Aflevering 3

Als een werknemer ongeschikt blijkt te zijn voor de bedongen arbeid ten gevolge van bepaalde persoonlijkheidskenmerken of karaktereigenschappen, rijst de vraag of dit als ziekte of gebrek kan worden gekwalificeerd. In dit artikel wordt de grens tussen ‘ziek zijn’ en ‘zo zijn’ verkend. Dit naar aanleiding van het arrest Beckeringh/I-Control. Niet alleen het ziektebegrip in art. 7:629 BW, maar ook het ziektebegrip in de ZW en de WIA komt hierbij aan de orde.

In de gevallen dat een arbeidsovereenkomst onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk is opgezegd, heeft de werknemer de mogelijkheid om het herstel van zijn arbeidsovereenkomst te vorderen. Deze mogelijkheid is gegeven in art. 7:682 BW. De werkgever kan echter aan zijn herstelverplichting ontkomen door een afkoopsom te betalen aan de werknemer. In de praktijk wordt een herstelvordering en een herstelveroordeling nauwelijks gesignaleerd. Dit leidt tot de vraag of de wettelijke regeling omtrent het herstel van de arbeidsovereenkomst en de afkoopsom herzien dient te worden.

Kan een werknemer die geruime tijd niet op het werk kan verschijnen, als gevolg van een door de strafrechter opgelegde gevangenisstraf wegens het plegen van een ernstig misdrijf, op staande voet worden ontslagen? Deze vraag was aan de orde in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010. Door de werkgever was betoogd dat dat in beginsel kon, maar voor een dergelijke algemene regel is volgens de Hoge Raad geen plaats. De vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet moet namelijk worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zodat een harde subregel niet aan de orde is. Wel heeft de Hoge Raad gezichtspunten genoemd die in dit kader van belang (kunnen) zijn. Mede aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot ontslag op staande voet wordt in deze bijdrage het onderscheid tussen harde subregels, vuistregels en gezichtspunten uitgewerkt. Ook wordt nader ingegaan op de verschillende relevante gezichtspunten die een rol (kunnen) spelen in zaken waarin sprake is van een strafrechtelijk veroordeelde werknemer.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 14 oktober 2010, «JAR» 2010/309, ARO 2010/166 en RO 2011/11 (VLM Airlines). Zie voor een korte beschrijving van deze uitspraak TAP 2011, 1, p. 32-33. In deze zaak oordeelt de OK dat VLM Nederland, alsmede VLM België als medeondernemer, aan de ondernemingsraad (OR) advies hadden moeten vragen over de statutenwijziging en de invoering van de wet lease-constructie voor VLM Nederland. Volgens Van het Kaar is uitgangspunt in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) dat er medezeggenschapsrechten bestaan ten aanzien van de onderneming/arbeidsorganisatie, en in beginsel niet ten aanzien van de vennootschap. Daarnaast is het de ‘eigen’ ondernemer die de besluiten neemt en in voorkomende gevallen advies moet vragen. Deze zaak vormt op beide uitgangspunten een uitzondering, aldus de auteur. Inzake het bestaan van medezeggenschapsrechten ten aanzien van de vennootschap is de heersende leer dat de OR geen adviesrecht heeft over besluiten tot wijziging van de vennootschappelijke organisatie of bevoegdheidsverdeling, tenzij die wijziging direct doorwerkt in de onderneming. Verder gaat de auteur in op drie juridische technieken om het besluit, dan wel de besluitvormer, naar het niveau van de eigen onderneming te halen: vereenzelviging, toerekening en medeondernemerschap. Over deze technieken is veel geschreven. In de literatuur is geprobeerd handvatten te formuleren voor het antwoord op de vraag wanneer toerekening of wanneer medeondernemerschap de meest geëigende weg is om een besluit waarvan de onderbuik zegt dat het adviesplichtig is, ook adviesplichtig te maken. Hij verwijst hiervoor naar de visies van Verburg, Bartman en Dorresteijn. Tot slot merkt de auteur op dat het zijns inziens systematisch mooier zou zijn geweest als de OK ten aanzien van de statutenwijziging tot medeondernemerschap had geoordeeld en ten aanzien van de invoering van de wet lease-constructie voor VLM Nederland tot toerekening.

Werkneemster is in dienst bij NVB als HR-manager. Zij heeft onder meer de verantwoordelijkheid voor adequate personeels- en salarisadministratie voor haar regio. De aanleiding voor het verzoek tot ontbinding is de wijze waarop werkneemster wijzigingen van haar arbeidsvoorwaarden heeft vastgelegd. NVB stelt zich niet op het standpunt dat werkneemster de verbeteringen in de arbeidsvoorwaarden niet zou toekomen. NVB stelt dat de brieven met betrekking tot de salarisontwikkeling en de leaseautoregeling geantedateerd zijn en dat dit in strijd is met de normen en waarden zoals NVB die binnen haar bedrijf propageert. Uit het computersysteem is gebleken dat de bevestigingsbrieven ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden later zijn aangemaakt dan de datum die zij dragen. De toenmalige regiodirecteur die de brieven heeft ondertekend, was daartoe toen feitelijk niet meer bevoegd. De kantonrechter oordeelt dat uit door werkneemster overgelegde verklaringen blijkt dat de afspraken over de salarisontwikkeling daadwerkelijk op de genoemde data zijn overeengekomen. De schriftelijke vastlegging heeft later plaatsgevonden. Of er met de wijze van vastleggen van de afspraken bij NVB geldende procedures zijn geschonden, is niet aannemelijk geworden. Uit de diverse door werkneemster overgelegde verklaringen blijkt dat er, in ieder geval bij de betrokken directeur, sprake was van een situatie waarbij veelvuldig mondelinge afspraken werden gemaakt die niet werden vastgelegd. De vraag of de regiodirecteur ten tijde van de vastlegging nog bevoegd was deze wijzigingen te accorderen, is niet van belang omdat het slechts ging om vastlegging van eerder (bevoegd) gemaakte afspraken. De kantonrechter is overigens wel van oordeel dat de handelwijze van werkneemster en haar voormalig leidinggevende de schijn wekt van een opzetje om werkneemster achteraf betere arbeidsvoorwaarden te doen toekomen. In die zin kan hun handelwijze als onzorgvuldig worden aangemerkt en de vraag is gerechtvaardigd of werkneemster zich, zeker gezien haar functie en verantwoordelijkheden, daarvan ook niet meer bewust had moeten zijn. Echter, NVB heeft te snel geconcludeerd dat het dienstverband diende te eindigen; ontslag is disproportioneel. Het verzoek wordt afgewezen.

De werknemer was als commercieel directeur in dienst bij DGA Financieel Adviseurs Zeeland B.V. (DGA), een (klein)dochtermaatschappij van DSB Beheer B.V. Vanaf januari 2008 werd de werknemer door DGA voor een periode van drie jaar intra-concern gedetacheerd bij DSB Bank N.V. (DSB). Na het faillissement van DSB op 19 oktober 2009 deelde DSB de werknemer mee dat de detacheringsovereenkomst met ingang van 1 januari werd beëindigd. DGA stelde de werknemer vervolgens vrij van het verrichten van werkzaamheden. In april 2010 werden de activiteiten van (het niet gefailleerde) DGA verkocht aan Geldshop, waarbij de bij die activiteiten behorende werknemers mee overgingen naar Geldshop. DGA verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Hoewel tussen partijen vaststaat dat sprake is van overgang van onderneming, meent DGA dat de werknemer niet mee is overgegaan omdat hij werkzaam was bij DSB en de activiteiten van DGA waarbij hij voordien werkzaam was, waren opgeheven en dus niet zijn overgegaan naar Geldshop. De kantonrechter overweegt dat de werknemer ten tijde van de overgang nog steeds moest worden beschouwd als een bij de onderneming werkzame werknemer. Met de term ‘een daar werkzame werknemer’ in art. 7:663 BW wordt naar het oordeel van de kantonrechter niet beoogd de werknemer uit te sluiten die op het moment van overgang niet feitelijk werkzaam is bij de onderneming. Anders dan in HR 11 februari 2005, «JAR» 2005/67 (Memedovic/Asito) was in casu niet zeker dat de werknemer nooit meer bij DGA zou terugkeren. Als gevolg van de beëindiging van de detachering bij DSB was de werknemer weer teruggekeerd bij DGA. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af op grond van art. 7:670 lid 8 BW omdat DGA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aan het verzoek ten grondslag liggende bedrijfseconomische redenen geen verband houden met de overgang van onderneming.

Eiser (zelfstandige) is tijdens de uitoefening van werkzaamheden voor een tweetal bedrijven (hierna te noemen: gedaagde 1 en gedaagde 2) een (arbeids)ongeval overkomen. Gedaagde 1 stelt dat de kantonrechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Zij meent dat eiser geen ‘ingeleende persoon’ is als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter overweegt dat uit de parlementaire toelichting op vorenvermeld artikel het beeld naar voren komt dat de wetgever het oog heeft gehad op de situatie waarin een werknemer van een uitlener of aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Naar de letter van de tekst kan eiser echter ook als ‘een persoon’ als genoemd in de eerste zinsnede van art. 7:658 lid 4 BW worden aangemerkt, indien hij zijn werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst heeft verricht, aldus de kantonrechter. Gelet op doel en strekking van art. 7:658 BW (te weten: te voorkomen dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door werknemers of door anderen, van invloed is op de rechtspositie van de persoon die het werk verricht en dan betrokken raakt bij een arbeidsongeval) bestaat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond om doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de omstandigheid of eiser zijn werkzaamheden wel of niet in dienst van een formele werkgever verrichtte. In het bevoegdheidsincident heeft de kantonrechter geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of een zelfstandige zich kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW van belang is of de zelfstandige ten opzichte van degene die hij aansprakelijk stelt een positie inneemt die vergelijkbaar is met diens eigen werknemers. Dit hangt af van de feitelijke situatie, waarbij het er met name op aan komt of voldaan is aan de vereisten dat de werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van de aansprakelijk gestelde partij en dat met deze een gezagsverhouding bestaat, in die zin dat zij zeggenschap had over de wijze waarop de zelfstandige zijn werkzaamheden uitvoerde, aldus de kantonrechter.

Merck Inc. is een wereldwijd opererend farmaceutisch bedrijf. Medio 2010 heeft Merck een nieuwe netwerkstrategie bekendgemaakt die onder meer leidt tot een vermindering van het aantal researchafdelingen. Organon Biosciences is een dochteronderneming van Merck. Organon is een dochteronderneming van Organon Biosciences. De implementatie van de nieuwe netwerkstrategie zou ertoe kunnen leiden dat Organon niet langer researchwerk voor het Merck-concern kan verrichten en dat Merck Research Laboratories Oss/Schaijk mogelijk gesloten zou moeten worden, hetgeen de werkgelegenheid van ongeveer 1100 werknemers in gevaar zou kunnen brengen. Op 1 september 2010 is een Overeenkomst tot stand gekomen tussen Merck, Organon en Organon Biosciences enerzijds en de raad van commissarissen (RvC), de OR en vakbonden anderzijds. Op grond van deze Overeenkomst is er een ‘Advisory Body’ opgericht die onder meer heeft onderzocht of er alternatieven zijn voor de voorziene ontslagen. Er heeft zich een potentiële koper (partij X) voor de researchafdeling aangediend. De voorstellen van deze koper zijn echter door Merck afgewezen. In kort geding stellen de eisers (de RvC, de OR en de vakbonden) dat Merck in strijd handelt met de Overeenkomst door zonder vooraf advies te hebben gevraagd het bod van partij X definitief af te wijzen. Zij vorderen dat Merck wordt veroordeeld daartoe alsnog over te gaan. Daarbij vragen zij tevens veroordeling van Merck tot het alsnog sluiten van een overeenkomst met partij X, subsidiair het voortzetten van onderhandelingen met die partij. De voorzieningenrechter oordeelt dat uit de bewoordingen van art. 1b van de Overeenkomst, mede gezien tegen de achtergrond van de aanleiding voor het sluiten daarvan, moet worden afgeleid dat de rol van eisers een adviserende was. Dat onder art. 1b van de Overeenkomst een aantal belangen is genoemd die bij de selectie van kandidaten en bij de waardering van hun voorstellen een rol zouden spelen, kan niet betekenen dat Merck afstand deed van haar vrijheid de uiteindelijke beslissing te nemen. Wel kan uit de bewoordingen van art. 1e naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat de rol van de Advisory Body zodanig is vormgegeven dat (ook) het niet instemmen van Merck of Organon met een voorgestelde transactie pas kon plaatsvinden nadat het voornemen daartoe met de Advisory Body was besproken en zij daarover had kunnen adviseren. Vaststaat dat Merck nadat zij had besloten het ‘final offer’ van partij X af te wijzen, dit aan partij X en andere betrokkenen is meegedeeld zonder dat de Advisory Body daarover had kunnen adviseren. Derhalve wordt Merck veroordeeld alsnog haar voorgenomen besluit aan de Advisory Body voor te leggen. De vordering van eisers inhoudende dat het bod van partij X moet worden aanvaard zal worden afgewezen. Op dit moment zijn er onvoldoende gronden om aan te nemen dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de onderhandelingen niet ‘in good faith’ zijn gevoerd. Gelet op het voorgaande kan de vordering tot veroordeling van Merck om de Overeenkomst na te komen in die zin dat zij de onderhandelingen met partij X dient voort te zetten niet worden toegewezen.

Eiser heeft vanaf 1 juni 2005 een WWB-uitkering ontvangen van de Gemeente Maastricht. Hij werd verplicht mee te werken aan een traject ‘werken met behoud van uitkering’. Ter uitvoering daarvan is een ‘Trajectcontract project EBM voor werk met behoud van uitkering’ door eiser, de gemeente en EBM ondertekend. Van 20 juli 2005 tot 20 oktober 2005 heeft eiser gewerkt bij EBM Eventstaffing. Hij is op 24 oktober 2005 bij EMB in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst, per welke datum de WWB is beëindigd. Daarna heeft de gemeente de WWB van 1 juni 2005 tot 24 oktober 2005 teruggevorderd, omdat hij over meer vermogen zou beschikken. Eiser vordert betaling van loon van de gemeente omdat er een arbeidsovereenkomst zou zijn ontstaan. De kantonrechter en het hof wijzen de vorderingen af. De betaalde uitkering heeft een publiekrechtelijke grondslag en dat wordt niet anders omdat er voorwaarden aan zijn verbonden zoals het traject ‘werken met behoud van uitkering’. Het hof oordeelt dat partijen niet de wil hebben gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De eiser heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te oordelen dat de feitelijke uitvoering er wel toe leidt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.De vorderingen worden afgewezen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van de Kantonrechter Maastricht van 24 november 2010, LJN BO7632 (Brandweer Zuid-Limburg). Zie voor een korte beschrijving van deze uitspraak TAP 2011, 1 p. 33. Deze uitspraak betreft een verzoek om vervangende toestemming aangaande de wijziging van het dienstrooster van de brandweer Zuid-Limburg. De kantonrechter oordeelt dat de vakbonden, die zich als belanghebbende in deze zaak hebben gevoegd, ontvankelijk zijn en onthoudt de door de brandweer op grond van art. 27 lid 4 WOR verzochte vervangende toestemming. In haar commentaar merkt Zaal op dat de roosters van brandweer en andere hulpdiensten veelvuldig aan de orde zijn geweest in de jurisprudentie ex art. 27 WOR. In deze zaak is de vraag welke werknemersvertegenwoordiger bij de vaststelling of wijziging van de roosters de juiste overlegpartner is. Is dat de OR die op grond van art. 27 lid 1 b WOR bij een voorgenomen besluit tot wijziging van een arbeidstijden- en rusttijdenregeling instemmingsrecht heeft (voor zover het gaat om secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden) of zijn dat de vakbonden indien een aangelegenheid inhoudelijk is geregeld in een cao (het primaat van de cao; neergelegd in art. 27 lid 3 WOR)? In deze uitspraak concludeert de kantonrechter dat de vakbond de aangewezen partner is voor overleg over de wijziging van het dienstrooster onder verwijzing naar het primaat van de cao. De auteur vindt het opmerkelijk dat de vraag of sprake is van het primaat van de cao in deze uitspraak wordt behandeld in het kader van de belangenafweging van art. 27 lid 4 WOR. Indien het primaat van de cao zich voordoet, hoeft er immers geen instemming te worden gevraagd en komt de kantonrechter niet toe aan de belangenafweging van art. 27 lid 4 WOR, aldus de auteur. Zaal sluit af met enkele opmerkingen over de mogelijkheid om zich als belanghebbende te voegen in een verzoekschriftprocedure.

Werknemer is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar. In de arbeidsovereenkomst staat dat bij naar tevredenheid functioneren deze na afloop zal worden omgezet in een overeenkomst voor de verdere looptijd van het project Maatschappelijke Stages. Gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst wordt bij werknemer kanker geconstateerd. De werkgever besluit de arbeidsrelatie na afloop van de arbeidsovereenkomst niet te continueren. De reden hiervoor omschrijft de werkgever als volgt: Bij het nemen van haar besluit heeft het bestuur gekeken naar de eisen die het project Maatschappelijke Stages in de komende periode aan de organisatie stelt, alsmede naar de situatie waar jij je momenteel in bevindt. [...]. Zowel beleidsmatig als in de uitvoering van taken dient op meerdere facetten een grote doorontwikkeling plaats te vinden, [...]. Dit vraagt niet alleen veel, maar ook zeer intensieve deskundige inzet van de verantwoordelijke medewerker. [...]. Aangezien al een groot deel van de looptijd van het project verstreken is, ligt er veel druk op de komende periode. De organisatorische belangen en de verantwoordelijkheid van de [naam verweerster] voor een goede afwikkeling en verantwoording wegen heel zwaar. Dit alles is in de ogen van het bestuur niet verenigbaar met het re-integratietraject dat voor jouw herstel van groot belang is. De CGB oordeelt dat de kanker kan worden gezien als een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ, nu deze een langdurig en een mogelijk terugkerend karakter heeft. Hoewel de Commissie de werkgever kan volgen in zijn stelling dat het voor deze functie, mede gegeven de tijdelijkheid van het project, van belang is dat de werknemer voldoende inzetbaar is, stelt de Commissie vast dat de werkgever de mate van toekomstige inzetbaarheid van de werknemer niet voldoende heeft onderzocht. Aangezien uit de jurisprudentie van het HvJ EG (Jimenez Melgar) volgt dat het besluit om een aanstelling voor bepaalde tijd niet te verlengen, een besluit is betreffende het (niet) aangaan van een arbeidsverhouding, oordeelt de CGB dat de werkgever jegens de werknemer verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt en in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 4, aanhef en onderdeel b, WGBH/CZ, in samenhang met art. 1 WGBH/CZ.

De werknemer was als cateringmanager in dienst bij cateraar A en verantwoordelijk voor de cateringactiviteiten op elf locaties van één opdrachtgever. Met ingang van 15 maart 2010 werden deze cateringactiviteiten niet meer uitbesteed aan cateraar A. Vanaf die datum werden vijf locaties uitbesteed aan cateraar B en zes locaties aan cateraar C. De werknemer stelt zich op het standpunt dat cateraar B én C hem op grond van de indienstnemingsverplichting bij heraanbesteding uit de CAO voor de Contractcateringbranche (de cao) een arbeidsovereenkomst aan moeten bieden en hij tot die tijd in dienst is bij cateraar A. Cateraar A meent dat sprake is van overgang van onderneming als gevolg waarvan de werknemer van rechtswege in dienst is getreden bij cateraar B én C en, subsidiair, dat cateraar B en C hem een arbeidsovereenkomst aan moeten bieden. Cateraar B en C stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van overgang van onderneming en de cao evenmin van toepassing is omdat – respectievelijk – de arbeidsovereenkomst niet kan worden gesplitst en geen sprake is van heraanbesteding maar van een nieuwe gunning. De kantonrechter oordeelt onder verwijzing naar het UGT-FSP-arrest (HvJ EU 29 juli 2010, «JAR» 2010/217) dat geen sprake is van overgang van onderneming omdat geen sprake is van identiteitsbehoud. Daar waar de cateringactiviteiten onder cateraar A bestonden uit een eenheid met elf locaties, is na de voortzetting van de cateringactiviteiten door cateraar B en C sprake van twee eenheden met vijf en zes locaties. De identiteit van de oorspronkelijke eenheid is daarmee in aanzienlijke mate gewijzigd, aldus de kantonrechter. Daarnaast is evenmin aan art. 7:663 BW voldaan, nu niet gezegd kan worden dat werknemer werkzaam was bij hetzij de door cateraar B overgenomen locaties, hetzij bij de door cateraar C overgenomen locaties. Omdat de cao geen antwoord geeft bij een dergelijk gedeelde voortzetting moet naar het oordeel van de kantonrechter op basis van de eisen van goed werkgeverschap en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid worden beoordeeld of cateraar B en C de werknemer een arbeidsovereenkomst aan moeten bieden. De kantonrechter overweegt dat de regeling in de cao beoogt dat werknemers het werk volgen bij een wisseling van werkgever. Doordat cateraar B en C de cateringactiviteit gesplitst voortzetten, werden ook de werkzaamheden van de werknemer gesplitst en is bij geen van hen een functie ontstaan die gelijk is aan de functie die werknemer cateraar A uitoefende. In een dergelijke situatie zijn cateraar B en C niet gehouden de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden en is hij in dienst gebleven bij cateraar A.

Werknemer is op 1 september 1977 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van werkgever. In 2008 vindt er een reorganisatie plaats. Het Sociaal Plan (hoofdstuk 4, art. 14) kent aan ‘vrijwillige vertrekkers’ een vergoeding van C=1,1 toe; de uitkering einde arbeidsovereenkomst bij vrijwillig vertrek Plan is niet van toepassing op een werknemer wiens arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt (art. 15 Sociaal Plan). Werknemer kiest vanwege gezondheidsredenen voor de vrijwillige vertrekregeling met als einddatum 1 maart 2009. De beëindigingsovereenkomst wordt begin februari 2009 ondertekend. Drie uur voor de overeengekomen einddatum, overlijdt werknemer. De erfgenamen van werknemer vorderen nakoming van de in de beëindigingsovereenkomst met de overledene afgesproken beëindigingsvergoeding (zijnde de in een Sociaal Plan geregelde ‘uitkering einde arbeidsovereenkomst bij vrijwillig vertrek’: € 71.336). Werkgever betwist de vordering ten gronde omdat de arbeidsovereenkomst met werknemer niet onder de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen condities met wederzijds goedvinden op 1 maart 2009 (te 0.00 uur) is geëindigd, doch tevoren (28 februari 2009 omstreeks 21.00 uur) door diens overlijden ingevolge art. 7:674 lid 1 BW van rechtswege is geëindigd. De bedongen beëindigingsvergoeding is daarom niet verschuldigd. Dit volgt ook uit art. 15 van het Sociaal Plan. Subsidiair stelt werkgever zich op het standpunt dat de door haar betaalde overlijdensuitkering (€ 6.777,93 netto) onverschuldigd is betaald, omdat de erfgenamen (broer en moeder) niet kunnen worden aangemerkt als begunstigden in de zin van art. 35 van de Ziektewet, waarnaar art. 95 lid 2 van de cao verwijst. De kantonrechter oordeelt als volgt. In de considerans van de beëindigingsovereenkomst is bepaald dat de ratio van de vrijwillige vertrekregeling van het Sociaal Plan is gelegen in het stimuleren van vrijwillige mobiliteit van werknemers. Tegenover de bereidheid van werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, stond de tegenprestatie van werkgever om hem de uitkering op grond van de vrijwillige vertrekregeling ingevolge het Sociaal Plan te voldoen. Nu werknemer begin februari 2009 met de beëindiging van het dienstverband heeft ingestemd en daarmee zijnerzijds zijn verplichting is nagekomen, was werkgever gehouden harerzijds de daartegenover staande verbintenis na te komen. Dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk enkele uren vóór 1 maart 2009 van rechtswege is geëindigd, doet aan de betalingsverplichting van werkgever niet af. Werkgever heeft het met de stimuleringsregeling in het Sociaal Plan beoogde doel, de niet gedwongen afvloeiing van personeel, gerealiseerd. De enkele omstandigheid dat een toekomstig feit – in dit geval, dat werknemer op 1 maart 2009 nog in leven zal zijn – in objectieve zin onzeker is, maakt de verbintenis niet tot een voorwaardelijke in de zin van art. 6:21 BW. Daarvoor is noodzakelijk dat partijen de verbintenis van dat feit afhankelijk hebben gesteld. Daarvan is hier geen sprake. Het beroep dat werkgever heeft gedaan op het bepaalde in art. 15 van het Sociaal Plan faalt. Waar in dat artikel is bepaald dat ‘de uitkering einde arbeidsovereenkomst bij vrijwillig vertrek (-) niet van toepassing is op de werknemer (-) met wie de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt’, is daarvan – gelet op de gebruikte bewoordingen en de ratio van de betreffende stimuleringsregeling – de kennelijke strekking dat hoofdstuk 4 van het Sociaal Plan geen toepassing vindt indien de arbeidsovereenkomst toch al van rechtswege eindigt. De partijen bij het Sociaal Plan zullen hierbij, in hun streven naar stimulering van vrijwillig vertrek, vooral het oog hebben gehad op voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Begin februari 2009 waren werkgever en werknemer het erover eens dat deze uitsluitingsgrond zich niet voordeed. Ten slotte kan ook het beroep van werkgever op verrekening niet slagen, omdat niet is komen vast te staan dat Postkantoren de overlijdensuitkering onverschuldigd heeft betaald. Art. 95 lid 2 van de toepasselijke cao bepaalt, in afwijking van art. 7:674 lid 3 BW, dat de overlijdensuitkering (van driemaal het maandinkomen) wordt uitbetaald ‘aan de overeenkomstig de Ziektewet voor een overlijdensuitkering in aanmerking komende perso(o)n(en)’. Ingevolge art. 35 lid 1 van de Ziektewet vindt de daar bedoelde overlijdensuitkering – bij ontstentenis van een echtgenoot en kinderen – plaats ‘aan degenen met wie de overledene in gezinsverband leefde’. Dat de erfgenamen met werknemer in gezinsverband leefden, is door hen gesteld en door werkgever niet gemotiveerd weersproken.

Een werknemer verlaat na een emotioneel gesprek met zijn werkgever de werklocatie. De volgende dag bevestigt hij zijn ziekmelding. Partijen discussiëren vervolgens over de vraag of de werknemer ontslag heeft genomen of dat hij ontslag op staande voet heeft gekregen. De werkgever zet de loondoorbetaling in ieder geval stop. De werknemer betwist het einde van het dienstverband en stelt ziek te zijn. De bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer arbeidsgeschikt is. Uit het deskundigenoordeel volgt dat de werknemer niet arbeidsgeschikt is. De werknemer vordert vervolgens loondoorbetaling bij de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt dat het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts dat de werknemer arbeidsongeschikt is, is gebaseerd op de houding van de werkgever en geen verband legt met de ziekte. Nu de werknemer niet arbeidsongeschikt is in de zin van art. 7:629 BW en hij zich niet beschikbaar heeft gesteld voor werkzaamheden, is het salaris gerechtvaardigd stopgezet.

In deze zaak gaat het om een bij een overname getroffen, schriftelijk vastgelegde, collectieve regeling die berust op een afspraak tussen een nieuwe werkgever en centrale ondernemingsraad. Hierin is aan werkgever de bevoegdheid verleend om, mits de centrale ondernemingsraad hiermee heeft ingestemd, de winstdelingsregeling aan te passen bij verslechtering van het bedrijfsresultaat. Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie, NVJ en de centrale ondernemingsraad van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000. Uit de rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van werkgever na 2000 sterk is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft werkgever, nadat de centrale ondernemingsraad daarmee had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. Dit heeft ertoe geleid dat aan medewerkers vanaf 2002 een bedrag van 8,3% over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd. Een aantal werknemers heeft niet ingestemd met deze wijziging. Het gaat in deze zaak niet om een regeling die is neergelegd in een individuele arbeidsovereenkomst maar om een met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling. De HR oordeelt dat de gewijzigde winstdelingsregeling binnen het toepassingsgebied van art. 7:613 BW ligt nu, zoals in HR 11 juli 2008, LJN BD1847 is geoordeeld, moet worden aangenomen dat art. 7:613 BW ziet op gevallen waarin werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts geldt ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. De tekst van art. 7:613 BW stelt niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet worden vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met werknemer dan wel, bij gebreke daarvan de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft. De wijziging is derhalve toegestaan.

Eisers zijn werknemers van Kaba Nederland B.V. In de op hun arbeidsovereenkomst toepasselijke cao en Payens-regeling zijn zogenoemde seniorendagen opgenomen. Kaba heeft de regelingen ingetrokken omdat deze volgens haar in strijd zijn met het bepaalde in de WGBL nu deze onderscheid maken naar leeftijd. Een aantal werknemers vordert Kaba te veroordelen om aan hun verloftegoed voor het jaar 2008 het aantal dagen toe te voegen waarop zij recht menen te hebben op grond van deze verlofregelingen. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.Het hof stelt voorop dat zowel de seniorenverlofregeling als de Payens-regeling onderscheid maakt naar leeftijd. De werknemers stellen dat het onderscheid dat in die regelingen wordt gemaakt geen verboden onderscheid is, maar objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en dat deze middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Zij verwijzen daarvoor naar de (nieuwe) cao, welke op diverse plaatsen voorzieningen bevat voor oudere werknemers, waaruit volgens werknemers de conclusie moet worden getrokken dat sprake is van een leeftijdsbewust personeelsbeleid, waarvan de onderhavige verlofregelingen deel uitmaken. Het hof oordeelt evenwel dat de seniorenverlofregeling, gelet op de clusterindeling in (ook) de (nieuwe) cao, geheel op zichzelf staat. De conclusie is dan ook dat aangenomen moet worden dat de seniorenverlofregeling in strijd is met de WGBL, evenals de Payens-regeling, waarvan evenmin is gebleken dat het daarin gemaakte onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Het hof acht het daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Kaba aan deze nietige regelingen te houden. Werknemers zullen zich derhalve de intrekking van beide verlofregelingen moeten laten welgevallen.

Het Duitse recht bepaalt dat het opteren voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts is toegestaan indien dat door een objectieve reden wordt gerechtvaardigd en somt een aantal mogelijke objectieve redenen op. Een objectieve reden is echter niet vereist wanneer de werknemer bij aanvang van de arbeidsverhouding 58 jaar of ouder is, tenzij een nauw zakelijk verband bestaat met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Een nauw zakelijk verband wordt in het bijzonder geacht aanwezig te zijn, indien de tijdspanne tussen de arbeidsovereenkomsten minder dan zes maanden bedraagt.In de onderhavige zaak was de werkneemster lange tijd voor Lufthansa werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Conform de toepasselijke cao is deze toen zij 55 jaar werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor een jaar. Deze is telkens met een jaar verlengd tot het moment dat de werkneemster de 60-jarige leeftijd bereikte. Toen werd de arbeidsrelatie door de werkgever beëindigd. De Duitse rechter had bij het stellen van zijn prejudiciële vragen te kennen gegeven dat volgens hem niet sprake was van een ‘nauw zakelijk verband met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever’, aangezien de werkneemster reeds vijf jaren op basis van contracten voor bepaalde tijd werkzaam was. Deze uitleg verdraagt zich volgens het HvJ EU evenwel niet met clausule 5, punt 1, van de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die als bijlage bij richtlijn 1999/70/EG is gevoegd. De plicht die op nationale rechters rust tot richtlijnconforme interpretatie brengt mee dat van een ‘nauw zakelijk verband met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever’ ook sprake is in situaties waarin een overeenkomst voor bepaalde tijd niet onmiddellijk is voorafgegaan door een overeenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever en tussen deze overeenkomsten verschillende jaren zijn verstreken, wanneer tijdens deze gehele periode de oorspronkelijke arbeidsverhouding voor dezelfde activiteit en met dezelfde werkgever is voortgezet door een ononderbroken opeenvolging van overeenkomsten voor bepaalde tijd.

Werkneemster is ruim elf jaar werkzaam als directiesecretaresse van een lid van de raad van bestuur van Grolsch. Zij heeft het Koninklijke Grolsch Reglement inzake voorwetenschap ontvangen en zij was door Grolsch op een lijst geplaatst van personen die voorkennis kunnen hebben. In 2009 is werkneemster door de FIOD van haar bed gelicht en meegenomen naar het politiebureau voor verhoor. Een oom en een neef van werkneemster zijn strafrechtelijk veroordeeld voor handel met voorkennis inzake een overname van Grolsch. Nadat Grolsch eind 2010 kennis heeft genomen van de inhoud van de processen-verbaal door de FIOD is werkneemster op staande voet ontslagen omdat bleek dat zij met haar man over de overname had gesproken en zij over dit feit naar Grolsch heeft gelogen. Werkneemster stelt dat haar verklaringen bij de FIOD onder druk zijn afgelegd en niet juist zijn; het ontslag op staande voet is daardoor niet rechtsgeldig. In kort geding vordert werkneemster onder meer wedertewerkstelling en doorbetaling loon. Grolsch verzoekt voorwaardelijke ontbinding wegens een dringende reden, dan wel een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ten aanzien van het kort geding: de kantonrechter verwijst onder meer naar het vonnis van de meervoudige strafkamer van de Rechtbank Amsterdam van 18 februari 2011 die heeft overwogen dat geen sprake is geweest van ongeoorloofde druk. De kantonrechter deelt de inschatting van de rechtbank te Amsterdam dat het door werkneemster gewraakte bewijs rechtmatig is verkregen en als voldoende betrouwbaar kan worden aangemerkt. Vooralsnog gaat de kantonrechter er daardoor van uit dat het gegeven ontslag in een bodemprocedure in stand zal blijven; de vorderingen van werkneemster in kort geding worden afgewezen. Ter zake het voorwaardelijk verzoek oordeelt de kantonrechter: omdat ‘voorzichtigheid de moeder is van de porseleinkast’ wordt aan de rechtmatigheid van het verkregen bewijs niet de conclusie verbonden dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Echter, de vertrouwensbreuk die tussen werkneemster en haar werkgever is ontstaan, is aan werkneemster te verwijten; de arbeidsovereenkomst wordt op de subsidiair gestelde grond voorwaardelijk ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

Op grond van de CAO voor KLM-cabinepersoneel eindigt de arbeidsovereenkomst van een stewardess op het moment dat zij de 60-jarige leeftijd bereikt, tenzij de stewardess ten minste vier maanden voorafgaand aan de maand waarin zij 60 jaar wordt de werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst tot haar 65ste te laten voortduren. Vaststaat volgens de kantonrechter dat de cao hiermee onderscheid maakt naar leeftijd. Of dit onderscheid, gelet op het oordeel van het EU Hof van Justitie Kücükdeveci/Swedex (en de daarin genoemde algemene beginselen van unie-recht) en de WGBL al of niet verboden is, hangt af van de aanwezigheid van objectieve rechtvaardigingsgronden. Daartoe dient met het onderscheid een redelijk doel te zijn gediend en moet het middel proportioneel en noodzakelijk zijn. Bepalingen in arbeidsovereenkomsten of cao’s dat de dienstbetrekking op 65-jarige leeftijd eindigt, hebben, naar thans nog overwegend wordt aangenomen, een redelijk doel en zijn noodzakelijk. Aan de gerechtvaardigdheid van het verplicht eindigen van dienstbetrekkingen per jongere leeftijd worden nadere eisen gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft KLM niet duidelijk gemaakt welk redelijk belang gemoeid is met het in beginsel op 60-jarige leeftijd pensioneren van cabinepersoneel. Enige onderbouwing van die redelijkheid, bijvoorbeeld gebaseerd op ziekteverzuimpercentages, of de voor dat specifieke beroep geldende fysieke eisen, ontbreekt. Reeds daardoor is geen sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Aan de noodzakelijkheidtoets behoeft dan niet te worden toegekomen. Zie voor het vervolg van deze zaak: CGB 22 maart 2011, oordeel 2011-38.

Een werkneemster is van 28 september 2006 tot 18 december 2008 arbeidsongeschikt. Gedurende deze periode betaalt de werkgever het loon door. Naar aanleiding van een deskundigenadvies worden de werkzaamheden van werkneemster aangepast. Op 24 februari 2010 valt de werkneemster opnieuw uit. De werkgever betaalt het loon door tot 1 februari 2011 en kondigt aan de loondoorbetaling na deze datum te staken. Volgens de werkgever is niet opnieuw een recht op loondoorbetaling tijdens de arbeidsongeschiktheid ontstaan. Ter onderbouwing daarvan stelt hij dat de aanpassing van de werkzaamheden zo klein is dat deze werkzaamheden niet aan te merken zijn als nieuwe arbeid. De werkneemster stelt dat zij arbeidsongeschikt is geworden voor de nieuwe bedongen arbeid. Zij is van mening dat zij (opnieuw) recht heeft op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid voor de duur van maximaal 104 weken. Zij vordert daarom loondoorbetaling. De kantonrechter overweegt dat doordat de werkgever heeft ingestemd met het advies van de arbeidsdeskundige om te re-integreren in aangepast eigen werk en overeen te komen om indien die re-integratie niet lukt ‘meteen een tweede spoort traject (te) starten’, terwijl deze laatste situatie zich niet heeft voorgedaan, de werkgever zich in redelijkheid niet op het standpunt kan stellen dat het aangepaste eigen werk niet als de bedongen arbeid is aan te merken. De werkneemster heeft het aangepaste eigen werk gedurende een niet te korte tijd (15 maanden) verricht en de aard en omvang daarvan is niet meer tussen partijen in discussie geweest. De vordering wordt toegewezen, met dien verstande dat werkneemster recht heeft op 90% van het loon.

De werkneemster stelt dat zij vanaf 27 augustus 2009 afwezig is wegens ziekte. Zij heeft bij UWV een deskundigenoordeel gevraagd over haar re-integratie-inspanningen. Het UWV stelde echter dat zij pas een deskundigenoordeel kan geven als er een eerste oordeel is van de arbodienst over de arbeidsongeschiktheid. Naar de opvatting van de kantonrechter is deze opvatting van het UWV onjuist. Deze strookt niet met de strekking van art. 7:629a BW, te weten het oplossen van het conflict tussen werkgever en werknemer zonder inschakeling van de rechter. Deze opvatting van UWV strookt volgens de kantonrechter ook niet met art. 32 lid 1 Wet SUWI. De kantonrechter houdt de zaak aan om de werkneemster de gelegenheid te geven alsnog een deskundigenoordeel in het geding te brengen.

Werknemer meldt zich op 28 oktober 2005 ziek. Op advies van de bedrijfsarts van de werkgever verricht de werknemer andere werkzaamheden. Op 3 september 2007 verklaart de bedrijfsarts de werknemer 100% arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer per 25 januari 2008 voor 50% aangepaste werkzaamheden kan verrichten. De werknemer weigert echter zijn werkzaamheden te hervatten en naar de bedrijfsarts te gaan. Over de periode 1 juni 2008 tot 4 augustus 2008 betaalt de werkgever het loon vervolgens niet. Bij beschikking van 6 januari 2009 is aan de werknemer een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100%. De werknemer vordert in kort geding loondoorbetaling over de periode 1 juni 2008 tot 4 augustus 2008. De kantonrechter stelt dat art. 7:629a BW van toepassing is, nu de nakoming van de verplichtingen bedoeld in art. 7:660a BW wordt betwist en zich daarnaast geen situatie voordoet waarin het overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat inmiddels door het UWV in het kader van de WIA-aanvraag is geoordeeld dat er sprake is van een 80-100% arbeidsongeschiktheid geeft nog geen antwoord op de in art. 7:629a bedoelde vragen, zodat een dergelijk oordeel de deskundigenverklaring niet kan vervangen. De vordering wordt afgewezen vanwege het ontbreken van een deskundigenoordeel ex art. 7:629a lid 1 BW.

De werknemer is vanaf 1 juli 2001 in dienst bij de Stichting Radio Nederland Wereldomroep als redacteur/vertaler. In de periode mei 2002-oktober 2009 hebben zich verschillende incidenten voorgedaan, die hebben geleid tot meerdere waarschuwingen aan de werknemer. Op 27 november 2009 stelt de werknemer zich kandidaat voor de OR. Op 14 januari 2010 wordt hij benoemd tot OR-lid. Vervolgens vinden nieuwe incidenten plaats en ontheft de werkgever de werknemer vanaf 2 april 2010 tot nader order van zijn werkzaamheden vanwege een foutieve vertaling. In vervolg hierop vraagt de werkgever op 12 april 2010 een ontslagvergunning bij UWV WERKbedrijf. Deze ontslagvergunning wordt op 28 september 2010 verleend. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst per 1 november 2010 op. De werknemer beroept zich op de nietigheid van het ontslag omdat hij lid is van de OR. In kort geding vordert hij loondoorbetaling. De werkgever is, kort gezegd, van mening dat de werknemer geen beroep toekomt op dit opzegverbod, omdat hij al voor de opzegging ontheven was van zijn taken (en dus niet meer ‘in de onderneming werkzaam’ was) en de werknemer met zijn beroep op het OR-lidmaatschap misbruik van recht maakt. De voorzieningenrechter volgt de werkgever niet in zijn stelling dat het OR-lidmaatschap op grond van art. 12 lid 3 WOR van rechtswege is geëindigd omdat de werknemer al vanaf 2 april 2010 was ontheven van zijn taken. Uit de WOR blijkt niet dat het OR-lidmaatschap van rechtswege dient te eindigen bij op non-actiefstelling of schorsing. Bovendien zou honorering van dat verweer de mogelijkheid tot omzeiling van het opzegverbod openen. Tevens acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat sprake is van misbruik van recht. Weliswaar heeft de werknemer zich kort na de laatste waarschuwingsbrief kandidaat gesteld, maar er zijn geen omstandigheden waaruit blijkt dat dat enkel is gedaan omwille van de ontslagbescherming. De werknemer heeft zich bijvoorbeeld in de UWV WERKbedrijf-procedure niet beroepen op het opzegverbod en dat hij feitelijk weinig werkzaamheden voor de OR had verricht was deels op basis van het advies van de bedrijfsarts en anderzijds door de korte tijdspanne tussen aanstelling en op non-actiefstelling. Tot slot oordeelt de voorzieningenrechter het beroep op het opzegverbod niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hij wijst de loonvordering toe omdat hij de opzegging, voorshands, in strijd acht met het opzegverbod van art. 7:670 lid 4 BW.

Het Hof ’s-Gravenhage had een door de werkneemster in het geding gebracht loontechnisch onderzoek van de CGB terzijde geschoven onder verwijzing naar een door de werkgever overgelegde verklaring van een professor in de statistiek. Als gevolg hiervan viel de onderbouwing van de werkneemster van de claim van indirecte discriminatie in zijn geheel en die van directe discriminatie deels weg. De auteur noemt dit op zijn minst ongemakkelijk. Dergelijk onderzoek wordt volgens hem door deskundigen op het terrein van de gelijke beloning zeer gewaardeerd. Gezien de status ervan is het naar de mening van de auteur nauwelijks voor te stellen dat dit onderzoek in een loonprocedure van generlei waarde is. Wel is het volgens hem van belang dat zowel (de functiewaarderingsdeskundige van) de CGB als de procesvertegenwoordiging dit instrument in rechterlijke procedures als bewijs scherper inzetten en zorgvuldig(er) aandacht besteden aan de presentatie van de belangrijkste resultaten en het wetenschappelijk gewicht ervan.Voorts had het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake was van directe discriminatie een vergelijking gemaakt tussen de werkneemster en een groep mannelijke collega’s. De maatmanvergelijking houdt volgens de auteur evenwel in dat een vergelijking plaatsvindt tussen één man en één vrouw. Het oordeel dat van directe discriminatie geen sprake is, acht hij (mede) daarom onjuist.

Werkneemster is op 1 juni 2000 bij werkgever in dienst getreden op basis van de ‘regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen’. In de aanstellingsbrief staat opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de loonkostensubsidie ten behoeve van werkneemster eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen (de zogenoemde ID-regeling). Op 1 januari 2009 is de ID-regeling door de overheid beëindigd. De door werkgever aangevraagde ontslagvergunning voor zover rechtens vereist, is door de CWI geweigerd. Werkgever heeft – met een beroep op de ontbindende voorwaarde – per 1 januari 2009 de loonbetalingen gestaakt. In maart 2009 is de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever voorwaardelijk ontbonden. Werkneemster heeft de (ver)nietig(baar)heid van de ontbindende voorwaarde ingeroepen, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en werkgever nog bestond, en vordert loon. De kantonrechter heeft haar vorderingen afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. In het arrest Mungra (6 maart 1992, «JAR» 1992/10) oordeelde de Hoge Raad dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst onverenigbaar met het gesloten stelsel van de regels betreffende beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan maar niet noodzakelijk behoeft te zijn. Van geval tot geval dient te worden bezien in hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Het hof oordeelt dat in het onderhavige geval de arbeidsovereenkomst van werkneemster niet inhoudsloos wordt door het intreden van de ontbindende voorwaarde. Door het beëindigen van de subsidie vervalt niet de mogelijkheid de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Wel valt hierdoor een groot deel van de financiële dekking weg voor de aan de arbeidsovereenkomst verbonden (loon)kosten, hetgeen op zich een reden kan vormen voor – tijdige – opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat werkgever de betreffende functie opheft, betreft een door haar gemaakte keuze. Een ontbindende voorwaarde als de onderhavige (moment van wegvallen van de loonkostensubsidie) is, gegeven de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, redelijkerwijs niet met het stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten alsmede de strekking hiervan te verenigen, hetgeen in het onderhavige geval tot nietigheid van deze ontbindende voorwaarde leidt. Het subsidiaire verweer van werkgever in eerste aanleg, dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd, wordt ook afgewezen. Het hof overweegt dat de voorwaarde niet kan worden aangemerkt als een toekomstige zekere gebeurtenis.

Werknemer (53 jaar) is ruim 37 jaar in dienst van een familiebedrijf. Als gevolg van beperkingen is hij niet volledig inzetbaar. Naast salaris ontvangt hij een WIA-uitkering. Door de crisis zijn er geen positieve bedrijfsresultaten. Krimp en uitbesteding van taken leiden ertoe dat de functie van werknemer grotendeels vervalt; werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer voert verweer. Werknemer draagt alternatieve taken aan en stelt zich flexibel op ter zake mogelijk te verrichten werk, hij beroept zich op een oude toezegging dat hij nooit weg zou hoeven en stelt dat de gevolgen van ontslag voor hem te ingrijpend zouden zijn. De kantonrechter oordeelt dat de bedrijfseconomische noodzaak afscheid van een aanmerkelijk aantal werknemers rechtvaardigt. Het ontbindingsverzoek wordt desondanks afgewezen. De reden hiervan is dat het verlies van baan voor werknemer tot gevolg zal hebben dat hij gezien zijn fysieke beperkingen, zijn leeftijd en eenzijdige arbeidsverleden nooit meer aan het werk zal komen. Voorzienbaar is dat hij na de uitkeringsperiode naar bijstandsniveau zal worden teruggeworpen, nadat hij eerst de overwaarde van zijn eigen woning heeft moeten ‘opeten’. Verder speelt mee dat werkgever een relatief groot bedrijf is met meer dan 50 werknemers; de beslissing tot inkrimping is niet getoetst door een ondernemingsraad en met 18 ontslagen ligt het aantal onder de grens waarvoor toestemming van het UWV WERKbedrijf nodig is. Op de totale loonsom van het bedrijf is de loonsom van werknemer betrekkelijk gering. Ook speelt een rol dat de aandeelhouders in 2008 en 2009 dividenduitkeringen hebben ontvangen van enkele miljoenen. De toezegging van de oud-directeur, nu aandeelhouder, weegt ook mee.

Werknemer (met een dienstverband van 28 jaar) is oprichter en samen met A en B bestuurder van werkgever. In mei 2002 is A getroffen door een (tweede) herseninfarct. In verband daarmee is zijn zoon in augustus 2003 als managementassistent in dienst getreden bij een van de werkmaatschappijen van werkgever met als doel om op enig moment de plaats van A als directeur van werkgever over te nemen. In 2006 is tussen A en B enerzijds en werknemer anderzijds een conflict ontstaan over de wijze waarop de opvolging van bestuur gestalte diende te krijgen. Werknemer heeft aangeboden zijn aandelen in werkgever te verkopen aan A en B tegen een goed bod. In plaats van een bod te doen, hebben A en B echter een buitengewone aandeelhoudersvergadering belegd en uiteindelijk de arbeidsovereenkomst van werknemer opgezegd per 1 oktober 2007. Volgens werknemer is deze opzegging kennelijk onredelijk. Hij vordert schadevergoeding met C=2 (€ 629.715 bruto). Volgens de rechtbank is geen sprake van een valse of voorgewende reden (dat over de redenen die hebben geleid tot de vertrouwensbreuk verschil van inzicht mogelijk is maakt dit niet anders), maar zijn de gevolgen van het ontslag wel zodanig ingrijpend dat een vergoeding van € 246.000 bruto passend is. Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. Het hof oordeelt als volgt. Werkgever stelt zich op het standpunt dat een redelijke ontslaggrond (ernstige vertrouwensbreuk, waardoor onwerkbare situatie is ontstaan) niet kennelijk onredelijk kan zijn. Het hof overweegt dat ook een ontslag dat berust op een redelijke grond kennelijk onredelijk kan zijn wegens de nadelige gevolgen voor de werknemer, zelfs wanneer er grond is voor ernstige verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer (vgl. HR 1 december 1978, NJ 1979, 185). Ook het hof oordeelt dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, op grond van het ‘gevolgen-criterium’. Het hof neemt daarbij met name in aanmerking dat de vooruitzichten van werknemer ten tijde van de ingang van het ontslag niet zodanig waren dat hij binnen afzienbare tijd ander passend werk zou kunnen vinden, althans daarmee vergelijkbare inkomsten zou kunnen genereren en dat van Werkgever had mogen worden verwacht dat zij voor hem een financiële voorziening zou treffen. Dat werknemer inmiddels een eigen onderneming heeft opgericht doet niet ter zake, omdat de kennelijke onredelijkheid ‘ex tunc’ getoetst moet worden. Vaststaat dat werkgever werknemer financieel niet tegemoet is gekomen. Dat werknemer een aangeboden beëindigingsregeling niet heeft geaccepteerd, kan hem niet worden verweten, omdat aan deze regeling door werkgever de voorwaarde was verbonden van het overeenkomen van een concurrentie-/relatiebeding. Aldus het hof kon de aangeboden beëindigingregeling niet als serieus bod worden beschouwd. Met betrekking tot de schadevergoeding overweegt het hof als volgt. Het hof verwijst naar het arrest Rutten/Breed (12 februari 2010, NJ 2010/494). De schade van werknemer in het onderhavige geval bestaat uit het niet verkrijgen van een passende financiële voorziening. Bij het bepalen van de hoogte van die financiële voorziening houdt het hof rekening met alle omstandigheden, die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Van werkgever had mogen worden verwacht dat zij een voorziening had aangeboden die werknemer in staat zou stellen, zonder inkomensverlies, gedurende een overbruggingsperiode weer in de positie te komen dat hij een vergelijkbaar inkomen als voorheen zou hebben. Deze overbruggingsperiode wordt vastgesteld op een periode van drie jaren. Dat inkomensverlies wordt bepaald door de vergelijking die werkgever zou hebben moeten maken van enerzijds het inkomen dat werknemer, het ontslag weggedacht, gedurende die periode zou hebben verdiend en anderzijds de inkomsten die werknemer naar redelijke verwachting na het einde van de dienstbetrekking gedurende de overbruggingsperiode zou hebben kunnen verkrijgen. Bij deze berekening kan tot uitgangspunt worden genomen het door werknemer laatstelijk verdiende salaris, te vermeerderen met te verwachten verhogingen. Daarop in mindering dienen te komen de inkomsten waarvan werkgever mocht verwachten dat werknemer die zou kunnen verkrijgen. Daartoe behoort in elk geval de WW-uitkering waarop werknemer aanspraak zou hebben kunnen maken. Voorts schat het hof in dat werknemer na het eerste jaar een inkomen zou kunnen verdienen dat 25% zou uitstijgen boven de (dan geldende) (maximum) WW-uitkering inclusief vakantietoeslag en na twee jaar een inkomen dat 50% daarboven zou uitkomen. Verder dient pensioenschade, bijdrage in de ziektekostenverzekering, kosten van privégebruik van auto van de zaak en dergelijke in aanmerking te worden genomen. Partijen worden in de gelegenheid gesteld een aantal schadeposten nader te onderbouwen.

Werknemer is sinds 2006 in dienst bij JOD als teamleider. JOD biedt zorg aan gehandicapte jongeren door het beschikbaar stellen van huizen en begeleiders. Op 5 juli 2010 is werknemer per brief op staande voet ontslagen omdat hij een niet geoorloofde relatie/verhouding had met een minderjarige en bovendien verscheen hij, na ziekmelding, niet op het spreekuur van de Arbodienst en vernam werkgever niets meer van hem. Werknemer heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en loon gevorderd. De kantonrechter heeft eerder de vorderingen van werknemer afgewezen (Kantonrechter Oost Gelre 27 september 2010). Het hof oordeelt dat het niet aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure zal standhouden. Gelet op de gemotiveerde betwisting door werknemer is zonder nadere bewijslevering onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake was van een ongeoorloofde relatie. Bovendien is het hof voorlopig van oordeel dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat sprake was van een affectieve relatie, dit niet zonder meer een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Door JOD is onvoldoende gesteld dat deze relatie, die zich in de privésfeer heeft voltrokken, in verband staat met het werk van werknemer, dan wel dat de relatie op zijn functioneren een negatieve invloed had, dan wel dat JOD hierdoor schade heeft geleden (zie HR 17 december 2010, LJN BO1821). JOD heeft verder niet geconcretiseerd met welke afspraken werknemer in strijd heeft gehandeld. Het enkele feit dat werknemer MSN-contact had met de minderjarige via een laptop van JOD is onvoldoende om schending van de gedragscode ‘omgang met bedrijfsmiddelen’ te concluderen. Met betrekking tot de ziekmelding oordeelt het hof dat op de werkgever in het algemeen de stelplicht rust en, bij voldoende gemotiveerd weerspreking, ook de bewijslast. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Het enkel niet naleven van de door de werkgever vastgestelde voorschriften omtrent ziekteverzuim levert niet een dringende reden op. Het hof merkt nog op dat het niet noodzakelijk is om binnen zes maanden na het ontslag een bodemprocedure te starten.

De werknemer is bij Ziengs in dienst met ingang van 1 januari 2008 voor de bepaalde tijd van 12 maanden. Partijen hebben eerst een overeenkomst getekend met als titel ‘Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Functie: oproepkracht verkoop’. De werkgever was niet verplicht de werknemer op te roepen en de werknemer was niet verplicht gehoor te geven aan een oproep. Voorts was overeengekomen dat bij ziekte geen recht op loon ex art. 7:629 BW bestond.Met ingang van 1 maart 2008 zijn partijen een wijziging overeengekomen. Er is een overeenkomst getekend met als titel ‘Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Functie: parttime medewerkster 12 t/m 31 uur’. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd per 1 januari 2009 en 1 januari 2010. Ziengs stelt de arbeidsovereenkomst niet te willen verlengen en betaalt vanaf 1 januari 2011 geen loon meer.De werknemer vordert in kort geding doorbetaling van het loon vanaf 1 januari 2011, omdat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De kantonrechter typeert de eerste overeenkomst als voorovereenkomst en niet als arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dat heeft tot gevolg dat elke oproep als arbeidsovereenkomst heeft te gelden. De werknemer werd wekelijks ingeroosterd, zodat de kantonrechter oordeelt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan in de vierde week van het dienstverband. De loonvordering wordt in kort geding toegewezen.

Deze zaak betreft een werknemer die korte tijd na zijn ontslag in dienst treedt bij een concurrerende onderneming. De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd per 31 maart 2010. In de vaststellingsovereenkomst is voor zover van belang het volgende relatiebeding opgenomen: ‘Het is werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van CRYPSYS verboden om vanaf heden en gedurende een tijdvak van een (1) jaar na Einddatum als particulier, als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings contact te hebben of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met de volgende (leveranciers)relaties van werkgever: – SOPHOS Ltd, – SOPHOS Benelux, M8e6, Lumension, Blockmaster’. Bij een eerder kort geding tussen partijen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat uit de omschrijving van het relatiebeding duidelijk blijkt dat ex-werknemer ieder contact is verboden met de daarin genoemde relaties in welke hoedanigheid dan ook en één en ander in de ruimste zin des woords. De voorzieningenrechter geeft daarnaast aan dat uitdrukkelijk is opgenomen dat het ex-werknemer ook verboden is om als particulier contact te hebben met de aangegeven relaties. Onder het relatiebeding valt dus niet enkel zakelijk contact. De voorzieningenrechter gaat in onderhavige zaak uit van deze uitleg van het relatiebeding. In deze zaak ging het onder meer om de vraag of ex-werknemer het relatiebeding heeft overtreden door via LinkedIn contact te hebben met een werkneemster van Sophos. Op een screenprint welke oud-werkgever heeft overgelegd als bewijs staat in de linker (standaard)balk: ‘[...] is now connected to [...] 24 minutes ago’. Ex-werknemer heeft niet weersproken dat deze melding ziet op het ontstaan van het eerste contact tussen ex-werknemer en een werkneemster van Sophos via LinkedIn, hetzij omdat ex-werknemer Sophos heeft benaderd en Sophos op zijn uitnodiging is ingegaan, hetzij vice versa. Het gaat er vervolgens om op welke datum het contact met Sophos tot stand is gekomen. Uit de data op de screenprint leidt de voorzieningenrechter af dat het eerste contact heeft plaatsgevonden in september 2010. Dit is binnen één jaar na uitdiensttreding bij oud-werkgever. De voorzieningenrechter oordeelt dat ex-werknemer met dit contact via LinkedIn het relatiebeding heeft overtreden.

Werknemer is van 1 juni 1977 tot 27 januari 1978 als meewerkend voorman werkzaam geweest bij ex-werkgever (Bouwbedrijf). In 2001 is werknemer definitief arbeidsongeschikt geraakt. In 2006 is bij hem de diagnose maligne mesothelioom, zijnde long- en/of buikvlieskanker, gesteld. Werknemer heeft in datzelfde jaar zijn ex-werkgever aansprakelijk gesteld en een vergoeding voor zijn geleden en nog te lijden schade gevorderd ten gevolge van de bij hem vastgestelde ziekte. Werknemer is in 2007 overleden. De echtgenote van werknemer heeft als nabestaande en erfgename van werknemer ex art. 7:658 BW de ex-werkgever aansprakelijk gesteld, waarbij zij om veroordeling van de ex-werkgever tot immateriële en materiële schadevergoeding heeft verzocht. De kantonrechter heeft de vorderingen van de echtgenote afgewezen, omdat niet in rechte is gebleken dat de werknemer is blootgesteld aan asbest(deeltjes). Vervolgens heeft de echtgenote tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het op grond van een getuigenverklaring bewezen geacht dat de werknemer wel is blootgesteld aan asbest. Vervolgens dient volgens het hof nog de vraag te worden beantwoord of sprake is van een relevante blootstelling aan asbest, in die zin dat deze blootstelling het aannemelijke gevolg heeft gehad dat de werknemer asbestvezels heeft ingeademd. Teneinde voorgaande vraag te beantwoorden, heeft het hof het raadplegen van een deskundige noodzakelijk geacht en heeft het hof partijen de mogelijkheid geboden zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundigen(n).

De eiser verricht vanaf 1995, al dan niet via zijn B.V. werkzaamheden ten behoeve van en in samenwerking met de (voormalige) vennootschap(pen) van de directeur van Ice-World. Door die werkzaamheden is eiser ontslagen door zijn toenmalige werkgever, de Gemeente Etten-Leur per augustus 2007. Vervolgens is eiser op 1 februari 2008 bij Ice-World Benelux en per 1 juli 2009 bij Ice-World International in de functie van Manager Operations. Op 20 januari 2011 is eiser per direct vrijgesteld van werk en op 21 januari 2011 is dat bevestigd, alsmede dat het besluit was genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De eiser heeft zich daartegen verzet en aangeboden om zijn werkzaamheden te hervatten.De werkgever verzoekt om ontbinding en vooruitlopend daarop verzoekt de eiser in kort geding om wedertewerkstelling. De werkgever stelt dat de werknemer al langere tijd niet goed functioneert en dat zij getracht heeft dat op aardige wijze kenbaar te maken.De kantonrechter oordeelt dat voorafgaand aan de vrijstelling niet met eiser is gesproken over het beweerde disfunctioneren en dat hij daardoor niet de mogelijkheid heeft gehad dat functioneren te verbeteren, terwijl dat wel van een goed werkgever verwacht mag worden. De in de loop van de procedure uiteenlopende redenen zijn niet voldoende met eiser gecommuniceerd.Er was geen deugdelijke reden om eiser vrij te stellen, zodat de gevorderde wedertewerkstelling wordt toegewezen met een dwangsom van € 1.000 per dag als de werkgever daar niet aan voldoet.

Een werknemer is langdurig ziek en is daardoor niet volledig inzetbaar. De werknemer verricht daarom aangepaste werkzaamheden. Tussen partijen ontstaat discussie over de vraag of dit aan te merken is als bedongen arbeid of als passende arbeid. De werkgever betaalt anderhalf jaar lang het volledige salaris door. Vervolgens realiseert de werkgever zich dat zij na een jaar slechts 70% van het salaris had hoeven door te betalen. De werkgever wil de vergissing corrigeren en houdt het gedurende vijf maanden 30% te veel betaalde loon in. De werknemer vordert daarop loon bij de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt dat onduidelijk was hoe lang de werknemer al ziek was, maar gaat ervan uit dat de werknemer passende arbeid verrichtte. Daarnaast oordeelt de kantonrechter dat de werkgever slechts het salaris mocht inhouden nadat de werknemer was ingelicht over de vergissing. Het is daarom niet mogelijk om het salaris terug te vorderen over de vijf maanden na een jaar ziekte.

De werknemer X is al sinds 1982 in dienst bij A B.V. Per 1996 is de werknemer bij de moedermaatschappij in dienst getreden. De positie van de werknemer is steeds belangrijker geworden en werd laatstelijk getypeerd als adjunct-directeur.De werknemer is met de directeur/eigenaar in overleg gegaan over een financiële afronding van het dienstverband tot 1996. Daarover zijn meerdere gesprekken gevoerd en zijn over en weer verschillende voorstellen gedaan.Uiteindelijk hebben partijen in 1997 afspraken gemaakt over een salarisverhoging met terugwerkende kracht, een winstdelingsregeling, omzetting van een schuld in een renteloze lening en participatie van de werknemer in een specifiek project C voor 24%. De winst van het projectC werd geraamd op bijna 8 miljoen DM.Het projectC is niet doorgegaan door gewijzigde eisen van de opdrachtgever. De directeur/eigenaar doet in 2002 een nieuw voorstel dat wordt afgewezen. De werknemer verzoekt een voorstel dat het afgesproken belang in projectC compenseert. Niet lang daarna wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden.De werknemer vordert uiteindelijk betaling van een bedrag van ruim € 950.000 ter compensatie van het niet doorgaan van projectC waarin hij participeerde voor 24%. De kantonrechter oordeelde dat het op geld waardeerbare belang in projectC is toegekend ter afwikkeling van het verleden en dat de werknemer recht heeft op een vergoeding ter grootte van zijn belang in de winstpotentie.De kantonrechter heeft twee deskundigen benoemd, die het belang van de werknemer hebben bepaald op bijna € 500.000, waarbij de belastingheffing over het belang buiten beschouwing is gelaten. De vordering is toegewezen ad € 500.0000.Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Zij oordeelde dat er geen sprake is geweest van een vaststellingsovereenkomst, maar van bindende toezeggingen om de werknemer te laten meedelen in de vermogensgroei van het bedrijf en zodoende ‘het verleden af te wikkelen’. Voorts is geoordeeld dat de afspraak was om de werknemer in de brutowinst te laten meedelen. Dat er nu een vergoeding moet worden betaald is geen reden om het op geld waardeerbare belang te verlagen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.

Het Bundesarbeitsgericht heeft de navolgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd (zaak C-586/10):1. Is het in strijd met clausule 5, punt 1, van de raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die als bijlage is gehecht aan richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999, wanneer een nationale bepaling als § 14, lid 1, tweede zin, punt 3, van het Teilzeit- und Befristungsgesetz (Duitse wet op deeltijdarbeid en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, TzBfG), volgens welke de omstandigheid dat een werknemer ter vervanging van een andere werknemer in dienst wordt genomen, een objectieve reden is om de duur van een arbeidsovereenkomst herhaaldelijk te beperken, aldus wordt uitgelegd en toegepast dat de objectieve reden ook bestaat wanneer er een permanente behoefte aan vervanging bestaat, hoewel de behoefte aan vervanging ook kan worden opgevangen door de betrokken werknemer voor onbepaalde tijd in dienst te nemen en hem met de betreffende vervanging van een van de regelmatig afwezige werknemers te belasten, maar de werkgever zich het recht voorbehoudt, steeds opnieuw te beslissen hoe hij op de concrete afwezigheid van werknemers reageert?Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:2. Staat clausule 5, punt 1, van de raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die als bijlage is gehecht aan richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999, in de in vraag 1 beschreven omstandigheden ook in de weg aan de in vraag 1 beschreven uitlegging en toepassing van een nationale bepaling als § 14, lid 1, tweede zin, punt 3, TzBfG, wanneer de nationale wetgever met de in een nationale bepaling als § 21, lid 1, van het Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (Duitse bondswet op de ouderschapsuitkering en het ouderschapsverlof, BEEG) geregelde objectieve reden inzake vervanging die de beperking van de duur van een arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, in ieder geval ook een doelstelling van sociaal beleid nastreeft doordat werkgevers gemakkelijker bijzonder verlof, bijvoorbeeld om redenen van moederschapsbescherming of opvoeding, kunnen toekennen en werknemers dat verlof gemakkelijker kunnen opnemen?

De werknemer is sinds 27 april 2010 arbeidsongeschikt wegens ziekte en krijgt zijn volledig loon doorbetaald. In de arbeidsovereenkomst is over de hoogte van het ziekengeld niets opgemerkt. Bij brief van 30 december 2010 heeft de werkgever laten weten vanaf 2011 het wettelijk verplichte ziekengeld zal worden uitgekeerd en het tot dusver te veel betaalde zal worden verrekend. De werknemer eist in kort geding volledige loondoorbetaling tijdens ziekte. Daarbij refereert hij aan het feit dat de werkgever zowel aan hem als aan zijn collega’s tot dusver altijd volledig doorbetaalde in het eerste ziektejaar. De kantonrechter overweegt dat ingevolge art. 6:248 BW een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft maar ook die welke uit de gewoonte voortvloeien. De volledige doorbetaling van het loon is op basis van gewoonte dan wel ‘bestendig gebruik’ deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Voorts acht de kantonrechter vooralsnog niet aannemelijk dat de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang heeft deze arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. Hij wijst de vordering over het eerste ziektejaar derhalve toe.

De werkneemster meldt zich op 11 november 2010 ziek. De werkgever stelt dat er geen sprake is van ziekte, althans dat er geen medische beperkingen zijn om haar eigen werkzaamheden uit te voeren, en staakt de loondoorbetaling. De werkneemster vordert in kort geding betaling van achterstallig en verschuldigd loon, maar legt geen deskundigenoordeel van het UWV over. De kantonrechter overweegt dat op grond van art. 7:629a BW de vordering tot loondoorbetaling dient te worden afgewezen wanneer geen deskundigenoordeel is overlegd. Daar zijn twee uitzonderingen op, welke in casu volgens de kantonrechter niet van toepassing zijn. Werkneemster stelt dat het overleggen van een deskundigenoordeel slechts geldt voor bodemprocedures. De kantonrechter gaat daar niet in mee. De wetsgeschiedenis laat namelijk de mogelijkheid open dat het vereiste van een deskundigenoordeel ook in een kortgedingprocedure onverkort geldt. Dit zal met name het geval zijn indien de werknemer voldoende gelegenheid heeft gehad dit oordeel aan te vragen. Daar is in dit geval aan voldaan, nu de werkneemster hiervoor volgens de kantonrechter 4,5 week de tijd heeft gehad, terwijl art. 32a lid 3 Wet SUWI bepaalt dat het UWV een deskundigenoordeel binnen een termijn van twee weken na ontvangst van het verzoek afgeeft. De kantonrechter acht voorts van belang dat de werkneemster evenmin een ander medisch stuk, zoals een verklaring van haar huisarts, heeft overgelegd. De kantonrechter wijst de vordering af.

Op 22 maart 2011 is het wetsvoorstel wijziging Wet op de Europese ondernemingsraden ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel voorziet in de implementatie van de ‘nieuwe’ EOR-richtlijn (richtlijn 2009/38/EG). De nieuwe EOR-richtlijn vervangt richtlijn 94/45/EG (de ‘oude’ EOR-richtlijn) en leidt tot enkele inhoudelijke wijzigingen in de Wet op de Europese ondernemingsraden en beperkt zich tot inhoudelijke veranderingen ten opzichte van de oude EOR-richtlijn. De implementatie dient uiterlijk plaats te vinden per 5 juni 2011. De nieuwe EOR-richtlijn verduidelijkt de verantwoordelijkheden bij het verstrekken van de benodigde gegevens voor de opening van de onderhandelingen en de oprichting van een Europese ondernemingsraad (EOR). Tevens wordt een definitie van het begrip ‘informatie' geïntroduceerd, wordt de definitie van het begrip ‘raadpleging’ aangevuld en wordt aandacht besteed aan het tijdstip waarop informatie wordt verstrekt of (werknemers)vertegenwoordigers worden geraadpleegd. De nieuwe EOR-richtlijn vermeldt dat een EOR bevoegd is in grensoverschrijdende aangelegenheden en verduidelijkt wat hieronder wordt verstaan. De nieuwe richtlijn erkent voorts expliciet de rol van (Europese) werknemersorganisaties en introduceert een recht op scholing met behoud van salaris voor leden van de bijzondere onderhandelingsgroep en de EOR. Tot slot schrijft de nieuwe EOR-richtlijn voor dat de overeenkomst over de EOR wordt aangepast in geval van ingrijpende wijzigingen in de bedrijfsstructuur, zoals een fusie of overname.

De werknemer vordert betaling van het loon in kort geding, omdat de werkgever stelt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De werknemer heeft in e-mailberichten aan de werkgever aangegeven dat zij wilde dat zij goed uit elkaar wilde gaan, hoewel het haar speet hoe het was gelopen. Zij heeft ook kenbaar gemaakt dat zij op de hoogte was van de gevolgen van de beëindiging voor het recht op een uitkering.In twee sms-berichten van nadien heeft zij de werkgever kenbaar gemaakt ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst, na opname van haar vakantiedagen per de genoemde data zou eindigen.De kantonrechter oordeelt op basis daarvan dat de werknemer ermee heeft ingestemd dat de arbeidsovereenkomst eindigde, dan wel zich erbij neer heeft gelegd dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen.Nu de werknemer heeft laten zien dat zij de gevolgen voor het recht op uitkering kende en enkele dagen na de beëindiging nog heeft laten weten dat zij instemde met beëindiging, heeft zij voldoende bedenktijd gehad. De werkgever had dus niet meer hoeven te wijzen op de gevolgen voor de uitkering.De loonvordering wordt afgewezen in kort geding.

Werknemer is sinds 1979 in dienst van (de rechtsvoorgangers van) werkgever. De arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer is met ingang van 1 juli 2007 ontbonden. Daarbij is aan werknemer een vergoeding van € 122.375 bruto toegekend ‘een en ander strekkende tot aanvulling van door werknemer te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon’. Op grond van de cao ontvangt werknemer een beperkte aanvulling op zijn WW-uitkering. Op grond van art. 7 van de in 1992 ondertekende arbeidsovereenkomst heeft werknemer bij onvrijwillig ontslag recht op aanvulling van inkomsten conform de Wachtgeldverordening Hilversum. Werknemer maakt aanspraak op deze wachtgelduitkering met ingang van 1 juli 2007. Werkgever stelt zich op het standpunt dat nakoming van deze bepaling – naast de reeds ontvangen riante ontslagvergoeding en suppletieregeling uit de cao – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat werknemer naast de ontbindingsvergoeding recht heeft op de wachtgeldregeling. Werkgever komt in hoger beroep. Volgens werkgever is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 1992 juist geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat bij ontslag naast een afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding zou worden vastgesteld. Werknemer betwist dat werkgever zich in 1992 niet heeft gerealiseerd dat zij bij ontslag van werknemer het risico liep een ontslagvergoeding te moeten betalen. Dit risico is een feit van algemene bekendheid, aldus werknemer. Het hof oordeelt als volgt. Indien de rechter in de ontbindingsprocedure – zonder bekend te zijn met een tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling – een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend, dient de rechter die in een latere procedure heeft te oordelen over de vordering tot nakoming van die afvloeiingsregeling, de toegekende ontbindingsvergoeding in zijn beschouwingen te betrekken, indien het debat van partijen daartoe aanleiding is geweest. Uitgangspunt daarbij is dat de afvloeiingsregeling moet worden nagekomen. Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding nakoming van de afvloeiingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient de rechter op grond van zijn uitleg van de overeenkomst vast te stellen of partijen bij het aangaan daarvan rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat naast een afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Indien dat het geval is, zal in het algemeen geen sprake zijn van onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. Indien dat niet het geval is, kan daarvan sprake zijn, maar in verband met de terughoudendheid die bij de toepassing van deze maatstaf geboden is, slechts bij hoge uitzondering (vgl. HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 en HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213). Het hof overweegt verder dat wat er ook zij van de stelling van werknemer dat ‘het risico van een ontslagvergoeding’ al in 1992 een feit van algemene bekendheid was, daarmee niet is gezegd dat partijen bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst hiermee rekening hebben gehouden. Aldus het hof was werkgever zich destijds niet bewust van de mogelijke ontslagvergoeding zoals hier aan de orde. Dat werkgever zich medio 2002 dat wel had moeten zijn, toen zij een andere oud-ambtenaar heeft ontslagen, doet niet ter zake. Dit wil immers niet zeggen dat partijen hiermee in 1992, bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, rekening hebben gehouden. Van belang is verder of de kantonrechter in de ontbindingsprocedure bekend was met de contractuele afvloeiingsregeling, niet of hij ermee bekend had kunnen zijn. Dat werkgever deze situatie had kunnen voorkomen door in de ontbindingsprocedure zelf melding te maken van de wachtgeld-garantie doet evenmin ter zake, zo oordeelt het hof. Ten aanzien van de vraag of nakoming van art. 7 van de arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, oordeelt het hof als volgt. De wachtgeldregeling heeft onomstreden het karakter van een suppletieregeling, in die zin dat op het wachtgeld in mindering moeten worden gebracht inkomsten uit of in verband met arbeid. De aan werknemer toegekende ontbindingsvergoeding is een vergoeding naar billijkheid die beoogt de gevolgen van het ontslag te verzachten en moet daarom worden aangemerkt als een inkomen in verband met arbeid in de zin van de wachtgeldregeling. Het vonnis van de kantonrechter kan niet in stand blijven, voor zover de kantonrechter daarbij voor recht heeft verklaard dat werkgever verplicht is art. 7 van de arbeidsovereenkomst na te komen en heeft nagelaten te bepalen dat werkgever op (het brutobedrag van) de aldus te verrichten uitkeringen eerst de door werknemer reeds ontvangen ontbindingsvergoeding van € 122.375 in mindering mag brengen.