt daarom zolang zijn arbeidsongeschiktheid voortduurt recht op loon.

De werknemer heeft tot 1 mei 2008 een eigen onderneming gedreven. Hij heeft met de nieuwe werkgever een overeenkomst gesloten waarbij alle werknemers zijn overgenomen. In de markt is bekendgemaakt dat de activiteiten door de nieuwe werkgever zijn overgenomen. Vervolgens hebben partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar vanaf 1 mei 2008. Deze overeenkomst is pas ondertekend op 18 augustus 2008. De werknemer kwam er tijdens ziekte achter dat het loon niet werd doorbetaald per 1 mei 2009, toen bleek dat de nieuwe werkgever zich op het standpunt stelde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd. De rechter stelt dat er geen aanleiding is om ambtshalve te toetsen of er sprake is van een overgang van onderneming omdat dat niet is gesteld en er te weinig feiten zijn gesteld die tot die conclusie leiden.De kantonrechter acht het mogelijk dat partijen hun arbeidsrelatie met terugwerkende kracht hebben geregeld. Niet is gebleken dat de werknemer kort daarna heeft geprotesteerd tegen de einddatum. Hij wordt daaraan, mede gezien zijn positie, gehouden. De periode waarin de arbeidsrelatie onduidelijk was, kan niet worden getypeerd als een separate arbeidsovereenkomst. De werknemer krijgt de kantonrechter niet mee in het standpunt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan.

De werknemer heeft een arbeidsovereenkomst gesloten met Euroselectief per 1 oktober 2007. In die arbeidsovereenkomst is een uitzendbeding opgenomen. De werknemer is ziek geworden per 26 maart 2009 omdat hij tijdens het werk met een ladder is gevallen. Op 7 februari 2008 heeft de werkgever een verklaring afgegeven waarin is aangegeven dat een arbeidsovereenkomst voor onbegrensde tijd is afgesloten.In de arbeidsovereenkomst is gesteld dat Euroselectief een uitzendonderneming is, wordt verwezen naar de fasen volgens de NBBU CAO en is in fase één geen opzegbepaling opgenomen. De kantonrechter is van mening dat een uitzendovereenkomst is afgesproken en dat de werkgeversverklaring dat niet anders maakt. De werknemer zat ten tijde van de ziekmelding in fase twee.Uit het feit dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werknemer een exemplaar van de NBBU CAO heeft ontvangen, maakt de kantonrechter op dat die cao daarmee van toepassing is verklaard. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst per direct eindigt, bijvoorbeeld als de werknemer zich ziek meldt. Dat is conform de bepalingen in de cao. In de cao is echter opgenomen dat de ZW-uitkering door de werkgever wordt aangevuld tot 90% van het loon.De kantonrechter wijst de vordering toe ten belope van de aanvulling van 20% tot het moment dat de werknemer zich hersteld heeft gemeld.

De werknemer is sinds 2003 in dienst bij een bergingsbedrijf dat in 2005 is overgenomen door Logicx. Logicx heeft meerdere arbeidsovereenkomsten voorgelegd, die de werknemer niet heeft ondertekend omdat hij dan loon zou inleveren. Bij de rechtsvoorganger had de werknemer een arbeidsovereenkomst voor 19 uur per week. Thans stelt hij dat hij nog betaling dient te ontvangen voor de beschikbaarheidsuren en vordert bijna € 500.000.De vraag dient beantwoord te worden of de werknemer in opdracht van Logicx ter uitvoering van het dienstrooster meer uren heeft gewerkt, althans beschikbaar is geweest, en hoe die uren beoordeeld moeten worden. De kantonrechter bepaalt dat de werknemer de oude arbeidsovereenkomst, van voor de overgang, met de toepasselijke cao-bepalingen, in het geding moeten brengen.De werknemer kan geen dienstrooster overleggen waaruit blijkt dat hij 97 uur per week werkte c.q. beschikbaar was. De kantonrechter neemt aan dat hij 19 uur per week werkzaam was voor de rechtsvoorganger. De werkgever erkent dat de oproepen op alle momenten konden plaatsvinden, ook buiten de overeengekomen 19 uur per week. De werkgever stelt echter dat voor de beschikbaarheidsuren waarin de werknemer niet is opgeroepen, hij geen recht heeft op een volledige vergoeding van zijn uren, maar slechts op een bij cao of aanvullende regeling bepaalde piketvergoeding.De kantonrechter verwijst naar rechtspraak van het Europese Hof van Justitie waarin als criterium is bepaald dat de werknemer fysiek aanwezig moet zijn tijdens wachtdiensten om het als arbeidstijd te kunnen aanmerken. De werknemer was niet direct of indirect verplicht fysiek aanwezig te zijn op de werkplek, waarbij het bergingsvoertuig niet als werkplek wordt aangeduid, aldus de kantonrechter.De werknemer heeft zijn vordering onvoldoende onderbouwd, dan wel de werkgever heeft de vorderingen voldoende gemotiveerd weersproken. De loonvordering wordt geheel afgewezen.

Werknemer (59 jaar en sinds 1986 in dienst) was werkzaam als beheerder van een wooncomplex en verrichtte daarbij beschikbaarheidsdiensten. Ten gevolge van het besluit van werkgever de diensten uit te besteden, is CWI verzocht een ontslagvergunning af te geven. CWI heeft de ontslagvergunning verleend en heeft conform de toezegging in het verzoek van werkgever de voorwaarde opgenomen werknemer weder in dienst te nemen tegen naar evenredigheid aangepaste arbeidsvoorwaarden. Werknemer heeft de nieuwe functie aanvaard. Werknemer vordert vervolgens een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De ontslagaanvraag onder gelijktijdige toezegging van wederindienstneming wordt door de Hoge Raad niet in strijd met het Ontslagbesluit geoordeeld. Ook kan niet in het algemeen worden gezegd dat (de strekking van) het BBA daaraan in de weg staat. Aan die strekking – het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen – kan bij een wijzigingsontslag als hier aan de orde zijn voldaan doordat in feite de arbeidsverhouding kan voortduren, zij het onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden die door het CWI in het kader van de verlening van de ontslagvergunning op redelijkheid zijn getoetst. In het verlengde van het voorgaande wordt ook niet als juist aanvaard de opvatting dat een ontslag met toestemming van het CWI slechts mag worden verleend indien hetzij geen aansluitende arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, hetzij een aansluitende arbeidsovereenkomst wordt aangeboden in het kader van een deeltijdontslag in welk geval de werkgever ter verkrijging van de toestemming van het CWI aannemelijk dient te maken dat dit deeltijdontslag onvermijdelijk is (art. 4:3 Ontslagbesluit). De Hoge Raad overweegt vervolgens dat bij de beantwoording van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, de omstandigheid moet worden betrokken of de uit art. 7:613 en 7:611 BW voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke (voorstellen tot) wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt omzeild doordat is gekozen voor een wijzigingsontslag met toestemming van het CWI. Daarbij moeten echter ook de overige omstandigheden van het geval worden betrokken om te kunnen beoordelen of de werkgever door de keuze voor het wijzigingsontslag de normen van goed werkgeverschap heeft geschonden. In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake. Een schriftelijk wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW is in deze kwestie niet aan de orde en het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in de omstandigheden van het geval geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag vanwege omzeiling van de aan de zogenoemde ‘Taxi Hofman'-jurisprudentie te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding door het wijzigingsontslag met toestemming van het CWI is omzeild. Het arrest van het Hof Amsterdam blijft in stand.

In deze zaak stond de vraag centraal of de uitbesteding van de warehouse-activiteiten ten behoeve van de afzetmarkten in Europa, het Midden-Oosten en Afrika door Bosch Security Systems B.V. (BST) kon worden aangemerkt als een overgang van onderneming. Op 28 september 2007 sloot BST een overeenkomst met (de rechtsvoorganger van) DHL op grond waarvan de warehouse-activiteiten ten behoeve van de voormelde afzetmarkten voor een periode van drie jaar aan DHL werden uitbesteed. Nadat in september 2010 de overeenkomst tussen BST en DHL eindigde, besteedde BST de warehouse-activiteiten uit aan Panalpina World Transport B.V. (Panalpina). Panalpina ging de warehouse-activiteiten vervolgens verrichten op een andere locatie en nam geen van de werknemers van DHL in dienst die deze werkzaamheden tot september 2010 hadden verricht. De werknemers van DHL die de warehouse-activiteiten voor BST verrichtten, stellen zich in kort geding op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming en hun arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn overgegaan naar Panalpina. De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van overgang van onderneming. Naar zijn oordeel dient de warehouse-activiteit te worden geduid als een arbeidsintensieve onderneming en blijft in dat geval de identiteit van de onderneming alleen behouden indien een qua aantal en deskundigheid wezenlijk gedeelte van de werknemers wordt overgenomen. Nu geen werknemers van DHL in dienst werden genomen door Panalpina is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van overgang van onderneming. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet anders in het geval geoordeeld zou worden dat sprake zou zijn van een kapitaalsintensieve onderneming. De kantonrechter weegt daarbij de ‘Spijkers-factoren’ en constateert dat Panalpina de warehouse-activiteit op een andere locatie is gaan verrichten, geen gebruikmaakt van voormalige inventaris van DHL en geen relevante materiële activa van DHL overnam.

Werknemer is 56 jaar en is bijna 19 jaar in dienst. In 2006 heeft een organisatorische wijziging plaatsgevonden in de bedrijfsvoering en sindsdien kent de relatie tussen werkgever en werknemer spanningen. In 2006 vond al mediation plaats. In 2009 is werknemer arbeidsongeschikt bevonden en is opnieuw mediation aangeraden. Werknemer was daartoe niet in staat wegens overspannenheid. Werknemer acht zich mede op basis van het advies van zijn behandelend psycholoog niet in staat tot re-integratieactiviteiten en verzoekt medio 2010 zelf ontbinding. De kantonrechter heeft bij uitspraak van 26 augustus 2010 de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. Werknemer heeft vervolgens zijn verzoek ingetrokken. De kantonrechter doet dit keer uitspraak naar aanleiding van het ontbindingsverzoek door werkgever. Het verzoek is gebaseerd op een verstoorde arbeidsrelatie; de arbeidsongeschiktheid (die wordt erkend) is niet ten grondslag gelegd aan het ontbindingsverzoek. De ontbinding wordt toegewezen daar uit producties en eigen stellingen van werknemer blijkt dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst een nadelig effect zou hebben op zijn gezondheidstoestand. Een mogelijke werking van het opzegverbod zou daarom een tegengesteld effect hebben dan waarvoor het verbod is bedoeld. Daar komt bij dat beide partijen geen vertrouwen hebben in voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Aangezien nieuwe feiten of omstandigheden ten aanzien van de eerder afgegeven beschikking (het ingetrokken werknemersverzoek) onvoldoende zijn gebleken, wordt opnieuw ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

Heraanbesteding Wmo-vervoer door gemeente Leeuwarden. Cao-verplichting tot doen baanaanbod aan werknemers van voormalige vervoerder. Geen overgang arbeidsovereenkomst werknemer op grond van overgang van onderneming wegens ontbreken arbeidsovereenkomst op het moment van overgang. Nieuwe vervoerder eveneens geen opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW Aanleiding voor deze drie arresten vormde de heraanbesteding van het Wmo-vervoer door de gemeente Leeuwarden met ingang van 1 april 2008. De arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van de werknemers die bij Connexxion Taxi Services B.V., de voormalige vervoerder, werkzaam waren in het kader van het Wmo-vervoer waren op 31 maart 2008 door tijdsverloop van rechtswege geëindigd. Op grond van de op de arbeidsovereenkomsten bij de voormalige vervoerder en de nieuwe vervoerder van toepassing zijnde CAO Taxivervoer was de nieuwe vervoerder verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het vervoer betrokken werknemers. De werknemers traden met ingang van 1 april 2008 op basis van jaarcontracten in dienst van de nieuwe vervoerder. Na de arbeidsovereenkomsten verlengd te hebben, deelde de nieuwe vervoerder mee deze niet verder te verlengen. De werknemers stellen zich op het standpunt dat zij met ingang van 1 april 2008 krachtens overgang van onderneming in dienst waren getreden van de nieuwe vervoerder, waardoor met ingang van 1 april 2008 arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tot stand zouden zijn gekomen ex art. 7:668a lid 1 BW, althans dat de nieuwe vervoerder kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever ex art. 7:668a lid 2 BW. Het hof overweegt dat het beroep van de werknemers op overgang van onderneming niet kan slagen omdat zij op het tijdstip van overgang van onderneming, 1 april 2008, geen bij de voormalige vervoerder werkzame werknemers (meer) waren, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van de nieuwe vervoerder als verkrijger. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap van de nieuwe vervoerder op grond van art. 7:668a lid 2 BW stelt het hof voorop dat dit artikel in het licht van het doel van richtlijn 99/70/EG (kaderrichtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd) dient te worden uitgelegd en dit betekent dat deze bepaling niet beperkt is tot gevallen van misbruik. Het hof constateert dat de nieuwe vervoerder geen activa (kantoor, telefooncentrale of voertuigen) van de voormalige vervoerder overnam waardoor uiterlijk de indruk gewekt kon worden dat de identiteit van de arbeidsovereenkomst niet wijzigde. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap acht het hof niet voldoende dat de werknemers na indiensttreding bij de nieuwe vervoerder soortgelijke werkzaamheden gingen verrichten. De voormalige en nieuwe vervoerder hebben niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Dat de voormalige vervoerder het Wmo-vervoer als gevolg van de heraanbesteding verloor aan de nieuwe vervoerder, zij beiden gebonden zijn aan de CAO Taxivervoer en sprake is van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden voor de werknemers betekent naar het oordeel van het hof niet dat de nieuwe vervoerder redelijkerwijs kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever ex art. 7:668a lid 2 BW.

De werknemer is sinds 11 februari 2008 arbeidsongeschikt wegens ziekte. Voorafgaand aan zijn ziekmelding verdiende hij in aanvulling op zijn salaris gemiddeld € 1.440,60 bruto per maand aan overwerkvergoeding. Op grond van de toepasselijke cao krijgt hij tijdens zijn ziekte eerst zes maanden 100% en vervolgens 18 maanden 90% van zijn salaris. UWV heeft een loonsanctie opgelegd. De werkgever weigert gedurende het derde ziektejaar meer dan 70% van het vaste salaris te betalen. De werknemer vordert in deze procedure zowel 90% van het vaste salaris als verdiscontering van het gemiddeld aantal overuren gedurende de sanctieperiode. De kantonrechter wijst de stelling van de hand dat de werkgever tijdens de sanctieperiode tot meer verplicht is dan betaling van 70% van het loon. Onder omstandigheden kan dit wel in strijd met goed werkgeverschap zijn, bijvoorbeeld indien de werknemer als gevolg van de loonsanctie financieel nadeel ondervindt. Daarvan is in casu echter niet gebleken. Wat betreft de verdiscontering van het aantal overuren overweegt de kantonrechter dat de WIA-uitkering wordt gebaseerd op de gemiddelde hoeveelheid overuren die de werknemer in het jaar voorafgaand aan zijn ziekte werkte. Gelet daarop zou de werknemer volgens de kantonrechter in een nadeliger positie komen als tijdens de sanctieperiode het gemiddeld aantal overuren niet zou meetellen. Dit acht de kantonrechter niet wenselijk. De werkgever wordt veroordeeld tot het betalen van 70% van de gemiddelde overwerkvergoeding die de werknemer voorafgaand aan zijn ziekte ontving.

Werknemer (54 jaar) is begin 1991 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) werkgever. Met toestemming van het UWV WERKbedrijf is zijn arbeidsovereenkomst opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen (bedrijfssluiting). Werknemer vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (gebaseerd op het gevolgencriterium: 18 dienstjaren, eenzijdige werkervaring, hoge leeftijd, dus slechte arbeidsmarktpositie, en geen getroffen voorzieningen). De kantonrechter oordeelt als volgt. De enkele omstandigheid dat een 53-jarige werknemer met een eenzijdige werkervaring na een dienstverband van ruim 18 jaar wordt ontslagen op grond van – naar gebleken is – bedrijfseconomische omstandigheden, waarbij de werkgever de activiteiten van de onderneming beëindigt (mede op grond van het bereiken van de 70-jarige leeftijd van de feitelijk eigenaar van de onderneming), zonder dat er een vergoeding wordt toegekend aan de werknemer, maakt een ontslag niet zonder meer kennelijk onredelijk. Bij de dagvaarding ontbreekt elke verdere onderbouwing van de vordering, meer specifiek de nadere individuele feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat voor elk weldenkend mens duidelijk is dat het op deze wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst echt niet kan. De bij dagvaarding aangevoerde algemene stellingen kunnen niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De werknemer heeft niet voldaan aan zijn stelplicht. De bij conclusie van repliek door werknemer gestelde feiten en omstandigheden mogen niet in het procesdebat worden betrokken omdat dit in strijd is met beginselen van goede procesorde. Volgt afwijzing van de vordering.

In verband met grote verliezen heeft werkgever in 2009 besloten te reorganiseren. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster (meer dan twintig jaar in dienst) met een ontslagvergunning opgezegd per 1 januari 2010. Er is geen voorziening voor werkneemster terwijl er voor werknemers die begin 2009 ontslagen werden wel een sociaal plan was. Werkneemster heeft zonder enige hulp van werkgeefster per 15 december 2009 een nieuwe baan gevonden. Werkgever heeft vanaf die datum het loon niet meer betaald. Saillant detail is dat de nieuwe werkgever van werkneemster onderdeel uitmaakt van hetzelfde concern als gedaagde partij. Werkneemster vordert achterstallig loon en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het achterstallig loon wordt toegekend; werkneemster was vrijgesteld van werkzaamheden. Niet is gebleken dat zij zelf ontslag heeft genomen. Niet vast staat dat werkneemster, indien opgeroepen, geen gevolg zou hebben gegeven aan die oproep werkzaamheden te verrichten. De werkgever heeft in strijd gehandeld met goed werkgeverschap en de gevolgen van de opzegging voor werkneemster zijn te ernstig in vergelijking met het belang van werkgever. Afgezien van het vrijstellen van werkneemster na afgifte van de verleende ontslagvergunning heeft werkgever niets gedaan om de gevolgen van de opzegging voor haar te verzachten. Het ‘habe nichts’-verweer passeert de kantonrechter. De schade die werkneemster lijdt als gevolg van de opzegging bestaat uit het lagere nieuwe salaris en pensioenschade. De door werkgever gepleegde tekortkomingen zijn van dien aard dat, mede gelet op de lengte van het dienstverband, de door werkgever te betalen vergoeding wordt gesteld op het gedurende twee jaar door werkneemster gederfde salaris plus haar pensioenschade.

De werknemer is van 1997 tot en met 1999 als trainer-coach van het eerste elftal van de voetbalclub AZ werkzaam geweest. Uit hoofde van dat dienstverband heeft de werknemer loon ontvangen, waarover loonbelasting is afgedragen. De werknemer had de exploitatie van zijn portretrecht ondergebracht in een B.V. Deze B.V. was volledig in eigendom van de werknemer en zijn familieleden en werd ook door diezelfde personen bestuurd. Voor gebruik van de naam en de portretrechten heeft de B.V. een licentie verstrekt aan DSB Media B.V. en DSB Bank N.V., waarvoor de B.V. totaal een bedrag van ƒ 700.000 exclusief BTW heeft ontvangen.De Belastingdienst heeft de licentiesommen volledig aangemerkt als netto door AZ aan de werknemer aan te merken loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Na bezwaar en beroep is de opgelegde naheffingsaanslag verminderd tot ruim ƒ 163.000. Vervolgens vordert AZ vergoeding van de opgelegde naheffingsaanslag wegens ongerechtvaardigde verrijking. Het hof neemt aan dat de arbeidsovereenkomst en de licentieovereenkomst zodanig samenhangen dat die fiscaal als één moeten worden aangemerkt. De DSB is de hoofdsponsor van AZ.Het loon na 1 juli 2009 was ongeveer gelijk aan het loon en de licentiesom van voor die datum, terwijl de arbeidsprestatie niet veel verschilde. Doordat AZ voldoende verweer heeft gevoerd tegen de naheffingsaanslag en de werknemer onvoldoende heeft onderbouwd dat hij voor de licentiesommen een reëel bedrag heeft gerekend, wordt het verweer van de werknemer afgewezen. Op grond van een ongerechtvaardigde verrijking wordt de werknemer veroordeeld tot terugbetaling van de door AZ betaalde naheffingsaanslag.

De arbeidsovereenkomst van werknemer is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van het (binnen 2 jaar) behalen door werknemer van een diploma beroepsopleiding. Op verzoek van werknemer heeft werkgever deze periode twee keer verlengd (tot in totaal 3,5 jaar). Nadat werknemer ook na 3,5 jaar niet erin slaagt het diploma te behalen, deelt werkgever hem mee dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een einde is gekomen. Werknemer betwist de geldigheid van de ontbindende voorwaarde omdat het intreden daarvan subjectief door de werkgever zou zijn bepaald. Hij vordert doorbetaling van het loon tot het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de geldigheid van een ontbindende voorwaarde moet van geval tot geval worden bezien in hoeverre de strekking van het gesloten stelsel van het ontslagrecht tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Voorop staat dat over het algemeen een ontbindende voorwaarde met de strekking dat de werknemer binnen zekere termijn over bepaalde diploma's moet beschikken niet als ontoelaatbaar kan worden beschouwd. Voldoende is dat de diploma's nuttig zijn voor het uitoefenen van de overeengekomen functie. Aan die eis is voldaan, vindt de kantonrechter. Het intreden van de ontbindende voorwaarde is bovendien niet afhankelijk van het subjectieve oordeel van werkgever. Door niet binnen de (tot tweemaal toe verlengde) termijn de beroepsopleiding met succes af te ronden, heeft werknemer de situatie in het leven geroepen, noodzakelijk voor het intreden van de ontbindende voorwaarde. De ontbindende voorwaarde is derhalve geldig. De loonvordering wordt afgewezen.

Resink Woninginrichting B.V. (Resink) zegde de arbeidsovereenkomst met de werknemer op nadat zij daarvoor toestemming had verkregen van het CWI. Vervolgens werd besloten tot ontbinding van Resink Woninginrichting B.V. De werknemer stelde zich op het standpunt dat sprake was van een kennelijk onredelijke opzegging en vordert veroordeling van de moedermaatschappij van Resink, Resink Beheer B.V., tot betaling van schadevergoeding. Primair omdat zij de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegde en subsidiair omdat zij jegens de werknemer onrechtmatig gehandeld zou hebben. In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat de moedermaatschappij niet als werkgever van de werknemer kon worden aangemerkt en werden de vorderingen van de werknemer – ook die op grond van onrechtmatige daad – afgewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. Hij overweegt daarbij dat hij de stellingen van de werknemer zo begrijpt dat de moedermaatschappij als de materiële werkgever van de werknemer zou moeten worden beschouwd en zij op die grond aangesproken zou kunnen worden tot betaling van een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Het hof stelt vast dat de werknemer een arbeidsovereenkomst sloot met Resink, hij onder haar gezag arbeid had verricht en van haar loon had ontvangen. Gelet op het uit deze feiten voortvloeiende werkgeverschap van Resink was het naar het oordeel van het hof aan de werknemer feiten en omstandigheden aan te voeren waarmee het door hem gestelde uit vereenzelviging van moeder- en dochtermaatschappij voortvloeiende materiële werkgeverschap van de moedermaatschappij onderbouwd zou kunnen worden. Daarvoor acht het hof het enkele feit dat de moedermaatschappij aandeelhouder (maar geen bestuurder) was van Resink en Resink voor haar (voort)bestaan afhankelijk was van de bereidheid van de moedermaatschappij om de verliezen te dragen alsmede de stelling dat de moedermaatschappij aan de touwtjes trok bij Resink als onderbouwing ontoereikend, zeker nu de werknemer nalaat te onderbouwen uit welk feitelijk handelen van (de bestuurders van) de moedermaatschappij het door de werknemer bepleite materiële werkgeverschap van de moedermaatschappij blijkt. Dat de moedermaatschappij vergoedingen betaalde aan andere werknemers van Resink impliceert naar het oordeel van het hof geen erkenning van een tussen haar en deze werknemers bestaand dienstverband. Ook de gevorderde vergoeding op grond van onrechtmatige daad wijst het hof af omdat de werknemer geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat door de moedermaatschappij bij hem het vertrouwen is gewekt dat zij de door de werknemer bedoelde vergoeding zou voldoen.

Werkneemster (45 jaar) is sinds maart 1998 bij werkgever in dienst, laatstelijk in de functie van cabin attendant. Voor de cabin attendants gelden strikte kleding- en verzorgingsregels. In het boek Uniform regulations is ten aanzien van de haardracht bepaald: ‘When you are in uniform, your hair must be neatly styled. This means that: Extravagant hairstyles (i.e. not current) and unusual colors (i.e. other than natural hair colors) are not permitted.’ Zichtbare tatoeages en piercings zijn ook niet toegestaan. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat werkneemster zich bij herhaling niet heeft gehouden aan de uiterlijkvoorschriften, ondanks door werkgever gegeven (officiële) waarschuwingen en een berisping alsmede toezeggingen van werkneemster zich aan de regels te houden. Werkneemster heeft volgens werkgever zichtbare tatoeages, piercings en extreem kort haar. Verzocht wordt om ontbinding zonder toekenning van een vergoeding. De kantonrechter oordeelt dat uitgangspunt is dat de werkgever gerechtigd is voorschriften te geven over de uiterlijke verzorging van het personeel en de door hen tijdens het werk te dragen kleding. Deze bevoegdheid is wel aan grenzen gebonden, namelijk de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beoordeling hiervan geschiedt aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval. Het instructierecht van de werkgever wordt bovendien begrensd door algemeen verbindende voorschriften, zoals het EVRM en de Grondwet. De kantonrechter acht het van belang dat keuze voor het extreem korte haar, tatoeages en piercings een persoonlijke voorkeur is van werkneemster en niet is gebaseerd op godsdienstige opvatting. In de vliegtuigbranche is het volstrekt gebruikelijk dat er regels worden gesteld aan het uiterlijk van het cabinepersoneel. Het hebben van zichtbare tatoeages, piercings en extreem kort haar bij cabinepersoneel past niet bij de uitstraling die werkgever tegenover het publiek wil hebben en is om die reden ook door werkgever verboden. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter het te billijken dat werkgever zichtbare tatoeages, piercings en extreem kort haar verbiedt. Werkneemster heeft dat in zekere zin ook geaccepteerd: naar aanleiding van waarschuwingen heeft zij steeds toegezegd dat zij de regels zou naleven, maar dit keer op keer niet gedaan. Vooral ook heeft zij toegezegd dat de lengte van haar haar ten minste 1 centimeter zou zijn. Door wederom het haar zodanig kort te laten knippen dat hierdoor discussie ontstond over de lengte, heeft werkneemster het vertrouwen van werkgever zodanig beschaamd dat een vruchtbare samenwerking naar het oordeel van de kantonrechter niet meer mogelijk is. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en kent werkneemster een beperkte vergoeding toe (€ 7.500) vanwege het feit dat zij voor het overige langdurig goed heeft gefunctioneerd en omdat niet vast is komen dat het haar bij het laatste incident echt te kort was.

Werkgever heeft de afdeling waarop werkneemster (41 jaar, in dienst per 1 augustus 1990) werkzaam is per 1 januari 2010 verkocht. Werkneemster was positief over deze overgang, totdat bleek dat haar niet gegarandeerd werd dat zij in de toekomst altijd in haar woonplaats tewerkgesteld zou worden. Zij heeft werkgever toen verzocht op een andere afdeling werkzaam te mogen zijn. Werkgever oordeelde dat werkneemster niet geschikt was voor het werk op die andere afdeling, maar kwam daar op terug door een vacature op die afdeling. Werkneemster heeft vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht omdat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in werkgever. Omdat beide partijen ervan uitgaan dat de arbeidsovereenkomst tussen hen nog bestaat en werkneemster niet krachtens art. 7:663 BW is overgegaan, neemt de kantonrechter dat als uitgangspunt. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden omdat de werkneemster stelt onder geen beding bij werkgever te blijven werken. De beëindigingsvergoeding wordt vastgesteld op C=0,5. Werkgever kan worden verweten dat hij niet met werkneemster in contact is getreden, maar tamelijk formeel volstond met verwijzen naar de overnemende partij. Dat werkneemster in de overgang naar de nieuwe werkgever geen vertrouwen had omdat de door haar gewenste werkplekgarantie niet in de door haar gewenste bewoording in een nieuw contract werd aanvaard, komt voor rekening van werkneemster of hoogstens voor rekening van de overnemende partij, maar kan in ieder geval niet aan werkgever worden toegerekend, laat staan verweten.

Werkneemster (41 jaar) is sinds begin 2000 in dienst van werkgever. In november 2009 heeft er een incident plaatsgevonden waarbij werkneemster door haar collega verbaal en fysiek agressief is bejegend. Werkgever heeft de collega een officiële waarschuwing gegeven en inmiddels is de collega niet meer werkzaam bij werkgever. In mei 2010 heeft er op de werkvloer opnieuw een incident plaatsgevonden tussen werkneemster en haar leidinggevende. Nadien heeft werkneemster meermalen aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft zich steeds op het standpunt gesteld geen reden voor beëindiging van de arbeidsrelatie te zien. Werkneemster heeft zich vervolgens begin juni 2010 ziek gemeld. Werkgever heeft tevergeefs mediation getracht, welke na een voorzichtige start door werkneemster is stopgezet. Nu verzoekt werkneemster ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Volgens haar is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie, als gevolg van een verwijtbare en onzorgvuldige opstelling van werkgever waardoor werkneemster geen enkel vertrouwen meer heeft in werkgever en een terugkeer naar het werk onmogelijk wordt gemaakt, en maakt zij aanspraak op een fikse (‘schade’)vergoeding met C=1,3. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het grondrecht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet) brengt met zich mee dat een werknemersverzoek in beginsel altijd gehonoreerd moet worden. Niet relevant is bij een werknemersverzoek of zich voor werkgever een bijzonder opzegverbod voordoet waaraan eventuele reflexwerking wordt toegekend in een ontbindingssituatie. De gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst komen in deze voor rekening en risico van werkneemster, overigens zonder daarbij een oordeel te vellen over de psychische impact die de incidenten van november 2009 en mei 2010 op werkneemster hebben (gehad). Werkgever heeft naar objectieve maatstaven gemeten alleszins voldoende inspanningen verricht om werkneemster voor haar organisatie te behouden en om werkneemster de stap naar werkhervatting te vergemakkelijken. Volgt ontbinding zonder vergoeding.

Werknemer is per 1 januari 2008 in dienst getreden van werkgever en per die datum benoemd tot statutair directeur/CEO. Zijn laatstelijk maandsalaris bedroeg € 12.500. Werknemer is op 11 januari 2010 door de RvC geschorst en per 1 maart 2010 door de AVA ontslagen, vanwege het wegvallen van vertrouwen nadat werknemer ongeloofwaardige verhalen over een mogelijke investeerder aan de RvC had voorgehouden, werknemer zijn vriendin wegens haar paranormale gaven bij besluitvorming betrok, geen duidelijke koers uitzette en de jaarrekening tegenviel. De rechtbank acht het ontslag niet kennelijk onredelijk. Een directeur wordt geworven op zijn persoonlijke kwaliteiten, welke kwaliteiten in belangrijke mate de basis vormen voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Omdat de leiding van de onderneming als het ware persoonlijk in handen wordt gelegd van de CEO, is het in hem gestelde vertrouwen door de RvC essentieel. Dat vertrouwen wordt geschonken, maar kan op elk moment blijken te ontbreken, met haast noodzakelijkerwijs het vertrek van de bestuurder als consequentie. Vanwege deze fragiele basis van zijn functie pleegt een CEO een betrekkelijk hoge beloning te ontvangen, veelal in combinatie met tevoren vastgelegde afspraken omtrent financiële consequenties van een voortijdig vertrek van de directeur. Dit brengt met zich mee dat het ontslag van een directeur aanzienlijk minder snel door de rechter als ‘kennelijk onredelijk’ kan worden gekwalificeerd dan het ontslag van een ‘gewone' werknemer. De redelijkheid van een aan de CEO gegeven ontslag zal de rechter marginaal toetsen.

De werknemer werd in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur bij Connexxion mishandeld en raakte daardoor arbeidsongeschikt. In afwijking van de geldende cao suppleerde Connexxion gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer het loon tot 100%. Op 1 december 2005 verloor Connexxion de vervoersconcessie waarop de buschauffeur werkzaam was aan Arriva. Arriva zette de suppletie van het loon – en later van de WAO-uitkering – van de werknemer voort tot 1 juni 2006. De werknemer stelt (onder meer) met Connexxion te zijn overeengekomen dat zijn loon tot de pensioengerechtigde leeftijd zou worden gesuppleerd tot 100% en deze toezegging op grond van overgang van onderneming is overgegaan op Arriva. De kantonrechter oordeelt onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 25 januari 2001 (Finse bussen) dat geen sprake was van overgang van onderneming. De door de werknemer gestelde loonsuppletieafspraak is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet op grond van art. 36 jo. 37 en 38 WPV overgegaan naar Arriva. Hij verwijst daarbij naar de Memorie van Toelichting bij de WPV, waarin met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden die als gevolg van de concessie mee overgaan werd meegedeeld dat enkel en alleen de arbeidsvoorwaarden uit de toepasselijke cao en de bedrijfsregelingen overgaan. Voorts overweegt de kantonrechter dat door de werknemer onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat Arriva dan op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel goed werkgeverschap gehouden zou zijn de door hem gestelde loonsuppletieafspraak na te komen.

Op 1 december 2009 verloor Connexxion de openbaarvervoersconcessie voor Midden-Overijssel aan Syntus. Zij stelt zich op het standpunt dat de werknemer, een op haar hoofdkantoor werkzame fiscalist, als ‘een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon' als bedoeld in art. 37 lid 1 sub b WPV moet worden aangemerkt en deze werknemer derhalve van rechtswege in dienst is getreden bij Syntus. De voorzieningenrechter oordeelt dat de op het hoofdkantoor van Connexxion werkzame fiscalist niet kan worden aangemerkt als een indirecte werknemer in de zin van de WPV. Connexxion had nader moeten onderbouwen dat het verloren gaan van de vervoersconcessie en het door haar gestelde verlies van de arbeidsplaats van de werknemer in voldoende mate met elkaar verband houden. Voorshands kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van uit worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer is overgegaan naar Syntus. Connexxion wordt veroordeeld tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling van de werknemer.

De werknemer was sinds 1968 als opleidingsdeskundige in dienst bij GUO Uitvoeringsinstelling B.V. (GUO), een rechtsvoorgangster van het UWV. Op grond van zijn functie had de werknemer recht op een dienstauto voor zowel zakelijk als privégebruik. Per 1 januari 2002 ging GUO (met een aantal andere organisaties) op in het UWV en trad de werknemer in dienst bij het UWV. Met het oog daarop was een sociaal plan opgesteld dat de status van cao had. De werknemer was, als lid van een werknemersvereniging die partij was bij het sociaal plan, op de voet van art. 9 Wet CAO gebonden aan het sociaal plan. Het sociaal plan bevatte onder andere een overgangsregeling voor de autoregeling en volgens het UWV had de werknemer op basis van deze overgangsregeling vanaf 30 oktober 2005 geen recht meer op gebruik van een dienstauto. De werknemer stelt zich op het standpunt dat sprake is van een ongerechtvaardigde eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter en het hof verwerpen dit onder verwijzing naar het sociaal plan. In cassatie voert de werknemer aan dat het hof ten onrechte aan art. 7:662 BW voorbij is gegaan. Hij betoogt dat de art. 7:662 e.v. BW van openbare orde zijn en berusten op communautair recht en de feitenrechters eventueel ambtshalve aan de art. 7:662 e.v. BW hadden moeten toetsen of de werknemer op grond van het sociaal plan na zijn indiensttreding bij het UWV zijn dienstauto had morgen verliezen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep op grond van art. 81 RO. In zijn conclusie bij het arrest van het hof wijst de A.G. erop dat het HvJ ten aanzien van oneerlijke bedingen in consumentenvoorwaarden en consumentenkredieten – gebaseerd op de richtlijnen 91/13/EG en 87/102/EEG – een verplichting tot ambtshalve toepassing heeft aangenomen. Onder verwijzing naar de door hem aangehaalde conclusie van A.G. Wuisman bij het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009, RvdW 2009/997 (Cagemax/Staat) stelt de A.G. dat in dit verband in Nederland ook de verhouding tot art. 24 en 25 Rv aan de orde is. De A.G. concludeert echter dat het feit dat de door richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming aan werknemers geboden bescherming ‘van openbare orde (is) en in zoverre als dwingend te beschouwen (is) voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken' – zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 26 juni 2009, RvdW 2009/795 (Bos/Pax) en het hof in zijn arrest van 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy's Dance Hall) - niet tevens een ambtshalve toepassing van de art. 7:662 e.v. in Nederland meebrengt binnen het stelsel van art. 24 en 25 Rv. De A.G. betoogt dat de ene openbare orde de andere niet is en de werknemer in het arrest Bos/Pax, anders dan de werknemer in deze zaak, wel een beroep had gedaan op de art. 7:662 e.v. BW, waardoor een kwestie van mogelijke overschrijding van de rechtsstrijd niet aan de orde was.

De werkneemster was als serveerster werkzaam bij een lunchroom. Haar werkgever huurde de lunchroom. Nadat de werkgever (als huurder) op basis van een vonnis in kort geding werd ontruimd, nam de voormalige verhuurder de exploitatie van de lunchroom weer ter hand en nam daarbij alle lopende contracten en de klantenkring over. De verhuurder stelt dat geen sprake is van overgang van onderneming omdat aan het weer ter hand nemen van de exploitatie van de lunchroom geen overeenkomst met de voormalige exploitant - de ontruimde huurder - ten grondslag ligt. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van overgang van onderneming. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Molle Kro) overweegt de kantonrechter dat het ontbreken van een overeenkomst tussen de oude en de nieuwe exploitant van de onderneming hier niet aan in de weg staat en in het kader van overgang ‘ten gevolge van een overeenkomst' in de zin van art. 7:662 lid 2 sub a BW voldoende is dat ‘in het kader van de contractuele betrekkingen een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde werkgeversverplichtingen heeft tegenover de werknemers die in die onderneming zijn aangesteld'.

In de zaak die de aanleiding vormde voor de in zijn arrest van 21 oktober 2010 door het HvJ beantwoorde prejudiciële vragen hadden cateringwerknemers een arbeidsovereenkomst met Heineken Nederlands Beheer B.V. en waren zij intra-concerngedetacheerd bij Heineken Nederland B.V., de concernmaatschappij die voorheen binnen Heineken de cateringwerkzaamheden verrichtte. In het kader van de outsourcing van de cateringwerkzaamheden door Heineken aan Albron had Albron de cateringwerknemers een arbeidsovereenkomst met ongunstigere arbeidsvoorwaarden aangeboden en ontvingen zij van Heineken een vertrekpremie. De cateringwerknemers, vertegenwoordigd door FNV Bondgenoten, stelden zich echter op het standpunt dat hun arbeidsovereenkomsten krachtens overgang van onderneming waren overgegaan naar Albron en daarom hun oude, betere Heineken-arbeidsvoorwaarden waren blijven gelden. Albron stelde zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomsten van de cateringwerknemers niet op grond van art. 7:663 BW waren overgegaan, nu deze werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met Heineken Nederlands Beheer B.V. en niet met Heineken Nederland B.V. Het HvJ komt met een bredere uitleg van het werkgeversbegrip. Hij overweegt dat het overgangsbegrip in art. 1 lid 1 sub b van de Richtlijn met name ziet op de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers. Daarom prevaleert bij de bepaling van wie de vervreemder van die activiteiten is niet stelselmatig de band van de werknemer met de contractuele werkgever, omdat niet deze maar de niet-contractuele werkgever verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid. Naar het oordeel van het HvJ kan in de omstandigheden als aan de orde bij Heineken, waarbij binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers, als een vervreemder in de zin van de Richtlijn ook worden beschouwd de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid.

Werknemer is sinds 1978 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) werkgever. Vanaf 2005 doen zich wrijvingen voor tussen werknemer en zijn leidinggevenden. Werknemer wordt meerdere malen op zijn functioneren aangesproken, wat resulteert in een negatieve beoordeling. Hierna heeft werkgever voor werknemer een ontslagvergunning aangevraagd en verkregen en de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2005. Werknemer dagvaart werkgever en vordert schadevergoeding op voet van art. 7:681 BW. De kantonrechter oordeelt het ontslag kennelijk onredelijk en kent werknemer een schadevergoeding van € 15.000 toe. Werknemer stelt hoger beroep in. Het hof (Hof ’s-Gravenhage) komt tot een schadevergoeding van € 10.000 met toepassing van de AxBxCx0,7-formule (zoals door het Hof 's-Gravenhage voor het eerst gehanteerd in de serie arresten d.d. 14 oktober 2008) waarbij de C-factor op 0,2 wordt gesteld. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in cassatie. De advocaat-generaal (Huydecoper) geeft in zijn conclusie een samenvatting van de verschillende arresten van de Hoge Raad en belicht hierin de kritiek uit de vakliteratuur. Hij concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het gaat in deze zaak om de vraag welke vergoeding aan werknemer toekomt wegens het hem gegeven ontslag, dat naar het oordeel van het hof, alle omstandigheden in aanmerking nemende, kennelijk onredelijk is. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting waar het bij de vaststelling van de hoogte van de aan werknemer toe te kennen schadevergoeding is uitgegaan van de zogeheten kantonrechtersformule minus 30%. De daarop gerichte klachten van de middelen slagen. Het arrest van het hof wordt vernietigd en er volgt doorverwijzing naar het Hof Amsterdam.

Werknemer is vanaf 1994 in dienst bij werkgever als internationaal vrachtwagenchauffeur. Op 20 maart 2009 wordt hij op staande voet ontslagen wegens vermeende overtredingen van de regelgeving omtrent de rij- en rusttijden. Werknemer roept de nietigheid van het ontslag in en vordert loon. Werkgever voert onder meer als verweer dat het BBA niet van toepassing is, nu de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet voldoende bij het ontslag betrokken zijn (werknemer bezit de Duitse nationaliteit, woont in Duitsland, werkte voor zijn dienstverband met werkgever bij een niet-Nederlandse werkgever, werkte bij werkgever voornamelijk in Duitsland en Oostenrijk, werknemer moet in Duitsland een uitkering aanvragen en valt na zijn ontslag niet terug op de Nederlandse arbeidsmarkt). De kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van een dringende reden. De vraag is echter of werknemer een beroep op art. 6 BBA toekomt. In de jurisprudentie is een bestendige lijn ontwikkeld op basis waarvan werd geoordeeld dat het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. De kantonrechter overweegt dat het doel van het BBA tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt inmiddels verregaande relativering behoeft. Het is achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Het doel van het BBA om aan de werknemer bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag te bieden, verdient tegenwoordig de nadruk. Gelet daarop kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat werknemer bij rechtsgeldig ontslag niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Uitgaande van de hiervoor weergegeven opvatting over het doel en de functie van het BBA valt niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer zou moeten worden onthouden. Werknemer was al vijftien jaar lang werkzaam voor een Nederlandse werkgever. Nu partijen voor toepassing van het Nederlandse recht hebben gekozen, dient werknemer de bescherming van art. 6 BBA te genieten. Daar komt bij dat werknemer als burger van de Europese Unie recht heeft op een gelijke behandeling met Nederlandse burgers die wel onder de bescherming van het BBA vallen. Het zou in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel indien hij die bescherming niet zou krijgen. De loonvordering van werknemer wordt toegewezen. De wettelijke verhoging wordt tot nihil gematigd, omdat werkgever op grond van vaste jurisprudentie ervan mocht uitgaan dat het BBA niet van toepassing zou zijn.

De werkneemster is bij de kinderopvang in dienst gekomen per 1 juli 2004 als pedagogisch medewerker. Per 1 juli 2005 is de arbeidsduur verhoogd naar 32 uur per week. Per 21 mei 2007 is een aanvulling op de arbeidsovereenkomst getekend, waardoor de werkneemster voor 8 uur per week een toeslag kreeg in verband met waarneming als leidsterplus. De aanvulling gold voor de duur van 1 juni 2007 tot 1 januari 2008. Ondanks herhaaldelijk aandringen om dat eerder te doen, heeft de werkgever pas op 11 augustus 2009 doorgevoerd met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 dat werkneemster voor 8 uur per week als leidsterplus werd aangesteld. De overige uren bleef zij aangesteld als pedagogisch medewerker. De werkneemster stelt in 2004 tot en met 2009 991 ADV-uren en 849 vakantie-uren te hebben opgebouwd. Daarvan heeft zij maar 1107 uren opgenomen, waarvan zij uitbetaling vordert. De kantonrechter sluit bij de berekening van de seniorenverlofuren (ADV) aan bij de berekening van de werkgever en de cao. Op basis daarvan zijn slechts 844 ADV-uren opgebouwd. Het aantal opgebouwde vakantie-uren is juist berekend.De werkgever stelt dat een groot aantal ADV-uren is komen te vervallen op basis van de cao. Dat de ADV-uren aan het einde van het kalenderjaar vervallen is pas in de CAO 2006 opgenomen. De werkneemster is daar nimmer op gewezen door de werkgever. In de CAO 2008 is dat weer niet opgenomen. Het goed werkgeverschap verzet zich er volgens de kantonrechter tegen dat het opgenomen verlof niet eerst van de ADV-uren afgeboekt diende te worden. Dat heeft tot gevolg dat de werkneemster een saldo aan vakantie-uren van 733 wordt toegekend. De werkgever wordt opgedragen een uitsplitsing te maken van de als wettelijke respectievelijk bovenwettelijke aan te merken vakantiedagen.

De werknemer is per 19 maart 2007 in dienst getreden bij de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor zes maanden. Aansluitend is die arbeidsovereenkomst verlengd met de duur van één jaar tot 18 september 2008. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Taxivervoer van toepassing verklaard.Op 18 september 2008 heeft een medewerkster personeelszaken aangeboden de arbeidsovereenkomst te verlengen tot en met 31 december 2008. De werknemer was enkele dagen ziek en heeft daarna laten weten niet akkoord te gaan met de schriftelijke arbeidsovereenkomst.De werkgever heeft haar daarna naar huis gestuurd.De kantonrechter heeft in eerste aanleg aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst was gesloten tot en met 31 december 2008 en de loonvordering over die periode toegewezen.Omdat de werknemer het mondelinge aanbod tot verlenging heeft geaccepteerd, gaat het hof uit van een overeengekomen arbeidsovereenkomst. Dat in de cao een schriftelijkheidsvereiste wordt gesteld, doet daar niet aan af, omdat het ter bescherming van de werknemer is bedoeld.

Werkgever heeft zich in verband met sterk teruglopende omzetten genoodzaakt gezien om ingrijpende kostenbesparende maatregelen te nemen. Een reductie van het werknemersbestand is noodzakelijk. Werkgever heeft een adviesaanvraag als bedoeld in de WOR ingediend bij de ondernemingsraad (OR) voor het ontslag van circa 145 werknemers. De OR heeft positief geadviseerd. Er is voldaan aan de Wet melding collectief ontslag (WMCO). In overleg met de OR is een sociaal plan opgesteld. In het sociaal plan staan eigen criteria om te bepalen welke werknemer wordt voorgedragen voor ontslag, omdat toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot onwenselijk resultaat zou leiden. Op grond van die eigen criteria verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer. Het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen. Afwijking van het afspiegelings- en, binnen bepaalde leeftijdscategorieën, het anciënniteitbeginsel is niet per definitie uitgesloten doordat de kantonrechter niet zonder meer aan de regels van het Ontslagbesluit is gebonden. Echter, omdat aan het Ontslagbesluit reflexwerking toekomt, dient een werkgever goed te motiveren waarom afwijking vereist is en vervolgens objectieve en controleerbare criteria hanteren. Hoezeer het een werkgever vrij staat te kiezen voor de ontslagroute via de kantonrechter in plaats van via het UWV WERKbedrijf, het gevolg daarvan mag niet zijn dat de regels die juist zijn geschreven voor en toegespitst op de situatie van een collectief ontslag als gevolg van een reorganisatie ‘zomaar’ omzeild kunnen worden door voor alle voor ontslag voorgedragen werknemers naar de kantonrechter te gaan. Omdat geen sprake is van objectieve en controleerbare criteria kan de kantonrechter niet vaststellen dat de werkgever in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om juist deze werknemer voor ontslag voor te dragen.

Werknemer is sinds 2006 werkzaam voor werkgever op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarvan de laatste wordt aangegaan voor de duur van zes maanden (met 13 mei 2008 als einddatum). Werknemer vordert gefixeerde schadevergoeding vanaf 28 november 2007 tot 13 mei 2008. Hij stelt zich op het standpunt dat hij op genoemde datum per direct tussentijds is ontslagen door werkgever. Werkgever was niet tot opzegging bevoegd omdat tussentijdse opzegging niet was overeengekomen, terwijl er ook geen dringende reden was. Werkgever stelt dat werknemer op 28 november 2007 zelf ontslag heeft genomen. Na een geschil over vrijaf die middag voor een tandartsbezoek zou werknemer hebben gezegd ‘Ik ga weg', onder inlevering van zijn sleutel. Hierna zou werknemer niet meer op zijn verklaring zijn teruggekomen, ook niet nadat werkgever op 14 december 2007 de ontslagname schriftelijk bevestigde, en heeft hij uiteindelijk pas in januari 2008 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer toegewezen. Werkgever stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Werknemer heeft niet duidelijk en ondubbelzinnig te kennen gegeven dat hij de arbeidsovereenkomst (tussentijds) wilde beëindigen. Ook uit de omstandigheid dat werknemer in de twee weken na 28 november 2007 niets meer van zich liet horen, kan achteraf niet worden afgeleid dat hij op 28 november 2007 duidelijk bedoeld heeft zelf de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. De directeur van werkgever had immers op 28 november 2007, tegen werknemer gezegd toen deze op het punt stond weg te gaan: ‘Als je nu gaat, hoef je niet meer terug te komen.’ Daaruit mocht werknemer begrijpen dat, als hij de werkplaats verliet, werkgever hem niet meer terug wilde en de arbeidsovereenkomst dus niet meer wenste voort te zetten met werknemer. De conclusie is dat niet werknemer, maar werkgever de arbeidsovereenkomst op 28 november 2007 per direct heeft opgezegd. Deze opzegging was onregelmatig zodat werknemer terecht aanspraak maakt op de gefixeerde schadevergoeding.

De werknemers waren in dienst van de Stichting ZZG Zorggroep (ZZG) en ZZG ontving tot 1 juni 2010 een subsidie van de gemeente Nijmegen voor de ondersteuning van mantelzorg. Vanaf 1 juni 2010 werd deze subsidie toegekend aan de Stichting Welzijnswerk Ouderen Nijmegen (SWON). ZZG stelt zich op het standpunt dat haar werknemers per 1 juni 2010 van rechtswege in dienst zijn getreden van SWON. Sinds 1 juli 2010 ontvingen deze werknemers noch van ZZG, noch van SWON loon. De werknemers vorderen van zowel ZZG als SWON loonbetaling en wedertewerkstelling. De kantonrechter overweegt dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het hof) van 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting) volgt dat het begrip overgang van onderneming ziet op de overdracht van ondernemingsactiviteiten in ruime zin, waarbij niet alleen gedacht moet worden aan de overgang van gebouwen, inventaris en klantenkring, maar ook aan vergunningen, knowhow, goodwill enzovoort. Ook bij beantwoording van de vraag of voldaan is aan het overeenkomstvereiste moet een ruim standpunt worden ingenomen. Zelfs indien geen overeenkomst kan worden aangewezen op basis waarvan de overgang kan hebben plaatsgevonden, kan toch zijn voldaan aan het vereiste dat de overgang ten gevolge van een overeenkomst geschiedt. Indien de overgang voortvloeit uit het feit dat het bevoegde gezag eenzijdig de subsidie van de ene naar de andere stichting overhevelt en niet voortvloeit uit een overeenkomst, kan eveneens worden aangenomen dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is in deze zaak sprake van een vergelijkbare situatie. Dat de voorheen door ZZG verrichte activiteiten ter ondersteuning van mantelzorg na de overgang van de subsidie naar SWON niet als herkenbare organisatorische entiteit bij SWON terugkeerden, acht de kantonrechter niet relevant bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming. In dat kader verwijst de kantonrechter naar het arrest van het hof van 12 februari 2009, «JAR» 2009/92 (Klarenberg/Ferrotron).

De werkgever stelt dat de werknemer zich ten onrechte heeft ziek gemeld. De werkgever baseert dit op een huisbezoek dat hij heeft afgelegd. De ziekte-uren worden vervolgens als vakantie-uren aangemerkt. De werknemer vordert daarop vergoeding van de afgeboekte vakantie-uren. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever een bedrijfsarts had moeten inschakelen om de ziekmelding te beoordelen. Daarnaast oordeelt hij dat ziektedagen op grond van art. 7:636 BW slechts met toestemming van de werknemer als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt. De vordering van de werknemer wordt derhalve toegewezen.

In het artikel wordt ingegaan op de nieuwe versie (februari 2010) van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. De grondgedachte is om arbeidsconflicten zo veel mogelijk uit de ziekte-sfeer te houden. Het accent in de nieuwe Werkwijzer ligt op het zo snel mogelijk oplossen van een conflictsituatie waarbij zelfwerkzaamheid en eigen verantwoordelijkheid het uitgangspunt vormen. Belangrijke vernieuwingen zijn onder andere het verbreden van de doelgroep, extra aandacht voor hoor- en wederhoor, het onderscheid arbeidsconflict en ziekte, het concretiseren van de interventieperiode en meer aandacht voor mediation. Kortom: de nieuwe Werkwijzer bevat duidelijke(re) adviezen die bruikbaar zijn voor alle professionals bij een arbeidsconflict.

In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de positie van de ambtenaar die wegens ziekte arbeidsongeschikt is voor zijn functie. Daarbij wordt ook een vergelijking gemaakt met het civiele arbeidsrecht. Onder meer worden de rol van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid, de re-integratie-instrumenten, de uitkeringsrechten en de mogelijkheid van partieel ontslag behandeld.