Aflevering 2

De ambtenaar is een in ondergeschiktheid presterend mens, net als iedere werknemer, aldus Van Zutphen in 1991. Zij pleitte toen voor een gelijke rechtspositie van de ambtenaar en de werknemer. Twintig jaar later klinkt dat pleidooi krachtig door in het initiatiefwetsvoorstel tot ‘normalisering' van de rechtspositie van de ambtenaar. Als het aan de indieners van het wetsvoorstel ligt, wordt het civiele arbeidsrecht met ingang van 1 januari 2015 van toepassing op de ambtenaar.2 Dit wetsvoorstel beoogt de laatste stap te zijn in dit normaliseringsproces. In hoofdzaak houdt die stap in dat het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling wordt vervangen door de tweezijdige arbeidsovereenkomst en de publiekrechtelijke rechtsbescherming door de privaatrechtelijke.

De klassieke werkgeversaansprakelijkheid kent typisch twee bronnen van aansprakelijkheid: het arbeidsongeval en de beroepsziekte. Inmiddels is daar een derde bron bij gekomen: het arbeidsgerelateerde verkeersongeval. In het kielzog van aansprakelijkheid van de werkgever voor deze verkeersongevallen komt een verzekeringsplicht van de werkgever, die nu al uitdijende trekjes buiten het verkeer begint te vertonen. De introductie van deze derde vorm dwingt tot een herbezinning op het uitgangspunt van schuldaansprakelijkheid en zelfs het gehele stelsel van werkgeversaansprakelijkheidsrecht. De tijd staat niet stil; en het werkgeversaansprakelijkheidsrecht bepaald ook niet.

Art. 6 van Richtlijn 2001/23/EG regelt het behoud van medezeggenschap indien sprake is van overgang van onderneming. Het Hof van Justitie heeft in het arrest UGT-FSP uitgebreid aandacht besteed aan de uitleg van dit artikel. De Nederlandse wetgever achtte expliciete implementatie van art. 6 van Richtlijn 2001/23/EG overbodig omdat de Wet op de Ondernemingsraden de medezeggenschapsrechten uit de Richtlijn voldoende zou waarborgen. Heeft de wetgever aan zijn implementatieplicht voldaan, of is er gelet op art. 6 van Richtlijn 2001/23/EG, werk aan de winkel voor de Nederlandse wetgever? In dit artikel wordt deze vraag beantwoord en zal een blik over de grens worden geworpen om te kijken hoe Duitsland en België het behoud van medezeggenschap bij overgang van onderneming hebben geregeld.

Werknemer heeft op 26 maart 2004 in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval gehad. Werknemer is aan het hoofd geraakt door een stang die uit de laadruimte van een vrachtwagen viel. Werknemer stelt dat werkgever niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een veilige werksituatie te creëren nu zij geen, althans in onvoldoende mate (voorzorgs)maatregelen heeft genomen/instructies heeft gegeven teneinde het ongeval, dan wel de gevolgen daarvan te voorkomen. Werkgever betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Het hof oordeelt dat aan het lossen van zwaar rijdend materieel altijd zekere risico's zijn verbonden, in die zin dat, nadat de vrachtwagen tot stilstand is gekomen en de laadruimte wordt geopend, materiaal uit die vrachtwagen kan vallen. Werkgever had geen specifieke veiligheidsmaatregelen getroffen voor haar werknemers die op enigerlei wijze bij het lossen van vrachtwagens betrokken waren, waarbij gedacht moet worden aan het beschikbaar stellen van een veiligheidshelm. Wel staat vast dat werkgever haar werknemers had verboden om bij loswerkzaamheden te assisteren. Het hof overweegt dat indien sprake was van een duidelijk, voor ieder kenbaar verbod in voormelde zin, werkgever ook geen verdere veiligheidsmaatregelen voor loswerkzaamheden behoefde te treffen. Onweersproken staat vast dat werknemer op de hoogte was van het verbod om bestuurders van vrachtwagens die lading vervoeren naar het bedrijf van werkgever, te helpen bij het openen van de laadbak van die vrachtwagens en deze losklaar te maken, welke instructie impliceerde dat werknemer op geruime afstand van de vrachtwagen had behoren te wachten totdat deze door de chauffeur losklaar was gemaakt. Werknemer heeft echter ook aangegeven dat hij zich niet altijd strikt aan dat verbod heeft gehouden. Het hof overweegt dat werkgever onvoldoende heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat, periodiek, op de juiste naleving van die instructie toezicht werd gehouden en dat bij herhaling is gewaarschuwd voor de mogelijke aan het openen van de laadbak verbonden gevaren. Daarbij worden eerst na het ongeval de instructies voor het lossen van de vrachtwagens door werkgever aangescherpt. Nu het ongeval, ondanks de aan werknemer gegeven instructie, is veroorzaakt doordat hij toch aanwezig is geweest bij het openen van de laadbak en daarbij zo dicht bij de vrachtwagen heeft gestaan dat hij getroffen kon worden door de vallende stang, ontslaat dit werkgever niet van haar aansprakelijkheid. Blijvend toezien op de naleving van de instructies ligt immers te meer op de weg van werkgever omdat een ervaringsfeit is dat ook in het werk ervaren en met de betreffende werkzaamheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten. De conclusie is derhalve dat werkgever tekortgeschoten is in haar zorgplicht ex art. 7:658 BW.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de belangrijkste wijzigingen die het Wetsvoorstel anticumulatie Ziektewet en Werkloosheidswet (Kamerstukken II 2009/10, 32 464, nr. 1-4) meebrengt en becommentarieert deze voorstellen. De eerste besproken wijziging betreft de duur van een WW-uitkering van zieke vangnetters. Als een WW-gerechtigde zich thans ziek meldt, ontstaat na 13 weken onafgebroken ziekte recht op ziekengeld ex art. 29 lid 2 onderdeel d ZW. In dat geval verbruikt de WW-gerechtigde dus hooguit 13 weken van zijn WW-uitkering, maar na herstel kan zijn restant aan WW-uitkering herleven. Volgens de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel is het voor werknemers voor wie de dienstbetrekking eindigt tijdens ziekte en voor WW-gerechtigden financieel aantrekkelijk enige tijd in de ZW te verblijven, omdat daardoor de einddatum van hun WW-uitkering opschuift. Het onderhavige wetsvoorstel moet dergelijk ongewenst gedrag voorkomen. Volgens het voorstel wordt aan art. 42 WW een zesde lid toegevoegd dat regelt dat de WW uitkeringsduur wordt verminderd met de duur van het, op grond van de ZW in de periode tussen het einde van de dienstbetrekking en de eerste werkloosheidsdag ontvangen ziekengeld. Eenzelfde anticumulatie geldt ook wanneer de dienstbetrekking niet wordt beëindigd, maar werknemer met werkgever een vermindering van arbeidsuren overeenkomt. In een nieuw lid 7 bij art. 42 WW worden drie uitzonderingen voor deze anticumulatie gegeven. Het betreft steeds vangnetters met een werkgever, dus werknemers die een Ziektewetuitkering ontvangen tijdens dienstverband. Dit betekent dat de voorgestelde anticumulatie alleen geldt voor vangnetters zonder werkgever genoemd in art. 29 lid 2 onderdelen a-d ZW. Dit betreft met name uitzendkrachten, werknemers wiens tijdelijke contract afloopt, terwijl ze nog geen 104 weken ziek zijn en WW-gerechtigden die langer dan 13 weken ziek zijn.Andere wijzigingen die de auteur bespreekt, maar waarop hier verder niet wordt ingegaan, zijn de loonsanctie en verhaalsanctie voor de werkgever van vangnetters en gewijzigde methoden van verrekening inkomsten met ziekengeld. De auteur concludeert dat als ‘misbruik' van de ZW thans inderdaad zo eenvoudig is, het UWV eerst serieus zou moeten beoordelen of, en zo ja, hoe lang werklozen nu echt ziek zijn. Het is bezwaarlijk dat zieke werklozen door dit wetsvoorstel nauwelijks doeltreffende instrumenten krijgen om weer aan het werk te gaan. De no-riskpolis is zo'n instrument, maar door de loon- en verhaalsanctie voortaan ook toe te passen bij vangnetters met werkgevers nemen de voordelen van de no-riskpolis juist af en zal de gevreesde risicoselectie eerder toenemen. De auteur is niet overtuigd van de noodzaak van het voorstel. Betere controle heeft de voorkeur boven verkorting van de uitkeringsduur en bovendien kan het re-integratie-instrumenten ondergraven. De auteur spreekt de hoop uit dat de beoogde invoeringsdatum (1 januari 2011) niet gehaald wordt en dat het parlement dit voorstel zal verwerpen. Het voorstel is thans nog altijd niet aangenomen door de Tweede Kamer.

De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer. De kantonrechter stelt voorop dat alleen wanneer bijzondere omstandigheden aanwezig zijn tot ontbinding op deze grond kan worden besloten. Bovendien dienen volgens de kantonrechter dezelfde voorwaarden als in de UWV procedure ingevolge art. 5:2 Ontslagbesluit in acht genomen te worden. De kantonrechter oordeelt dat van een regelmatig (bovengemiddeld) ziekteverzuim geen sprake is en alleen daarom al het verzoek afgewezen dient te worden. Bovendien kan volgens de kantonrechter niet gezegd worden dat niet aannemelijk is dat binnen 26 weken herstel valt te verwachten. Tot slot overweegt de kantonrechter dat de werkgever heeft nagelaten specifiek en concreet aan te geven wat de organisatieproblemen in verband met het ziekteverzuim van werknemer zouden zijn. Het enkele gegeven dat vervanging nodig is, is onvoldoende, tenzij sprake is van een zeer specifieke functie waarbij vervanging lastig te regelen is. De kantonrechter wijst vervolgens het ontbindingsverzoek af.

Werkneemster (34 jaar) is sinds 1 april 2004 in dienst van werkgever, laatstelijk in de functie van keukenhulp. Volgens werkgever is werkneemster zich steeds minder flexibel gaan gedragen. Dieptepunt was het verzoek van werkneemster om vakantieverlof van vier weken in de zomer van 2009. Werkgever heeft werkneemster dit verlof onder verwijzing naar de cao geweigerd. Na bemiddeling door haar raadsman krijgt werkneemster toestemming om 2,5 week aaneengesloten verlof op te nemen. Vlak voor het einde van deze 2,5 week meldt werkneemster zich ziek. Na afloop van haar bevallingsverlof meldt werkneemster zich eind april 2010, zonder enige reden, weer ziek. Volgens werkgever werkt werkneemster niet mee aan haar re-integratie, terwijl werkneemster zich op het standpunt stelt dat juist werkgever zich niet aan haar re-integratieverplichtingen houdt. Werkneemster wijst er onder meer op dat met de door de bedrijfsarts gedane suggestie tot het inschakelen van een mediator door werkgever niets is gedaan. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ten tijde van het ontbindingsverzoek (en de mondelinge behandeling) is werkneemster arbeidsongeschikt wegens ziekte, zodat het opzegverbod van toepassing is. Onderzocht zal dan moeten worden of er desalniettemin reden is de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Uit de stukken noch uit het gestelde ter gelegenheid van de zitting is echter gebleken dat zich een van de in art. 7:678 BW opgesomde omstandigheden voorgedaan heeft of dat anderszins sprake is van omstandigheden die een onverwijlde opzegging zouden kunnen rechtvaardigen en - die zowel objectief als subjectief gezien - een dringende reden opleveren. Van een dringende reden in de zin van de wet is hoe dan ook geen sprake omdat de ‘verwijten' die werkneemster gemaakt worden, van veel lichter karakter zijn dan de redenen als bedoeld in de art. 7:677 en 7:678 BW. De kantonrechter overweegt verder dat werkgever weinig fiducie lijkt te hebben in de primaire grondslag nu zij - anders dan in art. 7:685 lid 8 BW is voorzien - voor de ontbinding wegens een dringende reden een vergoeding aan werkneemster toezegt. Het primaire verzoek zal daarom afgewezen worden. Ten aanzien van de subsidiaire grond, verstoorde arbeidsrelatie wegens onconstructieve houding werkneemster ten aanzien van (mogelijke) re-integratie, is de kantonrechter van oordeel dat er weliswaar sprake is van een zekere verstoring in de onderlinge verhouding, maar niet van zodanige aard dat deze een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens een periode van ziekte en arbeidsongeschiktheid rechtvaardigt. De mogelijkheden van re-integratie en inschakeling van een mediator dan wel andere derde om het onderlinge conflict op te lossen zijn immers volstrekt onvoldoende benut. Het verzoek dient derhalve te worden afgewezen.

Werknemer is sinds 1998 in dienst van werkgever, laatstelijk in de functie van assemblagemedewerker. Werkgever verzoekt in verband met reorganisatie om ontbinding van 124 arbeidsovereenkomsten, waaronder die van werknemer. Werknemer heeft in dit kader gesteld dat werkgever het afspiegelingsbeginsel verkeerd heeft toegepast doordat zij ten onrechte een werknemer uit de leeftijdscategorie van 15 tot en met 24 jaar niet heeft meegenomen. Werkgever heeft hieromtrent gesteld dat zij zich nauw heeft gehouden aan de beleidsregels van het UWV. Nu op basis van de afspiegeling de noodzakelijke krimp niet kon worden bereikt, heeft zij de resterende krimp op basis van redelijkheid en evenwichtigheid over de leeftijdsgroepen verdeeld. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het afspiegelingsbeginsel behelst een rekenmethode waarbij het personeel wordt verdeeld in een vijftal leeftijdscategorieën en waarbij vervolgens per leeftijdscategorie wordt berekend hoeveel personen dienen af te vloeien. Dit aantal wordt per leeftijdscategorie uitgedrukt in een getal met twee cijfers achter de komma, waarbij het cijfer vóór de komma het aantal af te vloeien werknemers weergeeft. In een geval waarbij de noodzakelijke krimp op deze wijze niet wordt bereikt, dient volgens de beleidsregels van het UWV vervolgens te worden gekeken naar de getallen achter de komma voor de bepaling welke werknemers verder nog voor ontslag in aanmerking komen. Indien uiteindelijk blijkt dat dit getal achter de komma voor meerdere leeftijdscategorieën gelijk is moet de werknemer met het kortste dienstverband uit al deze betrokken leeftijdscategorieën worden gekozen. Voor het in die situatie op basis van redelijkheid en evenwichtigheid verdelen over die leeftijdsgroepen zoals door De Vries Kozijnen is gedaan, bieden de beleidsregels geen ruimte. Een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel leidt tot de conclusie dat werknemer niet voor ontslag in aanmerking komt. Volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Werknemer (44 jaar, in dienst sinds 1991) verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat hij zijn functie na de reorganisatie niet langer passend acht, omdat het woon-werkverkeer per auto dagelijks meer dan drie uren zou bedragen. Dit betekent dat reistijdtoename ruim meer dan een uur per enkele reis bedraagt. Werknemer verzoekt om toekenning van een vergoeding conform Sociaal Plan. De werkgever verzet zich niet tegen de ontbinding, maar wel tegen toekenning van een vergoeding. De kern van het geschil draait om de uitleg van een bepaling in het Sociaal Plan inhoudende dat een functie niet langer als passend wordt ervaren indien de enkele reistijd naar de vestigingsplaats meer dan twee uur met het openbaar vervoer bedraagt. Werknemer reist echter met een bedrijfsauto en zijn enkele reistijd bedraagt 1,5 uur. Volgens werknemer zou dezelfde afstand met het openbaar vervoer wel tot toepassing van het Sociaal Plan leiden. De kantonrechter acht deze uitleg niet juist. De tekst betreffende de bepaling van het Sociaal Plan geeft voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat beslissend is of de enkele reistijd meer dan twee uur bedraagt, ongeacht of met openbaar vervoer of met een bedrijfsauto wordt gereisd. Het is immers de lengte van de reistijd die van invloed is op de passendheid van de functie en niet het vervoermiddel dat voor het reizen wordt gebruikt. Dit betekent dat voor de berekening van de reistijd van werknemer moet worden uitgegaan van de reistijd per (bedrijfs)auto. De functie op nieuwe vestigingsplaats moet derhalve als passend worden beschouwd. Ook de overige aangevoerde omstandigheden leiden niet tot een gewichtige reden voor ontbinding. Er volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Werknemer (in dienst sinds 1986) is op staande voet ontslagen na een geëscaleerd gesprek waarin de werkgever werknemer aansprak op het overschrijden van de kredietlimiet van de onderneming. De werkgever verzoekt in deze procedure voorwaardelijke ontbinding. Het ontslag op staande voet is naar het oordeel van de kantonrechter evident een gevolg van de escalatie van het gesprek. Ontslag op staande voet is een ultimum remedium en alleen al om die reden in dit geval geen passende sanctie op het gedrag van werknemer; er stonden minder vergaande sancties ter beschikking. De aangevoerde gronden voor ontslag op staande voet en ontbinding worden te mager bevonden. Toewijzing van het voorwaardelijke verzoek zet werknemer op achterstand; hij is bereid het gesprek aan te gaan met werkgever maar deze wil dat niet en houdt vast aan de gronden van het ontslag. Bovendien dient werknemer ook nog een bodemprocedure te voeren om het ontslag op staande voet aan te vechten c.q. een WW-uitkering veilig te stellen. De kantonrechter acht het van belang dat er weer een ‘level playing field' ontstaat: werkgever mag zich niet verschuilen achter een door haar op grond van te magere redenen verkregen voorwaardelijke ontbinding, maar dient te onderhandelen over voortzetting van het dienstverband dan wel beëindiging hiervan zonder een dergelijke beschikking als geruststellende zekerheid in handen te hebben. Dit geldt temeer nu sprake is van een langdurig onberispelijk dienstverband met een oudere werknemer met eenzijdige werkervaring en hierdoor mogelijk een moeilijkere positie op de arbeidsmarkt. Tot slot brengen de eisen van goed werkgever- en werknemerschap hier met zich dat partijen met elkaar deugdelijk communiceren voordat zware wapens als ontslag op staande voet en ontbinding worden ingezet. In deze zaak is van serieuze communicatie niet gebleken en dat kan met name werkgever worden aangewreven.

Ericsson Telecommunicatie BV (ETM) heeft op 17 december 2010 besloten tot een reorganisatie, waardoor bepaalde serviceactiviteiten van ETM ondergebracht worden in dochteronderneming Ericsson Network Services Nederland (ENN). De OR van ETM wendt zich tot de OK en voert, onder meer, aan dat ETM het besluit ontijdig heeft genomen, zonder uitputtend overleg met de OR en vakbonden te voeren. De OK oordeelt, voorshands, dat niet kan worden gezegd dat van ETM gevergd kon worden dat zij, na de uitvoerige adviesprocedure en gelet op het belang dat ETM redelijkerwijs had om het besluit met het oog op uitvoering op of omstreeks 1 januari 2011 tijdig te nemen, het besluit verder uitstelde in afwachting van de (onzekere) voortzetting van de onderhandelingen en de, uiteraard, evenzeer onzekere uitkomst daarvan. Voorts voert de OR aan dat ETM geweigerd heeft om in te gaan op zijn voorstel om de werknemers niet op grond van art. 7:662 e.v. BW tegelijk met de overdracht van de serviceactiviteiten naar ENN over te laten gaan, maar hen slechts bij ENN te detacheren met behoud van hun ETM-arbeidsvoorwaarden. De OK overweegt dat hoewel de respons van ETM op deze detacheringsvariant beperkt en weinig duidelijk is geweest, wel duidelijk is geworden dat aan deze variant de nodige complicaties zijn verbonden, met name dat de voormelde overgang van werknemers nu eenmaal van rechtswege plaatsvindt. De OK gaat er daarom vooralsnog van uit dat dit geen werkbaar en realistisch alternatief is, waardoor niet kan worden gezegd dat het ontbreken van een behoorlijke respons de conclusie rechtvaardigt dat het besluit op grond van onzorgvuldige totstandkoming, gebrekkige motivering dan wel anderszins op grond van de wijze van totstandkoming kennelijk onredelijk is, althans dat het besluit op die grond ongedaan gemaakt zou moeten worden. De OR voert daarnaast aan dat ETM het besluit in redelijkheid niet had mogen nemen, omdat een deel van de werknemers er door de overgang op achteruit (minder gunstig perspectief op salarisverhoging) zou gaan. De omstandigheid echter dat dit, beperkte, nadeel optreedt, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat ETM het besluit in redelijkheid niet had mogen nemen. Daarbij neemt de OK mede in aanmerking dat de OR het nut van concentratie van de serviceactiviteiten bij ENN in grote lijnen erkent, althans daartegen, afgezien van de overgang van de werknemers, geen overwegende bezwaren heeft, voorts dat de overgang niet alleen nadelige maar ook voordelige gevolgen voor sommige werknemers heeft en ten slotte dat ETM ook maatregelen heeft getroffen die de nadelen gedeeltelijk compenseren. De OK wijst het verzoek van de OR tot het treffen van voorlopige voorzieningen derhalve af.

In deze zaak diende de in Nederland gevestigde werkgever een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter Maastricht. Het wordt niet duidelijk uit de uitspraak waar de werknemer woonde. In ieder geval woonde de werknemer buiten Nederland. De werknemer verrichtte werkzaamheden voor de werkgever als internationaal chauffeur en reed in geheel Europa. In de arbeidsovereenkomst was geen rechtskeuze gemaakt. Omdat de werknemer niet in Nederland woonde, onderzocht de kantonrechter op grond van artikel 20 van de EG- Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) of hij bevoegd was kennis te nemen van het geschil. De kantonrechter stelde vast dat op grond van artikel 20 EEX-Vo vorderingen van een werkgever voor het gerecht van de woonplaats van de werknemer moeten worden gebracht. Hiervan kon volgens de kantonrechter tegen bepaalde voorwaarden op grond van artikel 21 EEX-Vo worden afgeweken. Dit was in het onderhavige geval volgens de kantonrechter niet gebeurd. Nu echter volgens de kantonrechter de werknemer in rechte was verschenen zonder de bevoegdheid van de kantonrechter te betwisten, was hij in dit geval op grond van artikel 24 EEX- Vo bevoegd te oordelen over dit geschil. Dit is in lijn met bestaande jurisprudentie op dit punt. Vervolgens onderzocht de kantonrechter welk recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer op grond van artikel 8 van de EG-Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op overeenkomsten (Rome I). De arbeidsovereenkomst wordt op grond van artikel 8 Rome I beheerst door het recht van het land waar of van waaruit de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Volgens de kantonrechter was in het onderhavige geval niet vast te stellen waar de werknemer werkte, nu hij in heel Europa zijn werk uitvoerde. Het land van waaruit de werknemer zijn activiteiten verrichtte, is Nederland. Gelet hierop was volgens de kantonrechter Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst.

Een huisarts heeft een personeelsadvertentie geplaatst, waarin hij aangaf op zoek te zijn naar een ‘gediplomeerd doktersassistent'. Een belangenorganisatie heeft bij de CGB een klacht ingediend, omdat in de advertentie niet zowel de mannelijke als de vrouwelijke functiebenaming is gebruikt en evenmin anderszins uitdrukkelijk is vermeld dat zowel mannen als vrouwen kunnen solliciteren.Ondanks het feit dat op de betreffende advertentie alleen vrouwen hebben gereageerd, acht de CGB de advertentie in strijd met de WGB. De neutraliteit van de functiebenaming kan niet afdoen aan de wettelijke verplichting uitdrukkelijk te vermelden dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

In dit artikel tracht de auteur aan de hand van enkele uitspraken die vanaf 2008 zijn verschenen de navolgende vragen te beantwoorden. Kan een geheimhoudingsbeding een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW zijn? En kan een geheimhoudingsbeding worden ingezet als wapen tegen concurrentie door een ex-werknemer? De auteur concludeert in zijn artikel dat een geheimhoudingsbeding niet als beding in de zin van art. 7:653 BW kwalificeert. Echter, de auteur stelt aan de hand van jurisprudentie dat het geheimhoudingsbeding in uitzonderlijke gevallen soelaas kan bieden aan een werkgever die met zijn werknemer geen concurrentiebeding is overeengekomen en die werknemer bij een concurrent in dienst wil. Er moet dan wel sprake zijn van een reële dreiging dat de werknemer gegevens waarop het geheimhoudingsbeding betrekking heeft, zal doorspelen aan zijn nieuwe werkgever, hetgeen in veel gevallen moeilijk aannemelijk te maken zal zijn. Als de ex-werknemer reeds in dienst is getreden bij de concurrent kan met een beroep op het geheimhoudingsbeding soms worden bewerkstelligd dat de werknemer zich moet onthouden van bepaalde gedragingen, zoals het gebruikmaken van marketingplannen of klantgegevens van de voormalige werkgever. Ten aanzien van de door de werknemer bij zijn oude werkgever opgedane knowhow ligt dit echter anders, omdat knowhow zodanig verbonden is aan de werknemer dat het zeer moeilijk is hem te verbieden zijn kennis en kunde elders toe te passen, anders dan door middel van een concurrentiebeding, aldus de auteur.

Bij de beoordeling of een opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is op grond van het ‘gevolgencriterium' van art. 7:681 BW worden de voor de werknemer getroffen voorzieningen mede in aanmerking genomen. De vraag rijst wanneer er sprake is van een getroffen voorziening. Is voldoende dat de werkgever een vergoeding aanbiedt of moet deze daadwerkelijk worden betaald? En wat geldt er als het aanbod van de werkgever vervalt omdat het niet binnen de gestelde termijn wordt aanvaard, of door de werkgever wordt ingetrokken? De auteur bespreekt deze vragen aan de hand van het KLM/Van Dam-arrest uit 1975 (HR, NJ 1975, 496), het Van Dokkum/Mercedes Benz-arrest uit 1983 (HR, NJ 1984, 150) en recente rechtspraak. De auteur trekt de conclusie dat een aanbod dat niet gelijktijdig met de opzegging wordt gedaan (bijvoorbeeld tijdens eerdere schikkingsonderhandelingen) niet wordt aangemerkt als getroffen voorziening in de zin van art. 7:681 lid BW. Het tijdstip waarop het aanbod wordt gedaan is doorslaggevend. Een aanbod dat tegelijk met de opzegging wordt gedaan of een aanbod dat op dat moment geldig is, wordt (op grond van het KLM/Van Dam-arrest) wel als getroffen voorziening beschouwd. De werkgever blijft aan dit aanbod gebonden tot dat de rechter hierover een oordeel heeft geveld in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. In de situatie dat de werkgever voor het ontslag een vergoeding heeft aangeboden en dit aanbod door de werknemer is afgeslagen, dient de rechter hiermee in een procedure ex art. 7:681 BW geen rekening te houden. Niet elke rechter denkt hier echter zo over, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Kantonrechter Dordrecht (22 april 2010, LJN BM2702), waar de werknemer - die tot twee keer toe een aanbod van de werkgever had geweigerd - met lege handen kwam te staan. Volgens de auteur is de tijd rijp voor een nieuw arrest over dit onderwerp.

Novio en Connexxion OV (in onderaanneming uitgevoerd door Hermes) zorgen voor het openbaar vervoer in de regio Arnhem-Nijmegen (de KAN-regio). Novio is (door aandelenoverdracht) een kleindochtervennootschap van Connexxion Holding NV (CH) geworden. Destijds is (met de OR van Novio) afgesproken dat Novio en Hermes zullen worden samengevoegd tot SAN-bedrijf, maar niet worden geïntegreerd. Onverlet deze afspraak besluit CH op 29 oktober 2009, ondanks negatief advies van de OR van Novio (de OR), tot oprichting van het SAN-bedrijf. De OR meent dat dit besluit in strijd is met de eerder gemaakte afspraken aangezien een deel van de concessie door Hermes in onderaanneming wordt uitgevoerd en verzoekt de OK een viertal besluiten kennelijk onredelijk te verklaren. De OK stelt vast dat besluiten A en B zien op de inrichting van het SAN-bedrijf en genomen zijn door CH (de grootmoedervennootschap van Novio). CH heeft overheersende zeggenschap in Novio. Daarom neemt CH ten opzichte van Novio een positie in die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat CH de onderneming mede in stand houdt. Nu er geen sprake van is dat de besluiten A en B door hun aard buiten de sfeer van de aan Novio toekomende bevoegdheden vallen, moet CH ten aanzien van deze besluiten als medeondernemer worden beschouwd. Door met de OR overeen te komen dat de activiteiten van Novio en van Hermes in KAN-Zuid zouden worden samengevoegd tot één onderneming heeft CH bij de OR het perspectief in het leven geroepen dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-Bedrijf zou voeren. Daardoor is de OR op het verkeerde been gezet en niet in staat geweest het voorgenomen besluit te beoordelen. De besluiten A en B zijn dan ook kennelijk onredelijk, aldus de OK. De ondernemer hoeft niet over te gaan tot intrekking van deze besluiten, gelet op de risico's die dit zou kunnen hebben voor de concessie. Besluit C (uitbesteding van een rayon in KAN-Noord aan Betuwe-Express) is een besluit van Connexxion OV. Besluit D (uitbesteding van lijn 99 in KAN-Zuid aan OAD) is een besluit van Hermes. De OK wijst de verzoeken met betrekking tot deze besluiten af nu deze niet door Novio genomen zijn.

Drie werknemers zijn werkzaam bij Privateer Yachts. Twee werknemers zijn in dienst gekomen als leerling scheepstimmerman, de derde werknemer als watersportmonteur/technisch medewerker. Privateer Yachts had een verklaring voor recht gevorderd dat de HISWA-CAO niet op haar van toepassing was, terwijl die algemeen verbindend is verklaard. De verklaring voor recht is afgewezen en zij werd niet-ontvankelijk verklaard in hoger beroep.De HISWA-CAO kent sinds 1999 een functiewaarderingssysteem. De drie werknemers zijn niet (tijdig) volgens dat functiewaarderingssysteem ingedeeld en uitbetaald en hebben in reconventie een loonvordering ingesteld, welke vorderingen in hoger beroep worden beoordeeld. De loonvorderingen waren in eerste aanleg afgewezen nadat een getuigenverhoor had plaatsgevonden.In de cao is opgenomen dat de werkgever de werknemer moet indelen. Nu zij dat heeft nagelaten, kan de werkgever niet volstaan met de ontkenning dat de werknemers in de gevorderde moesten worden ingedeeld. De werkgever moet haar standpunt voldoende gemotiveerd onderbouwen, desnoods met schriftelijke stukken. Privateer Yachts heeft de stellingen van de werknemers onvoldoende gemotiveerd betwist en dus wordt de loonvordering alsnog toegewezen, behoudens het verjaarde deel.Opvallend is overigens nog dat de werknemers wel worden ontvangen in de grief dat ten onrechte in het tussenvonnis hun een bewijsopdracht is gegeven, terwijl niet expliciet om vernietiging van dat tussenvonnis is gevraagd.

Werknemer is op 3 september 2010 bij werkgever op sollicitatiegesprek geweest voor de functie van verkoopmedewerker. Partijen komen overeen dat werknemer op 6 september 2010 zal beginnen in de functie van verkoopmedewerker. Werknemer meldt zich op 6 september 2010 op het werk en na de voorstelronde deelt de werkgever aan haar mede dat is besloten om niet meer met haar verder te gaan, waarop zij wordt verzocht naar huis te gaan. Werknemer voldoet aan dit verzoek. Vervolgens maakt zij de volgende dag per e-mail bezwaar tegen de voorgaande gang van zaken, waarin zij meldt bereid en beschikbaar te zijn om haar werkzaamheden te hervatten en waarbij zij aanspraak maakt op loonbetaling. Werkneemster herhaalt het voorgaand aanbod tot tweemaal toe en zij doet in haar laatste schrijven uitdrukkelijk een beroep op de vernietigbaarheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er is geen sprake van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Wel zijn er twee concept arbeidsovereenkomsten opgesteld. De eerste versie van de concept arbeidsovereenkomst bevat een proeftijd van één maand en de tweede versie bevat een proeftijd van twee maanden. Voorts wordt in beide versies verwezen naar de CAO Wonen, waarin onder meer staat dat de werknemer die in dienst treedt van de werkgever een schriftelijke arbeidsovereenkomst krijgt, waarin in elk geval staat of er al dan niet een proeftijd is en de duur daarvan. Tevens staat in de CAO dat de eerste twee maanden van de arbeidsovereenkomst als proeftijd gelden en dat de proeftijd altijd schriftelijk moet zijn overeengekomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat in casu geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen proeftijdbeding, omdat niet is voldaan aan het in art. 7:652 BW opgenomen schriftelijkheidsvereiste. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat de concept arbeidsovereenkomsten niet door werknemer zijn ondertekend en ook niet vaststaat dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de CAO Wonen op de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is. De voorzieningenrechter veroordeelt werkgever dan ook om werknemer binnen 24 uur na betekening van het vonnis toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom en om werknemer het overeengekomen salaris te betalen vanaf 6 september 2010 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

Stichting het Stedelijk Lyceum (HSL) is een school voor voorgezet onderwijs te Enschede. Tussen HSL en een aantal ouders uit de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad (GMR) van het Stedelijk Lyceum heeft zich een aantal conflicten over de eigendom en het gebruik van de domeinnaam GMRHSL voorgedaan, die in april 2010 hebben geleid tot een procedure tussen HSL en de betrokken ouders bij de landelijke geschillencommissie WMS. HSL is thans een civiele procedure begonnen tegen één van deze ouders. In dit kort geding oordeelt de voorzieningenrechter over het verzoek tot voeging van de GMR aan de zijde van de gedaagde. De voorzieningenrechter laat in het midden of de voeging verzoekende GMR ook daadwerkelijk de vigerende GMR is. De GMR is, aldus de voorzieningenrechter, een niet rechtspersoonlijkheid bezittend orgaan van het Stedelijk Lyceum Enschede dat deel uitmaakt van de rechtspersoon HSL. Afgezien van bijzondere wettelijke regelingen komt in burgerlijke zaken procesbevoegdheid in beginsel slechts toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Een orgaan van een rechtspersoon, zoals de GMR, kan daarom in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, niet als zodanig procespartij zijn. Ingevolge art. 36 WMS heeft een medezeggenschapsraad alleen procesbevoegdheid in relatie tot het bevoegd gezag en dan nog alleen in het kader van de uitoefening van zijn wettelijke taak. Er is geen aanknopingspunt in een wettelijke regeling te vinden, dat een medezeggenschapsraad in een burgerlijk (kort) geding als orgaan op eigen naam als zelfstandige, eisende of verwerende, procespartij kan optreden tot anderen dan het bevoegd gezag. Voor de vraag of de omstandigheden tot een uitzondering nopen, zal beslissend zijn of het toekennen van procesbevoegdheid aan een entiteit die nog een natuurlijke noch een rechtspersoon is, noodzakelijk is om het recht op een effectieve toegang tot de rechter te effectueren. Meer in het bijzonder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een dergelijke uitzondering moet worden aanvaard voor gevallen waarin tussen een medezeggenschapsraad en het bevoegd gezag een geschil bestaat dat specifiek de naleving van de verplichtingen van het bevoegd gezag jegens de medezeggenschapsraad tot inzet heeft. Hiervan is vooralsnog niet gebleken. In het onderhavige geschil ziet de grondslag van de ingestelde vordering ‘slechts' op onrechtmatig handelen van een natuurlijke persoon en diens inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van HSL. De GMR kan dan ook in deze procedure als niet partij worden ontvangen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de mogelijke varianten van het spreekrecht van de ondernemingsraad (OR) bij naamloze vennootschappen (NV's). Hij staat stil bij twee onderwerpen. Eerst gaat hij in op het spreekrecht van de OR in een internationaal concern. In dat kader wijst hij op de beperkingen die de wetgever ten aanzien van het spreekrecht heeft opgenomen, zoals het meerderheidsvereiste (werknemers groep dienen in meerderheid in Nederland te werken), en vraagt hij zich af of dit vereiste ook geldt voor een NV met OR die als Nederlandse holding van een internationaal concern fungeert. Uit de parlementaire geschiedenis kan, volgens de auteur, worden afgeleid dat het meerderheidsvereiste niet beperkt is tot dochtervennootschappen van een NV, maar ook op de NV zelf van toepassing is. Het tweede onderwerp betreft het spreekrecht van de OR in naamloze structuurvennootschappen. Ook bij naamloze structuurvennootschappen geldt de Wet spreekrecht ondernemingsraden. Bij een structuurvennootschap geldt echter ten aanzien van het spreekrecht van de OR bij de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuurders en commissarissen een afwijkende regeling: daar wordt de bestuurder door een besluit van de raad van commissarissen (RvC) benoemd, geschorst en ontslagen en heeft de OR ten aanzien van deze besluiten geen spreekrecht. Dit geldt ook voor een besluit tot schorsing van een commissaris. Ontslag van een individuele commissaris kan alleen worden uitgesproken door de Ondernemingskamer (OK) en ook daar is het spreekrecht dus niet van toepassing. Wel heeft de OR sinds de aanpassing van de structuurregeling in 2004 het recht om zich uit te laten over het voorgenomen besluit van de algemene vergadering (AV) om de gehele RvC van een structuurvennootschap te ontslaan. Dit spreekrecht wijkt echter op een aantal punten af van de Wet spreekrecht ondernemingsraden, wat merkwaardig is, aldus de auteur. Bij een NV waarop het gemitigeerde structuurregime van toepassing is, worden bestuurders wel benoemd, geschorst en ontslagen door de AV. Bij een NV die het structuurregime vrijwillig toepast, hangt het van de concrete invulling van het vrijwillige structuurregime af bij welke besluiten de OR een spreekrecht heeft.

Het betreft hier een appel na terugverwijzing door de Hoge Raad (HR 5 januari 2007, «JAR» 2007/50). Appellanten zijn als hulpkracht en/of parttimer bij Vendex in dienst (geweest). Parttimers waren tot 1 januari 1978 volledig uitgesloten van deelname aan de pensioenregeling. Van die datum tot 1986 waren zij eerst na een wachttijd van vijf jaar en van 1986 tot 1992 eerst na een wachttijd van één jaar verplicht aangesloten bij het bedrijfspensioenfonds. Wel konden zij gedurende de wachttijd op vrijwillige basis toetreden. Hulpkrachten waren tot 1 januari 1992 volledig van deelneming aan de pensioenregeling uitgesloten. Met ingang van die datum zijn zij, gelijk iedereen, vanaf het moment van indiensttreding – mits uiteraard aan de overige voorwaarden voor deelname is voldaan – verplicht bij het bedrijfspensioenfonds aangesloten.De (aanvankelijke) volledige uitsluiting van beide werknemerscategorieën beschouwt het Hof 's-Gravenhage als strijdig met art. 141 van het EG-verdrag. Wat de periode na 1 januari 1978 betreft, onderzoekt het hof of de parttimers door Vendex voldoende zijn geïnformeerd over de mogelijkheid om aan de pensioenregeling deel te nemen. Het Hof Amsterdam (voor verwijzing) had de stellingen van appellanten dienaangaande uitdrukkelijk onbesproken gelaten. De informatievoorziening van Vendex wordt door het Hof 's-Gravenhage als onvoldoende beschouwd. Conclusie is daarom dat parttimers, wat betreft de deelneming aan de bedrijfspensioenregeling, in een nadeliger positie verkeerden dan fulltimers en dat er – mede gelet op het eerdere vonnis van de kantonrechter – sprake is van ongeoorloofd onderscheid in de zin van art. 141 van het EG-verdrag.

Op grond van de CAO voor KLM-vliegers gaat een vlieger op zijn 56e verjaardag van rechtswege met pensioen. Onder bepaalde voorwaarden wordt het pensioen uitgesteld tot uiterlijk de 60-jarige leeftijd. Appellanten zijn verkeersvliegers bij KLM en vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat deze regeling nietig is wegens strijd met de WGBLA. De met de onderhavige cao-regeling te verwezenlijken doelen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), worden door het hof aangemerkt als legitieme doelen. Het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar vormt voorts een passend middel ter verwezenlijking van deze doelen. Genoegzaam is volgens het hof aangetoond dat het loslaten van deze verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. De regeling kan bovendien niet als onevenredig aan de daarmee te bereiken doelen worden aangemerkt. Het hof hecht bij zijn beoordeling telkens grote waarde aan de omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft onder de verkeersvliegers en binnen de KLM-organisatie. Het leeftijdsonderscheid is aldus objectief gerechtvaardigd.

Danosa is in december 2006 benoemd tot directrice van de Letse kapitaalvennootschap LKB. Op 23 juli 2007 heeft de aandeelhoudersvergadering besloten om haar uit haar functie te ontheffen. Danosa is dan elf weken zwanger. Zij heeft tegen het ‘ontslag' beroep ingesteld, omdat ze meent dat het is gegeven in strijd met het verbod op ontslag tijdens zwangerschap uit het Letse Arbeidswetboek. LKB stelt echter dat Danosa werkzaam was op basis van een lastgevingsovereenkomst en dat het Letse Wetboek van koophandel de aandeelhoudersvergadering de mogelijkheid biedt om te allen tijde leden van het directiecomité af te zetten. De cassatierechter stelt twee prejudiciële vragen: een over het werknemersbegrip van richtlijn 92/85/EEG (zwangerschapsrichtlijn) en een over de verenigbaarheid van de betreffende bepaling uit het Wetboek van koophandel met deze richtlijn.Ten aanzien van de eerste vraag overweegt het hof dat het Uniebegrip ‘werknemer' een autonoom begrip is dat niet verschillend mag worden uitgelegd naargelang van het nationale recht. Iemand is werkneemster indien zij gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Ook het begrip ‘zwangere werkneemster' is volgens het hof een autonoom Uniebegrip. Hiervan is, wegens de doelstelling en geest van de richtlijn, ook sprake als een werkgever op de hoogte was van de zwangerschap zonder formeel daarvan in kennis te zijn gesteld.Op de tweede vraag antwoordt het hof, dat richtlijn 92/85/EEG zich verzet tegen een nationale regeling die zonder beperking toestaat een lid van een directiecomité van een kapitaalvennootschap af te zetten wanneer de betrokkene de hoedanigheid van ‘zwangere werkneemster' in de zin van deze richtlijn heeft en het ontslagbesluit voornamelijk is gebaseerd op haar zwangerschap. Is evenwel geen sprake van een ‘zwangere werkneemster', dan kan een bestuurder die wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op zwangerschap gebaseerde reden wordt ontslagen zich weliswaar niet beroepen op richtlijn 92/85/EEG, maar wel op richtlijn 76/207/EEG, omdat dan sprake is van een ontslagbesluit dat alleen vrouwen kan treffen.

In Oostenrijk hebben mannelijke werknemers recht hebben op ouderdomspensioen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, terwijl dit voor vrouwen reeds het geval is bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. De cao ‘Dienstreglement B voor artsen en tandartsen in dienst van socialezekerheidsorganen in Oostenrijk' verschaft artsen een vergaande ontslagbescherming. Deze ontslagbescherming vervalt echter wanneer zij het recht op een ouderdomspensioen hebben verworven. Het Oberste Gerichtshof heeft het hof gevraagd in hoeverre richtlijn 76/207/EEG zich tegen deze cao-regeling verzet.Het hof oordeelt dat uit de samenhang van de wettelijke pensioengerechtigde leeftijd en de cao-regeling volgt, dat vrouwelijke werknemers kunnen worden ontslagen wanneer zij de leeftijd van 60 jaar hebben bereikt, terwijl mannelijke werknemers pas kunnen worden ontslagen wanneer zij de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt. Het in de cao gehanteerde criterium is aldus onlosmakelijk verbonden met het geslacht van de werknemers, waardoor er sprake is van een direct op geslacht gegrond verschil in behandeling. De omstandigheid dat vrouwelijke werknemers tussen 60 en 65 jaar krachtens het wettelijke ouderdomspensioen socialezekerheidsdekking genieten, is niet van dien aard dat zij de situatie van die werknemers een specifiek karakter verleent ten opzichte van de situatie van mannelijke werknemers in dezelfde leeftijdstranche, die niet een dergelijke socialezekerheidsdekking genieten. De conclusie is dus dat het Oostenrijkse stelsel een directe discriminatie naar geslacht vormt, die op grond van richtlijn 76/207/EEG verboden is.

Het Bulgaarse recht bepaalt dat hoogleraren bij het bereiken van de 68-jarige leeftijd ambtshalve worden gepensioneerd. Voorts kunnen zij na hun 65e uitsluitend nog op basis van bepaalde tijdscontracten van een jaar werkzaam zijn, welke maximaal twee keer met een jaar mogen worden verlengd. De verwijzende rechter stelt prejudiciële vragen naar de verenigbaarheid van deze twee regelingen met richtlijn 2000/78/EEG. Duidelijk is volgens het hof dat beide regelingen een direct onderscheid op grond van leeftijd maken. De vraag is derhalve of voor deze regelingen een legitiem doel bestaat en of zij passende en noodzakelijke middelen vormen ter bereiking van dat doel.Het hof onderscheidt twee mogelijke legitieme doelstellingen voor de onderhavige regelingen: (i) de bevordering van de werkgelegenheid in het hoger onderwijs door de aanbieding van leerstoelen aan jongere personen en (ii) het bevorderen van de uitwisseling van ervaring en de vernieuwing, en dus van de ontwikkeling van de kwaliteit van het onderwijs en het onderzoek aan de universiteiten, door het samenleven van verschillende generaties docenten en onderzoekers.Het eerste middel (verplichte pensionering op 68-jarige leeftijd) acht het hof, onder verwijzing naar zijn Petersen-uitspraak, passend en, omdat de leeftijdsgrens hoger is dan de reguliere pensioengerechtigde leeftijd in Bulgarije en rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de werknemers recht hebben op een ouderdomspensioen, ook noodzakelijk. Ook het tweede middel beoordeelt het hof als passend (omdat het beantwoordt aan een werkgelegenheidsbeleid waarmee met name wordt beoogd het hooglerarenkorps te verjongen) en noodzakelijk (wegens het maximum van drie jaarcontracten, de hoogte van de leeftijdsgrens en het feit dat, naast de leeftijd van de werknemer, diens aanspraak op ouderdomspensioen mede doorslaggevend is).

Het Spaanse recht kent vrouwelijke werknemers met een kind, gedurende de eerste negen levensmaanden van dat kind, recht op een - in verschillende vormen opneembaar - borstvoedingsverlof toe. Mannelijke werknemers met een kind kunnen dat verlof slechts genieten wanneer ook de moeder van het kind arbeid in loondienst verricht. De verwijzende rechter vraagt zich af of deze nationale verlofregeling het beginsel van gelijke behandeling dat elke discriminatie op grond van geslacht verbiedt, als neergelegd in richtlijn 76/207/EEG, schendt.Het hof stelt vast dat het borstvoedingsverlof concreet de vorm aanneemt van toestemming om de dagelijkse arbeidstijd te onderbreken of te verkorten en derhalve leidt tot een wijziging van de arbeidstijd. Het heeft dus invloed op de ‘arbeidsvoorwaarden' in de zin van art. 5 van richtlijn 76/207/EEG. Een mannelijke en een vrouwelijke werknemer, die vader en moeder van jonge kinderen zijn, bevinden zich in een vergelijkbare situatie wat de behoefte betreft die zij mogelijkerwijs ervaren om hun dagelijkse arbeidstijd te verkorten, teneinde voor die kinderen te kunnen zorgen. Bijgevolg voorziet de aan de orde zijnde verlofregeling in een ongelijke behandeling op grond van geslacht van in loondienst werkzame moeders en in loondienst werkzame vaders. Nu de borstvoedingsverlofregeling niet de bescherming van de vrouw beoogt en evenmin strekt ter bevordering van gelijke kansen voor mannen en vrouwen (zie art. 2, derde lid, van richtlijn 76/207/EEG), is het onderscheid ongerechtvaardigd.

Deze uitspraak van de Centrale Raad is de eerste gepubliceerde uitspraak over de WW-gevolgen van het tijdens de periode waarover een loonsanctie is opgelegd aan de werkgever, instemmen met beëindiging van een dienstverband door werknemer. Dit is een benadelingshandeling, opgenomen in art. 24 lid 10 WW, welke losstaat van de vraag naar de verwijtbaarheid van de werkloosheid. De casus was als volgt. Werkneemster is in november 2006 uitgevallen voor haar werkzaamheden als secretaresse. Na een gedeeltelijke re-integratie is zij in januari 2008 wederom volledig uitgevallen. De werkneemster heeft in juli 2008 haar werkgever een voorstel gedaan om tot beëindiging van het dienstverband te komen. Partijen zijn het er eind juli 2008 over eens geworden dat het dienstverband beëindigd dient te worden, zij het dat over de voorwaarden nog verder moest worden onderhandeld. Op 14 augustus 2008 heeft UWV aan werkgever een loonsanctie van een jaar (tot 2 november 2009) opgelegd, omdat deze te weinig aan re-integratie had gedaan. Op 11 september 2008 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst getekend, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2009 met wederzijds goedvinden is geëindigd. Op 3 maart 2009 vraagt werkneemster een WW-uitkering aan, welke door UWV wordt geweigerd voor de periode van 1 maart 2009 tot 2 november 2009 (einde loonsanctie). Werkneemster heeft aangevoerd dat er voor haar een deugdelijke grond was om in te stemmen met het beëindigingsovereenkomst, omdat voortzetting van het dienstverband van haar niet te vergen was vanwege de starre, ziekmakende houding van de werkgever ten aanzien van haar re-integratie. Er bestond derhalve een acute medische noodzaak voor de beëindiging van haar dienstbetrekking.De Raad oordeelt in navolging van de rechtbank, dat op het moment van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst, werkneemster wist of moest weten van de opgelegde loonsanctie. De loonsanctie verplichtte de werkgever om werkneemster in overeenstemming met haar wens en advies van de bedrijfsarts en het re-integratiebureau elders dan op haar oude werkplek te re-integreren. Werkneemster had dan ook op dat moment niet meer mogen verzoeken om beëindiging van de dienstbetrekking per 1 maart 2009. Zij had, bezien vanuit de toepassing van de WW, vanaf dat moment de werkgever ten minste de kans moeten geven om een re-integratieplan op te stellen dat voldeed aan de eisen van het UWV en aan de uitvoering daarvan haar medewerking moeten verlenen. De Raad neemt hierbij verder in aanmerking dat werkneemster in een brief van 14 augustus 2008, dus ruim voor tekenen van de beëindigingsovereenkomst, van UWV erop is gewezen dat voor haar werkgever tot 2 november 2009 een opzegverbod geldt waaraan onder meer is toegevoegd: ‘Ook verwachten wij van u dat u niet zomaar instemt met een beëindiging van uw dienstbetrekking. Als u geen verweer voert tegen ontslag of zelfs instemt, kunt u tot 2 november 2009 geen WIA-uitkering krijgen.' De Raad wijst er voorts op dat werkneemster haar stelling dat voor de beëindiging van het dienstverband een acute medische noodzaak bestond, niet met medische gegevens heeft onderbouwd. Ten slotte is de Raad niet gebleken van verminderde verwijtbaarheid.Boot merkt in zijn noot bij deze uitspraak op dat de Raad overeenkomstig art. 24 lid 10 WW heeft geoordeeld dat nu een deugdelijke grond voor instemming met beëindiging ontbreekt, een benadelingshandeling is gepleegd. Hij vraagt zich af wanneer er sprake is van een deugdelijke grond. Dat de werkneemster in een onaangename en belastende situatie zat, is voor de Raad onvoldoende. Kennelijk zou er, als er wel een acute medische noodzaak zou zijn geweest, wel voldoende grond zijn geweest. Maar zijn er ook andere deugdelijke gronden? De uitspraak maakt dit niet duidelijk. Verder vraagt Boot zich af wanneer er voor de Centrale Raad ruimte is voor verminderde verwijtbaarheid. Ook dit wordt niet duidelijk uit de uitspraak. Tot slot staat Boot stil bij de beleidsregels UWV bij art. 24 en 27 WW en bij de herstelmelding en de ratio van de loonsanctie. In de beleidsregels wordt als reden voor de bepaling in art. 24 lid 10 WW genoemd dat het zonder dit artikellid voor werkgever en werknemer wel erg aantrekkelijk zou zijn onder één hoedje te spelen en de werking van de loonsanctie te ontlopen door het dienstverband te beëindigen en de werknemer zich beschikbaar te laten stellen voor passend werk. Dit roept de vraag op waar de loonsanctie eigenlijk voor bedoeld is en wat dat voor gevolgen voor de WW zou moeten hebben. De loonsanctie wordt opgelegd aan werkgevers die te weinig hebben gedaan aan de re-integratie van hun ziek geworden werknemer, of die aan bepaalde formaliteiten niet hebben voldaan en wordt vooral opgelegd om een onnodig beroep op de Wet WIA te voorkomen. Bij de aanvraag van een WW-uitkering is het uitgangspunt dat de werknemer arbeidsgeschikt is om werkzaamheden te verrichten. Boot vergelijkt de situatie van de casus met de situatie dat de werknemer zich ondubbelzinnig in het najaar van 2008 hersteld zou hebben gemeld en met de situatie dat de werkneemster helemaal geen WIA-uitkering had aangevraagd en de werkgever het loon gewoon tot 1 maart 2009 had doorbetaald. Boot ziet niet in waarom deze laatste twee situaties vanuit het oogpunt van de WW wezenlijk verschillen met de onderhavige casus. In alle drie de gevallen vraagt een werkneemster - kennelijk beschikbaar voor de arbeidsmarkt - per 1 maart 2009 een WW-uitkering aan, nadat de arbeidsrelatie op initiatief van de werkgever is geëindigd, zonder dat zij een dringende reden heeft veroorzaakt en terwijl de (fictieve) opzegtermijn in acht is genomen. In beide variantsituaties zou een WW-uitkering zijn toegekend. In dat licht vindt Boot het onbevredigend dat in deze zaak geen WW-uitkering wordt toegekend want niet valt in te zien waaruit in deze zaak de benadeling van de WW-fondsen bestaat. Boot realiseert zich dat de wettekst van art. 24 lid 10 WW tot de gegeven uitkomst kan leiden. Het lijkt hem dan ook goed nader stil te staan bij de ratio van die wettekst en na te denken over wellicht een nieuwe invulling van het begrip ‘zonder goede grond', als in lid 10 genoemd. Voor werknemers zal het een les zijn goed stil te staan of in dergelijke situaties een WIA-uitkering wordt aangevraagd.

De Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) is een samenwerkingsverband van (koepels van) patiëntenorganisaties. NPCF werkt al geruime tijd samen met de vereniging Chronisch zieken en Gehandicapten Raad Nederland (de CG-Raad). NPCF en de CG-Raad (de verenigingen) overwegen een fusie. Op 23 november 2010 hebben zij een ‘intentieverklaring tot samenwerking' ondertekend. De OR van NPCP wendt zich tot de OK omdat hij meent dat deze intentieverklaring kwalificeert als een adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR en hij niet in de gelegenheid is gesteld om hierover advies uit te brengen. De OK oordeelt dat de ondertekende intentieverklaring een overeenkomst inhoudt waaraan een adviesplichtig besluit ten grondslag ligt. De intentieverklaring brengt immers een duurzame samenwerking met de CG-Raad mee. Weliswaar bestaat de mogelijkheid om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen, zoals de ondernemer heeft aangevoerd, maar dat neemt niet weg dat de overeenkomst de samenwerking als daarin geregeld beoogt te verwezenlijken en voorts dat, zolang niet is opgezegd, de bepalingen van de intentieverklaring bindend zijn en met een boetebeding kracht zijn bijgezet. De OK leidt bovendien uit de intentieverklaring af dat de samenwerking niet slechts een enkel facet van de activiteiten van de verenigingen betreft, maar zich uitstrekt tot de gehele werkorganisatie, de belangenbehartigingstrategieën, de communicatiestrategie, de beleidsontwikkeling, het werkplan en de begroting, en het streven naar gezamenlijke oordeelsvorming van de beide algemene ledenvergaderingen en naar instelling van een gezamenlijke OR. Aldus hebben de verenigingen zich tegenover elkaar verbonden om, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar de verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar staan. De ondernemer heeft aan de OR ten onrechte geen advies gevraagd met betrekking tot het voorgenomen besluit om de in de intentieverklaring vastgelegde overeenkomst aan te gaan. De aankondiging van 25 november 2010 om zo spoedig mogelijk twee (deel)adviesaanvragen aan de OR voor te leggen maakt dit niet anders. Het ontbreken van een adviesaanvraag leidt al tot het oordeel dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. NPCF moet het besluit intrekken en alle gevolgen ongedaan maken.

Het dienstverband met de werknemer is, na toestemming, opgezegd tegen 1 mei 2009. Per brief van 4 september 2009 heeft FNV Bouw kenbaar gemaakt aan de ex-werkgever dat zij van mening was dat de opzegging kennelijk onredelijk was en zij vorderde een vergoeding van € 58.000. Vervolgens stuurt FNV Bouw op 11 maart 2010 opnieuw een brief, met mede het doel om de verjaring te stuiten. In de daarna gestarte procedure verweert de werkgever zich vervolgens met een beroep op verjaring.De Kantonrechter is van mening dat de vordering is verjaard. De verjaringstermijn van zes maanden is opnieuw aangevangen op 5 september 2009, de dag na de eerste stuitingsbrief. Op 11 maart 2010 was de opnieuw aangevangen verjaringstermijn reeds verstreken. Het beroep van FNV Bouw op art. 3:319 lid 2 BW slaagt niet, nu dat artikel beoogt de onwenselijke situatie te voorkomen dat de verjaringstermijn meer dan vijf jaar bedraagt en meer dan vijf jaar voor het einde van die termijn wordt gestuit. Zonder art. 3:319 lid 2 BW zou de termijn eindigen voor de oorspronkelijke einddatum. De brief van 11 maart 2010 is na het eindigen van de verlengde verjaringstermijn, zodat de vordering is verjaard.

Werknemer is op 1 januari 1994 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van werkgever. Vanaf december 2005 is werknemer uitgeleend aan een ander bedrijf. In verband met staking van het bedrijf waar werknemer werkt, is aan werknemer voorgesteld om bij het bedrijf waar hij feitelijk werkzaamheden verricht, in dienst te treden met behoud van alle opgebouwde rechten en plichten. Werknemer heeft dit aanbod geweigerd en de arbeidsovereenkomst is op verzoek van werkgever ontbonden zonder vergoeding met ingang van 15 april 2009. Werknemer heeft een WW-uitkering aangevraagd per 15 april 2009, welke uitkering blijvend geheel geweigerd is wegens verwijtbare werkloosheid.In art. 24, eerste lid, aanhef en onder d, ten tweede van de WW is bepaald dat de werknemer voorkomt dat hij werkloos is of blijft doordat hij nalaat aangeboden passende arbeid te aanvaarden of door eigen toedoen geen passende arbeid verkrijgt. De Raad wijst erop dat, hoewel art. 24 lid 1 aanhef en onder b WW spreekt over de werknemer die ‘werkloos is of blijft', dit niet betekent dat een werknemer eerst werkloos moet zijn geworden in de zin van de WW voordat de in het desbetreffende artikelonderdeel bedoelde verplichtingen op hem van toepassing worden. De Raad verwijst hierbij naar zijn uitspraak van 26 februari 1991 (RSV 1991, 191). Bij de wetswijziging WW-stelsel, welke met ingang van 1 oktober 2006 in werking is getreden, is art. 24 lid 1 aanhef en onder b WW niet gewijzigd. De Raad ziet dan ook geen aanleiding om over de reikwijdte van dit artikel dit thans anders te oordelen.Voor werknemer is in november 2008 duidelijk geworden dat aan zijn dienstbetrekking een einde zou komen omdat het bedrijf ophield te bestaan. Vanaf dat moment rustte op hem de verplichting om te trachten werkloosheid te voorkomen door passende arbeid bij een andere werkgever te aanvaarden. Het aanbod van het bedrijf waar de werknemer feitelijk werkte en gedetacheerd was, moet worden gezien als een aanbod van passende arbeid, nu het zag op de werkzaamheden die werknemer al jaren verrichtte, tegen hetzelfde loon en behoud van alle opgebouwde rechten en plichten.

In dit artikel wordt de nieuwe inlenersaansprakelijkheid op grond van art. 7:692 BW besproken. Sinds 1 januari 2010 is deze bepaling opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de inlener van in Nederland verrichte arbeid hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van het minimumloon aan de uitzendkracht. Lid 2 bepaalt dat die hoofdelijke aansprakelijkheid niet geldt indien de inlener de uitzendkracht betrekt van een gecertificeerd uitzendbureau. De achtergrond van de nieuwe bepaling is het terugdringen van fraude en illegaliteit in de uitzendbranche en het verder stimuleren dat inleners gebruikmaken van gecertificeerde bureaus. Mr. Boot schrijft in de conclusie dat art. 7:690 BW een vreemde vis in de bijt is en dat het eerder een bepaling van arbeidsmarktpolitiek lijkt dan dat het op een voor lange tijd geldende wijze de relatie regelt tussen uitzendbureau, uitzendkracht en inlener. Hij verwacht niet dat op het artikel daadwerkelijk vaak een beroep zal worden gedaan. Wellicht zal het een preventief effect hebben, in de zin dat het helpt fraude, illegaliteit en ontduiking van het minimumloon in de uitzendwereld te verminderen.

Werknemer is op 12 december 2005 voor bepaalde tijd in dienst getreden van werkgever in de functie van medewerker Marketing. In deze arbeidsovereenkomst staat dat werknemer zich akkoord heeft verklaard met het bij de arbeidsovereenkomst gevoegd bedrijfsreglement. Dit bedrijfsreglement bevat een non-concurrentiebeding. Precies één jaar later hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, op grond waarvan werknemer in dienst treedt bij werkgever in de functie van manager Marketing en Sales en zijn salaris aanzienlijk wordt verhoogd. In deze tweede arbeidsovereenkomst is opgenomen dat werknemer zich akkoord verklaart met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement. Echter, het betrokken reglement is niet bij deze arbeidsovereenkomst gevoegd. In 2010 zegt werknemer het dienstverband bij werkgever op, waarna hij in de functie van manager Sales bij een andere werkgever (hierna te noemen: X) in dienst treedt. Vervolgens ontvangt werknemer van zijn ex-werkgever een schrijven waarin wordt aangegeven dat het hem niet is toegestaan bij een onderneming als die van X in dienst te treden, daar volgens de ex-werkgever sprake is van een (non-)concurrentiebeding. De arbeidsovereenkomst tussen werknemer en X wordt in de proeftijd beëindigd in verband met het gerezen conflict tussen werknemer en zijn ex-werkgever. Vervolgens vordert werknemer in een voorlopige voorzieningprocedure dat hem wordt toegestaan in afwachting van de uitkomst van te entameren bodemprocedure bij X in dienst te treden. De voorzieningenrechter oordeelt dat door werknemer voldoende is aangetoond dat zijn functie met ingang van het tweede arbeidscontract ingrijpend is gewijzigd en verzwaard. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat werknemer van een louter medewerkende functie is benoemd in een managementfunctie, waarvan leidinggeven een onderdeel is, dat zijn verantwoordelijkheden zijn toegenomen en dat sprake is van een aanzienlijke verhoging van zijn salaris. Voorts oordeelt de voorzieningenrechter dat deze ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding met zich meebrengt dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, waardoor het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen bij de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006. Hoewel werknemer zich in de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006 akkoord heeft verklaard met het bedrijfsreglement is aan het schriftelijkheidsvereiste niet voldaan nu het betrokken reglement niet als bijlage in schriftelijke vorm is bijgevoegd en in de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006 werknemer niet uitdrukkelijk heeft verklaard in te stemmen met het concurrentiebeding, aldus de voorzieningenrechter. Gezien het voorgaande bepaalt de voorzieningenrechter dat het werknemer in afwachting van een te entameren bodemprocedure is toegestaan bij X in dienst te treden en werkzaamheden voor X te verrichten.

Cereales is de werkgever, waarbij de werknemer in dienst is getreden op basis van een oproepcontract voor minimaal 5 uur per week met ingang van 1 januari 1998. Omdat de werknemer structureel meer werkte, hebben partijen per arbeidsovereenkomst van 31 december 2001 afgesproken dat het minimumaantal uren 20 per week en dat het maximumaantal uren 36 per week bedroeg. Per 27 mei 2005 is de juridische structuur van de werkgever gewijzigd. De directeur heeft aan al het personeel een brief gestuurd op 21 oktober 2004. In die brief stond dat de arbeidsvoorwaarden niet zouden wijzigen, er zou niets veranderen in de contractduur enzovoort. Bijgevoegd was een nieuw contract. In dat contract was echter geheel niets opgenomen over de arbeidsduur van de werknemer. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 november 2006 na een verzoek daartoe van de werkgever. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen een akkoord bereikt. De vergoeding is gebaseerd op het gemiddeld aantal gewerkte uren van de werknemer in 2006. Er is geen finale kwijting overeengekomen.Cereales heeft de werknemer altijd op basis van het feitelijk aantal gewerkte uren uitbetaald. Vanaf 2002 vordert de werknemer loon van totaal bijna € 19.000 plus bijkomende vorderingen.De werknemer kan in de loonvordering worden ontvangen. Volgens het hof heeft de werknemer niet gehandeld in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid door langere tijd niet te klagen over het te weinig betaalde loon. Er is geen sprake van rechtsverwerking.Bovendien kon de werkgever door de aard van de opgedragen werkzaamheden inschatten hoeveel tijd er met een opdracht gemoeid zou gaan en heeft zij niet onderbouwd waarom zij de werknemer niet meer werk heeft opgedragen. Er waren regelmatig weken waarin de werknemer wel meer dan twintig uur per week werkte bovendien.Cereales krijgt de bewijslast van haar stelling dat geen minimumaantal uren is afgesproken in de nieuwe arbeidsovereenkomst. Voorlopig gaat het hof ervan uit dat dat op een fout berust.

Werkgever en werknemer sluiten een arbeidsovereenkomst met ingang van 13 juni 2005 voor de duur van zes maanden. In de arbeidsovereenkomst is niets opgenomen over de arbeidsduur, wel dat de werknemer een bepaald salaris per uur ontvangt. Met ingang van 19 september 2005 heeft de werknemer zich ziek gemeld, waarna hij niet meer heeft gewerkt.De werknemer vordert doorbetaling van het loon tijdens ziekte, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat een arbeidsovereenkomst voor veertig uur per week is afgesproken. Daarbij stelt hij zich op het standpunt dat de werkgever de bewijslast van het tegendeel draagt, aangezien niet is voldaan aan de informatieverplichting ex art. 7:655 BW door de werkgever en op de loonstrook een parttimefactor 100 was vermeld.Het hof gaat uitvoerig op de achtergrond van art. 7:655 BW in. De parlementaire geschiedenis is niet ondubbelzinnig over de invloed van dit artikel. Enerzijds is niet beoogd hiermee een bijzondere afwijkingsregel van art. 150 Rv in te voeren, anderzijds zou dat wel kunnen, afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden. Vervolgens kijkt het hof naar de Richtlijn 91/533/EEG. Hieromtrent heeft het Hof van Justitie op 4 december 1997 (LJN AG2085) bepaalt dat het de bedoeling is van de richtlijn om de bewijspositie van de werknemers te versterken, hetgeen is overgelaten aan de nationale bewijsregels en -gebruiken.Gezien de niet ondubbelzinnige uitleg van de wetgever in de parlementaire geschiedenis is het hof van mening dat met art. 7:655 BW geen bijzondere bewijslastverdeling is beoogd. De werknemer draagt bewijs van zijn stellingen conform art. 150 Rv.

Werkneemster is op 17 juli 2006 bij werkgever in dienst getreden, laatstelijk is zij werkzaam als locatiecoördinator. Op 12 oktober 2009 valt werkneemster uit wegens ziekte. Begin maart 2010 is werkneemster op arbeidstherapeutische basis teruggekeerd bij werkgever. De bedrijfsarts verklaart haar per 6 juli 2010 voor 60% arbeidsgeschikt. Werkneemster hervat haar werkzaamheden als locatiecoördinator, maar met een beperkt takenpakket. De bedoeling is dat werkneemster na de vakantie haar werkzaamheden weer helemaal oppakt. Omdat de oude klachten volledig terugkomen, meldt werkneemster zich op 13 september 2010 opnieuw ziek. Op 9 november 2010 is werkneemster opgeroepen om passende arbeid te verrichten. Na één dag werken geeft werkneemster te kennen deze werkzaamheden niet als passend te beschouwen. Werkneemster vraagt vervolgens een deskundigenoordeel aan UWV. UWV oordeelt dat werkgever onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van werkneemster. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat terugkeer in de functie van locatiecoördinator voor werkneemster ziekmakend en dus onmogelijk is. Werkneemster heeft aangeboden passende werkzaamheden geweigerd en een andere passende functie is binnen organisatie van werkgever niet beschikbaar. De kantonrechter oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat werkneemster nog altijd 40% arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Daarnaast staat vast dat er nog geen twee jaar zijn verlopen na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Het verzoek is binnen de in art. 7:670 lid 1, a BW vermelde tweejaarstermijn ingediend. Werkgever heeft aangegeven dat het verzoek is ingediend omdat werkneemster medisch gezien niet in staat wordt geacht haar functie van locatiecoördinator te verrichten. Die functie is niet (meer) passend en zij heeft geen (andere) passende functie voor werkneemster. Dat kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als een andere omstandigheid die ontbinding rechtvaardigt worden aangemerkt. Als het al zo is dat er bij werkgever zelf geen (andere) passende functie is waar werkneemster in c.q. naar toe kan re-integreren, dan ligt het, zo volgt uit de WVP, op de weg van werkgever om zich met werkneemster te richten op re-integratiemogelijkheden in het tweede spoor. Niet om een ontbindingsverzoek in te dienen. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien werkneemster zonder deugdelijke grond niet zou meewerken aan re-integratie. Volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Werkneemster (42 jaar) is sinds 1 december 2008 in dienst van werkgever, in de functie van baliemedewerkster. Vanaf 22 februari 2010 is werkneemster arbeidsongeschikt wegens ziekte. Zij verzoekt om ontbinding van haar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat de directeur van werkgever werkneemster tijdens haar ziekte onheus zou hebben bejegend, hij daarnaast geprobeerd zou hebben werkneemster bij haar familie ‘zwart te maken' en hij zich ‘zeer dreigend en negatief' zou hebben uitgelaten jegens haar en haar familie. Werkneemster heeft geen vertrouwen in voortzetting van de arbeidsrelatie. Wegens dit ernstig verwijtbare gedrag vindt werkneemster een ontbinding met C=3 passend. Werkgever heeft de door werkneemster geuite beschuldigingen met klem betwist. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gedaan door de werknemer. Bijgevolg is irrelevant dat voor de werkgever in de huidige situatie een bijzonder opzegverbod zou gelden. Als een werknemer om ontbinding verzoekt, moet dit verzoek in beginsel gehonoreerd worden, omdat er sprake is van een (grond)recht van vrije arbeidskeuze. Het staat werkneemster vrij om bij werkgever weg te gaan als zij dat wil. De door werkneemster geuite beschuldigingen zijn niet komen vast te staan. Er is inmiddels wel sprake van een verstoring van de arbeidsrelatie, maar dat deze verstoring in overwegende mate te verwijten valt aan (de directeur van) werkgever is onvoldoende gebleken en onvoldoende aannemelijk gemaakt door werkneemster. Ten aanzien van de geuite beschuldigingen over het gedrag van de directeur zijn geen documenten of stukken overgelegd (met uitzondering van een verklaring van de vader van werkneemster, waarin slecht een niet relevant voorval wordt beschreven). Er is nimmer aangifte gedaan bij de politie wegens bedreiging. Ook bij de bedrijfsarts heeft werkneemster nooit melding gemaakt van conflicten tussen haar en de directeur dan wel geklaagd over laakbaar gedrag van de directeur. Derhalve is er geen billijkheidsgrond voor toekenning van een vergoeding aan werkneemster, die er om haar moverende redenen voor lijkt te kiezen na een dienstverband van twee jaar de band met werkgever te verbreken.

Werknemer (49 jaar) is in 1987 in dienst getreden van de werkgever in de functie van Tablemanager. In verband met een reorganisatie is deze functie komen te vervallen en is de nieuwe, zwaardere, functie van Manager Table Games ingevoerd. Werknemer is niet geschikt geacht voor de nieuwe functie Manager Table Games. Er is geen ander passend werk voor werknemer voorhanden. De werkgever verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Conform het Sociaal Plan is aan werknemer een vergoeding van € 157.362 aangeboden. Werknemer is van mening dat hij de functie van Manager Table Games reeds uitoefende en daarnaast voert hij aan dat de afwijzing verband houdt met zijn actieve en kritische opstelling als lid van de ondernemingsraad. Hij weigert de aangeboden beëindigingsovereenkomst te tekenen. De kantonrechter oordeelt als volgt. Op grond van art. 7:685 lid 1 BW moet de kantonrechter zich ervan vergewissen dat het OR-lidmaatschap van werknemer geen verband houdt met het ontbindingsverzoek. Het zich ervan vergewissen betekent dat men zichzelf zekerheid moet geven over iets. Gelet op de aangehaalde gebeurtenissen van de zijde van werknemer en de reactie van de werkgever daarop, heeft de kantonrechter zich er niet van kunnen vergewissen dat de OR-werkzaamheden van werknemer geen enkele rol hebben gespeeld in het onderhavige ontbindingsverzoek, zodat reeds op deze grond het verzoek moet worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat verschillende functies onderling uitwisselbaar zijn. De competenties komen nagenoeg (alleen het niveau van de competentie ‘leiderschap' verschilt) overeen. Van een ingrijpende functiewijziging is in elk geval geen sprake. De werkgever heeft niet zonder nader onderzoek kunnen concluderen dat werknemer niet over voldoende (leiderschaps)kwaliteiten beschikt om de nieuwe functie uit te oefenen. Uit geen enkel rapport, bijvoorbeeld een assessment, blijkt dat werknemer niet over een voldoende niveau beschikt. Ook op deze grond moet het ontbindingsverzoek derhalve worden afgewezen.

Werknemer is sinds 1 september 1969 in dienst. Hij is 2 december 2002 arbeidsongeschikt geworden. Hij heeft sinds 1 maart 2004 een WAO-uitkering, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst na verkrijging van een ontslagvergunning opgezegd bij brief van 20 januari 2006 tegen 30 april 2006. De werkgever heeft een vergoeding ter hoogte van € 21.300 aan werknemer betaald en stelt zich op het standpunt dat partijen elkaar finale kwijting hebben verleend. Werknemer stelt zich op het standpunt dat partijen niet op alle punten overeenstemming hadden en stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof oordeelt als volgt. Partijen waren het nog niet op alle essentiële onderdelen van de oakv eens, zodat volledige wilsovereenstemming ontbrak. De herkomst van de arbeidsongeschiktheid van werknemer zijn niet het gevolg van de werkzaamheden die werknemer verrichtte. Werkgever treft dus geen verwijt van de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Voorts is geen sprake van schending van re-integratieverplichtingen door werkgever. Aan werknemer kan worden toegegeven dat hij gelet op zijn lange, eenzijdige werkervaring en zijn leeftijd ten tijde van het ontslag een moeilijke positie op de arbeidsmarkt had. Dit neemt echter niet weg dat de inkomenspositie van werknemer niet geacht kan worden in verstrekkende mate te zijn beïnvloed door de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever was immers, ook bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst, niet langer verplicht het salaris door te betalen omdat de termijn van 104 weken van art. 7:629 BW was verstreken. Dat betekent dat de inkomenspositie van werknemer (voor en na zijn pensioen) bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst niet wezenlijk anders zou zijn geweest dan deze nu is. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat werkgever de omstandigheden waarin werknemer verkeert in voldoende mate heeft verzacht door de getroffen voorziening van € 21.300. Het hof oordeelt dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en bekrachtigt het bestreden vonnis.

Werkneemster is als leerling-kok in dienst bij een hotel voor bepaalde tijd en wel van 1 september 2009 tot en met 31 augustus 2010. In februari 2010 heeft werkneemster meegewerkt aan een erotisch getinte film die tegen betaling voor derden toegankelijk is op een erotische website. Werkgever heeft werkneemster op staande voet ontslagen vanwege de vrees voor negatieve reclame en het feit dat werkneemster haar nevenactiviteit in strijd met een bepaling in de cao (voor het horeca- en aanverwante bedrijf) niet heeft gemeld. De kantonrechter oordeelt dat de handelwijze van werkneemster geen dringende reden oplevert; de gewraakte handelingen van werkneemster speelden zich volledig af in haar privésfeer. Deze hebben geen enkel raakvlak met de bedrijfsactiviteiten van de werkgever en met de functie van werkneemster. Vaststaat dat werkneemster in haar functie van leerling-kok op geen enkele wijze contact heeft met de klanten van werkgever. Tot slot is van belang dat de arbeidsovereenkomst in het kader van de opleiding van werkneemster is aangegaan voor de duur van één jaar. Een eventuele vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor werkneemster gevolgen voor wat betreft het succesvol afronden van haar opleiding. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever voorts niet aannemelijk weten te maken dat zij bij continuering van het dienstverband met werkneemster daadwerkelijk moet vrezen voor negatieve reclame en reputatieschade. Het enkele feit dat werkneemster haar meldingsplicht voor nevenactiviteiten zou hebben geschonden, is niet dusdanig ernstig dat dit een dringende reden oplevert. Daarbij wordt in het midden gelaten of het meewerken aan een opname van een erotische film als nevenarbeid kan worden aangemerkt. De loonvordering van werkneemster wordt toegewezen, de reconventionele schadevordering van werkgever wordt afgewezen.

Werknemer is oorspronkelijk in dienst getreden bij X, maar X heeft in 2002 haar gehele personeelsbestand overgedragen aan een payrollbedrijf. Het payrollbedrijf heeft werknemer vervolgens exclusief uitgeleend aan X. Werknemer en het payrollbedrijf hebben daartoe een arbeidsovereenkomst gesloten. X heeft bij brief van 26 november 2009 de inleenopdracht met betrekking tot werknemer opgezegd vanwege bedrijfseconomische redenen. Het payrollbedrijf heeft vervolgens een ontslagvergunning verkregen en de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd. Werknemer vordert een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter gaat alvorens te oordelen in op de bijzondere aard van de payrollovereenkomst. De bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag door het payrollbedrijf kan onderbouwd worden door aan te tonen dat de inlener de payrollovereenkomst heeft beëindigd. Doordat het payrollbedrijf dit kan aantonen is geen sprake van een valse reden, oordeelt de kantonrechter. Niet van belang is hierbij dat de functie die werknemer vervulde niet komt te vervallen. Ten aanzien van het gevolgencriterium oordeelt de kantonrechter dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden het ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt (HR 27 november 2009, «JAR» 2009/305). Alle omstandigheden van het geval moeten bij de beoordeling worden betrokken. De kantonrechter geeft een uiteenzetting van de omstandigheden die conform de bekende hofuitspraken (Hof Arnhem 7 juli 2009, LJN BJ1688 en Hof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810) een rol spelen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever voldaan aan het beschreven ‘stappenplan' (het nalopen van alle omstandigheden) en zij heeft daarom in redelijkheid mogen overgaan tot het ontslag van werknemer. Redengevend oordeelt de kantonrechter daarbij dat de werkgever werknemer een outplacementtraject heeft aangeboden en werknemer in staat heeft gesteld een heftruckcertificaat te behalen. Dat de herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn, is inherent aan de payrollconstructie waarbij een payrollbedrijf geen enkele rol speelt in het wervings- en selectietraject en derhalve ook geen herplaatsingsmogelijkheden heeft bij andere inleners. Dat X mogelijk op valse gronden de inleenovereenkomst heeft beëindigd, kan werknemer niet baten. Er volgt afwijzing van de vordering van werknemer.

Na een reorganisatie is werknemer (61 jaar, sinds 1980 in dienst) niet geschikt bevonden voor een leidinggevende functie waarnaar hij gesolliciteerd had. Werkgever heeft werknemer outplacement aangeboden en werkgever heeft in zijn eigen netwerk naar passende functies gezocht. Uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst opgezegd en aan werknemer is een vergoeding toegekend van € 150.000 op basis van het Sociaal Plan. Het hof oordeelt dat uit diverse documenten overduidelijk blijkt dat de nieuwe werkvorm van het distributiecentrum andere inhoudelijke eisen aan leidinggevenden stelt. Er is derhalve geen sprake van door werkgever gestelde valse reden. Wat het gevolgencriterium betreft, oordeelt het hof dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met een Sociaal Plan, dat met een representatieve vakorganisatie is overeengekomen. Dit is een aanwijzing dat die voorziening toereikend is. Werknemer heeft ongemotiveerd de stelling van werkgever betwist dat vrijwel alle werknemers waren aangesloten bij de betrokken vakbond. Het hof gaat er daarom van uit dat de betrokken vakbond representatief is en dat de genoemde vergoeding ook voor werknemer toereikend is. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

De auteur stelt in dit artikel de vraag of de WGBL en de kantonrechtersformule zich wel verdragen met richtlijn 2000/78/EG. Deze richtlijn maakt een onderscheid tussen direct en indirect leeftijdsonderscheid. Indirect onderscheid op grond van leeftijd is gerechtvaardigd ingeval daarvoor een legitiem doel bestaat en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Direct onderscheid is op grond van de richtlijn enkel toegestaan indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. De WGBL maakt dit onderscheid tussen direct en indirect onderscheid niet. Beide soorten onderscheid kunnen volgens art. 7 WGBL worden gerechtvaardigd door een legitiem doel op de voorwaarde dat de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn (de toets die de richtlijn aanlegt voor indirect onderscheid). De wet hanteert hiermee voor direct onderscheid een soepeler criterium dan de kaderrichtlijn doet en is daarmee derhalve strijdig. Eenzelfde conclusie trekt de auteur voor de kantonrechtersformule. Zolang een wettelijke grondslag voor deze formule ontbreekt, dient hij buiten toepassing te worden gelaten.

Deze zaak betreft een hoger beroep van een uitspraak van de kantonrechter op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid. Werknemer die jarenlang op booreilanden heeft gewerkt - eerst voor een Duitse werkgever, later voor een Nederlandse werkgever - stelt de Nederlandse werkgever aansprakelijk voor rugklachten en gehoorschade geleden tijdens het dienstverband met de Duitse werkgever. De werknemer vordert dat de Nederlandse werkgever aansprakelijk is voor schade die bij de Duitse werkgever is ontstaan (op grond van een clausule uit de arbeidsovereenkomst met de tweede Nederlandse werkgever). Wij gaan in het hiernavolgende slechts in op het gedeelte van de uitspraak over het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst. Werknemer was gedurende 28 jaar in dienst bij de in Duitsland gevestigde werkgever. Op 1 februari 1998 trad de werknemer in dienst bij de in Nederland gevestigde werkgever. In de arbeidsovereenkomst met de Duitse werkgever was geen rechtskeuze opgenomen. In de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse werkgever was bepaald dat “de diensttijd van de werknemer bij de Duitse werkgever tevens zal gelden als diensttijd bij de Nederlandse werkgever”. De kantonrechter had op basis daarvan geoordeeld dat de Nederlandse werkgever aansprakelijk was voor schade die de werknemer had geleden tijdens zijn dienstverleden bij de Duitse werkgever. De Nederlandse werkgever kwam hiertegen in beroep bij het Hof Leeuwarden: Duits recht was volgens hem op de arbeidsovereenkomst met de Duitse werkgever van toepassing. Op grond van Duits recht zou er geen aansprakelijkheid bestaan voor de schade van de werknemer. Het Hof onderzocht derhalve of Duits recht op de arbeidsovereenkomst met de Duitse werkgever van toepassing was. Het Hof stelde daartoe vast dat de arbeidsovereenkomst was gesloten ruim voordat het EG- Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 9 juni 1980 (EVO) van toepassing was. Om die reden moest het toepasselijke recht volgens het Hof worden bepaald op grond van de regels van het commune IPR. Deze regels zijn onder andere vastgelegd in het Mackay II arrest (NJ 1973 / 400) van de Hoge Raad. Volgens Strikwerda stemt de kern van de regeling zoals opgenomen in het Mackay II arrest (voor zover hier relevant) overeen met de regels zoals opgenomen in artikel 6 EVO. Het Hof stelde in de onderhavige zaak aan de hand van de regels uit het Mackay II arrest vast dat de werkzaamheden van de werknemer niet in één land werden verricht, nu de werknemer in verschillende landen had gewerkt. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk in welke landen de werknemer had gewerkt. Wel is duidelijk dat de werknemer van de 28 jaar, 4 jaar in Duitsland en 6 jaar in Nederland had gewerkt. Wij merken nog op dat op grond van het Weber/Universal Ogden arrest (C-37/00) voor de vaststelling van het land waar de werknemer gewoonlijk werkt, het volledige tijdvak van arbeid in acht kan worden genomen. Het Hof stelde in de onderhavige kwestie vast dat de werknemer geen centrale standplaats had, nu hij niet vanuit één vast land zijn werkzaamheden verrichtte. In dat geval moest het toepasselijke recht volgens het Hof worden vastgesteld aan de hand van de plaats van vestiging van de werkgever. Dat was Duitsland. Duits recht was daarom van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Volgens het Hof waren er geen bijzondere omstandigheden die ertoe zouden leiden dat een ander recht dan het Duitse recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. Als gevolg daarvan kon de Nederlandse werkgever niet aansprakelijk worden gehouden voor eventuele schade geleden door de werknemer tijdens het dienstverband met de Duitse werkgever.

Blijkens het regeerakkoord neemt de regering zich voor een uitkering op grond van de WWB te weigeren, te korten of in te trekken ‘indien gedrag of kleding van iemand feitelijk zijn kansen op beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt beperkt'. De omstandigheid dat dit voorstel niet in het hoofdstuk van het regeerakkoord over de sociale zekerheid staat maar in het hoofdstuk over integratie in het regeerakkoord, wekt bij de commissie-Meijers de indruk dat dit voorstel met name het oog heeft op personen uit minderheidsgroepen. Het weigeren of intrekken van bijstand zijn nieuwe sancties die een aanzienlijke verzwaring van het sanctiestelsel meebrengen. Deze maatregelen zullen volgens de Commissie in de praktijk vooral opgelegd (kunnen) worden bij personen die wegens hun (islamitische) godsdienst bepaalde kleding dragen. De Commissie wijst er daarom op dat moet worden gewaakt voor strijd met het verbod op onderscheid uit art. 1 GW, richtlijn 2000/43/EG en art. 7a AWGB.

Werknemer is bij werkgever, een zorginstelling die onder andere zorg biedt aan psychiatrische patiënten, sinds 1999 in dienst als sociotherapeut. In augustus 2006 heeft een patiënt onverwacht, na een gesprek dat goed leek te zijn verlopen, de rechterarm van deze werknemer op de rug omgedraaid. Hierdoor is een spier in het schoudergewricht gescheurd. Werknemer heeft hiervoor meerdere operaties moeten ondergaan. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld. Primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Het hof oordeelt dat geen sprake is van een schending van de zorgplicht. Het kan in het midden blijven of een signalerings- en/of risicotaxatie beschikbaar was/waren, dit had de situatie niet veranderd. De patiënt stond niet als onberekenbaar bekend, werknemer had een anti-agressiecursus gevolgd, er was geen gespannen situatie op dat moment, de handeling verliep snel waardoor het ongeval niet had kunnen worden voorkomen en werknemer beschikte over een alarmpieper. Echter, het hof oordeelt dat de eisen van goed werkgeverschap kunnen meebrengen dat een werkgever als de zorginstelling is, gehouden is een behoorlijke verzekering af te sluiten voor haar werknemers. De werknemers dienen immers werkzaamheden te verrichten waaraan serieuze specifieke veiligheidsrisico's verbonden zijn die niet door middel van veiligheidsmaatregelen kunnen worden voorkomen. Vereiste voor een dergelijke verzekeringsplicht is wel dat werkgever in de periode van het ongeval tegen redelijke voorwaarden een verzekering had kunnen afsluiten die dekking zou hebben geboden tegen schade als gevolg van confrontatie met agressie bij het uitoefenen van de functie. Dit laatste is het hof in dit geval niet duidelijk. Derhalve gelast het hof een comparitie van partijen om daarover bij partijen inlichtingen in te winnen. Het hof wijst erop dat stelplicht en bewijslast wat betreft een op art. 7:611 BW gebaseerde vordering op werknemer rusten.

Half december 2009 heeft Novio de concessie voor het openbaar vervoer in de stadsregio Arnhem-Nijmegen (de SAN-regio) verworven. Hermes voert deze concessie in onderaanneming uit voor het zuidelijke deel van deze regio. De werknemers die voor half december 2009 in dienst van Hermes waren en de toenmalige concessie reden, zijn per die datum in dienst getreden van Novio. Volgens vakbond FNV en de OR van Novio houdt Hermes tegen de afspraak in de medezeggenschap van die voormalige werknemers in stand met een onterecht beroep op art. 6 lid 4 WOR. In kort geding vorderen zij dat Hermes en haar OR verplicht worden het WOR-overleg over door Hermes in onderaanneming uit te voeren werkzaamheden binnen de SAN-concessie te staken en de geplande verkiezingen te schorsen totdat in de bodemprocedure is beslist of de medezeggenschap bij Hermes ‘bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR'.De kantonrechter oordeelt dat een dergelijke bodemprocedure gegrond kan worden op art. 36 lid 1 WOR. FNV zou dan kunnen worden aangemerkt als ‘belanghebbende' omdat zij leden heeft onder de werknemers van Hermes. Ook de OR van Novio is dan ‘belanghebbende' omdat de werkzaamheden in kwestie het werk in de onderneming waarin hij functioneert meer dan oppervlakkig raken. Onderhavige vordering valt echter niet onder de onderwerpen die in lid 1 staan opgesomd, maar valt onder lid 2 van art. 36 WOR. Op dit artikellid kunnen alleen de ondernemer (Hermes) en haar OR een verzoek baseren. Hoewel het denkbaar is dat een oordeel van de rechter wordt gevraagd buiten art. 36 WOR, zou dat moeten geschieden met een dagvaarding en niet met een verzoekschrift. De kantonrechter acht FNV en de OR van Novio dan ook niet-ontvankelijk in hun vordering.

De werkneemster sluit met Aviapartner een voorovereenkomst voor het verrichten van werkzaamheden als Medewerker Plus Passage voor de duur van eerst vijf maanden, aansluitend één jaar en achttien maanden en uiteindelijk voor onbepaalde tijd. In die voorovereenkomsten is expliciet opgenomen dat de bedoeling is geen arbeidsovereenkomst te sluiten, dat de werkneemster niet verplicht is zich aan te bieden voor werk, noch om een opdracht persoonlijk te vervullen.Op 21 juli 2010 meldt de werkneemster zich ziek, waarna Aviapartner tot en met één maand daarna het loon doorbetaald, conform de CAO. Het UWV weigert een Ziektewetuitkering te betalen per 1 september 2010, waarna de werkneemster loon vordert in kort geding. De kantonrechter oordeelt dat op basis van het Groen/Schoevers-criterium (NJ 1997/263) beoordeelt moet worden wat partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst en hoe zij daar in de praktijk uitvoering aan hebben gegeven. De bedoeling van partijen is duidelijk volgens de kantonrechter, namelijk om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. De praktijk maakt dat vooralsnog niet anders. Dat de werkneemster bij ziekte bij de bedrijfsarts werd geroepen, dat met oproepkrachten functioneringsgesprekken werden gevoerd en dat de werkneemster conform haar wensen werd ingeroosterd, is niet voldoende om te maken dat een arbeidsovereenkomst is ontstaan.Het beroep op het rechtsvermoeden ex art. 7:610a BW helpt de werkneemster niet.

De werkgever exploiteert een DA Drogisterij. De werkneemster is sinds 1 juli 1990 in dienst en tewerkgesteld in de drogisterij. Op 1 december 2005 is zij op staande voet ontslagen omdat werd ontdekt dat zij bij het afrekenen van artikelen voor haarzelf een retourbon van € 100 had aangeslagen en geld uit de kassa had weggenomen. De werkneemster is hiervoor veroordeeld door de politierechter, echter alleen voor strafbare feiten begaan vanaf 1 juni 2005.Na het ontslag is nader onderzoek verricht naar de kassaregistratie. Vanaf 20 oktober 2003 is een overzicht opgesteld van de negatieve kassaomzetten en de weggenomen artikelen, totaal ruim € 21.000. De werkgever vordert betaling van dit bedrag.In de procedure betwist de werkneemster dat zij verantwoordelijk is voor alle negatieve kassaomzetten, in elk geval van voor 1 juni 2005. De Rechtbank oordeelt dat het niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de betreffende werkneemster verantwoordelijk is voor de gestelde diefstallen, nu ook anderen op haar kassacode kunnen hebben gewerkt en de administratie onvoldoende helder is.De werkgever krijgt de bewijslast van de diefstal. Slaagt hij daarin, dan zal de vordering worden toegewezen.

De werknemer is sinds 1 april 2007 in dienst als testanalist. Daarnaast sluiten partijen een ‘gebruiksovereenkomst voor een leaseauto'. In die gebruiksovereenkomst is opgenomen dat de werknemer zich verplicht om de kosten van de leaseauto aan de werkgever te vergoeden tot het bereiken van de maximale kilometrage of maximale duur van 48 maanden. Per 1 maart 2009 zegt de werknemer de arbeidsovereenkomst op, waarna de werkgever eenzijdig een bedrag van € 1.513,97 netto op het salaris inhoudt. De werkgever vordert betaling van resterende leasetermijnen van totaal € 8.770,98, plus wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. De werknemer vordert in reconventie betaling van het ingehouden salaris. De kantonrechter wijst de vordering van de werkgever toe.Het hof stelt op basis van het Haviltex-criterium vast welke uitleg moet worden gegeven aan de gebruiksovereenkomst, in het bijzonder de bepaling dat de werknemer de kosten van de leaseauto aan de werkgever moet vergoeden. Op basis daarvan stelt het hof vast dat er geen expliciete regeling is overeengekomen voor het geval de arbeidsovereenkomst voor afloop van het leasecontract werd beëindigd. De bepaling dat de werknemer de kosten moet vergoeden aan de werkgever is daarvoor niet duidelijk genoeg. Dat de directeur van de werkgever die uitleg voorafgaand aan ondertekening aan de werknemer heeft uitgelegd, wordt betwist en de werkgever wordt toegelaten tot bewijs van de stelling dat de werknemer wist dat de overeenkomst op die manier moest worden uitgelegd. Als de werkgever zou slagen in haar bewijslast, oordeelt het hof dat dergelijke afspraken, waarbij als het ware een afkoopsom voor voortijdige beëindiging van het leasecontract moet worden betaald door de werknemer, niet in strijd zijn met het recht op vrije arbeidskeuze.

Werknemer is sinds 11 februari 2002 bij werkgever in dienst als monteur. De arbeidsovereenkomst is in december 2006 met wederzijds goedvinden geëindigd. Op 15 oktober 2004 is werknemer bij de uitoefening van zijn werk een bedrijfsongeval overkomen. Werknemer heeft bij het verwijderen van een stalen kozijn een koevoet gebruikt, die is uitgeschoten en met kracht tegen zijn gelaat is gekomen. Hierdoor is zijn gebit beschadigd. Werknemer stelt dat werkgever in het kader van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht een gelaatsmasker ter beschikking had moeten stellen en dat ten onrechte heeft nagelaten. Het hof stelt voorop dat de door werknemer gebruikte koevoet niet ondeugdelijk was. Op zichzelf is een koevoet ook geen intrinsiek gevaarlijk gereedschap. Werknemer werkte met deze koevoet als goed opgeleide, en met het werk (waaronder het verwijderen van te vervangen kozijnen) ervaren werknemer. Anders dan werknemer suggereert, adviseert Arbouw (een door werkgevers- en werknemersorganisaties opgerichte organisatie die onder andere ten doel heeft arbeidsomstandigheden in de bouwnijverheid te verbeteren) ook aan slopers niet per definitie een gelaatsscherm in plaats van een veiligheidsbril. Gelet op de aanbevelingen van Arbouw, waaruit naar het oordeel van het hof de verkeersopvattingen binnen de branche zijn af te leiden, is de vraag of werknemer bij het onderhanden project zodanige risico's liep voor schade aan zijn gebit of gelaat, dat werkgever daar rekening mee moest houden en redelijkerwijs een gezichtsmasker had behoren te verschaffen in plaats van – alleen – een veiligheidsbril. Daaromtrent heeft werknemer niets gesteld. Werkgever heeft er onweersproken op gewezen dat zij jaarlijks meer dan 3500 kozijnen verwijdert, doch dat zich nooit een dergelijk ongeval heeft voorgedaan. Achteraf kan gezegd worden dat de schade die werknemer heeft geleden en nog zal lijden, zich hoogstwaarschijnlijk niet zou hebben voorgedaan wanneer werknemer een gezichtsmasker had gedragen ten tijde van het ongeval. Dat is evenwel onvoldoende reden om aan te nemen dat werkgever zich tevoren bewust had moeten zijn van het specifieke gevaar van gebits- of gelaatsbeschadiging bij dit project en daarom in redelijkheid een gezichtsmasker ter beschikking had moeten stellen.

Dit wetsvoorstel beoogt voor de werkende partner van een moeder van een pasgeboren kindje (doorgaans de vader) – in plaats van de reeds bestaande twee dagen kraamverlof – in de Wet arbeid en zorg een recht op zogeheten babyverlof te introduceren. De verloftijd bedraagt het aantal uren van de arbeidsduur per week van de werknemer en kan worden opgenomen binnen een tijdvak van vier weken na de dag van de bevalling. Gedurende het verlof heeft de werknemer recht op een loonvervangende uitkering ter hoogte van zijn dagloon. Om te voorkomen dat de werknemer bepaalde rechten zou verliezen omdat hij gedurende korte tijd geen recht heeft op loon (denk bijvoorbeeld aan vakantieopbouw), wil het wetsvoorstel tevens enkele andere wetten aanpassen.