Aflevering 5

In de zaak ABVA KABO FNV/Unieke Kinderopvang B.V. heeft de Hoge Raad op 8 april 2011 geoordeeld dat de nawerking van bepalingen uit een oude cao in individuele arbeidsovereenkomsten niet per definitie eindigt bij inwerkingtreding van een nieuwe minimum-cao.1 Dat is een juridisch zuiver oordeel en past mooi in het systeem van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO) in combinatie met de nawerkingsleer. Voor de praktijk zitten er echter de nodige haken en ogen aan deze uitspraak.

In deze bijdrage stellen en beantwoorden de auteurs de vraag of en in hoeverre de Hoge Raad de afgelopen jaren arbeidsrechtelijke geschillen (steeds meer) beoordeelt langs de lijnen van het (algemene) vermogensrecht, gecodificeerd in de boeken 3 en 6 BW. Zij beantwoorden deze vraag voorzichtig in bevestigende zin en zetten uiteen dat deze trend (die zij de verprivatisering van het arbeidsrecht noemen) afbreuk kan doen aan twee belangrijke beginselen die aan het arbeidsrecht ten grondslag liggen, het beginsel van ongelijkheidscompensatie en het organisatiebeginsel.

Werkneemster (62 jaar) heeft op 25 augustus 2010 een aanvraag voor prepensioen ingediend. Op het formulier heeft zij aangegeven dat zij vanaf 1 oktober 2010 een uitkering wil ontvangen en volledig met prepensioen wil gaan. Bij brief van 11 oktober 2010 meldt werkgever aan werkneemster haar met terugwerkende kracht uit dienst te melden. Bij brieven van 13 oktober en 23 oktober 2010 heeft werkneemster aangegeven dat zij bij werkgever in dienst wilde blijven. Werkneemster heeft nog tot 22 oktober 2010 gewerkt. Per 24 oktober 2010 meldt zij zich ziek. Werkgever heeft het loon aan werkneemster uitbetaald tot en met 22 oktober 2010. Werkneemster vordert doorbetaling van haar loon en legt hieraan ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is geëindigd. Met haar aanvraag van een prepensioenuitkering is de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd en er is geen sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring gericht op beëindiging van het dienstverband, stelt werkneemster. De kantonrechter oordeelt als volgt. Voor het laten ingaan van het prepensioen is een handeling van de werknemer vereist. Deze dient het prepensioen aan te vragen. In beginsel zal deze aanvraag voor een gehele of gedeeltelijke prepensioenuitkering tevens de opzegging van de werknemer van de gehele of gedeeltelijke omvang van zijn dienstverband behelzen. Uit de omstandigheid dat het ingaan van het prepensioen afhankelijk is van de wil van de werknemer volgt dat ook het eindigen van het dienstverband afhankelijk is van de wil van de werknemer. Een arbeidsovereenkomst eindigt of van rechtswege of door opzegging. Van een beëindiging van rechtswege kan in casu dan ook geen sprake zijn. Werkneemster heeft het aanvraagformulier zelf rechtstreeks aan het prepensioenfonds toegestuurd zonder werkgever het werkgeversdeel te laten invullen. In zoverre kan het enkel versturen van dit aanvraagformulier niet zonder meer als een opzeggingshandeling worden gezien. Werkgever stelt dat zij pas omstreeks 10 oktober 2010 via het prepensioenfonds op de hoogte is gekomen van de prepensioenaanvraag van werkneemster. Nu werkneemster op het werkgeversdeel van het aanvraagformulier bij de vraag ‘Gaat de werknemer volledig uit dienst?' het antwoord ‘nee' heeft aangekruist, had het op de weg van werkgever gelegen om bij werkneemster te informeren of bij haar wel de wil bestond om uit dienst te treden. Hieruit blijkt immers reeds dat werkneemster andere gedachten had bij het aanvragen van een volledig prepensioen. Waar zij vervolgens na 1 oktober 2010 gewoon haar werkzaamheden voortzet en in reactie op de brief van 11 oktober 2010 van werkgever bij brieven van 13 en 23 oktober 2010 laat weten dat zij niet uit dienst wil treden, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden aangenomen dat er een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van werkneemster is geweest, gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu er ook geen sprake is geweest van een opzegging aan de zijde van werkgever, oordeelt de kantonrechter dat zeer waarschijnlijk in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het dienstverband tussen partijen na 1 oktober 2010 voortduurt. De loonvordering wordt toegewezen.

Connexxion verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (Connexxion OV), Hermes en Novio. Per 13 december 2009 exploiteert Novio de zogenoemde SAN-concessie (openbaar vervoer in en rond Nijmegen). Zij doet dit niet geheel zelfstandig, maar mede via Connexxion OV en Hermes als haar onderaannemers. De concessie heeft een looptijd tot december 2012. Op 3 januari 2011 is het bestek voor de SAN-concessie C2013 (de SAN-concessie) vrijgegeven. Deze concessie zal voor de duur van tien jaar worden verleend. Binnen Connexxion is overleg gepleegd welke entiteit namens Connexxion zal inschrijven voor de tender. Besloten is dat Hermes dit gaat doen, omdat Hermes vanwege andere bedrijfsregels (o.a. de dienstregeling) de meest concurrerende offerte kan realiseren. Vervolgens heeft Novio dit voorgenomen besluit (het niet inschrijven van Novio op de tender) ter advisering aan haar OR voorgelegd. Hoewel de OR negatief adviseert, neemt Novio het voorgenomen besluit. Hierop wendt de OR van Novio zich tot de OK. Hij verzoekt te verklaren dat Connexxion en Novio bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit om niet met Novio in te schrijven op de tender voor de SAN-concessie. Ook verzoekt de OR om intrekking van het besluit dat Hermes zich zal inschrijven voor de tender en de gevolgen daarvan ongedaan te maken. De OK oordeelt allereerst dat Connexxion met betrekking tot de inschrijving op de tender SAN als mede-ondernemer moet worden aangemerkt. De OK verwerpt voorts het standpunt van Novio en Connexxion dat het verzoek van de OR zich niet kan uitstrekken tot het (voorgenomen) besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. De OK oordeelt dat Novio op tal van onderdelen heeft gefaald in haar motiveringsplicht (onder meer inzake de rechtspositionele gevolgen voor de werknemers en de medezeggenschap bij de overgang van de concessie). In zoverre hebben Connexxion en Novio in redelijkheid niet tot het besluit kunnen komen met betrekking tot het niet inschrijven van Novio N.V. op de SAN-concessie. De verzochte voorziening (verbod op de tenuitvoerlegging van het besluit tot tender door Hermes) wijst de OK echter af, vanwege de mogelijk zeer verstrekkende gevolgen (het niet kunnen indienen van een tender voor de sluitingsdatum van de aanbesteding).

Een nationale bepaling, die een automatische beëindiging toestaat van de arbeidsverhouding van piloten van een luchtvaartmaatschappij bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd, en die in een collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld, heeft niet het karakter van ‘nationale wettelijke bepaling' in de zin van art. 2, lid 5, van richtlijn 2000/78 en kan derhalve niet door dit artikel worden gerechtvaardigd. Een dergelijke bepaling kan evenmin worden gebaseerd op art. 4, lid 1, van richtlijn 2000/78, met name niet omdat aan de voorwaarden die vanaf 60-jarige leeftijd aan de uitoefening van het beroep worden gesteld, geen ruimere betekenis kan worden toegeschreven dan uit die voorwaarden voortvloeit. Daarentegen moet de beperking van de uitoefening van het beroep (op grond van internationale regels) tot diegenen die de leeftijdsgrens van 65 jaar nog niet hebben bereikt wél worden beschouwd als uitdrukking en consequentie van een ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste' in de zin van genoemd artikel. Richtlijn 2000/78, en in het bijzonder art. 6, lid 1, daarvan, verzet zich er dan niet tegen, gelet op de doelstelling van sociale politiek om ruimte te laten voor collectieve onderhandelingen, dat een cao met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel voorziet in automatische beëindiging van de arbeidsverhouding op het tijdstip waarop de werknemer een leeftijd bereikt die onder de leeftijdsgrens ligt die als wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is vastgesteld. In dat geval is het een noodzakelijke voorwaarde dat op datzelfde moment de aanspraak van de werknemer op pensioen ingaat of dat hem, voor de periode die nog overbrugd moet worden voordat zijn pensioen ingaat, een passende overgangsregeling wordt geboden. Het is de taak van de nationale rechter te bepalen of de desbetreffende, bij de cao vastgestelde maatregel evenredig is aan dat doel, zowel met betrekking tot de lengte van de periode van vervroeging van de beëindiging van de arbeidsverhouding, als, indien van toepassing, met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding in het kader van de overgangsregeling. In elk geval verzet richtlijn 2000/78, op grond van het evenredigheidsbeginsel en in het bijzonder tegen de achtergrond van de leeftijdsgrens die voor de uitoefening van het beroep is vastgesteld, zich tegen een bepaling als die welke in de onderhavige procedure wordt bestreden, die het einde van de arbeidsverhouding met vijf jaar vervroegt ten opzichte van de leeftijdsgrens die als uitdrukking van een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste voor piloten van luchtvaartmaatschappijen is vastgesteld.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 26 november 2010, LJN BO5270, «JAR» 2011/11, RAR 2011/28 en ARO 2010/182 (APM Terminals). Zie voor een beschrijving van deze uitspraak «TAP» 2011, 1, p. 33-34. In deze zaak oordeelt de OK dat een besluit genomen zonder het advies van de OR af te wachten in beginsel kennelijk onredelijk is, waarbij er echter omstandigheden kunnen zijn die dat anders maken. Deze uitspraak van de OK grijpt Van het Kaar aan om in te gaan op de termijn waarbinnen een OR advies moet uitbrengen. Over het algemeen moet worden aangenomen dat dit binnen een ‘redelijke' termijn moet gebeuren, waarbij van de omstandigheden afhangt welke termijn in een adviesprocedure redelijk is. Van het Kaar bekijkt in hoeverre uit de jurisprudentie een hiërarchie kan worden afgeleid binnen de verschillende soorten omstandigheden die hierbij een rol kunnen spelen. Het meest in het oog springt dat het voor de ondernemer van groot belang lijkt duidelijk te zijn over de termijn en deze expliciet aan de OR mee te delen: het initiatief ligt dus bij de ondernemer (ROR 1992/18 en ROR 1989/6). Voorts zijn partijen in beginsel gebonden aan afspraken over de adviestermijn (NJ 1983/28, Rechtspraak medezeggenschapsrecht 1984/39 en ROR 1995/22). Extreem korte termijnen worden meestal niet toelaatbaar geacht (ROR 1997/4, ROR 1999/19 en ROR 1994/19). Een van de belangrijkste ‘omstandigheden' is de vraag of de ondernemer tijdig (en) voldoende informatie heeft verstrekt (ROR 2009/18): de ondernemer moet bedenken dat een eventueel gestelde termijn pas ingaat nadat hij alle vereiste informatie heeft verstrekt.

In juni 2010 heeft het Hof van Justitie (het hof) zich in het UGT-FSP-arrest («JAR» 2010/217) voor het eerst uitgelaten over de uitleg van het begrip ‘eenheid' in art. 6 lid 1 van de Richtlijn 2001/23 (de Richtlijn). Dit artikel richt zich op de gevolgen van dit arrest en de reikwijdte van medezeggenschap na overgang van onderneming. De auteur gaat eerst in op de inhoud van art. 6 van de Richtlijn en de wijze waarop dit artikel is geïmplementeerd in Nederland. Daarna bespreekt zij het arrest van het hof. Zij stelt daarna vast dat de (huidige) vormgeving van medezeggenschap na overgang van onderneming in de praktijk weinig problemen oplevert, aangezien de verkrijger invloed zal kunnen uitoefenen op de manier waarop de medezeggenschap wordt vormgegeven na de overgang. Toch zal de wet (de WOR) moeten aangepast, aldus de auteur, nu op grond van de huidige Nederlandse wet volledige toepassing van de Richtlijn niet verzekerd is, hetgeen strijdig is met de algemene beginselen van het Europese recht. Zij stelt voor een nieuw art. 35e toe te voegen aan de WOR, waarin ook art. 7:665a BW kan worden opgenomen. Tevens zal de wetgever de reikwijdte van het begrip ‘werknemersvertegenwoordigers' in de zin van art. 2 lid 1 sub c van de Richtlijn in de Nederlandse context moeten verduidelijken. Niet alleen de medezeggenschapsrechten van de WOR, maar ook die van deelnemersraden en vakbonden moeten hierbij worden overwogen. De auteur concludeert dat in de praktijk de gevolgen van het arrest beperkt zullen blijven. De hoofdregel van art. 6 lid 1 van de Richtlijn zal immers nog steeds opzij kunnen worden gezet door de tweede alinea van art. 6 lid 1; afspraken over de medezeggenschapsstructuur na overgang van onderneming zullen dus nog steeds actueel blijven.

Het Södertörns Tingsrätt (Zweden) heeft de navolgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd. 1 K an een nationale regel die als de 67-jaarregel leidt tot een rechtstreeks verschil in behandeling op grond van leeftijd, ook gerechtvaardigd zijn wanneer uit de context waarin de regel is ontstaan of uit andere inlichtingen niet duidelijk blijkt wat strekking en doel van de regel zijn? 2 Gaat een nationale bepaling inzake pensioen als de 67-jaarregel die zonder uitzondering geldt en geen rekening houdt met factoren als het pensioen dat een belanghebbende uiteindelijk ontvangt, verder dan wat geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken?

Römer was vanaf 1950 tot 1990 bij de stad Hamburg in dienst. Sinds 1969 woont hij onafgebroken samen met zijn mannelijke levenspartner. Op 15 oktober 2001 is hij met hem een geregistreerd partnerschap aangegaan. Römer heeft zijn oude werkgever bij die gelegenheid verzocht om zijn aanvullende ouderdomspensioen te herberekenen met toepassing van de gunstigere loonbelastingaftrek volgens belastinggroep III/0. Dit verzoek werd echter afgewezen, omdat alleen niet duurzaam gescheiden levende gehuwde pensioenontvangers in aanmerking kunnen komen voor de loonbelastingaftrek. Römer heeft vervolgens in rechte toekenning van de loonbelastingaftrek gevorderd. Het Arbeitsgericht Hamburg heeft prejudiciële vragen gesteld over de toepasselijkheid van Richtlijn 2000/78 en over de vraag of sprake is van een verboden discriminatie. Het HvJ EU constateert allereerst dat het ouderdomspensioen volgens de verwijzingsbeslissing een beloning vormt in de zin van art. 157 VWEU. Daaruit volgt dat het pensioen niet op grond van art. 3, lid 3, en/ of punt 22 van de considerans van Richtlijn 2000/78 buiten de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Vervolgens oordeelt het hof dat Richtlijn 2000/78 in de weg staat aan een nationale bepaling, op grond waarvan een pensioenontvanger die een levenspartnerschap is aangegaan, een aanvullend ouderdomspensioen ontvangt dat lager is dan dat van een gehuwde pensioenontvanger die niet duurzaam gescheiden leeft, indien (i) in de betrokken lidstaat het huwelijk is voorbehouden aan personen van verschillend geslacht, terwijl daarnaast een levenspartnerschap bestaat, dat is voorbehouden aan personen van hetzelfde geslacht, en (ii) er een directe discriminatie is op grond van de seksuele geaardheid, doordat bedoelde levenspartner zich naar nationaal recht in een situatie bevindt die, wat bedoeld pensioen betreft, juridisch en feitelijk vergelijkbaar is met die van een gehuwde persoon. Dit laatste staat ter beoordeling van de nationale rechter. Een particulier kan in dat geval aanspraak maken op gelijke behandeling vanaf het verstrijken van de termijn voor de omzetting van deze richtlijn.

Het Tribunale di Trani (Italië) heeft de navolgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd. 1 Staan de communautaire algemene beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling in de weg aan een interne regeling (als die van art. 2, lid 1 bis, van decreto legislativo nr. 368/2001) waarbij in de interne rechtsorde een geval van ‘acausale [arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd]' is ingevoerd dat de werknemers van Poste Italiane SpA benadeelt en ook andere ondernemingen uit dezelfde sector of uit andere sectoren ten opzichte van die onderneming benadeelt? 2 Ingeval voorgaande vraag bevestigend dient te worden beantwoord, is de nationale rechter dan verplicht de met het gemeenschapsrecht strijdige interne regeling buiten toepassing te laten?

Werkneemster treedt aansluitend op een stage bij werkgever in dienst. In haar arbeidsovereenkomst is een proeftijd van zes maanden overeengekomen (de maximaal toegestane duur volgens Duits recht). Gedurende deze proeftijd is zij ontslagen, (formeel) wegens economische redenen. Kort voor het ontslag had de werkgever evenwel laten weten dat zij het zich niet kon veroorloven om werknemers met een Russisch accent in dienst te houden, omdat buitenlandse werknemers klanten zouden afschrikken. De werkneemster was het niet met haar ontslag eens en vorderde een schadevergoeding van drie maandsalarissen op grond van de Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG). De werkgever verweerde zich met een beroep op art. 2(4) van deze wet, luidende: ‘Für Kündigungen gelten ausschliesslich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz.' Nu het Kündigungsschutz niet voorziet in een schadevergoeding wegens discriminatoir ontslag, zou de vordering moeten worden afgewezen. Het Landesarbeitsgericht verwierp het verweer van de werkgever. In de eerste plaats ziet art. 2(4) namelijk enkel op de rechtmatigheid van het ontslag en staat deze bepaling niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op iemands ‘persönlichkeitsrecht'. Ten tweede zou de redenatie van de werkgever art. 2(1)(2) AGG, welke bepaling ongelijke behandeling bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst verbiedt, zinledig maken. Na aldus te hebben vastgesteld dat de vordering voor inhoudelijke beoordeling vatbaar is, gaat het Landesarbeitsgericht na of de werkneemster gediscrimineerd is. Nu het ontslag volgde op de mededeling van de werkgever dat zij geen werknemers met een (buitenlands) accent in dienst kon houden, en vaststond (door de goede stagebeoordelingen) dat het accent niet zodanig was dat de werkneemster zich niet verstaanbaar kon maken, was a prima facie sprake van discriminatie. Gevolg daarvan is volgens de Duitse wetgeving een omkering van de bewijslast. Het lukte de werkgever niet het tegendeel te bewijzen.

Werknemers zijn in 2003 respectievelijk 2004 in dienst getreden van werkgever. Omdat de functies van werknemers zijn komen te vervallen als gevolg van reorganisatie, heeft werkgever in april 2008 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomsten te ontbinden per 1 juli 2008 onder toekenning van een vergoeding aan werknemers. Zowel werknemers als werkgever geven aan af te zien van een mondelinge behandeling. Bij beschikkingen van 21 juli 2008 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomsten van partijen met ingang van 22 juli 2008 ontbonden, met toekenning aan werknemers van een vergoeding. Het UWV heeft vervolgens geweigerd werknemers eerder dan 1 september 2008 een WW-uitkering te verstrekken in verband met de fictieve opzegtermijn (art. 16, lid 3 WW). Werknemers komen niet in bezwaar of beroep tegen de beslissing van de uitkeringsinstantie. Zij vorderen in hoger beroep loon/vergoeding en stellen dat het aan werkgever te wijten is dat zij niet per 1 augustus maar pas per 1 september een WW-uitkering ontvangen. Werkgever voert verweer. Het hof stelt voorop dat voor het tot stand komen van een beëindigingsovereenkomst de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten gelden. Daarvoor is nodig dat er wilsovereenstemming is tussen partijen. Partijen moeten het in ieder geval eens zijn over de essentialia van de beëindigingsovereenkomst, zoals het einde van het dienstverband als zodanig, het tijdstip van de beëindiging en het wel of niet toekennen van een vergoeding. Het sluiten van een beëindigingsovereenkomst is in beginsel vormvrij. Vaststaat dat, nadat werkgever op 24 april 2008 ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter had ingediend, opnieuw overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over (de voorwaarden voor) beëindiging van het dienstverband van werknemers. Werknemers betwisten niet dat zij na gezamenlijk overleg met de raadsmannen de tekst van de op 5 juni 2008 gedateerde beëindigingsovereenkomst – waarin is opgenomen dat het dienstverband met ingang van 1 juli 2008 onvoorwaardelijk zou eindigen – hebben goedgekeurd, ondertekend en via hun raadsman op 11 juni 2008 per fax aan werkgever hebben toegezonden. Het hof oordeelt dat daarmee vaststaat dat wilsovereenstemming bestond omtrent de beëindigingsovereenkomst en de daarin opgenomen bepaling dat het dienstverband met wederzijds goedvinden per 1 juli 2008 zou eindigen. Dat de arbeidsovereenkomsten door de kantonrechter niet met ingang van 1 juli 2008 zijn ontbonden, maar met ingang van 22 juli 2008, maakt dat niet anders. Een reeds geëindigde arbeidsovereenkomst kan niet meer ontbonden worden. Voor het aanvragen van de WW-uitkering en de door het UWV gehanteerde fictieve opzegtermijn, zou dan ook moeten worden aangesloten bij art. 16 lid 3 sub c WW. Werknemers hadden gelet daarop met ingang van 1 augustus 2008 met recht aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering. Nu werknemers tegen de beslissing van UWV om pas per 1 september 2008 een uitkering toe te kennen geen bezwaar hebben gemaakt, komen de gevolgen daarvan voor hun risico.

Werknemer is vanaf 27 maart 2006 op basis van diverse detacheringsovereenkomsten en in dienst van een aantal werkgevers tewerkgesteld bij telkens hetzelfde bedrijf. Op 11 januari 2008 is werknemer met Flexconnect een ‘Arbeidsovereenkomst Fase C' overeengekomen. De meest recente ABU-CAO voor uitzendkrachten is hierin van toepassing verklaard. Op 13 mei 2008 is Nedflex met werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. In deze arbeidsovereenkomst is vermeld dat dit contract op 31 maart 2009 van rechtswege eindigt. Opnieuw is de ABU-CAO van toepassing verklaard. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de arbeids overeenkomst op 31 maart 2009 van rechtswege is geëindigd. Nedflex is van mening dat dit het geval is en baseert zich daarbij op de overeenkomst gesloten op 13 mei 2008. De kantonrechter oordeelt anders onder verwijzing naar art. 8 lid 3 sub d van de ABU-CAO. Eenzelfde regeling is te vinden in art. 7:667 lid 4 BW. Vaststaat dat werknemer met Flexconnect een Fase C-contract heeft gesloten; een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die zonder toestemming van het UWV niet mag worden beëindigd. Ingevolge art. 8 lid 3 sub b van deze cao is de uitzendkracht in Fase C steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overeenkomstig het bepaalde sub d van dit artikelonderdeel is voor beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane uitzendovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, en die eenmaal of meermalen is voortgezet met een onderbreking van niet meer dan drie maanden, voorafgaande opzegging vereist. Gelet op het bepaalde in art. 47 van de ABU-CAO gaat het om een zogeheten minimum-cao, zodat daarvan in het voordeel van de uitzendkracht mag worden afgeweken. De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet op 31 maart 2009 van rechtswege is geëindigd en wijst de loonvordering toe.

De werkneemster meldt zich op 4 juli 2005 ziek, waarna de werkgever in oktober toestemming heeft gevraagd aan het CWI om de dienstbetrekking te beëindigen wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Deze toestemming is in november verleend daar werkneemster geen passende arbeid heeft aanvaard en voorschriften niet heeft nageleefd. Werkneemster betrekt werkgever in rechte. Zij vordert primair een verklaring voor recht dat de opzegging nietig is en subsidiair de betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het hof concludeert dat de werkneemster er niet in is geslaagd feiten te stellen en aannemelijk te maken dat de arbeidsomstandigheden zodanig waren dat voortzetting van haar werkzaamheden redelijkerwijs niet kon worden gevergd. Ook uit het deskundigenrapport kan worden afgeleid dat de werkneemster in staat moet worden geacht om haar werkzaamheden te verrichten. Bovendien bestond geen geldige reden voor de werkneemster om de werkzaamheden te weigeren. Het hof oordeelt dat het opzegverbod in dit geval niet van toepassing is, aangezien de werkneemster zonder deugdelijke grond weigert passende werkzaamheden te verrichten. Het feit dat niet een schriftelijk plan van aanpak is gemaakt en wellicht sprake is geweest van een communicatieprobleem rechtvaardigt niet de opvatting dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Aangezien niet is gebleken dat de gevolgen van de opzegging voor de werkneemster niet opwegen tegen het belang van de werkgever, acht het hof het ontslag niet kennelijk onredelijk.

Imperial Tobacco enerzijds en FNV Bondgenoten en CNV Vakmensen anderzijds zijn partij bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst Imperial Tobacco. Partijen hebben op enig moment een principeakkoord bereikt voor een nieuwe cao. FNV en CNV hebben vervolgens bericht dat de leden hebben ingestemd met het principeakkoord. Imperial Tobacco heeft daarna een nota van wijzigingen opgesteld. FNV Bondgenoten en CNV Vakmensen hebben niet met deze nota van wijzigingen ingestemd en geweigerd de voorgestelde tekst van de cao te ondertekenen. Imperial Tobacco vordert in kort geding dat de vakbonden de toegezonden cao ondertekenen. Voorts vordert Imperial Tobacco een verbod op de inmiddels uitgeoefende staking. De voorzieningenrechter oordeelt dat bij de beantwoording van de vraag of partijen met elkaar overeenstemming hebben bereikt, en zo ja, wat daarvan dan de strekking is, mede betekenis toegekend moet worden aan hetgeen partijen gelet op hun uitlatingen in het cao-overleg redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu slechts een principeakkoord was bereikt, is volgens de voorzieningenrechter niet de cao-norm maar de Haviltex-norm van toepassing. De bewoordingen van het principeakkoord dienen daarom mede te worden gelezen in het licht van hetgeen partijen tijdens de voorafgaande onderhandelingen over en weer hebben verklaard. Over hetgeen partijen in de cao-onderhandelingen hebben besproken, verschillen partijen echter van mening. Vooruitlopend op de uitkomst van een bodemprocedure kunnen de vakbonden daarom volgens de voorzieningenrechter niet worden veroordeeld tot ondertekening van een cao-tekst waarvan zij volhouden dat zij hier niet mee hebben ingestemd en waar mee zij zich ook niet kunnen verenigen. Ten aanzien van de vraag of de staking betrekking heeft op een belangengeschil in de zin van art. 6 lid 4 ESH, luidt het antwoord volgens de voorzieningenrechter ontkennend. De vraag die partijen in dit kort geding verdeeld houdt, is wat zij zijn overeengekomen in het principeakkoord. Dat geschil leent zich ervoor om in een rechtsgeding te worden opgelost, waarin getuigen onder ede kunnen worden gehoord. Het gebruik van het collectieve actierecht strookt in dit geval niet met de ratio van art. 6 lid 4 ESH.

In dit artikel wordt het arrest Hof Leeuwarden 22 februari 2011, nr. 200.078.172/01 met noot van mr. dr. M.S.A. Vegter, hierna: ‘Vegter’, uiteengezet. Het Hof Leeuwarden heeft een nieuw arrest toegevoegd aan de reeks uitspraken over de vraag of bij verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of omzetting van de arbeidsovereenkomst in een contract voor onbepaalde tijd, een concurrentiebeding expliciet opnieuw moet worden overeengekomen. Het gaat er daarbij om of door partijen bij verlenging of omzetting van de arbeidsovereenkomst een schriftelijk stuk moet worden ondertekend waarin opnieuw het concurrentiebeding staat of dat voldoende is als ofwel wordt bepaald dat de eerder overeengekomen arbeidsvoorwaarden van kracht blijven, ofwel de eerdere arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt verlengd. Vegter schrijft dat grosso modo twee benaderingen zijn te vinden in de rechtspraak. In de eerste wordt als uitgangspunt genomen dat bij verlenging of omzetting steeds een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt ‘aangegaan’, hetgeen betekent dat opnieuw moet worden voldaan aan de vormvereisten die daarbij gelden. Het schriftelijkheidsvereiste is een van die vormvereisten. De tweede benadering is dat het concurrentiebeding alleen opnieuw moet worden overeengekomen als de verlengde of omgezette arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt als een gewijzigde arbeidsovereenkomst ten opzichte van de vorige. Is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd of is bepaald dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven, dan behoeft niet opnieuw een concurrentiebeding te worden afgesproken. Het in dit artikel besproken arrest van het Hof Leeuwarden valt in deze categorie. Vegter acht het van belang dat het een werknemer in de regel wel duidelijk zal zijn dat als zijn arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt verlengd of als wordt bevestigd dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven, dit ook voor het concurrentiebeding geldt. Het heeft iets oneerlijks als werknemer op het moment dat hij bij de concurrent wil gaan werken, stelt dat hij meende niet meer aan het concurrentiebeding gebonden te zijn, omdat dit bij de verlenging van zijn eerdere tijdelijke contract was komen te vervallen. Vegter vermoedt dat de meeste rechters anno 2011 op de lijn van Hof Leeuwarden zitten, hetgeen niet afdoet aan haar sympathie voor de andere benadering.

Werknemer vordert in onderhavige zaak van werkgever vergoeding van als gevolg van discriminatie geleden schade die hij heeft geleden of nog zal lijden. Werknemer heeft in hoger beroep het aanbod gedaan aanvullend bewijs te leveren. Dit aanbod is door het hof gepasseerd. De Hoge Raad oordeelt dat in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is, omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van werknemer zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen van de getuigen waarvan bewijs is aangeboden, blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen, terwijl de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan dat zij al hadden gedaan. Het hiervoorgaande in aanmerking nemende oordeelt de Hoge Raad dat het aanbod tot levering van aanvullend bewijs op ontoereikende gronden door het hof is gepasseerd.

Bij beschikking van 17 februari 2011 heeft de kantonrechter het verzoek van werkgeefster tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog zou bestaan, ontbonden met ingang van 8 maart 2010, onder toekenning van een vergoeding van € 7.345 bruto ten laste van werkgeefster. Ter vaststelling van de A-factor overweegt de kantonrechter dat ervan wordt uitgegaan dat werknemer op 5 mei 2009 in dienst is getreden bij werkgeefster. De kantonrechter overweegt voorts ten aanzien van de C-factor dat er voldoende aanleiding is om deze niet op 1 maar op 3 te stellen. Werknemer heeft de kantonrechter verzocht om de foutieve beschikking te verbeteren daar een vergoeding conform een C-factor 3 neerkomt op een bedrag van € 22.037,22 bruto. Werkgeefster heeft haar zienswijze hierop eveneens kenbaar gemaakt. De kantonrechter heeft in de herstelbeschikking overwogen dat er inderdaad sprake is van een kennelijke rekenfout en aan werknemer ten laste van werkgeefster een vergoeding van € 22.037,22 bruto toegekend. Werkgeefster is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen, omdat zij van mening is dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied is getreden van art. 31 Rv, hetgeen een uitzondering is op het niet bestaan van een voorziening bij de verbetering van een beschikking (of een weigering daarvan). Het hof verklaart werkgeefster op grond hiervan ontvankelijk in het hoger beroep. Het hof stelt dat het bij de toepassing van art. 31 Rv dient te gaan om een kennelijke, voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout. Het hof oordeelt dat het partijen voldoende duidelijk is geweest dat de kantonrechter - op basis van een C-factor 3 - een vergissing heeft gemaakt. Ten aanzien van de gewogen dienstjaren is de kantonrechter uitgegaan van een datum indiensttreding van 5 mei 2009 en - gezien de leeftijd van werknemer - komt de A-factor op 2. Het loon van werknemer is tevens vastgesteld. Het is niet gebleken dat de kantonrechter ten aanzien van de gewogen dienstjaren een uitzondering zou maken op de aanbevelingen van de kring van kantonrechters. Deze aanbevelingen zijn algemeen bekend en het is derhalve voldoende duidelijk dat de kantonrechter de kantonrechtersformule zou gaan toepassen. De grief van werkgeefster treft geen doel en het beroep wordt verworpen.

Het Oberlandesgericht Innsbruck (Oostenrijk) heeft de navolgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd. 1 Staat het thans geldende Unierecht, inzonderheid art. 21 van het Handvest van de grondrechten (juncto art. 6, lid 1, VEU), het algemeen unierechtelijk rechtsbeginsel (art. 6, lid 3, VEU) van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, en de art. 1, 2 en 6 van richtlijn 2000/78/EG, in de weg aan een regeling in een nationale collectieve arbeidsovereenkomst die oudere werknemers indirect discrimineert doordat zij voor de indeling in de cao-rechtelijke functiegroep, en dientengevolge de bepaling van de hoogte van de beloning, enkel rekening houdt met de bekwaamheid en kennis die die werknemers als stewardessen hebben verworven bij een bepaalde luchtvaartmaatschappij, doch niet met de inhoudelijk gelijke bekwaamheid en kennis die zijn verworven bij een andere, tot hetzelfde concern behorende, luchtvaartmaatschappij? Geldt dit ook voor arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten vóór 1 december 2009? 2 K an een nationale rechter een clausule in een individuele arbeidsovereenkomst die indirect in strijd is met art. 21 van het Handvest van de grondrechten, met het algemeen unierechtelijk rechtsbeginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd, en/of met de art. 1, 2 en 6 van richtlijn 2000/78/EG - naar analogie van de zaak Rieser en naar analogie van de rechtspraak van het hof inzake de met het kartelrecht strijdige afspraken zoals in de zaak Béguelin - op grond van de horizontale rechtstreekse werking van de grondrechten van de Unie als gedeeltelijk nietig behandelen en buiten toepassing laten?

Werkneemster (56 jaar) is op 1 juli 1985 bij de rechtsvoorganger van werkgever in dienst getreden als schoonheidsspecialiste. Na toestemming van het CWI is haar arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2008. Werkneemster vordert schadevergoeding op grond van kennelijke onredelijke opzegging. Zij stelt dat de bedrijfseconomische situatie veel minder slecht is dan werkgever bij het CWI heeft doen voorkomen, het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast omdat werkneemster ook andere werkzaamheden binnen de organisatie kon verrichten en bovendien doet werkneemster een beroep op het gevolgencriterium wegens het ontbreken van een adequate voorziening. Werkneemster begroot haar schade op € 23.515 overeenkomend met een vergoeding volgens de neutrale kantonrechtersformule. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, maar wijst de vordering af vanwege de slechte financiële situatie van werkgever en omdat werkneemster onvoldoende had onderbouwd welke schade zij heeft geleden. Het hof oordeelt als volgt. De kantonrechter heeft de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is onvoldoende onderscheiden van de vraag of, en zo ja welke, schadevergoeding dient te worden betaald. Immers, door in het oordeel omtrent de vraag of een schadevergoeding dient te worden betaald de financiële positie van de werkgever als doorslaggevend aan te merken, is de kantonrechter (minst genomen impliciet) teruggekomen van zijn beslissing dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het zogenoemde gevolgencriterium. De vraag of een werkgever in staat is om enige vergoeding te betalen (‘habe nichts Verwehr') is immers een omstandigheid die behoort te worden betrokken bij de weging van alle omstandigheden van het geval vooraleer geoordeeld kan worden dat er sprake is van een kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van art. 7:681 lid 2 sub b BW. Een dergelijke wijze van benadering valt ook af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, meer in het bijzonder r.o. 4.2 waar wordt overwogen dat ‘bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dát sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend'. Wanneer een ontslag als kennelijk onredelijk is geoordeeld, dient vervolgens een schadevergoeding te worden vastgesteld, waarbij de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van de schade van toepassing zijn. Indien vast zou komen staan dat er geen of nauwelijks financiële ruimte is om enige vergoeding te betalen, is dat niet alleen een (zwaarwegende) omstandigheid bij de beantwoording van de vraag of de opzegging zonder enige voorziening kennelijk onredelijk is te achten in het licht van het gevolgencriterium, maar kan dat voorts van belang zijn voor het bepalen van (de hoogte van) de eventuele vergoeding (ingevolge art. 6:109 BW), zodat het hof allereerst de vraag onder ogen ziet of werkgever redelijkerwijs niet in staat moet worden geacht om enige (financiële) voorziening om de (eventuele) schade van werkneemster als gevolg van het ontslag te vergoeden. Naar het oordeel van het hof is werkgever niet in staat (geweest) een voorziening te treffen, het ontslag is dus niet kennelijk onredelijk, zodat het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd dient te worden.

Buckley was bij de National University Maynooth (NUIM) werkzaam op basis van (een tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voor haar functie ontving de universiteit een subsidie. NUIM gaf Buckley vóór het aflopen van haar arbeidsovereenkomst te kennen dat deze niet zou worden verlengd, omdat zij boventallig was geworden. Daarbij werd haar een afvloeiingsvergoeding aangeboden. Deze was volgens Buckley evenwel lager dan een werknemer werkzaam op basis van een contract van onbepaalde tijd zou hebben gekregen en daardoor discriminerend. Zij wees ter adstructie naar de afvloeiingsvergoeding die recentelijk was aangeboden aan de catering staff. De claim van Buckley werd in eerste aanleg toegewezen. In hoger beroep voerde de universiteit onder meer aan dat de catering staff boventallig was geworden door het afbranden van hun werkplek, derhalve een onverwachte en plotselinge omstandigheid, terwijl Buckley van het begin af aan heeft moeten weten dat de subsidie na haar onderzoek zou ophouden met verlies van haar baan als logisch gevolg. Onder deze omstandigheden zou de ongelijke behandeling gerechtvaardigd zijn geweest. Volgens de Labour Court stond vast dat de omstandigheden waaronder Buckley boventallig was geworden, afweken van die waaronder de catering staff boventallig was verklaard. NUIM had echter niet aangetoond hoe dit verschil de ongelijke behandeling zou kunnen rechtvaardigen. Het aanbieden van een lagere afvloeiingsvergoeding werd bovendien als passend noch noodzakelijk beschouwd. Verder overwoog de Labour Court dat, hoewel een werkgever gerechtigd is te streven naar het beperkt houden van de uitgaven, kosten nooit een objectieve rechtvaardiging kunnen opleveren voor het in stand houden van een ongelijke behandeling. Voor zover het betoog van NUIM erop neerkwam dat de rechtvaardiging is te vinden in de omstandigheid dat de catering staff op basis van een contract van onbepaalde tijd werkzaam was en aldus hun verwachtingen op voortzetting van de arbeidsrelatie plotseling zagen eindigen, terwijl Buckley dergelijke verwachtingen niet gehad kan hebben, achtte de Labour Court deze gebaseerd op de status van Buckley als tijdelijke werknemer en daardoor in het licht van de gelijke behandelingswetgeving niet houdbaar.

Een werkneemster heeft een langdurige geschiedenis van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een verkeersongeval. De bedrijfsarts oordeelt op 15 september 2010 dat de werkneemster per 4 oktober 2010 weer volledig arbeidsgeschikt is. Vervolgens meldt werkneemster zich op 21 oktober 2010 opnieuw ziek en de bedrijfsarts acht haar maximaal zes uur per dag arbeidsgeschikt. Volgens de bedrijfsarts heeft de ziekmelding te maken met werkgerelateerde spanningen die al langer aanwezig zijn. De werkneemster komt niet werken en de werkgever zet de loonbetaling stop. Het UWV oordeelt dat de inbreng van een onafhankelijke derde van wezenlijk belang is. De huisarts schrijft in december 2010 dat de werkneemster naar zijn oordeel arbeidsongeschikt is. De gemachtigde van de werkneemster dient in februari 2010 namens werkneemster een klacht in wegens seksuele intimidatie in de periode 2006 tot en met 2009. De werkgever heeft geen beleid op het gebied van (klachten over) seksuele intimidatie. De psycholoog van de werkneemster meldt in april 2010 dat de gezondheidstoestand van de werkneemster is verslechterd. De werkneemster ontvangt nog altijd geen salaris en vordert loonbetaling. De kantonrechter oordeelt dat met betrekking tot de psychische beperkingen geen oordeel van de bedrijfsarts of het UWV voorhanden is, zodat een beroep op art. 7:629 BW op die grond niet kan worden gehonoreerd. Wel heeft de werkneemster een deugdelijke reden om de bedongen arbeid niet uit te voeren. Gelet op verklaringen van de psycholoog en de huisarts is sprake is van een serieuze klacht. Niet is gebleken dat de werkgever maatregelen heeft genomen. Daarnaast blijkt dat de werkgever geen beleid heeft met betrekking tot klachten over seksuele intimidatie. Het feit de werkgever geen zekerheid kan bieden over het te volgen traject is voor de werkneemster zeer stressvol. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever het loon aan de werkneemster dient te voldoen, in ieder geval tot het nadere onderzoek door een onafhankelijke derde is afgerond.

Werknemer is op 8 november 1999 in dienst getreden bij werkgeefster als productiemedewerker. Werkgeefster heeft werknemer op 26 augustus 2002 ontslagen op staande voet. Werknemer heeft werkgeefster op 26 augustus 2003 gedagvaard en gevorderd een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet onrechtmatig was en voorts doorbetaling van zijn loon c.a., alsmede de wettelijke rente en verhoging. Werkgeefster heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. Dit verzoek is op 18 april 2003 mondeling behandeld door de kantonrechter, waarna partijen tijdens een schorsing mondeling een schikking zijn overeengekomen, met in elk geval de volgende voorwaarden: 1) intrekking van het ontslag op staande voet, 2) het laten vervallen van de voorwaarde van het ontbindingsverzoek, 3) een eenstemmig verzoek van partijen om de arbeidsovereenkomst per 18 april 2003 te ontbinden, onder toekenning van een vergoeding van twee bruto maandlonen en 4) royement van de aangevangen loonvorderingsprocedure. De kantonrechter heeft overeenkomstig het verzoek van partijen ontbonden en de loonvorderingsprocedure is nadien op verzoek van de werknemer geroyeerd. Werknemer heeft werkgeefster opnieuw gedagvaard, omdat werknemer van mening is dat hij aanspraak kan maken over het loon vanaf datum van het ontslag op staande voet (26 augustus 2002) en ontbinding (18 april 2003) op grond van art. 7:628 lid 1 BW. Werkgeefster stelt zich op het standpunt dat de vergoeding die partijen zijn overeengekomen in de schikking ter finale kwijting strekte en dat zij derhalve geen loon is verschuldigd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat - door het doen horen van de kantonrechter die het ontbindingsverzoek heeft behandeld en de betrokken griffier als getuigen - is komen vast te staan dat in de onderhandelingen van partijen het vertrekpunt is geweest dat werknemer zijn aanspraak op loon c.a. zou laten rusten. Werkgeefster is hierdoor in het leveren van bewijs van haar stelling geslaagd en de vordering van werknemer is afgewezen. Het Hof Den Haag heeft het vonnis bekrachtigd en voorts aangegeven dat het op de weg van werknemer had gelegen om kenbaar te maken dat het niet zijn uitgangspunt was om afstand te doen van zijn loonaanspraak. Werknemer stelt hoger beroep in tegen de uitspraak van het hof, omdat de suggestie van de kantonrechter - de kantonrechter heeft een schikkingsvoorstel gedaan, dat onder meer inhield dat werknemer zijn aanspraak op loon c.a. zou laten rusten - niet door beide partijen als vertrekpunt is genomen in de schikkingsonderhandelingen en het Haviltex-criterium in de uitleg van de schikking onjuist is toegepast. De Hoge Raad oordeelt dat het hof op basis van de verklaring van de kantonrechter voldoende heeft toegelicht waarom dit wel het vertrekpunt van partijen is geweest en dat het voorstel van de kantonrechter op grond van het Haviltex-criterium wel degelijk van belang kan zijn bij het onderzoek naar wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden, ook ten aanzien van omstandigheden die zich vóór de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan. De Hoge Raad verwerpt derhalve het beroep.

De auteur behandelt in dit artikel naar aanleiding van de jurisprudentie de vragen wanneer het UWV een loonsanctie kan opleggen, hoe het intreden van dit risico zo veel mogelijk kan worden voorkomen en hoe de schade kan worden beperkt indien een loonsanctie is opgelegd. Hij gaat daarbij onder andere in op de stappen die het UWV doorloopt bij de toetsing van de re-integratie-inspanningen van de werkgever. Die stappen vloeien voort uit de beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Als het resultaat van de re-integratie-inspanningen bevredigend is - de werknemer benut bijvoorbeeld structureel (een groot gedeelte van) zijn verdiencapaciteit - dan wordt door het UWV geen loonsanctie opgelegd. Is er geen bevredigend resultaat, dan wordt desondanks geen loonsanctie opgelegd als er geen arbeidsmogelijkheden zijn. Als de bedrijfsarts deze mening is toegedaan, adviseert de auteur werkgevers voor de zekerheid een deskundigenoordeel aan te vragen. De derde stap is de beoordeling van de re-integratie-inspanningen zelf. Uitgangspunt hierbij is dat een werkgever zich ‘voldoende moet inspannen' voor re-integratie. De auteur benadrukt dat dit een open norm is, waarvan over de concrete invulling snel onduidelijkheid kan bestaan. Hij adviseert werkgevers goede notie te nemen van de verplichtingen die uit de beleidsregels volgen, zoals op tijd starten met re-integratie in het 2e spoor. De vierde stap betreft de beoordeling of de werkgever een deugdelijke grond had voor de onvoldoende re-integratie-inspanningen. De auteur signaleert enkele uitspraken waaruit blijkt dat dit niet snel wordt aangenomen. Mede op grond hiervan adviseert hij rondom de eerstejaarsevaluatie een deskundigenoordeel te vragen als re-integratie in het 1e spoort niet succesvol is geweest. Tot slot gaat de auteur in op de mogelijkheid van bekorting van de loonsanctie door UWV.

Rosado Santana is van mei 1989 tot mei 2005 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst geweest van de Junta. Aansluitend is hij als ambtenaar in vaste dienst aangenomen, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De Junta heeft op een gegeven moment een intern vergelijkend onderzoek op de grondslag van een examen uitgeschreven voor de bevordering van ambtenaren tot het algemene corps van ambtenaren. Kandidaten konden onder meer in aanmerking komen voor de bevordering als zij een diensttijd van tien jaar als ambtenaar in vaste dienst in een functie van groep D konden aantonen. Diensttijd als tijdelijke ambtenaar werd niet in aanmerking genomen. Een dergelijke ongelijke behandeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en vergelijkbare werknemers in vaste dienst is volgens clausule 4 van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd enkel toegestaan wanneer dit om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Het feit dat de arbeidsverhouding op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd per definitie een tijdelijke is, kan niet een dergelijke objectieve reden zijn. Dit betekent echter niet dat er nooit omstandigheden kunnen zijn waarin het begrip ‘objectieve reden' toepassing kan vinden op een verschil in behandeling van ambtenaren in tijdelijke dienst en ambtenaren met een vaste aanstelling. Dat moet van geval tot geval worden beoordeeld aan de hand van de bijzondere omstandigheden van de zaak, rekening houdend met alle factoren die van belang kunnen zijn, waaronder met name de aard van de vereiste ervaring in de te vervullen functie. De onderhavige bepaling, waar eenvoudig was bepaald dat de diensttijd als ambtenaar in tijdelijke dienst niet in aanmerking werd genomen, kan evenwel nooit onder de betrokken ontheffing vallen. Die gronden kunnen er natuurlijk wel zijn geweest, maar zelfs in dat geval waren zij niet met de vereiste transparantie vermeld om daarop de ontheffing te kunnen baseren.

In eerste aanleg is werkgeefster, ABN AMRO, in het gelijk gesteld; het ontslag op staande voet is rechtsgeldig, werkneemster heeft geen recht op doorbetaling van loon. Werkneemster had zich op 24 mei 2006 ziek gemeld wegens griep. Zij verbleef toen bij haar zuster en niet op haar eigen woonadres. Zij heeft niet haar verpleegadres doorgegeven aan werkgeefster. Werkneemster werd door de arbodienst niet thuis aangetroffen en reageerde niet op oproepen. Op 6 juni is werkneemster thuisgekomen en heeft, in reactie op de diverse brieven, de arbodienst bericht. Op 7 juni is werkneemster weer naar haar zus gegaan. Werkgeefster heeft werkneemster op 7 juni per koerier opgeroepen om op 8 juni op het hoofdkantoor te verschijnen. Vervolgens is zij gesommeerd om op 12 juni te verschijnen. Beide oproepen heeft werkneemster niet tijdig gezien door haar verblijf elders. Werkgeefster heeft werkneemster op 12 juni 2006 een brief gezonden waarin zij op staande voet wordt ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid. Het hof oordeelt dat vaststaat dat werkneemster in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels door niet haar verpleegadres door te geven. Het hof zet de feiten uiteen waarover partijen van mening verschillen en concludeert dat deze gronden voor een deel niet als vaststaand kunnen worden aangenomen en voor het overige waardeert het hof deze gronden niet ernstig genoeg om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, hoezeer ook werkgeefster destijds bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon. Bij deze waardering betrekt het hof ook de omstandigheid dat werkneemster in het kader van een reorganisatie boventallig was geworden en zich in een employability-traject bevond; werkneemster was niet formeel vrijgesteld van werkzaamheden, maar concrete mogelijkheden om te werken deden zich niet voor. Het ontslag op staande voet wordt niet rechtsgeldig verklaard en het bestreden vonnis wordt vernietigd.

De werkneemster werkt gedurende 25 uur per week als ontbijtmedewerkster. Zij meldt zich op 12 maart 2007 ziek naar aanleiding van een auto-ongeval. Na enige tijd passende werkzaamheden te hebben verricht op arbeidstherapeutische basis, werkt zij per juli 2008 weer voor 25 uur als ontbijtmedewerkster. Op 28 februari 2010 meldt zij zich wederom ziek. De werkgever weigert het loon door te betalen. Hij meent dat geen sprake is geweest van uitval uit de bedongen arbeid, nu de werkneemster nooit volledig hierin is gere-integreerd. In januari 2009 is namelijk door de arbeidsdeskundige vastgesteld dat zij een aantal – volgens de werkgever substantiële – taken behorende bij haar functie, niet meer kon uitvoeren. Het betrof onder meer het vullen van jerrycans voor de sapautomaat en het verplaatsen van de buffetkast. De voorzieningenrechter overweegt dat tussen partijen niet vaststaat in hoeverre de werkneemster uiteindelijk weer alle bij haar functie behorende werkzaamheden is gaan en ook kon verrichten. Hoe dat ook zij, volgens de voorzieningenrechter heeft de werkgever niet aangetoond dat deze werkzaamheden een substantieel bestanddeel waren van de functie van werkneemster. Dit lag wel op zijn weg. Hetzelfde geldt voor de stelling van de werkgever dat de werkneemster bij haar taken nog steeds hulp nodig had en ook kreeg van haar collega's Bovendien blijkt uit niets dat de werkgever nog enige concrete actie ondernam in het kader van de begeleiding van werkneemster. Dit zou gelet op de stellingen van werkgever wel voor de hand liggen. De voorzieningenrechter gaat er dan ook voorshands vanuit dat de werkneemster reeds de overeengekomen werkzaamheden volledig verrichtte en wijst op die grond de loonvordering toe.

Werkneemster is vanaf 1 april 2006 als marketing coördinator werkzaam bij werkgeefster, Ponypark Slagharen, waar zij haar werkzaamheden altijd tot tevredenheid van werkgeefster heeft uitgevoerd. Ondanks het voorgaande is werkneemster op 24 januari 2011 op non-actief gesteld, met behoud van haar loon. De reden die werkgeefster hiervoor aanvoert, is dat er zeer vertrouwelijke informatie op een website en in een regionaal dagblad is terechtgekomen, waardoor de goede naam en privacy van werkgeefster en haar werknemers op ernstige wijze zou zijn geschaad. Aan de non-actiefstelling ligt ten grondslag de functie van werkneemster en het feit dat werkgeefster een geschil heeft met de levenspartner van werkneemster, een IT-deskundige die door werkgeefster langere tijd is ingehuurd. Er bestaat een verdenking dat deze levenspartner de bedrijfsgevoelige informatie heeft doorgespeeld, zeker nu deze levenspartner concreet zou hebben gedreigd om met vertrouwelijke informatie naar de pers te stappen. Werkneemster vordert in kort geding wedertewerkstelling en rectificatie omtrent haar afwezigheid. Ten tijde van de behandeling van het kort geding is er inmiddels een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de levenspartner, waarbij het onderzoek ingesteld door werkgeefster wordt betrokken. De vordering tot wedertewerkstelling kan naar mening van de kantonrechter niet worden toegewezen, nu werkgeefster in alle redelijkheid tot de non-actiefstelling is overgegaan. De belangen van werkgeefster bij een handhaving van de situatie wegen zwaarder dan de belangen van werkneemster bij het voortzetten van haar werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat het aan werkneemster is om te bepalen met wie zij samenleeft én dat werkgeefster daarover geen zeggenschap heeft, maar dat werkneemster evenwel de arbeidsrechtelijke gevolgen dient te dragen indien een gerechtvaardigd belang van werkgeefster daartoe in redelijkheid nopen. Dat is hier het geval. Voorts overweegt de kantonrechter dat het als een reële mogelijkheid moet worden gezien dat wanneer werkneemster hangende het onderzoek terugkeert naar de werkvloer, het niet denkbeeldig is dat zij - al dan niet per ongeluk - kennis zal nemen van vertrouwelijke informatie over het onderzoek. Daargelaten dat werkneemster in innerlijk conflict kan komen, gezien haar loyaliteit richting werkgeefster en haar levenspartner. De vordering tot rectificatie wordt thans ook afgewezen, nu de wedertewerkstelling ook is afgewezen en nergens uit is gebleken dat werkgeefster zich onheus over werkneemster heeft uitgelaten.

Verzoekster heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van postbezorger. Het betrof een functie in een zogenoemde ‘fietswijk' (een wijk waarin de post per fiets moet worden bezorgd). Verzoekster is voor deze functie afgewezen, omdat zij fysiek niet geschikt werd geacht voor de functie vanwege haar overgewicht. Verzoekster meent dat zij is gediscrimineerd op grond van handicap of chronische ziekte. Overgewicht wordt gewoonlijk vastgesteld op basis van de BMI. Verzoekster heeft een BMI van boven de 40. De CGB concludeert daaruit dat zij lijdt aan extreme of morbide obesitas, welke vorm van obesitas in elk geval als een chronische ziekte kan worden gekwalificeerd. Daarbij is niet van belang of de morbide obesitas het gevolg is van een chronische ziekte; morbide obesitas moet immers als zodanig worden beschouwd als een chronische ziekte. Het uitgangspunt van de WGBH/CZ is dat er pas sprake kan zijn van onderscheid als vaststaat dat de betrokkene geschikt is voor de functie die in geding is, in de zin van bekwaam, in staat en beschikbaar. De Commissie constateert dat niet is gebleken dat verweerster voldoende en deugdelijk heeft onderzocht of de met de chronische ziekte van verzoekster samenhangende beperkingen in de weg staan aan de uitoefening van de functie van postbezorger. Daarnaast heeft verweerster nagelaten te onderzoeken in hoeverre deze beperkingen kunnen worden opgeheven door één of meer doeltreffende aanpassingen. Verweerster is op grond van aannames en vooronderstellingen van de teamcoach, niet op grond van feiten, tot het oordeel gekomen dat verzoekster niet geschikt is als postbezorger. De Commissie wijst erop dat één van de doelstellingen van de WGBH/CZ nu juist is om te voorkomen dat werkgevers zich bij hun aannamebeleid laten leiden door stereotype verwachtingen en vooronderstellingen. Gezien het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat verweerster direct onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door verzoekster vanwege haar overgewicht af te wijzen voor bedoelde functie.

Om de capaciteit van bedrijfsmiddelen beter te kunnen benutten, wil Tata Steel IJmuiden B.V. Tata Steel) voor een periode van 27 maanden een tweeploegendienst invoeren. De OR stelt dat dit besluit op grond van de WOR en de cao zijn instemming behoeft. Ook betwist de OR dat deze maatregel tijdelijk is te noemen. Ondanks de door de OR ingeroepen nietigheid van het besluit en het uitblijven van vervangende toestemming van de kantonrechter, geeft Tata Steel uitvoering aan het besluit. De OR wendt zich tot de kantonrechter en vordert in kort geding een verbod op en ongedaanmaking van de gevolgen van dit besluit. De kantonrechter stelt voorop dat een voorlopige voorziening zoals gevraagd alleen kan worden toegewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van de OR tot een toewijzing daarvan zal leiden. Op grond van de voorliggende gegevens bestaat op dit moment (nog) geen aanleiding om de gevorderde voorlopige voorzieningen te treffen. Tata Steel heeft naar het oordeel van de kantonrechter terecht aangevoerd dat in de bij de Bedrijfscommissie lopende procedure via bemiddeling een oplossing kan worden bereikt en dat als dat niet lukt, de Bedrijfscommissie kan adviseren. Er is geen reden om de uitkomst van de procedure bij de Bedrijfscommissie niet af te wachten. Dit zou anders kunnen zijn als thans voldoende redenen zijn gesteld op grond waarvan de behandeling bij de Bedrijfscommissie niet kan worden afgewacht. Dergelijke redenen zijn echter onvoldoende gesteld en/of gebleken. De Bedrijfscommissie zal - gelet op de wettelijke bepalingen - haar rapport uiterlijk op 30 mei 2011 moeten uitbrengen. Daarbij komt dat de OR twee maanden heeft gewacht met het indienen van het verzoek bij de Bedrijfscommissie. Daar waar de OR zelf eerst meer dan twee maanden heeft gewacht, gaat het niet aan nu te stellen dat het advies van de Bedrijfscommissie, dat op korte termijn zal worden gegeven, niet kan worden afgewacht. De OR heeft nog gesteld dat een voorlopige voorziening wordt gevraagd opdat de kantonrechter een uitspraak kan doen over het instemmings- en adviesrecht van de OR. Deze stelling lijkt uit te gaan van de gedachte dat de kantonrechter een declaratoire uitspraak kan doen over de genoemde rechten, waartoe deze procedure zich echter niet leent. De kantonrechter weigert de gevraagde voorzieningen.

Het Tribunale di Napoli (Italië) heeft de navolgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd. 1 Is richtlijn 1999/70/EG van toepassing op lavoratori socialmente utili (LSU; voor maatschappelijk nuttige werkzaamheden ingezette arbeiders) of moeten deze arbeiders ingevolge clausule 3, lid 1, worden aangemerkt als personen met een rechtstreeks tussen een werkgever en een werknemer aangegane arbeidsverhouding voor bepaalde tijd waarvan het einde wordt bepaald door objectieve voorwaarden zoals het bereiken van een bepaald tijdstip, in casu het einde van het project? 2 Staat clausule 4 eraan in de weg dat een LSU/LPU-arbeider een lagere beloning ontvangt dan een arbeider met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die dezelfde taken vervuld en dezelfde anciënniteit heeft, louter omdat zijn ‘arbeidsverhouding' is ontstaan op de wijze als hiervoor beschreven, of is dit een objectieve reden die een rechtvaardiging kan vormen voor een minder gunstige beloning?

Na een dienstverband van bijna achttien jaar heeft werkgeefster (Bruynzeel) na twee jaar arbeidsongeschiktheid een ontslagvergunning aangevraagd. Na verkregen toestemming is het dienstverband opgezegd per 1 april 2010. Werknemer vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter oordeelt met betrekking tot het gevolgencriterium dat de Hoge Raad in haar uitspraak van 12 februari 2010 heeft uitgemaakt dat de enkele omstandigheid dat een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, in zijn algemeenheid geen grond oplevert voor een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk. Die worden door werknemer ook aangevoerd, namelijk zijn slechte positie op de arbeidsmarkt, zijn slechte financiële positie en een langdurige hoge werkdruk als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Daarnaast heeft werknemer gebrekkige re-integratie-inspanningen als bijkomende omstandigheid aangevoerd. Bij de beoordeling of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moeten alle omstandigheden ten tijde van de opzegging in aanmerking worden genomen. Om te kunnen komen tot het oordeel dat een ontslag in een situatie als de onderhavige kennelijk onredelijk is, moeten de hiervoor genoemde bijkomende omstandigheden met zich brengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van het dienstverband geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. Vervolgens werkt de kantonrechter drie criteria uit die leidraad zijn voor de beoordeling of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium. De kantonrechter oordeelt dat in casu geen van deze criteria van toepassing is op de aangevoerde bijkomende omstandigheden. Met betrekking tot de verwijten van werknemer ten aanzien van de re-integratie- inspanningen is de kantonrechter van oordeel dat ook die verwijten geen hout snijden. Er is ook geen enkele aanwijzing voor de stelling van werknemer dat werkgeefster de re-integratie van werknemer heeft tegengewerkt. De kantonrechter wijst de vordering af.

Werknemer is sinds 1 december 2007 in dienst van werkgever (een verkeersschool) in de functie van rijinstructeur. Op 24 december 2010 heeft werknemer de eerste les van die dag afgezegd vanwege de slechte weersomstandigheden. Werkgever vat dit op als werkweigering en ontslaat werknemer vervolgens op staande voet. Partijen zijn verdeeld over de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet en wat daarvan de gevolgen dienen te zijn. Werknemer start een kort geding. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zal het ontslag op staande voet geen stand houden. De weersomstandigheden waren dusdanig uitzonderlijk, dat het begrijpelijk is dat werknemer de les heeft afgezegd. Dat hij daarover geen overleg heeft gevoerd met werkgever kan hem misschien wel worden verweten, maar dit rechtvaardigt evenmin een ontslag op staande voet. De kantonrechter stelt verder vast dat werkgever na 24 december 2010 zelf ook is gaan twijfelen aan de rechtsgeldigheid van het verleende ontslag nu zij met werknemer is gaan onderhandelen over een beëindigingsregeling. Nu het ontslag op staande voet geen stand houdt, moet ervan worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, zodat werkgever gehouden is het loon door te betalen. Dat werkgever zijn medewerkers zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf met inachtneming van de opzegtermijn kan opzeggen (BBA is niet van toepassing), doet aan het voorgaande niet af. Het is niet zo dat het gegeven ontslag, nu de dringende reden niet wordt aangenomen, moet worden beschouwd als een gewoon ontslag. Dat werkgever na 24 december 2010 op reguliere wijze de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, is niet gebleken.

Werknemer is op 27 april 2011 door werkgeefster op staande voet ontslagen vanwege fraude, veronachtzaming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en schending van de geheimhoudingsplicht. Werkgeefster heeft op de bankrekeningen en het appartementsrecht van werknemer conservatoir beslag gelegd, zodat verhaal mogelijk zal zijn wanneer vast komt te staan dat er schade aan de zijde van werkgeefster is, die is ontstaan door de redenen die ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet. Werknemer vordert opheffing van de gelegde beslagen en betaling van zijn loon c.a. en wedertewerkstelling. De kantonrechter oordeelt dat de formele verweren van de werknemer (omtrent het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte, de onverwijldheid en schending van het beginsel van hoor en wederdoor) voorshands onvoldoende aannemelijk zijn geworden. Ten aanzien van de inhoudelijke verweren is de kantonrechter van oordeel dat er een vermoeden van fraude is en werknemer is kwestie geen deugdelijk verweer heeft gevoerd tegen de ernstige beschuldigingen. De kantonrechter wijst de loonvordering en wedertewerkstelling dan ook af. De werknemer - die amateurfotograaf is - heeft niet afdoende verklaard waarom hij een cameralens voor € 3.037 in privé heeft besteld en stelt te hebben betaald aan de verkoper van de lens en deze lens ook voor € 3.429 aan werkgeefster heeft laten factureren én zelf betaalbaar heeft gesteld, waarna de factuur door werkgeefster is betaald. De door werknemer overgelegde factuur, waaruit zou moeten volgen dat hij de lens zelf heeft betaald, is volgens de werkgever vals. Gezien het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat werknemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door werkgeefster gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het conservatoir beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Er is niet gesteld of gebleken dat het gelegde beslag op een registergoed voldoende verhaal biedt, waardoor werkgeefster belang heeft bij handhaving van de beslagen en wordt ook deze vordering afgewezen.

Werknemer is op 1 mei 2007 in dienst getreden van werkgever in de functie van Sales Consultant. Door werkgever is aan werknemer toestemming verleend om op beperkte schaal actief te zijn in het ICT-bedrijf van de echtgenote van werknemer, onder de voorwaarden dat geen sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en genoemd bedrijf, dat de werkzaamheden zullen worden verricht buiten de uren waarop werknemer werkzaam is voor werkgever en dat het aldus actief zijn de inspanningen van werknemer voor werkgever op geen enkele wijze nadelig beïnvloedt. Op 22 oktober 2007 wordt werknemer op non-actief gesteld, omdat zijn functioneren zowel in kwalitatieve als kwantitieve zin onvoldoende zou zijn. Verder zou hij ‘spookbezoeken' aan klanten hebben afgelegd. Op 24 oktober 2007 wordt werknemer op staande voet ontslagen. In een brief van 24 oktober 2007 voegt werkgever aan de feiten toe dat uit sms-berichten op de terug ontvangen mobiele telefoon blijkt dat werknemer tijdens werktijd (vooral) bezig is geweest met bedrijfsactiviteiten voor het bedrijf van zijn echtgenote. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een dringende reden (maar ontbindt de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk). Het hof oordeelt als volgt. Ook al zou zijn afgesproken dat werknemer een derde van zijn werktijd aan klantenbezoek diende te besteden, had het op de weg van werkgever gelegen - vanwege de korte tijd dat werknemer werkzaam was - werknemer aan te spreken op zijn disfunctioneren en hem een verbetertraject aan te bieden. Het hof oordeelt verder dat uit de in de memorie van grieven geciteerde 7 sms-berichten als door werkgever gevonden op de van werknemer terug ontvangen telefoon, welke sms-berichten een periode van ongeveer 2 weken beslaan, niet blijkt dat hij tijdens werktijd indringend is bezig geweest met activiteiten voor het bedrijf van zijn echtgenote. Dit geldt evenzeer voor de totale lijst van 35 sms-berichten (in eerste aanleg overgelegd). Door de kantonrechter is terecht geoordeeld dat in 16 gevallen het initiatief van werknemer is uitgegaan, waarvan achtmaal in de avonduren. Dat was in ieder geval de periode waarin door werknemer met toestemming van werkgever voor het bedrijf van zijn echtgenote werkzaamheden mochten worden verricht. Het gaat om korte triviale berichten, waarvan het vervaardigen amper tijd zal hebben gevergd en het lezen nog minder tijd. Het door werkgever nog aangevoerde ‘terzijde', zijnde de verklaring van de heer X van 28 november 2007, kan er niet toe leiden dat het ontslag op staande voet alsnog als geldig wordt aangemerkt. Er is immers sprake van een pas later aan werkgever gebleken gedraging, die derhalve pas na het ontslag op staande voet bekend is geworden. Hiermee mag ingevolge HR 24 februari 1995, NJ 1995, 450 geen rekening worden gehouden.

Verzoeker is bij verweerster in dienst krachtens een oproepcontract. Hij heeft bij zijn leidinggevende geklaagd over discriminatie door enkele collega's omdat hij homoseksueel is. De leidinggevende heeft onderzoek verricht naar de klacht. Daarna heeft hij besloten verzoeker niet meer op te roepen. Verzoeker heeft bij de Commissie geklaagd dat verweerster zijn klacht over discriminatie niet zorgvuldig heeft behandeld. Ook heeft hij aangevoerd dat hij is gevictimiseerd. De CGB oordeelt dat in art. 5, eerste lid, onderdeel h, AWGB, in samenhang met art. 1 AWGB, is bepaald dat onderscheid op grond van onder andere homoseksuele gerichtheid is verboden bij de arbeidsomstandigheden. Onder de arbeidsomstandigheden valt de zorgplicht van de werkgever voor een discriminatievrije werkomgeving. Een werkgever dient in het kader van die zorgplicht onder andere een klacht over discriminatie zorgvuldig te behandelen. Verweerster heeft de klacht van verzoeker weliswaar onderzocht, maar heeft verzuimd verslagen te maken van het onderzoek. Hierdoor kan de Commissie niet controleren of de leidinggevende een zorgvuldig onderzoek heeft verricht. Ook heeft verweerster verzoeker niet tijdig op de hoogte gebracht van de resultaten van het onderzoek. Bovendien heeft de afhandeling van de klacht te lang geduurd. Daarom is de Commissie van oordeel dat verweerster de klacht niet zorgvuldig heeft behandeld en daarmee verboden onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid heeft gemaakt bij de arbeidsomstandigheden. Voorts heeft de Commissie overwogen dat de zorginstelling heeft toegegeven dat als verzoeker niet had geklaagd over discriminatie, niet zo snel was besloten hem niet meer op te roepen. Verzoeker is dan ook benadeeld door het indienen van een klacht. Hij is dus gevictimiseerd.

In zijn arrest Bos/Pax van 26 juni 2009 («JAR» 2009/183 en NJ 2011/154 m.nt. Verhulp) overwoog de Hoge Raad dat het hof aan de enkele omstandigheid dat Bos uitdrukkelijk akkoord was gegaan met zijn indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003 ten onrechte de conclusie had verbonden dat hij niet op grond van art. 7:663 BW van rechtswege in dienst was getreden bij Pax. Sara Lee had haar werknemers op grond van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes moeten verschaffen en volledig moeten voorlichten omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers zoals Bos, die werden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing afstand te doen van de hun door art. 7:663 BW geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen (vgl. HR 26 oktober 2007, «JAR» 2007/285 Rabobank/Allard). Dit geldt in het onderhavige geval met name ook voor de akkoordverklaring van de werknemer met het verbreken van het dienstverband met Sara Lee en zijn indiensttreding bij Detrex na de uitbesteding van de activiteiten aan Pax. Het hof overweegt na verwijzing dat aan deze akkoordverklaring daarom de eis moet worden gesteld dat Bos, nadat Sara Lee hem de keuze had voorgelegd om: i) bij haar in dienst te blijven, met als rechtsgevolg dat hij door overgang van het desbetreffende onderdeel van de onderneming van Sara Lee naar Pax, van rechtswege op het moment van die overgang bij Pax in dienst zou treden; dan wel ii) in dienst te treden bij Detrex, al dan niet onder compenserende voorwaarden, uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met Sara Lee met ingang van de dag van de overgang zou hebben verbroken, en aldus ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van de hem door art. 7:663 BW geboden bescherming. Het hof oordeelt dat Pax geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de onderhavige akkoordverklaring van Bos aan deze uit het arrest van de Hoge Raad voortvloeiende voorwaarden voldoet. Gesteld noch gebleken is dat aan Bos de hiervoor bedoelde keuze is voorgelegd en evenmin dat, indien hem die keuze wel zou zijn voorgelegd, hij er uit vrije wil voor zou hebben gekozen om de arbeidsovereenkomst met Sara Lee met ingang van de dag van overgang te verbreken. De ondertekening door Bos van de brief van 24 september 2003 betekent naar het oordeel van het hof niet dat Bos daarmee te kennen heeft gegeven uit vrije wil het dienstverband met Sara Lee op het moment van de overgang van onderneming – 28 september 2003 – te willen verbreken.

De werknemer was laatstelijk voor 80% als meewerkend voorman werkzaam op de schoonmaakopdracht (het schoonmaakobject) en voor 20% als schoonmaker. Per 1 november 2010 werd het schoonmaakobject, met uitzondering van het gebouw waarin de werknemer als schoonmaker werkzaam was, gegund aan een ander schoonmaakbedrijf. Krachtens art. 38 lid 3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (de cao) dient het objectverwervende schoonmaakbedrijf aan werknemers die ten minste anderhalf jaar in dienst zijn bij het objectverliezende schoonmaakbedrijf een arbeidsovereenkomst aan te bieden en op grond van art. 38 lid 6 van de cao dient een arbeidsovereenkomst te worden aangeboden voor een gelijk aantal uren per periode dat voor de contractswisseling op het schoonmaakobject werd gewerkt. Het objectverwervende schoonmaakbedrijf heeft de werknemer een arbeidsovereenkomst op basis van 80% aangeboden. De werknemer stelt zich op het standpunt dat zijn gehele arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:663 BW is overgegaan dan wel dat het objectverwervende schoonmaakbedrijf hem op grond van art. 38 van de cao een arbeidsovereenkomst op basis van 100% moet aanbieden. De kantonrechter oordeelt dat de heraanbesteding van het schoonmaakobject moet worden beschouwd als een overgang van onderneming in de zin van de art. 7:662 e.v. BW omdat acht van de tien op het schoonmaakobject werkzame werknemers de door het objectverwervende schoonmaakbedrijf aan hen (op grond van art. 38 lid 3 van de cao) aangeboden arbeidsovereenkomst aanvaardden. Omdat de werknemer voor 80% werkzaam was op het overgegane schoonmaakobject kan hij naar het oordeel van de kantonrechter ten volle aan de overgegane onderneming worden toegerekend waardoor zijn arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:663 BW volledig - voor 100% - is overgegaan naar het objectverwervende schoonmaakbedrijf.

De werknemer trad in 2001 in dienst van E.M.M. Productions B.V. (Productions) en was statutair directeur van Productions. Voorts wordt 35% van de aandelen in Productions door de werknemer gehouden. Productions wordt geheel gefinancierd door E.M.M. International B.V. (International), International en Productions zijn in hetzelfde pand gevestigd en sinds begin 2010 verzorgt International de administratie en bankzaken van Productions. In december 2010 bedroeg de vordering in rekening-courant van International op Productions € 3,3 miljoen. In diezelfde maand kocht International voor een koopprijs van € 1,7 miljoen van Productions matrijzen en patenten door middel waarvan het vervaardigen van de producten van drie productlijnen van Productions ter hand kon worden genomen. In januari 2011 ontsloeg de AvA van Productions de werknemer als statutair directeur en werd zijn arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van zes maanden. De werknemer stelt zich in kort geding op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst in december 2010 in verband met de voormelde verkooptransactie tussen International en Productions op grond van art. 7:663 BW van rechtswege is overgegaan naar International. International stelt dat de activa op instigatie van de bank aan haar werden overgedragen ter veiligstelling van haar rekeningcourantvordering op Productions. Deze activa zijn vervolgens aan Productions in gebruik gegeven en Productions heeft de activiteiten daarna voortgezet, voor zover daarvan al sprake is want volgens International wordt er niets meer geproduceerd. De kantonrechter overweegt dat voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming weliswaar van belang is dat tussen International en Productions een sterke (in elk geval) feitelijke verwevenheid bestaat, maar dit niet automatisch betekent dat de exploitatie van de onderneming door International van Productions is overgenomen in de zin van de art. 7:662 e.v. BW. Daarbij is van belang dat (uitsluitend) aan Productions gebruiks- en licentierechten zijn verleend op de matrijzen en patenten. De kantonrechter oordeelt dat de door de werknemer gestelde overgang van onderneming niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. In zijn beschikking van diezelfde datum (zie LJN BQ3298) ontbindt de kantonrechter op verzoek van International de arbeidsovereenkomst tussen International en de werknemer voor het geval in rechte onherroepelijk zou worden vastgesteld dat een arbeidsovereenkomst tussen deze partijen bestaat.

De CGB kreeg in een drietal zaken te oordelen over de vraag of een bonusregeling, krachtens welke werknemers jaarlijks een bonus ontvangen, verboden onderscheid op grond van geslacht maakt indien daarin is vastgelegd dat over een periode van verlof geen bonus wordt berekend. In het verleden heeft de Commissie een bonusregeling steeds aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW. Het Hof Amsterdam heeft op 27 april 2010 (LJN BM2034) echter overwogen dat de prestatiebonus waarop het arrest van het hof betrekking heeft, dient te worden aanmerkt als loon in de zin van art. 7:628 lid 3 BW. De consequenties van dat arrest zijn volgens de CGB tweeledig. Over een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft een werknemer op grond van art. 7:629 lid 4 BW jegens de werkgever wettelijk geen aanspraak op doorbetaling van loon en dus ook niet van de bonus, voor zover deze als loon is aan te merken. Nu deze bepaling ten opzichte van art. 7:646 BW (‘lex generalis') is aan te merken als een bijzondere regeling (‘lex specialis'), maakt de werkgever die de bonus over deze periode niet doorbetaalt, geen onderscheid in de zin van art. 7:646 BW, voor zover de bonus als loon wordt aangemerkt Tijdens een periode van afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte heeft een werkneemster daarentegen wel aanspraak op doorbetaling van loon, en derhalve ook van de bonus voor zover deze als loon is aan te merken. De hoogte van het door te betalen loon wordt bepaald door het eerste lid van art. 7:629 BW. Het voorgaande is voor de CGB aanleiding om af te wijken van de tot dan toe door haar gehanteerde oordelenlijn, voor de gevallen waarin de bonusregeling dient te worden aangemerkt als loon in de zin van de art. 7:628 en 7:629 BW.

Een sollicitante had een baan aangeboden gekregen bij een advocatenkantoor (Sebastians). Bij haar sollicitatie had zij haar voormalig werkgever (WW) als referentie opgegeven. Op verzoek van Sebastians verstrekte WW een aanbevelingsbrief, waarin uitgebreid melding werd gemaakt van een rechtszaak die de sollicitante tegen haar had aangespannen wegens geslachtsdiscriminatie. Naar aanleiding hiervan trok Sebastians het baanaanbod in. De sollicitante vorderde daarop van WW en Sebastians schadevergoeding wegens gederfde inkomsten, stellende dat sprake was van victimisatie. De Employment Tribunal (ET) achtte de claim gegrond. Hij oordeelde dat zowel de negatieve aanbeveling als de daarop gebaseerde intrekking van het aanbod de sollicitante victimiseerden. De aanbeveling, omdat deze was beïnvloed door de geslachtsdiscriminatiezaak; de wijziging van het baanaanbod, omdat deze niet slechts een reactie was op een negatieve aanbeveling, maar mede was ingegeven door de omstandigheid dat de sollicitante haar vorige werkgever wegens geslachtsdiscriminatie in rechte had betrokken. De Employment Appeal Tribunal (EAT) bekrachtigde deze uitspraak. Naar aanleiding van dit oordeel schikte de sollicitante de zaak met Sebastians. Tegen WW ging de zaak door voor de vaststelling van de hoogte van schadevergoeding. De schade stond naar het oordeel van de ET in een te ver verwijderd verband met de afgifte van de negatieve aanbeveling. De schade was immers ontstaan door de intrekking van het baanaanbod door Sebastians. WW werd daarom enkel veroordeeld tot betaling van een immateriële schadevergoeding. In hoger beroep werd dit oordeel door de EAT vernietigd. De schade is volgens hem veroorzaakt door een combinatie van beide gebeurtenissen en niet enkel door de intrekking van het baanaanbod. Nu de intrekking van het aanbod door Sebastians een ‘direct, natural and foreseeable consequence' was van de negatieve aanbeveling van WW, achtte de EAT voldoende causaal verband aanwezig. WW werd derhalve aansprakelijk gehouden voor de gederfde inkomsten van de sollicitante.

De werknemer wordt arbeidsongeschikt ten gevolge van overbelasting door het werk. Na twee maanden acht de arboarts de werknemer geschikt voor niet stresserende re-integratiewerkzaamheden. De werkgever zet de werknemer aan het werk. De werknemer laat weten deze werkzaamheden niet passend te vinden, maar verricht ze wel. Wederom na twee maanden bericht de arboarts dat de werkzaamheden kunnen worden uitgebreid. Twee dagen later laat dezelfde arboarts weten dat de werknemer thans, noch in de toekomst in staat is bij de werkgever te re-integreren. De werkgever vraagt drie keer een UWV-deskundigenoordeel aan. Het eerste verzoek leidt niet tot een oordeel omdat spoor 1 nog niet is afgerond. Beide volgende keren wordt geoordeeld dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Zonder enig nader onderzoek naar de reden van de plotselinge, ongemotiveerde ommezwaai van de bedrijfsarts laat de werkgever de werknemer niet meer tot het werk toe en zet alleen in op re-integreren bij een andere werkgever. De werknemer laat de arboarts meerdere keren weten zich hersteld te achten, maar de arboarts negeert deze mededelingen. De werknemer eist te werk gesteld te worden, maar de werkgever geeft hier geen gehoor aan. De werknemer verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat nu de arbeidsongeschiktheid in ieder geval voor een deel veroorzaakt is door het werk en werkgever daarnaast tekort is geschoten in de re-integratie, reden bestaat voor het toewijzen van een vergoeding van C=2,5.

De werkneemster ontvangt sinds 1987 een AAW/WAO-uitkering, op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Het UWV stelt het percentage per 31 maart 2002 vast op 25-35%. Werkneemster is het hiermee oneens en stelt beroep in. Werkgever verzoekt werkneemster haar werk te hervatten. Werkneemster stelt echter volledig arbeidsongeschikt te zijn. Werkgever laat op 5 februari 2004 weten haar gedeeltelijk arbeidsgeschikt te achten. Haar afwezigheid beschouwt werkgever daarom als ongeoorloofd. Werkgever zegt daarom de loonbetalingen met ingang van 3 februari 2004 stop te zetten, totdat op het beroep is beslist. Op 26 september 2005 bericht werkgever dat, ondanks de eerdere mededeling over het stopzetten van de loonbetaling, het loon is doorbetaald en dat de betaling alsnog zal worden stopgezet. Na overleg hervat werkgever de loonbetaling, maar behoudt zij zich afhankelijk van de uitkomst van het beroep, het recht voor om het teveel betaalde salaris terug te vorderen. De Centrale Raad van Beroep verklaart het beroep van werkneemster in maart 2007 ongegrond. Werkgever zet daarom op 4 april 2007 de loonbetaling stop en vordert het teveel betaalde loon terug. Het hof oordeelt dat niet kan worden volgehouden dat de werkneemster in de periode van 5 februari 2004 tot 4 april 2007 haar werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen. Werkneemster heeft onvoldoende gesteld om aan te tonen dat zij daadwerkelijk niet tot werken in staat was. Derhalve is de loonbetaling door werkgever in die periode onverschuldigd. Werkneemster had bij werkgever navraag moeten doen naar de achtergrond van de betaling van februari 2004 nu werkgever had laten weten de betalingen per begin die maand te zullen stopzetten. Zij heeft er ten onrechte op vertrouwd dat werkgever alsnog bereid was tot onvoorwaardelijke betaling van het salaris. De werkneemster dient aan werkgever als onverschuldigd terug te betalen hetgeen zij van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 ter zake van salaris van werkgever heeft ontvangen.

In dit commentaar bespreekt Grappperhaus de uitspraak in kort geding inzake Organon van 11 maart 2011 (LJN BP7454, «JAR» 2011/84, RO 2011/42), eerder gesignaleerd in «TAP» 2011, 3, p. 116. Hij acht deze uitspraak allereerst van belang omdat de voorzieningenrechter de procesbevoegdheid erkent van een partij op grond van het feit dat die partij door een wederpartij is erkend als contractspartij bij de in het geding zijnde overeenkomst. Daarnaast acht de auteur interessant dat de voorzieningenrechter de door Merck voorbehouden bevoegdheid vooral op art. 1b Overeenkomst (de overeenkomst tussen Merck, Organon en de dochtermaatschappij Organon BioSciences enerzijds en de RvC en OR anderzijds, waarbij een ‘Advisory body' is ingesteld) grondt, terwijl nu juist een verwijzing naar art. 1d Overeenkomst zou moeten plaatsvinden. Hij bespreekt kort het Fujitsu-arrest waarin het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de raadplegingsprocedure door de werkgever van de werknemersvertegenwoordigers op de voet van Richtlijn 98/59/EG moet worden aangevangen op het moment dat een strategisch en commercieel besluit is genomen dat die werkgever dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen. Dat leidt er, aldus Grapperhaus, toe, dat in casu Organon en Organon BioSciences te laat het consultatieproces hebben ingezet, zodat reeds om die reden aanleiding bestond om de ondernemingskamer (OK) ex art. 26 WOR te adiëren. Vervolgens beschrijft hij hoe de zaak verder is gegaan: betrokken partijen hebben alsnog een akkoord bereikt over plan B, waarbij ongeveer vijfhonderd onderzoeksbanen alsnog behouden blijven. Dat duidt erop, aldus Grapperhaus, dat de acties van OR, bonden en RvC tot resultaat hebben geleid, waar Merck wel, zij het in aangepaste vorm, mee voort kan. Daarmee heeft de Advisory body zijn nut gehad, wat een interessante optie is voor mogelijk hergebruik in soortgelijke situaties.

Werknemer is op 1 maart 2002 bij werkgever in dienst getreden. Werknemer is als gevolg van een bedrijfsongeval op 15 april 2002 arbeidsongeschikt geraakt. Op de arbeidsovereenkomst van werknemer waren tot 31 maart 2007 van toepassing de bepalingen van de raam-cao ENB. In die raam-cao was bepaald dat een werknemer die aanspraak heeft op een WAO-uitkering ter zake van de beëindigde arbeidsovereenkomst, aanspraak heeft op een aanvulling op de WAO-uitkering als de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een bedrijfsongeval. Na afloop van de raam-cao is op enig moment een akkoord bereikt voor een cao Afval & Milieu. Uit dit akkoord is uiteindelijk ook een cao ontstaan. De bepalingen van die cao zijn vanaf 1 mei 2007 op de arbeidsovereenkomst van werknemer van toepassing. In deze cao is onder meer bepaald dat de aanvulling op het salaris vanwege arbeidsongeschiktheid in ieder geval eindigt met ingang van de dag waarop het dienstverband is beëindigd. De arbeidsovereenkomst van werknemer is per 1 oktober 2009 ontbonden. Werknemer vordert thans een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op een aanvulling van zijn WAO-uitkering met ingang van de ontbindingsdatum tot aan zijn 65-jarige leeftijd. Hij stelt zich hierbij op het standpunt dat de cao-bepalingen niet stroken met hetgeen in het daaraan voorafgaande cao-akkoord was opgenomen. De kantonrechter oordeelt dat niet zonder meer valt in te zien dat de uiteindelijke cao in strijd met het voorafgaande cao-akkoord handelt. Ook indien wel sprake zou zijn van strijd met het akkoord valt volgens de kantonrechter niet in te zien op welke grondslag de betreffende cao-bepalingen buiten toepassing zou moeten blijven. Het cao-akkoord is immers uitgewerkt met de totstandkoming van die cao. Aan de hand van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf voor de uitleg van cao-bepalingen kan volgens de kantonrechter evenmin worden vastgesteld dat werknemer aanspraak heeft op de door hem beoogde aanvulling op zijn WAO-uitkering.

In dit arrest gaat het om de vraag of BAM onder de werkingssfeer van de Bedrijfstak Regelingen in de Bouw of onder die van de Bedrijfstak Regelingen in de Metaal en Techniek valt. BAM meent dat haar werkzaamheden onder de werkingssfeer van de CAO Bouwnijverheid (Bouw-cao) vallen. De Fondsen en MNS menen dat de door BAM verrichte werkzaamheden vallen onder de CAO Metaalbewerkingsbedrijf. Volgens het hof vallen de hoofdwerkzaamheden van BAM zowel onder de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstak bouw als die van de bedrijfstak metaalbewerking. De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat de uitsluitingsbepaling van de Bouw-cao (alleen) ziet op de vervaardiging als zodanig van staalconstructies. De tekst van deze bepaling geeft volgens de Hoge Raad geen aanleiding de uitsluitingsbepaling te beperken tot ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op de vervaardiging als zodanig van staalconstructies. Dit brengt mee dat ook ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen, van de werkingssfeer van de Bouw-cao zijn uitgesloten. Dit strookt ook met de omstandigheid dat dit soort ondernemingen in ieder geval onder de (ruime) omschrijving van de werkingssfeer van de Metaal-cao vallen, terwijl aannemelijk is dat beide cao's aldus zijn geformuleerd dat een overlapping van de werkingssfeer daarvan zo veel mogelijk wordt voorkomen. In dat verband komt mede betekenis toe aan het feit dat werkingssfeerbepalingen van een cao die overlappen met dergelijke bepalingen van een andere cao, blijkens de beleidsregels van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, niet algemeen verbindend worden verklaard. Een overeenkomstig beleid wordt gevoerd voor de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Het oordeel van het hof dat BAM onder de werkingssfeer van de Bouw-cao valt, kan daarom niet in stand blijven.

In een procedure ter zake de vaststelling van schade bij kennelijk onredelijk ontslag heeft de kantonrechter werknemer verzocht bij akte maandelijkse loonstroken van zijn nieuwe werkgever in het geding te brengen. Werknemer vraagt zich af waarom de niet voorziene nieuwe werkkring relevant is voor de schadebepaling. Met betrekking tot de schade die voortvloeit uit het kennelijk onredelijke ontslag, is de kantonrechter van oordeel dat de door de Hoge Raad (NJ 1995, 451 en NJ 1999, 266) bedoelde latere omstandigheden waarmee rekening kan worden gehouden niet alleen zien op de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging, maar ook op de schade die daaruit voortvloeit (HR 8 april 2011, NJ 2011, 168). De schade ten aanzien van de inschatting wanneer weer passend werk wordt gevonden, is uit haar aard lastig te bepalen, nu het immers van vele factoren afhangt, zoals de economische situatie, de vaardigheden en kennis van de werknemer, zijn leeftijd en zijn sollicitatievaardigheid. Daarnaast kan de schade aanzienlijk zijn beperkt doordat daadwerkelijk al korte tijd na de opzegging een andere baan wordt gevonden. Dit lijkt in dit geval ook zo te zijn. De kantonrechter acht geïndiceerd dat, gezien de ernst van de opzegging, de werkgever het loon en de secundaire arbeidsvoorwaarden van werknemer gedurende een periode van twee jaar aanvult tot 100%. Bovendien dient hij over de maanden augustus en september 2010 en de laatste drie maanden van 2010 de WW-uitkering onder aftrek van wat in november en december 2010 verdiend is aan te vullen tot 100%. De schadevergoeding wordt derhalve vastgesteld op € 8.500 bruto.

Koninklijke Philips Electronics N.V. (Philips) was volledig aandeelhouder van Philips Power Solutions (PPS). In 2007 droeg Philips 81% van haar aandelen in PPS over aan het Spaanse Bobinados Transformadores S.L. (Bobitrans). In verband met deze aandelenoverdracht sloten Philips, Bobitrans en de vakbonden een akkoord over overgangsmaatregelen in het kader van de aandelenoverdracht naar Bobitrans. In dit akkoord werd afgesproken dat het sociaal plan van Philips tot medio 2010 van toepassing zou zijn op ontslagen van werknemers van PPS wegens bedrijfseconomische of -organisatorische redenen. In 2008 droeg Philips de resterende 19% van de aandelen in PPS over aan Bobitrans. Op 4 februari 2009 werd PPS failliet verklaard. De vakbonden stellen dat Philips na het faillissement van PPS gehouden is haar sociaal plan uit te voeren ten behoeve van de door het faillissement getroffen werknemers van PPS. Volgens de vakbonden heeft niet alleen Bobitrans maar ook Philips zich in het voormelde akkoord uit 2007 garant gesteld voor de toepassing van het sociaal plan van Philips op de werknemers van PPS. De kantonrechter oordeelt dat, hoewel in het akkoord niet uitdrukkelijk een garantie door Philips is opgenomen, Philips toch (naast Bobitrans) moet instaan voor de toepassing van het sociaal plan. De kantonrechter komt tot dit oordeel op grond van de volgende omstandigheden. Philips verkocht tien maanden voor de overdracht van de aandelen in PPS al een onderdeel van PPS aan Bobitrans en kwam in dat kader eenzelfde akkoord overeen als later in het kader van de aandelenoverdracht. Toen een aantal bij dit onderdeel werkzame werknemers als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden hun baan verloren, keerde Philips ingevolge dit akkoord ontslagvergoedingen uit aan deze werknemers van PPS op basis van het sociaal plan van Philips. De andere omstandigheid is dat Philips de bonden en de OR van PPS bij herhaling had verzekerd dat de verkoopovereenkomst voldoende garantie bood en dat alle risico's die de werknemers van PPS als gevolg van de aandelenoverdracht aan Bobitrans zouden lopen, waaronder de risico's voor werkloosheid, zouden worden afgedekt en dat bij werkloosheid Philips op grond van haar sociaal plan tot uitbetaling van de hierin genoemde vergoedingen aan de betrokken werknemers zou overgaan.

Werknemer is sinds 15 oktober 2001 in dienst van MCS, laatstelijk in de functie van Technical Sales Manager/bedrijfsleider. Tanktrader is een zusteronderneming van MCS. Vanaf 1 april 2001 drijft werknemer een eenmanszaak met de naam ‘Danteco Industries'. Danteco is op hetzelfde adres gevestigd als MCS. In 2005 en 2008 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over een overname door Danteco van MCS en Tanktrader. Deze gesprekken hebben niet geleid tot overeenstemming. Op 25 oktober 2010 is werknemer ontslag op staande voet aangezegd wegens het opzetten en exploiteren van een concurrerend bedrijf tijdens dienstbetrekking, hetgeen een zeer ernstig tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst betekent. Werknemer heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Werknemer vordert in kort geding loondoorbetaling, uitbetaling van een prestatiebonus ad € 50.000 welke aan hem is toegezegd, alsmede een winstuitkering van 10%. Beoordeeld wordt of het ontslag op staande voet rechtmatig is gegeven en in een bodemprocedure stand zal houden. MCS heeft niet concreet gesteld, bijvoorbeeld aan de hand van voorbeelden, of en in welke mate werknemer concurrerend bezig is geweest jegens MCS. Dit had wel van haar mogen worden verwacht, gezien het zware middel dat door MCS is gehanteerd, zijnde een ontslag op staande voet van een werknemer die gedurende negen jaar (overwegend) goed heeft gefunctioneerd. Werknemer stelt dat hij via Danteco geen omzet heeft weggehaald bij MCS. Dit is ook niet door MCS aangetoond. De kantonrechter oordeelt dat de enkele betwisting bij gebrek aan wetenschap door MCS dat dit niet zo is, te weinig is om voorshands aan te kunnen nemen dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan (onrechtmatige) concurrentie. De kantonrechter acht het voorstelbaar dat [X] na het zien van de website van Danteco teleurgesteld was in werknemer, maar oordeelt dat dit in de gegeven omstandigheden niet de vergaande maatregel van ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dit leidt ertoe dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat er nog een arbeidsovereenkomst bestaat tussen MCS en werknemer. Voldoende aannemelijk is geworden dat de loonvordering in een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal slagen. De vorderingen omtrent de gevorderde prestatiebonus en winstuitkering worden afgewezen, omdat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat uit hoofde van spoedeisendheid een onmiddellijke voorziening is vereist.

Het arrest van het Hof Arnhem betreft het hoger beroep van een kortgedingvonnis van 13 juli 2010, waarin de vordering van werkgeefster tot afgifte/revindicatie van de diverse documenten (waaronder e-mails, contracten en offertes) is afgewezen. Werknemer in kwestie was werkzaam als algemeen directeur voor werkgeefster en heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2010. Werknemer is vervolgens in dienst getreden bij een andere onderneming. Uit onderzoek van Hofmann bedrijfsrecherche is gebleken dat uit de e-mailpostbus van werknemer zeer waarschijnlijk bedrijfsinformatie is verwijderd door werknemer en dat er hoogstwaarschijnlijk vertrouwelijke bedrijfsinformatie is gelekt. Werknemer heeft kort voor de behandeling van het kort geding door middel van een dvd de inhoud van de e-mailbox aan werkgeefster ter hand gesteld. Zowel de voorzieningenrechter als het hof spitst zich toe op het al dan niet onrechtmatig onder zich houden door werknemer van de e-mailberichten, aangezien het van de overige stukken niet voldoende is komen vast te staan dat werknemer deze nog onder zich heeft (gehad). Werkgeefster stelt dat werknemer wanprestatie en/ of onrechtmatige daad pleegt door deze e-mailberichten onder zich te houden. Werkgeefster heeft immers afgifte zonder behoud van kopieën gevorderd, hetgeen zou voortvloeien uit de eigendoms- en IE-rechten van werkgeefster. Het hof is echter van mening dat er niet gebleken is van een schending van eigendomsrechten, omdat niet is gebleken dat de dvd eigendom is van werkgeefster. De e-mailberichten, die weer een kopie zijn van de originele e-mailbox, zijn niet voor afgifte vatbaar, omdat afgifte (revindicatie) ingevolge art. 5:2 BW zich slechts beperkt tot zaken. Er is niet gesteld noch gebleken dat deze e-mailberichten ingevolge art. 3:2 BW als zaken kunnen worden beschouwd. Dat in art. 13 van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat alle genoemde documenten eigendom van werkgeefster blijven en werknemer deze bij einde dienstverband dient in te leveren, biedt hier ook geen soelaas. Het hof overweegt dat in deze procedure onvoldoende is gebleken dat partijen over en weer zodanige uitleg aan art. 13 hebben bedoeld dat dit ook kopieën van e-mailberichten behelst. Volgens het hof is er voorts geen sprake van onrechtmatig handelen van werknemer. Tevens overweegt het hof dat er tevens geen schending is van de IE-rechten van werkgeefster, omdat er geen sprake is van een openbaarmaking van de e-mailberichten waartoe art. 10 Auteurswet wel toe beperkt is. Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt door het hof bekrachtigd.

Werkneemster meldt zich op 23 november 2009 ziek wegens psychische klachten. De bedrijfsarts acht haar na consult op 30 september 2010 per 4 oktober 2010 50% arbeidsgeschikt. Na consult op 22 oktober 2010 acht deze bedrijfsarts werkneemster per 1 november 2010 weer volledig arbeidsgeschikt. Werkneemster meldt zich echter op 25 oktober 2010 volledig arbeidsongeschikt. Na een bezoek aan de bedrijfsarts op 28 oktober 2010 acht deze de werkneemster niettemin per 1 november 2010 volledig arbeidsgeschikt. Daarop vraagt werkneemster een deskundigenoordeel aan bij het UWV. De verzekeringsarts van het UWV oordeelt op 9 november 2010 dat van ziekte geen sprake meer is en werkneemster op 1 november volledig arbeidsgeschikt was. Werkneemster vraagt vervolgens via haar gemachtigde een ‘third opinion' aan bij een onafhankelijk verzekeringsarts. Deze acht werkneemster in zijn rapportage van 3 december 2010 per 1 november 2010 toch volledig arbeidsongeschikt. Daarbij betrekt hij een brief van de zenuwarts van werkneemster, die melding maakt van de verergering van haar klachten. Werkgever zet niettemin het loon stop per 1 november 2010. De kantonrechter is van oordeel dat dit ten onrechte is. Hij overweegt dat de kern van de zaak is of het deskundigenoordeel van UWV gegeven de omstandigheden van het geval op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. De kantonrechter constateert dat de verzekeringsarts van het UWV heeft nagelaten informatie op te vragen bij de zenuwarts en/ of de huisarts van werkneemster. Volgens de kantonrechter had hij dit mede gelet op de verzekeringsgeneeskundige standaard Onderzoeksmethoden en de standaard Communicatie met behandelaar (zie: www. nvvg.nl) wel behoren te doen. Door dit na te laten heeft de verzekeringsarts van het UWV volgens de kantonrechter de ernst van de klachten niet voldoende kunnen verifiëren. De kantonrechter vindt dan ook dat werkneemster per 1 november volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht en wijst de loonvordering toe.

De vraag in hoeverre een werkneemster die gedeeltelijk of geheel afwezig is of is geweest wegens zwangerschap of bevalling recht heeft op behoud van dezelfde arbeid en/of dezelfde arbeidsvoorwaarden, raakt aan de regels die als doel hebben de lichamelijke veiligheid en welzijn van moeder en kind te beschermen. Deze regels zijn voornamelijk te vinden in de Zwangerschapsrichtlijn. Deze kwestie kan ook worden benaderd vanuit het recht op gelijke behandeling. Het is volgens auteur echter niet altijd evident wat het verbod tot discriminatie precies inhoudt, en of dat iets anders is dan hetgeen op grond van de Zwangerschapsrichtlijn verplicht is. Wat de inkomensgerelateerde bescherming betreft, lijkt dit niet het geval te zijn. Ten aanzien van andere arbeidsvoorwaarden tijdens of na de zwangerschap of de bevalling, wel: het HvJ EU toont zich op dit punt naar de mening van de auteur relatief royaal. Deze rechtspraak is, wat betreft het behoud van arbeidsvoorwaarden buiten de verlofperiode, deels gecodificeerd in art. 15 van de Herschikkingsrichtlijn. Dit voorschrift is evenwel niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Aangezien een dergelijk artikel een verduidelijking van de inhoud het verbod van direct onderscheid bij zwangerschap zou hebben geboden, betreurt de auteur dit. In nationale rechtspraak zijn vragen over het behoud van arbeidsvoorwaarden tijdens of na het verlof een enkele keer aan de orde geweest. Daarin wordt niet altijd de Europese lijn gevolgd. De auteur meent dat dit echter wel zou moeten. Gelet op het in beginsel absolute verbod op directe discriminatie, staat het de nationale rechter namelijk niet vrij om zelf een afweging te maken over wat een redelijke of logische behandeling zou zijn van zwangere of pas bevallen vrouwen. Die vrijheid heeft alleen het Hof van Justitie.

Verzoekster belijdt het islamitische geloof. Van 2004 tot 2009 heeft zij een opleiding tot leraar in het katholiek primair onderwijs gevolgd. Tijdens deze opleiding heeft zij stage gelopen op verschillende, vooral katholieke, basisscholen. Haar laatste stage heeft zij gelopen bij één van de katholieke basisscholen die onder het gezag van verweerster vallen. Na haar afstuderen heeft verzoekster een open sollicitatie gestuurd naar verweerster voor de functie van invalleerkracht. Over deze sollicitatie is binnen de organisatie van verweerster op verschillende niveaus overleg gevoerd. Uiteindelijk besloot verweerster verzoekster niet aan te nemen. Deze beslissing is als volgt gemotiveerd: ‘De reden hiervoor zit hem niet in het gegeven, dat je niet over voldoende kwaliteiten zou beschikken om het invalwerk te verrichten, maar dat de uitgangspunten van onze stichting niet toestaan, dat leerkrachten met een andere dan de christelijke geloofsachtergrond werkzaam zijn op onze scholen.' Verzoekster meent dat zij hiermee is gediscrimineerd en heeft een klacht ingediend bij de CGB. De Commissie overweegt dat uit het voorgaande blijkt dat verweerster verzoekster heeft afgewezen, omdat zij een islamitische achtergrond heeft. Daarmee heeft verweerster direct onderscheid op grond van godsdienst gemaakt. Een dergelijk onderscheid is verboden. Op dit verbod is in art. 5, tweede lid, aanhef en onderdeel c, AWGB evenwel een uitzondering gemaakt voor het bijzonder onderwijs. Om met recht hierop een beroep te doen, dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan: • er moet sprake zijn van een instelling van bijzonder onderwijs en verweerster dient een consistent beleid te voeren ter handhaving van haar grondslag; • de onderscheidmakende functie-eisen dienen noodzakelijk te zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag; • deze eisen mogen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. In casu faalt het beroep van verweerster vanwege het ontbreken van een consistent beleid bij een aantal van de onder haar gezag vallende scholen.

In onderhavige zaak gaat het om een werknemer van wie de hand bekneld is geraakt tussen spoorstaven die met een vorkheftruck op elkaar worden gestapeld. Bij vonnis d.d. 24 februari 2010 is aan werkgever bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden die het oordeel wettigen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De kantonrechter gaat ervan uit dat werknemer op de door hem geparafeerde onderdelen veiligheidsinstructies heeft gekregen op 4 en 22 juli 2003. Dit gelet op de uitgebreide verklaring van de supervisor wat betreft handhaving van veiligheidsmaatregelen, de checklist die hij in dit verband hanteert en dat werknemer de veiligheidsinstructies heeft ondertekend. Werkgever dient ook veiligheidsinstructies te geven met betrekking tot de specifieke werksituatie. Wat betreft concrete werkzaamheden waarbij tussen verschillende werknemers moet worden samengewerkt, is van belang dat er duidelijke instructies zijn ten aanzien van de vraag wie de leiding heeft en welke onderlinge signalen moeten worden gebruikt. Indien dit ontbreekt, bestaat het risico dat ongevallen ontstaan door onduidelijkheden in onderlinge communicatie. Dit klemt temeer indien sprake is van werkzaamheden met verhoogd risico op ongevallen, zoals in onderhavige situatie. Het ligt op de weg van werkgever om hiervoor in voldoende mate zorg te dragen. De kantonrechter stelt vast dat er voorafgaand aan het uitvoeren van de werkzaamheden geen duidelijke en ondubbelzinnige instructies werden gegeven met betrekking tot het stapelen van spoorstaven. Daarnaast dat geen duidelijke procedure was afgesproken voor de situatie waarin de vorkheftruck tussentijds gestopt moest worden. Niet was afgesproken wanneer de vorkheftruckchauffeur de lepels kon laten zakken en was geen stopteken afgesproken. Ook was niets afgesproken over de afstand die in acht moest worden genomen ten aanzien van de heftruck. Dit alles in aanmerking nemende oordeelt de kantonrechter dat werkgever het risico in het leven heeft geroepen dat er onduidelijkheid in de communicatie tussen werknemers zou ontstaan. Juist in onderhavige situatie kan een dergelijke situatie tot ernstig letsel leiden. Van werkgever mocht redelijkerwijs verwacht worden dat zij voorschriften omtrent de wijze van samenwerken zou geven. Daarbij moet werkgever ervan bewust zijn dat werknemers in de dagelijkse omgang met machines niet altijd alle voorzichtigheid in acht nemen die nodig is. Voorts is van belang dat het draaien van stophouten geen incidentele actie betrof maar een handeling die veelvuldig voorkwam. Temeer gelet op het feit dat werknemers er kennelijk een gewoonte van maakten om tijdens het laten zakken van de lepels de stophouten te draaien, lag het op de weg van werkgever om toe te zien op afspraken hierover en haar werknemers te wijzen op het gevaar van deze handelswijze. Hiervan was geen sprake. Op grond van het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat werkgever haar zorgplicht niet is nagekomen.

In deze zaak gaat het om een werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als adviseur in dienst was van Pegas (onderneming in het werven, selecteren, detacheren en uitzenden van personeel). Pegas heeft de arbeidsovereenkomst niet verlengd. In de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen die als volgt luidt: ‘Het is de werknemer verboden, behoudens schriftelijke toestemming van de werkgever, gedurende één jaar na de datum waarop het dienstverband is geëindigd, binnen een straal van 50 km met als middelpunt de standplaats van werkgever, zelf in een zaak gelijk of gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever en/ of van met haar gelieerde ondernemingen op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.' Pegas stelt dat indiensttreding van exwerknemer bij Certurion in strijd is met dit beding waardoor zij aanspraak maakt op de contractueel bedongen boete. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het non-concurrentiebeding. Het Haviltexcriterium is van toepassing. Gelet op de tekst van de arbeidsovereenkomst en alle feiten en omstandigheden kan volgens de kantonrechter worden aangenomen dat in tegenstelling tot wat Pegas stelt, als standplaats heeft te gelden het vestigingsadres van Pegas. Partijen verschillen ook van mening over de uitleg van het begrip ‘binnen een straal van'. Gelet op de in het non-concurrentiebeding opgenomen straal van 50 km van het vestigingsadres van Pegas ligt het voor de hand dat Pegas en ex-werknemer de bedoeling hebben gehad het verbod geografisch te beperken. Taalkundig volgt uit de zinsnede ‘verboden [...] binnen een straal van 50 km [...] in een zaak die gelijk of gelijksoortig of aanverwant is aan die van werkgever [...] werkzaam te zijn' dat die geografische beperking is gekoppeld aan de plaats van feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Gelet op deze zinsnede behoefde ex-werknemer niet zonder meer te begrijpen dat hem verboden werd om bij een concurrent van Pegas in dienst te treden indien die binnen de voormelde straal gevestigd was, maar hij binnen die straal geen werkzaamheden gelijk of gelijksoortig of aanverwant aan die van Pegas verricht. Door Pegas zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit volgt dat ex-werknemer dat wel heeft moeten begrijpen. Pegas heeft daarbij niet aannemelijk gemaakt dat ex-werknemer concurrerende werkzaamheden heeft verricht. De kantonrechter overweegt daarnaast dat het innen van een boete geen doel op zich behoort te zijn. Van belang is dat de arbeidsovereenkomst slechts een jaar heeft geduurd en dat de overeenkomst door Pegas niet is verlengd. Voorts heeft werknemer gesteld dat hij juist rekening heeft gehouden met het concurrentiebeding door niet in de directe omgeving van Pegas te gaan werken en bedroeg de afstand volgens de routeplanner meer dan 50 km. De kantonrechter oordeelt dat inning van de boete kennelijk het enige belang is dat Pegas heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Derhalve komt Pegas naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op dit beding.

Werknemer heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Werknemer (60 jaar) is 33 jaar in dienst en was werkzaam in de functie psycholoog/ psychotherapeut. Bij brief van 24 juli 2008 heeft werkgever aan haar medewerkers een reorganisatie aangekondigd. In een gesprek in november 2009 verneemt werknemer dat werkgever voornemens is bij hem de taak aandachtsfunctionaris/coördinator psychodiagnostiek weg te halen. Op 19 februari 2010 heeft werknemer zich ziek gemeld. Vanaf 8 maart 2010 heeft werknemer voor 50% zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis hervat. Vanaf 18 april 2010 is werknemer weer volledig ziek. Het ontbindingsverzoek wordt toegewezen door de kantonrechter, mede doordat werkgever berust in het verzoek. Met betrekking tot een eventuele vergoeding acht de kantonrechter het ontstaan van het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer en de gang van zaken met betrekking tot de re-integratie van belang. De kantonrechter is, anders dan werknemer, niet van oordeel dat de kiem van het arbeidsconflict ligt in de door werkgever in juli 2008 aangekondigde reorganisatie. Werknemer had - zo bleek - vergaande plannen voor een afscheid van werkgever, maar bleef uiteindelijk ‘gewoon' in functie. Vervolgens begint in november 2009 de discussie over de uitoefening van de functie aandachtsfunctionaris/coördinator psychodiagnostiek. De kantonrechter acht dat het begin van het arbeidsconflict. De toch niet ongebruikelijke discussie tussen werkgever en werknemer over de invulling van (taken binnen) een functie is voornamelijk door toedoen van werknemer ontaard in een arbeidsconflict met een (steeds) grote(re) omvang. Het is in beginsel aan een werkgever om de organisatie op de door haar gewenste wijze te organiseren. Werknemer is niet het gesprek, maar de strijd met werkgever aangegaan. Op grond van het vorenstaande is het ontstaan en escaleren van het arbeidsconflict in overwegende mate aan werknemer te wijten. Met betrekking tot de mislukte re-integratie oordeelt de kantonrechter dat werknemer een overwegend verwijt treft. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

In de op 18 mei 2011 door de Tweede Kamer ontvangen Nota naar aanleiding van het verslag beantwoordt minister Kamp de door de vaste commissie voor SZW gestelde vragen over dit wetsvoorstel. Op de door de VVD-fractie gestelde vraag hoe het door de Europese sociale partners bereikte compromis in stand blijft bij implementatie in de Nederlandse wetgeving, antwoordt de minister dat om dit te bewerkstelligen geen andere, dus ook niet meer, regels opgenomen zijn in het wetsvoorstel dan voor de implementatie van de nieuwe EOR-richtlijn nodig zijn. Naar aanleiding van de vraag van de PvdA-fractie hierover, geeft minister Kamp aan dat hij de Tweede Kamer op korte termijn zal informeren over de uitvoering van de motie-Hamer (nauwere betrokkenheid OR bij internationale reorganisatiebesluiten). De vraag van de PVV-fractie of het noodzakelijk is dat in de Nederlandse wet een bepaling wordt opgenomen over de wijze waarop de Nederlandse leden van een ‘Europese ondernemingsraad bij overeenkomst' worden gekozen, beantwoordt de minister ontkennend. Tevens beantwoordt de minister de vraag van de SP-fractie waarom er in de wet geen algehele plicht is opgenomen om een Europese ondernemingsraad (EOR) in te stellen en verduidelijkt hij dat een ‘art. 13-overeenkomst' geldt voor alle ondernemingen binnen de communautaire groep. Daarnaast geeft de minister antwoord op de vraag in hoeverre het adviesrecht van de EOR afwijkt van het adviesrecht van een Nederlandse ondernemingsraad (OR). Op verzoek van de SP-fractie legt de minister uit waarom de overgangsbepaling die tot juni 2011 van toepassing is, in de wet is opgenomen en beantwoordt hij de vraag welke Nederlandse en buitenlandse ondernemingen in Nederland verplicht zijn om een EOR in te stellen, maar dit nog niet hebben gedaan.