Aflevering 6

Sinds Van de Grijp/Stam is duidelijk dat bij de beoordeling van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW in beginsel de gewone regels voor het begroten van schadevergoeding van Boek 6 BW tot uitgangspunt dienen te worden genomen. In het arrest Rutten/Breed gaf de Hoge Raad een nadere toelichting op de wijze waarop de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald. In deze bijdrage zetten wij de gepubliceerde jurisprudentie van feitenrechters die vanaf augustus 2010 tot en met mei 2011 verscheen op een rij, teneinde na te gaan hoe de praktijk sindsdien de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding bepaalt. Nu de hoogte van de schadevergoeding nauw verband houdt met de omstandigheden die voor de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid (waarover hierna meer), zetten wij hieronder alvorens in te gaan op de lagere jurisprudentie, naast de jurisprudentie van de Hoge Raad en de ‘richtlijnen' die daaruit volgen voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding, ook de ‘richtlijnen' omtrent de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, uiteen. Wij sluiten af met de conclusies die ons inziens zijn te trekken uit de gepubliceerde rechtspraak en doen waar mogelijk aanbevelingen voor de praktijk. Hieronder volgt eerst een overzicht van het aantal gewezen kennelijk onredelijk ontslaguitspraken in de periode 1 januari 2010 tot en met mei 2011 die zijn gepubliceerd en, indien van toepassing, de hoogte van de toegekende schadevergoeding.

Al ruim honderd jaar worstelen juristen met het schriftelijkheidsvereiste van het (non-)concurrentiebeding (hierna: ‘concurrentiebeding'). Een bonte stoet aan schrijvers heeft de laatste twee decennia het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging op de korrel genomen. Of er in de loop der jaren echt iets is veranderd, valt te bezien. Maar wat houdt dat schriftelijkheidsvereiste nu exact in? Hieronder zal daarop eerst in algemene zin worden ingegaan, mede ter inbedding van de jurisprudentie. Sinds Philips/Oostendorp doen zich immers nieuwe vragen voor, met name bij (stilzwijgende) voortzetting van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten. De twee hoofdstromen die in de jurisprudentie waarneembaar zijn, zullen worden geduid. Voor de praktijk is duidelijkheid ook gewenst; tot die tijd spint de advocatuur garen bij de voortdurende grilligheid van de jurisprudentie. Na een jurisprudentieoverzicht over de afgelopen tweeënhalf jaar volgt de conclusie.

Ter bescherming van werknemers bij massaontslagen is midden jaren zeventig de Richtlijn collectief ontslag in het leven geroepen. Recentelijk zijn door het Hof van Justitie twee uitspraken gedaan die op toepassing van de Richtlijn in faillissementssituaties zien. In dit artikel zullen beide uitspraken worden besproken, waarna vervolgens mede in het licht van een aanstaande wijziging van de op de Richtlijn gebaseerde Wet melding collectief ontslag naar het Nederlandse collectieve ontslagrecht zal worden gekeken.

Kelly solliciteert voor een bepaalde beroepsopleiding bij de University College, Dublin (‘UCD') en wordt afgewezen. Bij de Director of the Equality Tribunal dient hij een klacht in, met het betoog dat hij meer gekwalificeerd was dan de minst gekwalificeerde vrouwelijke kandidaat die wel toegelaten was tot de opleiding. De Equality Officer beslist dat Kelly niet heeft aangetoond dat sprake is van discriminatie op grond van geslacht. Vervolgens verzoekt Kelly afschriften van bewaarde inschrijvingsformulieren en de daarbij behorende puntenlijsten. Dit verzoek wordt afgewezen. Kelly gaat in beroep bij de High Court, die prejudiciële vragen stelt over de uitlegging van art. 4 Richtlijn 76/207/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 2002/73/EG (betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot (...) de beroepsopleiding (...)) en Richtlijn 97/80/EG (inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht). Het HvJ EU oordeelt dat de aanbieder van de beroepsopleiding niet in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel, door informatie over de kwalificaties van de andere kandidaten, teneinde (in casu) Kelly in staat te stellen bewijs te leveren over de vermeende discriminatie, niet aan Kelly te verstrekken. De aanbieder van de beroepsopleiding kan - met de weigering van de verstrekking van de informatie - het verwezenlijken van het doel van Richtlijn 97/80/EG. De rechter dient in casu na te gaan of hiervan sprake is. Indien de sollicitant zich wel kan beroepen op verkrijging van informatie van de aanbieder van de beroepsopleiding, dan kan dit recht op toegang tot informatie worden aangetast door de regels van Unierecht inzake vertrouwelijkheid.

Werknemer is sinds 2011 lid van de ondernemingsraad van werkgever. In februari en maart 2011 heeft werknemer officiële waarschuwingen gekregen. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens werkweigering (werknemer zou niet zijn komen opdagen bij klant) en het ten onrechte invoeren van een gerealiseerde omzet. Voorts zou werknemer zich als OR-lid hebben gedragen op een wijze die niet door de beugel kan. De kantonrechter oordeelt dat de handelwijze van werknemer niet als werkweigering kan worden gekwalificeerd. Ook het verwijt dat werknemer ten onrechte omzet heeft geboekt, kan niet overtuigen. Over zijn gedragingen als OR-lid zegt de kantonrechter dat blijkt dat zijn wijze van optreden meer gekenmerkt lijkt te worden door Sturm und Drang dan door bedachtzaamheid en wijs beleid. Van een OR-lid mag anders worden verwacht, maar tegelijk ligt hier een verantwoordelijkheid van de werkgever. Van haar mag verwacht worden nieuwe OR-leden zodanig te faciliteren, dat zij zich door cursussen of anderszins vertrouwd kunnen maken met het voor hen nieuwe krachtenveld en hoe daarin te opereren. Gesteld noch gebleken is dat werknemer op dit punt enige begeleiding heeft ontvangen. Dat de verstandhouding tussen werknemer en zijn leidinggevende, als gevolg van het openbaar geworden e-mailverkeer, te zeer is verslechterd om nog werkbaar te zijn, wil de kantonrechter wel aannemen. Waarom het door werknemer voorgestelde alternatief - doorgaan onder een andere leidinggevende - niet mogelijk zou zijn, is minder duidelijk. Juist gelet op zijn positie als OR-lid en het daarmee samenhangende ontslagverbod, acht de kantonrechter het aangewezen dat werknemer een herkansing krijgt, waarbij meeweegt dat werknemer niet eerder is aangesproken op de wijze waarop hij zich als OR-lid manifesteert en dus ook niet de gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Een man van Turkse afkomst solliciteert een aantal keer naar de functie van Financial Trainee bij verweerster. De man krijgt op elke sollicitatie een afwijzing. De belangrijkste reden voor de eerste afwijzing is dat de man niet zou beschikken over relevante werkervaring. De vacaturetekst vermeldt echter dat werk- en/of stage-ervaring voor de functie is vereist. Aangezien de man wel over relevante stage-ervaring beschikt, vermoedt hij dat het bedrijf hem vanwege zijn Turkse afkomst heeft afgewezen. Vervolgens solliciteert de man opnieuw onder een verzonnen Nederlandse naam. De verweerster nodigt de man vervolgens wel uit voor een sollicitatiegesprek. Verweerster heeft verschillende argumenten gegeven voor de afwijzing van de man, zoals gebrek aan werkervaring, een gat in zijn cv en verschil in aannamebeleid op het moment dat de man onder zijn eigen naam solliciteerde en het moment dat hij onder de verzonnen Nederlandse naam solliciteerde. De CGB oordeelt echter dat de verweerster niet het vermoeden heeft kunnen weerleggen dat de Turkse afkomst van de man (mede) een rol heeft gespeeld bij de afwijzing voor de functie van Financial Trainee. Een vergelijking van het cv voor de eerste sollicitatie van de man onder zijn eigen naam met het cv van de man onder de verzonnen Nederlandse naam laat geen verschil zien in opleiding en motivatie. Tevens bestaat nauwelijks een verschil in de beide cv's wat betreft het gat in het cv en zijn beide kandidaten niet recentelijk afgestudeerd. Het argument ten slotte van verweerster dat op het moment van de sollicitatie van de man onder de Nederlandse naam een soepeler aannamebeleid gold, kan de CGB ook niet overtuigen. Verweerster heeft dan ook een verboden onderscheid gemaakt op grond van ras bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking (art. 5, eerste lid, onderdeel a, AWGB, in samenhang met art. 1 AWGB).

Nico Mooy (NL) verricht internationaal wegvervoer. Naast deze Nederlandse vennootschap heeft Nico Mooy ook een vennootschap in Polen. Chauffeurs van de Poolse vennootschap worden bij Nico Mooy (NL) gedetacheerd. FNV vordert voor recht te verklaren dat de AVV cao Beroepsgoederenvervoer op de gedetacheerde Poolse werknemers moet worden toegepast. Voor de periode dat de cao niet algemeen verbindend is verklaard, vordert FNV betaling van het minimumloon. De kantonrechter oordeelt als volgt. De cao Beroepsgoederenvervoer 2008 is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 25 april 2009 tot 1 januari 2010. De cao Beroepsgoederenvervoer 2010 is algemeen verbindend verklaard van 5 juni 2010 tot 31 december 2011. Omdat de Poolse chauffeurs van 24 maart 2009 t/m 25 maart 2010 in dienst zijn van de Poolse vennootschap van Nico Mooy, is de AVV-cao 2008 temporeel van toepassing van 24 maart 2009 tot 1 januari 2010. Voor wat betreft de vraag of de AVV-cao 2008 ook materieel van toepassing is, dient te worden gekeken naar het EVO-verdrag. Aangezien in deze zaak werknemers door Nico Mooy (PL) naar Nico Mooy (NL) worden uitgezonden, is daarnaast de Detacheringsrichtlijn van toepassing. Omdat een belangrijk deel van de werkzaamheden in Nederland wordt verricht, de werknemers onder gezag van Nico Mooy (NL) staan en Nico Mooy (NL) en Nico Mooy (PL) te vereenzelvigen zijn, oordeelt de kantonrechter dat - zou er geen rechtskeuze zijn gedaan - Nederlands recht van toepassing is. Dat leidt er volgens de kantonrechter op grond van het EVO-verdrag, de AVV-cao 2008 en de Wet AAV toe dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de (financiële arbeidsvoorwaarden uit de) AVV-cao 2008 van toepassing zijn. Voor de periode dat er geen AVV-cao is, moet Nico Mooy (NL) de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen op de gedetacheerde werknemers toepassen, aldus de kantonrechter.

Werknemer is arbeidsgehandicapt en wordt door ziekte arbeidsongeschikt. De arbeidsdeskundige komt tot de conclusie dat werknemer niet meer geschikt is voor het eigen werk, maar wel voor een andere functie, die ook in ploegendienst wordt verricht. De re-integratie blijft uit en werknemer vraagt een WIA-uitkering aan. Het UWV wijst de aanvraag echter af, omdat uit het oordeel van de verzekeringsarts blijkt dat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Werknemer is het niet eens met het oordeel van het UWV en vraagt een deskundigenoordeel aan. Het deskundigenoordeel vermeldt dat de bij werkgever aanwezige arbeid passend is. Werkgever informeert de werknemer vervolgens dat de loondoorbetaling vanaf 1 mei 2011 gestaakt zal worden en dat zij voornemens is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Volgens werkgever is re-integratie geen mogelijkheid nu uit het arbeidsdeskundige rapport volgt dat werknemer geen ploegendienst mag verrichten. De arbeidsovereenkomst is daardoor een lege huls geworden. Werkgever verzoekt de kantonrechter daarom de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter deelt dat de arbeidsovereenkomst een lege huls is, maar overweegt dat de re-integratieverplichting nog altijd bestaat. Uit het deskundigenoordeel volgt dat de andere functie passend is en dat onderzocht moet worden of de functie in dagdienst kan worden aangeboden. Dat is niet gebeurd en daarom is er onvoldoende reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Werkneemster (54 jaar) is sinds 1989 in dienst van (de rechtsvoorganger van) werkgever. Ingevolge de arbeidsovereenkomst vonden de salarisbetalingen aan werkneemster plaats op basis van voorschotten. Na afloop van een kalenderjaar diende het definitieve salaris te worden berekend aan de hand van een percentage van door werknemer behaalde omzetten. In 2005 is tussen partijen onenigheid ontstaan over de juistheid van de loonbetalingen. De salarisproblematiek heeft geleid tot diverse loonvorderingsprocedures en ziekmeldingen werkneemster. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van de CWI per 1 juli 2008 opgezegd wegens een verstoorde arbeidsrelatie, mede gelet op de kleine samenstelling van de onderneming. De kantonrechter heeft aan werkneemster een schadevergoeding van € 55.000 toegekend wegens kennelijk onredelijke opzegging omdat aan werkgever de oorzaak van de verstoorde arbeidsrelatie te verwijten viel. Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid dient met alle omstandigheden van het geval rekening te worden gehouden. De leeftijd van werkneemster (50 jaar ten tijde van het ontslag), de duur van het dienstverband (19,5 jaar), het functioneren van werkneemster dat goed was tot het moment waarop problemen tussen partijen ontstonden, de voornaamste oorzaak van het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie (het loongeschil) en de verantwoordelijkheid van werkgever om die problematiek op te lossen alsmede het financiële nadeel dat werkneemster heeft gehad van de opzegging in combinatie met haar ten tijde van de opzegging voorzienbare geringe mogelijkheden op de arbeidsmarkt in onderlinge samenhang beschouwd, zijn omstandigheden die maken dat de opzegging kennelijk onredelijk is, mede omdat werkgever geen ontslagvergoeding aan werkneemster heeft verstrekt. Wat de schadevergoeding betreft, oordeelt het hof als volgt. De inkomensschade van werkneemster is mede gezien haar geringe kansen op de arbeidsmarkt ten tijde van het ontslag en mede gelet op haar WW-uitkering van 70% te ramen op 30% van haar salaris bij werkgever en dat gedurende een periode van 2,5 jaar na 1 juli 2008 gezien het rapport Arbeidsmarktpositie en het concurrentiebeding (circa € 18.500 bruto). Voor rekening van werkneemster komt dat zij (deels) heeft afgezien van de WW-uitkering. Wat de overige door werkneemster opgevoerde schadeposten betreft, is het hof van oordeel dat werkneemster deze niet voldoende heeft onderbouwd (waardedaling woning, derving woongenot, inkomstenderving, geen deel CVA-ketenzorg, uitbreiding praktijk, leningen en opnemen spaargeld, concurrentiebeding, kosten bedrijfskundige). Verder komen diverse posten niet voor vergoeding in aanmerking, omdat geen sprake is van schade ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag (premies arbeidsongeschiktheidsverzekering, kosten cursussen/symposia, geen werkloosheidsverzekering), dan wel omdat die schade betrekking heeft op omstandigheden die zich na het einde van de dienstbetrekking hebben voorgedaan (waardedaling woning, derving woongenot, uitbreiding praktijk, leningen en opnemen spaargeld, kosten praktijk). Niet duidelijk was immers ten tijde van de opzegging onder meer dat werkneemster niet langer in loondienst werkzaam zou willen zijn. Voor vergoeding van proceskosten in andere gevoerde procedures dan de onderhavige ziet het hof geen reden; over deze kosten is in de andere procedures beslist. De opgevoerde buitengerechtelijke kosten (accountant en bedrijfskundige) horen ook in die procedures thuis. Het hof stelt de totale schadevergoeding vast op € 20.000, waarvan € 1.500 netto wegens gederfde levensvreugde.

In onderhavige zaak heeft werkneemster haar belangenbehartiger (hierna: X) aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden doordat X haar belangen niet juist heeft behartigd. In dit kader heeft werkneemster, onder meer, aangevoerd dat X heeft nagelaten met haar de mogelijkheid van een vordering in kort geding tot wedertewerkstelling te bespreken en dat van X verwacht had mogen worden dat hij een dergelijk kort geding tegen haar werkgever had aangespannen, in welk geval zij nog bij werkgever in dienst had kunnen zijn. De Hoge Raad oordeelt dat de belangenbehartiger niet aansprakelijk is. Het oordeel dat de kans dat de arbeidsovereenkomst indien een vordering tot wedertewerkstelling zou zijn ingesteld nog tot na de ingangsdatum van de WW-uitkering zou hebben voortgeduurd, nihil was, nu werkgever (in geval de vordering tot wedertewerkstelling zou zijn toegewezen) een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend en dit zou zijn toegewezen, is niet voldoende gemotiveerd. Om indiening van een ontbindingsverzoek aannemelijk te kunnen achten, is niet vereist dat de kans op indiening van dit verzoek 100% is. Stelplicht en bewijslast ex art. 7:658 lid 2 BW heeft werkgever ook voor hulppersonen, werknemer hoeft niet te specificeren welke norm werkgever heeft geschonden (HR 10 juni 2011, LJN BP8788) Als vaststaat dat werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, kan werkgever zich van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen. Dit geldt evenzeer wanneer werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemer heeft overgelaten aan hulppersonen. Het is in die situatie aan werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door werknemer geleden te voorkomen. Werknemer hoeft niet te specificeren welke norm, die ertoe strekt de schade te voorkomen, werkgever zou hebben geschonden. Werkgever kan ook indien werknemer heeft nagelaten een handeling te verrichten om een veiligheidsvoorziening te realiseren aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij alle veiligheidsmaatregelen en veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden (HR 24 juni 2011, LJN BP9897) Werknemer heeft op 12 maart 2003 gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is werknemer tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer gevallen. Tijdens zijn val droeg werknemer geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. Geoordeeld wordt dat ook als werknemer heeft nagelaten een handeling te verrichten om een veiligheidsvoorziening te realiseren, zoals een veiligheidsgordel vastmaken, dienaangaande geen opzet op bewuste roekeloosheid kan worden verweten, werkgever aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden.

In onderhavige zaak heeft werknemer schade geleden als gevolg van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke concentratie van stoffen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Ex art. 7:658 lid 2 BW dient werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklacht die door die blootstelling kan zijn veroorzaakt (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001/596). Wat betreft de beoordeling van een deskundigenrapport dient de rechter ter beantwoording van de vraag of hij de conclusies van de deskundige zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.

De werknemer stelt een loonvordering in tegen zijn werkgever. De werkgever betwist dat er een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week is overeengekomen. Het hof heeft dat voorshands bewezen geacht en heeft de werkgever tot tegenbewijs toegelaten. De advocaat van de werkgever heeft zich onttrokken, zodat geen verhinderdata voor getuigenverhoor is opgegeven. Daarna heeft de werknemer gevraagd om arrest te wijzen. Na de ziekmelding heeft de werkgever een brief gestuurd aan de werknemer waaruit blijkt dat de ziekmelding werd geaccepteerd. Pas bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft de werkgever de ziekmelding betwist, zodat de werknemer op het verkeerde been was gezet ten aanzien van het standpunt van de werkgever hieromtrent. Dat de werknemer geen verklaring ex art. 7:629a lid 1 BW (deskundigenoordeel UWV) heeft overgelegd, levert in casu geen afwijzing van de loonvordering op die grond op. Er geldt volgens het hof een uitzondering als genoemd in HR 15 juni 2007, 334, LJN BA5315.

Werkneemster is verkoopmedewerkster. Op enig moment heeft werkgever een anonieme brief ontvangen waarin de slechte sfeer en de werksituatie in een van de winkelfilialen aan de orde worden gesteld. Na ontvangst van deze brief is het personeel bijeengeroepen om te achterhalen van wie deze brief afkomstig is. Alle personeelsleden, waaronder werkneemster, hebben een verklaring ondertekend waarin zij zich distantiëren van de brief. Werkgever heeft vervolgens een paragnost ingeschakeld om te achterhalen wie de anonieme brief heeft geschreven. De paragnost heeft werkneemster als de briefschrijfster aangewezen. Vervolgens heeft werkneemster ontkend de brief te hebben geschreven en zich ziek gemeld. Werkgever heeft laten weten de ziekmelding niet te accepteren en heeft de salarisbetaling gestaakt. De bedrijfsarts heeft hierna gerapporteerd dat er inderdaad sprake is van ziekte naar aanleiding van een door werkneemster ervaren arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft geadviseerd tot ziekmelding over te gaan en eventueel een mediator in te zetten om tot een oplossing te komen. Werkgever heeft zich niettemin op het standpunt gesteld dat onduidelijk is dat werkneemster zelf wil, dat zij onbereikbaar is en blijft, dat werkgever zichzelf als mediator ziet en dat werkneemster zich binnen het bedrijf onmogelijk heeft gemaakt, dat collega's niet meer met haar verder willen en dat zij wellicht in een ander filiaal geplaatst zou kunnen worden. Daarop heeft werkneemster doorbetaling van haar loon gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter wat de loondoorbetaling betreft. Het hof overweegt dat werkgever de beoordeling of sprake was van ziekte bij werkneemster aan zichzelf heeft gehouden, terwijl hij daarvoor een bedrijfsarts had behoren in te schakelen. De kantonrechter is volgens het hof terecht afgegaan op de rapportage van de bedrijfsarts, die klip en klaar heeft geconcludeerd dat er sprake was van ziekte. De loondoorbetaling is dan ook terecht toegewezen.

Werkgever en werknemer hebben een conflict over ziekmelding. Nadat werknemer geen gehoor geeft aan diverse sommaties van werkgever om conform het advies van de bedrijfsarts het werk te hervatten, wordt werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer vraagt alsnog een deskundigenoordeel aan het UWV en hieruit volgt dat werknemer niet geschikt is voor het verrichten van eigen werk. Werknemer vordert daarom wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Zowel de kantonrechter als het hof wijzen de vordering toe. Nadat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alsnog heeft ontbonden, vordert werkgever een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter wijst de vordering af. Het hof oordeelt dat de bewijslast van het ongeoorloofd verzuim en derhalve ook van het feit dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was, dan wel niet te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn, in beginsel bij werkgever ligt. In dit geval bestaat geen reden hiervan af te wijken. De stelling van werkgever dat werknemer een deskundigenoordeel had moeten aanvragen, gaat niet op nu een deskundigenoordeel op grond van art. 7:629a BW in beginsel alleen vereist is wanneer een werknemer doorbetaling van salaris vordert. Daar komt bij, dat werkgever door na te laten zelf een deskundigenoordeel aan te vragen, de mogelijkheid niet heeft benut om meer zekerheid te krijgen over de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Werkgever slaagt er niet in te bewijzen dat werknemer niet arbeidsgeschikt was en het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

Werknemer (46 jaar) is op 3 mei 2010 bij werkgever in dienst getreden als marketing manager tegen een salaris van € 9.375 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. Op 16 februari 2011 is werknemer door leidinggevende geconfronteerd met klachten van collega's over het optreden van werknemer. Werknemer geeft tijdens het gesprek aan zich niet in de klachten te herkennen. Op 1 maart 2011 wordt werknemer per direct op non-actief gesteld. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Omdat de noodzakelijke vertrouwensband tussen partijen onherstelbaar beschadigd is, wordt de ontbinding uitgesproken. De kantonrechter is van oordeel dat - los van het antwoord op de vraag of de kritiek op werknemer terecht was - werkgever niet kon volstaan met het eenmalig uiten van kritiek op het functioneren van werknemer om vervolgens over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever had toen werknemer de in het gesprek van 16 februari 2011 geuite kritiek niet aanstonds aanvaardde een verbetertraject moeten starten, zodat werknemer zijn manier van optreden kon veranderen. In plaats daarvan onderneemt werkgever niets richting werknemer om hem vervolgens op 1 maart 2011 per direct op non-actief te stellen. Werkgever valt derhalve een verwijt te maken van de verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter ziet aanleiding om af te wijken van de kantonrechtersformule nu deze gelet op de duur van het dienstverband zou leiden tot een onredelijke lage uitkomst. Werknemer wordt ermee geconfronteerd dat hij, nadat hij om bij werkgever in dienst genomen te worden een langdurig sollicitatietraject had afgerond, thans binnen een jaar weer op zoek moet naar ander werk en hij toekomstige potentiële werkgevers zal moeten uitleggen waarom het dienstverband maar een jaar heeft geduurd. Voorts houdt de kantonrechter rekening met het volgende. In de arbeidsovereenkomst van werknemer is een concurrentiebeding opgenomen dat hem in enige mate beperkt bij het zoeken naar ander werk. Ten slotte heeft werknemer onweersproken gesteld dat hij ten behoeve van het werk op zijn naam contracten voor een Blackberry en iPad heeft afgesloten die voor hem privé onnodig en te duur zijn. Alle hiervoor genoemde omstandigheden acht de kantonrechter een vergoeding van € 75.000 bruto redelijk.

Werkgever Multimedisch sluit een arbeidsovereenkomst met de werknemer voor 3 maanden voor de functie van accountmanager, 24 uur per week. Voorafgaand aan indiensttreding heeft de werknemer een CV overgelegd. De werknemer vangt de werkzaamheden aan op 29 maart 2010. Op 31 mei 2010 vindt een tussenevaluatie plaats. In de aankondigingsbrief laat Multimedisch weten een kopie van de diploma's en certificaten van de op de CV genoemde opleidingen te willen ontvangen. De werknemer heeft op 31 mei 2010 de arbeidsovereenkomst beëindigd wegens het niet c.q. niet tijdig betalen van het loon. Per brief van 6 juni 2010 laat Multimedisch weten in te stemmen met de eenzijdige opzegging en het restantsalaris te willen uitbetalen, mits kopie van de gevraagde diploma's/certificaten worden overgelegd, alsmede bewijs van de op het CV vermelde werkervaringen. Het salaris wordt niet betaald door Multimedisch en per brief van 5 oktober 2010 vernietigd Multimedisch de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk wegens bedrog. De kantonrechter oordeelt dat het inroepen van de buitengerechtelijke vernietiging geen doel heeft getroffen, aangezien de arbeidsovereenkomst op 5 oktober 2010 niet meer bestond. Als de arbeidsovereenkomst nog wel zou hebben bestaan dan is buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst vanwege een wilsgebrek zoals bedrog slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk. De kantonrechter acht dat alleen mogelijk als de arbeidsovereenkomst na ontdekking van het bedrog geheel nutteloos blijkt te zijn. Het beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog slaagt niet.

Verzoekster werkt op basis van een tijdelijke aanstelling als invalkracht in het primair onderwijs. Gedurende het schooljaar 2008-2009 heeft de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In de cao primair onderwijs 2009 (hierna: de cao) staat dat bij indiensttreding de werknemer een periodiek hoger wordt ingeschaald dan het voorgaande schooljaar indien de werknemer in dat voorafgaande schooljaar ten minste 60 dagen heeft gewerkt (60 dagen-eis). In de schooljaren 2008-2009 en 2009-2010 voldeed de lerares niet aan de 60 dagen-eis, waardoor zij de schooljaren daarop bij haar indiensttreding niet een periodiek hoger werd ingeschaald. Volgens de lerares maken de cao-partijen door hantering van de 60 dagen-eis jegens haar onderscheid op grond van haar tijdelijke aanstelling, haar arbeidsduur en haar zwangerschap. De CGB overweegt dat de 60 dagen-eis werknemers met een tijdelijke aanstelling bijzonder treft, aangezien zij moeilijker dan voltijdse krachten kunnen voldoen aan deze eis. Dit leidt echter nog niet tot een onderscheid in de zin van de Wobot. Volgens de CGB maken de cao-partijen geen onderscheid, aangezien de 60 dagen-eis geldt voor alle werknemers, ongeacht het soort aanstelling dat ze hebben, of het aantal uren waarvoor de werknemer is aangesteld (arbeidsduur). De cao-partijen maken echter wel een verboden onderscheid op grond van zwangerschap (art. 5, eerste lid, onderdeel e, AWGB, in samenhang met art. 1 AWGB). De CGB overweegt dat zwangerschap een eigensoortige seksegebonden omstandigheid is, die enkel vrouwen nadelig kan overtreffen. De CGB is dan ook van oordeel dat bij het bepalen van het aantal dagen dat een werknemer minimaal moet hebben gewerkt om, het schooljaar daarop, een periodiek hoger te worden ingeschaald, rekening moet worden gehouden met perioden van zwangerschaps- en bevallingsverlof. De stelling van de cao-partijen dat de cao ruimte laat aan werkgevers om van deze eis af te wijken, volgt niet duidelijk uit de cao.

In dit artikel schrijft mr. M.D. Ruizeveld over het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2011, «JAR» 2011/108. In de literatuur en jurisprudentie is wisselend geoordeeld of het eenzijdig wijzigingsbeding ook rechtsgeldig in een cao of andere collectieve regeling kan worden opgenomen. Met onderhavig arrest maakt de Hoge Raad voorlopig een eind aan de discussie ten aanzien van het wijzigingsbeding. De Hoge Raad oordeelt dat voor de geldigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding niet vereist is dat dit in de individuele arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen. Het lijkt erop dat het aan de voorwaarden moet voldoen dat het wijzigingsbeding en de arbeidsvoorwaarden waar dat beding op betrekking heeft in een en dezelfde regeling voorkomen en deze regeling geïncorporeerd is in de arbeidsovereenkomst. Alsdan kan over de inhoud en reikwijdte van het beding geen enkele twijfel bestaan.

De eerste vraag is of bij de verlenging/omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden. In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in art. 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is. Bij brief van 17 september 2007 heeft werkgever aan werknemer bericht dat het contract wordt verlengd voor zes maanden tot 1 april 2008. Bij brief van 4 februari 2008 heeft werkgever aan werknemer bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat werkgever en werknemer in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Nu de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van art. 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. Vraag twee is of bij verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:653 lid 1 BW. In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de HR geoordeeld dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de HR in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. In zowel de verlengingsbrief als de omzettingsbrief wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen en is niet als bijlage bijgevoegd. Ook heeft werknemer hiermee niet uitdrukkelijk ingestemd. Het voorlopig oordeel van het hof is dat in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:653 BW, zodat het beding (ook indien met werknemer zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen) niet rechtsgeldig is.

Na een periode van gedeeltelijke arbeidsongeschikt waarin werknemer aangepast werk verrichtte, meldt werknemer zich beter. Werkgever accepteert de betermelding niet. De arbeidsdeskundige is van oordeel dat werknemer blijvend beperkingen heeft. De verzekeringsarts van het UWV oordeelt in een second opinion dat werknemer wel zijn eigen werk kan doen. Werknemer vordert daarop dat werkgever hem in staat stelt zijn werkzaamheden te hervatten. De kantonrechter wijst deze vordering toe. Werkgever gaat in hoger beroep. Het hof gaat in op de rol van de verzekeringsarts. Uit de in het geding gebrachte aantekeningen van de verzekeringsarts volgt dat zij weliswaar geen informatie heeft (kunnen) inwinnen bij de bedrijfsarts en huisarts, maar dat betekent niet dat de verzekeringsarts op basis van de door haar vergaarde informatie niet tot een medisch verantwoord oordeel kon komen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is voorts niet gebleken dat de verzekeringsarts partijdig is geweest. De conclusie is dan ook dat de rapportage van de verzekeringsarts voldoet aan de eisen die art. 7:629a BW daaraan stelt. Er zijn voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat werknemer geschikt was om zijn eigen functie uit te voeren. Het hof is van oordeel dat het belang van werknemer om in staat te worden gesteld zijn werkzaamheden op normale gebruikelijke wijze te hervatten zwaarder weegt dan het belang van werkgever.

Nadat op verzoek van werkgever de arbeidsovereenkomst is ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 180.000 (C=1) vordert werknemer nakoming van de contractuele inkomensgarantie tot aan 65-jarige leeftijd. Werkgever stelt dat zij niet gehouden is tot nakoming en beroept zich onder meer op de uitleg van de overeenkomst en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter overweegt als volgt. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn de inkomens- en pensioengaranties uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten, waardoor werknemer ontvankelijk is in zijn vorderingen. Indien de rechter in de ontbindingsprocedure - zonder bekend te zijn met een tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling - een billijkheidsvergoeding heeft toegekend, dan dient de rechter die in een latere procedure heeft te oordelen over de vordering tot nakoming van de afvloeiingsregeling, de toegekende ontbindingsvergoeding in zijn beschouwingen te betrekken, indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft. Uitgangspunt in de nakomingsprocedure is dat de afvloeiingsregeling moet worden nagekomen. Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan dient de rechter op grond van zijn uitleg van de overeenkomst vast te stellen of partijen daarbij rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat naast een afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Indien partijen daarmee rekening hebben gehouden, zal in het algemeen geen sprake zijn van onaanvaardbaarheid. Indien partijen hiermee geen rekening hebben gehouden, kan van onaanvaardbaarheid sprake zijn. In verband met de terughoudendheid die bij de toepassing van deze maatstaf is geboden, zal hiervan slechts bij hoge uitzondering sprake zijn (zie HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 en HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213). Werknemer heeft recht op de overeengekomen garantie tot aan 65-jarige leeftijd. Dat een beroep op de inkomensgarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft werkgever onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Werkgever vordert in onderhavige zaak in conventie dat werknemer wordt verboden bij concurrent in dienst te treden. Werknemer vordert in reconventie schorsing van het concurrentiebeding. Werknemer is achtereenvolgens bij drie dochterondernemingen van een groothandel in hout in dienst getreden. Hij wenst thans in dienst te treden bij een andere groothandel in hout. Met de eerste dochteronderneming is werknemer een concurrentiebeding overeengekomen, dat hem verbiedt in dienst te treden bij enige onderneming die zich direct, hetzij indirect, gaat bezighouden of bezighoudt met de handel van producten die overeenkomen met de producten zoals deze door de werkgever worden verhandeld. De laatste dochteronderneming waarbij werknemer in dienst is getreden, houdt zich bezig met het verlenen van bemiddeling bij het sluiten van verzekeringen. Tussen deze dochteronderneming en werknemer is geen nieuw concurrentiebeding gesloten. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer het concurrentiebeding, voor zover moet worden aangenomen dat dit geldt tussen hem en de laatste dochteronderneming, niet overtreedt door in dienst te treden bij een andere groothandel in hout, nu de bedrijfsactiviteiten van die groothandel verschillen van die van de laatste werkgever van werknemer.

Verzoekster heeft bij verweerster (advocatenkantoor) gewerkt als secretaresse en heeft gedurende enige tijd een affaire gehad met een partner van het kantoor met de afspraak deze geheim te houden. Door een openlijke zoen tijdens het kerstfeest werd de affaire bij verschillende collega's bekend. De vrouw voelt zich bij latere ontmoetingen binnen kantoor met de partner (seksueel) geïntimideerd, omdat de affaire onderwerp van gesprek was tussen collega's. Ook voelt de vrouw zich geïntimideerd doordat de echtgenote van de partner haar na ontdekking van de affaire telefonisch lastig viel zonder dat het kantoor daartegen is opgetreden. Kort na de zoen kreeg de vrouw een verlenging van haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in plaats van onbepaalde tijd. Ten slotte meent de vrouw dat de (seksuele) intimidatie die zij heeft ervaren en haar klachten hierover een rol hebben gespeeld bij de beëindiging van haar arbeidsverhouding een jaar later. De CGB oordeelt dat niet is gebleken dat de partner met wie zij een affaire had haar (seksueel) heeft geïntimideerd of discriminatoir heeft bejegend op grond van haar geslacht. De omstandigheid dat de vrouw zich ongemakkelijk voelde onder de latere kantoorcontacten met de partner maakt deze contacten of de zoen nog niet (seksueel) intimiderend. Het handelen van de echtgenote van de partner kan volgens de CGB ook niet gekwalificeerd worden als (seksuele) intimidatie door de partner. Daarnaast oordeelt de CGB dat tevens niet is vast komen te staan dat sprake is van seksuele intimidatie of discriminatoire bejegening door de verweerster, het advocatenkantoor. Zo is niet gebleken dat aan de vrouw in 2009 een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is toegezegd. Het kantoor had klachten van de vrouw over (seksuele) intimidatie alleen moeten behandelen als het wist of behoorde te weten dat de vrouw zich (seksueel) geïntimideerd voelde, wat echter ook niet is komen vast te staan. De vrouw zou niet richting verweerster expliciet hebben benoemd dat zij zich seksueel geïntimideerd voelde. Deze omstandigheid brengt volgens de CGB met zich mee dat het verband tussen de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst en de door haar ervaren (seksuele) intimidatie en haar klachten niet is komen vast te staan.

Werknemer is vanaf 29 mei 1995 voor onbepaalde tijd in dienst van het werkvoorzieningschap. Op 1 januari 2000 gaat zijn arbeidsovereenkomst door een fusie over op werkgever. Werkgever is een rechtspersoon die uitvoering geeft aan de sociale werkvoorziening. Werknemer werkt, vanwege zijn volledige arbeidsongeschiktheid en daarom in Wsw-verband, aanvankelijk als metaalbewerker binnen een werkmaatschappij van werkgever. Op 1 april 2006 detacheert werkgever werknemer als coach bij een stichting. Deze stichting richt zich op de begeleiding van kansarme jongeren en is mede door werknemer opgericht. De stichting betaalt aanvankelijk een overeengekomen detacheringsvergoeding aan werkgever. Op 31 april 2007 zegt de stichting de detacheringsovereenkomst op, omdat de stichting de detacheringsvergoeding niet meer kan betalen. Werknemer blijft nadien zijn werk voor de stichting verrichten, omdat werkgever werknemer, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, nergens kan detacheren. Werkgever besluit na positief advies van het UWV WERKbedrijf d.d. 15 juni 2010 - inhoudende dat een verstoorde arbeidsverhouding onvoldoende aannemelijk is geworden, maar dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten nu werkgever alles in zijn mogelijkheden heeft ondernomen om werknemer extern en intern te herplaatsen - de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen per 1 oktober 2010. Werknemer stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is, omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van voorgewende of valse redenen en vanwege het gevolgencriterium. De kantonrechter oordeelt als volgt. Volgens werknemer is sprake van voorgewende of valse redenen, omdat werkgever in haar ontslagadviesaanvraag stelt dat sprake is van de ontslaggrond ‘ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding'. Het is juist dat werkgever ten onrechte onder deze noemer het ontslagadvies aan het UWV WERKbedrijf heeft gevraagd. Dit onderkent ook UWV Werkbedrijf in haar advies d.d. 15 juni 2010. De feiten en omstandigheden waarop de aanvraag rust en het positieve ontslagadvies is gegeven, moet de kantonrechter echter wel voor juist houden; zij zijn tussen partijen niet in geschil. De kantonrechter oordeelt dat onder zodanige omstandigheden geen sprake is van voorgewende of valse redenen. De enkele omstandigheid dat een werkgever de feiten of omstandigheden waarop hij zijn ontslagadviesaanvraag grondt in juridisch opzicht onjuist etiketteert, is daarvoor onvoldoende. Ten aanzien van het gevolgencriterium overweegt de kantonrechter dat van een werkgever niet kan worden gevergd dat hij een werknemer bij een derde detacheert, zonder dat hij daarvoor een vergoeding ontvangt. Het belang van werknemer bij de bescherming van het inkomen dat hij geniet, onderscheidt zich niet van het belang van doorgaans iedere werknemer bij behoud van zijn werk en is daarom onvoldoende zwaarwegend, afgezet tegen het belang van werkgever. Voor kennelijke onredelijkheid zijn bijkomende feiten of omstandigheden vereist. Een bijkomende omstandigheid betreft dat werknemer geen ander werk zal kunnen vinden waaruit hij een vergelijkbaar inkomen zal kunnen genieten. Dit legt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet voldoende gewicht in de schaal; de lichamelijke beperkingen van werknemer komen niet voor risico van werkgever. Evenmin is van voldoende gewicht de bijkomende omstandigheid dat werknemer bij de stichting een arbeidsinvulling heeft gevonden en heeft uitgebouwd die zowel voor hem persoonlijk als maatschappelijk grote waarde heeft. Werkgever is verantwoordelijk noch aansprakelijk voor het scheppen van de voorwaarden waaronder werknemer bij de stichting kan blijven werken en werkgever is evenmin gehouden die voorwaarden te scheppen vanwege het maatschappelijk belang dat al dan niet wordt gediend met het vervullen van de functie bij de stichting door werknemer. De vordering wordt afgewezen.

In de gevoegde zaken Fuchs (C-159/10) en Köhler (C-160/10) tegen het Land Hessen verzocht het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (‘de rechter') om een prejudiciële beslissing betreffende de uitleg van art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG (inzake de instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep). Fuchs en Köhler, die beiden in 2009 de leeftijd van 65 jaar bereikten en beiden als hoofdprocureur waren aangesteld, dienden conform het Hessische Beamtengesetz (‘HBG') met pensioen te gaan. Zij verzochten evenwel - conform de uitzondering van het HBG - verlenging van hun aanstelling, hetgeen werd afgewezen. In de daaropvolgende procedure stelt de rechter in drie categorieën gegroepeerde prejudiciële vragen. In antwoord op de eerste vraag, overweegt het HvJ EU dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van ambtenaren bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar een verschil in behandeling op grond van leeftijd vormt, die geen discriminatie oplevert, indien de ongelijke behandeling van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel. Het creëren van een evenwichtige leeftijdsstructuur om de aanstelling en bevordering van jonge werknemers aan te moedigen, alsmede het optimaliseren van het personeelsmanagement en budgettaire overwegingen, zijn legitieme doelen om onderscheid te maken op grond van leeftijd. Met de tweede vraag wordt aan het HvJ EU (‘het hof') voorgelegd hoe een lidstaat moet aantonen dat de betreffende (leeftijds)maatregel passend en noodzakelijk is. Het hof overweegt dat keuze voor een maatregel kan berusten op economische, sociale, demografische, politieke en/of budgettaire overwegingen, die niet altijd (statistisch) verifieerbaar zijn en dus een mate van onzekerheid met zich brengen. De maatregel is derhalve passend en noodzakelijk, indien het nagestreefde doel niet onredelijk lijkt. In antwoord op de derde vraag, overweegt het hof dat het feit dat de wetgever de pensioenleeftijdsgrens (geleidelijk) verhoogt, niet betekent dat de bestaande wet incoherent is. Het kan ook per regio verschillen wat de pensioenleeftijdsgrens is, waardoor de wet niet incoherent is.

De bedrijfsarts adviseert dat een arbeidsongeschikte werknemer zijn werkzaamheden deels kan hervatten. Werknemer meent hiertoe niet in staat te zijn. Werkgever roept werknemer echter wel op zijn werk te hervatten. Werknemer weigert en hij vraagt een deskundigenoordeel aan het UWV. Het UWV kan echter geen deskundigenoordeel geven nu niet gebleken is dat er sprake is van een geschil tussen werknemer en werkgever over de (on-)geschiktheid voor passende arbeid. Werkgever zet daarom het loon stop, waarop werknemer een loonvordering instelt, primair op grond van art. 7:629 BW en subsidiair op grond van art. 7:628 BW. In de procedure stelt werknemer onder meer dat werkgever ten onrechte geen passende arbeid heeft geboden en dat hij daarom recht op loonbetaling heeft. De kantonrechter is van oordeel dat het aanbieden van passende arbeid, in beginsel verplicht op grond van art. 7:658a lid 1 BW, in dit geval een zinloze exercitie zijn, nu werknemer zich niet in staat acht passende arbeid te verrichten. Om die reden heeft hij die arbeid niet verricht. De stelling van werknemer dat hij daartoe wegens ziekte niet in staat is en (dus) een deugdelijke grond heeft geen enkele arbeid te verrichten, is op geen enkele wijze onderbouwd. Het niet uitbetalen van niet gewerkte uren is in overeenstemming met het wettelijke uitgangspunt dat geen loon behoeft te worden betaald indien geen arbeid is verricht.

De verzoeker is deelnemer aan het pensioenfonds Zorg en Welzijn (verweerder). Hij ontvangt per 1 maart 2010 van de verweerder verplicht FLEX-pensioen, omdat hij in deze maand 60 jaar is geworden en werkloos was. Per 1 oktober 2010 heeft het pensioenfonds het pensioenreglement gewijzigd. Deze wijziging houdt in dat het FLEX-pensioen van deelnemers wordt omgezet in een ouderdomspensioen, tenzij de deelnemer hiertegen bezwaar maakt. Voor omzetting van het FLEX-pensioen bestaan twee voorwaarden: - de wijziging geldt alleen voor deelnemers die geboren zijn in of na 1950; en - het FLEX-pensioen is niet al ingegaan voor 1 oktober 2010. De verzoeker wil graag gebruikmaken van deze mogelijkheid, maar dit wordt hem door de verweerder niet toegestaan omdat zijn FLEX-pensioen reeds voor 1 oktober 2010 was ingegaan. De CGB oordeelt dat verweerster onderscheid maakt naar leeftijd door te kiezen voor de datum van 1 oktober 2010 voor de wijziging van het pensioenreglement. Hierdoor wordt iedereen die tussen 1 januari 1950 en 1 oktober 1950 is geboren benadeeld op grond van zijn leeftijd. Deelnemers die na 30 september 2010 zijn geboren hebben de keuze immers wel om het FLEX-pensioen om te zetten. Er is echter geen sprake van verboden onderscheid. Het middel, wijziging van het pensioenreglement per 1 oktober 2010, is passend en noodzakelijk om het doel van het onderscheid, zorgvuldige besluitvorming en een zorgvuldige invoering van de wijziging van het pensioenreglement, te bereiken. De wijziging per 1 oktober 2010 was passend nu de verweerder door voor deze datum te kiezen de tijd heeft gehad om toestemming te krijgen van zowel de Belastingdienst als de raad van bestuur, en om daarna de deelnemers zorgvuldig over de wijziging te informeren. Volgens de CGB was het middel ook noodzakelijk nu geen aanvaardbare alternatieven bestonden. Alternatieven zoals het verlenen van terugwerkende kracht of een eerdere ingangsdatum zouden leiden tot ingrijpende fiscale, financiële en administratieve gevolgen voor de verweerder en het collectief van circa 3000 deelnemers voor wie het FLEX-pensioen al was ingegaan. De CGB oordeelt dat per saldo het belang van het pensioenfonds om een uitvoerbare collectieve regeling te treffen, zwaarder weegt dan het nadeel dat de verzoeker heeft.

De werknemer was voor 1 april 2005 in dienst getreden in de functie van installateur bij 't Stokertje v.o.f. (de v.o.f.), een handelsonderneming die zich bezighield met de in- en verkoop en installatie van kachels. In de arbeidsovereenkomst kwamen partijen een concurrentiebeding overeen. Per 1 april 2005 werden alle activa, inclusief alle rechten en verplichtingen, en alle passiva van de v.o.f. bij notariële ingebracht in 't Stokertje Beheer B.V. (Beheer). Bij notariële akte van dezelfde datum bracht Beheer een deel van de overgenomen activa en passiva (inventaris en machines) in in 't Stokertje Kachelparadijs B.V. (Kachelparadijs). Kachelparadijs zette de exploitatie van de voorheen in de v.o.f. gedreven onderneming voort. Vanaf 1 april 2005 is de werknemer werkzaam geweest voor Kachelparadijs en kreeg hij ook van deze B.V. zijn loon betaald. Kachelparadijs vordert nakoming van het destijds door de werknemer met de v.o.f. overeengekomen concurrentiebeding. De werknemer stelt zich op het standpunt dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken nu de solvabiliteit van Kachelparadijs sterk is gedaald ten opzichte van die van de v.o.f. Anders dan de kantonrechter te Emmen in eerste aanleg (LJN BI3756) oordeelt het hof dat de overdracht van een deel van de activa van Beheer naar Kachelparadijs moet worden gekwalificeerd als overgang van onderneming ex art. 7:662 BW. Hoewel de goodwill in het vermogen van Beheer achterbleef, is naar het oordeel van het hof de bedrijfsvoering en/of het bestand aan klanten van Kachelparadijs na 1 april 2005 feitelijk niet veranderd ten opzichte van de situatie bij de v.o.f. Daardoor is de arbeidsovereenkomst van de werknemer met de v.o.f. via Beheer van rechtswege overgegaan naar Kachelparadijs. Ten aanzien van het door de werknemer gestelde zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding stelt het hof voorop dat de eisen van goed werkgeverschap meebrengen dat de werkgever zijn werknemers voldoende informeert over de in verband met de overgang van de onderneming te maken keuzes en hen volledig voorlicht omtrent hun rechtspositie en de geldende wettelijke bepalingen (art. 7:663 BW) en (eventuele) cao-bepalingen bij overgang van de onderneming. Als de werkgever daarin tekortschiet, is hij jegens de werknemer(s) schadeplichtig. Hoewel naar het oordeel van het hof zowel de v.o.f. als Beheer zijn tekortgeschoten in die plicht, impliceert dit naar zijn oordeel niet dat het concurrentiebeding alleen ten gevolge van de door de werknemer gestelde verminderde solvabiliteit van de werkgever zwaarder is gaan drukken.

De auteur analyseert het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, «JAR» 2009/202 (Olsthoorn/Nederlandse Leprastichting en Braber), waarin de Hoge Raad antwoord gaf op de vragen 1) of het relevant is dat de geïntimideerde het gedrag als seksueel intimiderend heeft ervaren en 2) of de intentie van de intimideerder een rol speelt bij de uitleg van het begrip ‘seksuele intimidatie'. Voorts acht de auteur het arrest van belang voor de vraag naar het toepassingsbereik van gelijkebehandelingswetgeving, meer in het bijzonder van art. 7:646 lid 8 BW. De auteur wijst op het feit dat de Nederlandse wetgever, bij de implementatie van het begrip ‘seksuele intimidatie' in art. 7:646 lid 8 BW, zo veel mogelijk aansluiting heeft gezocht bij art. 2 lid 2 van Richtlijn 2002/73/EG, met dien verstande dat het element ‘ongewenst' bewust is weggelaten. Het element ‘ongewenst' zou immers een subjectieve lading aan het begrip geven. Hiervoor is Nederland door de Europese Commissie op 31 januari 2008 in gebreke gesteld. In dit artikel beargumenteert de auteur waarom het arrest van de Hoge Raad zich goed verhoudt met de bedoeling van de Europese wetgever en slecht verhoudt met de bedoeling van de Nederlandse wetgever. Volgens de Hoge Raad kan de subjectieve beleving van de geïntimideerde namelijk een rol spelen en speelt de intentie van de intimideerder een rol bij vraag of het gedrag seksueel intimiderend was. De auteur concludeert dat art. 7:646 lid 8 BW niet volstaat.

Werknemer (53 jaar ten tijde van ontslag) is op 1 augustus 1971 als leerling metaal in dienst getreden bij Philips Gloeilampenfabrieken. In 2001 is de activiteit waar werknemer werkzaam was overgedragen aan LG Philips Displays. Het onderdeel waar werknemer werkzaam was, is vervolgens op 1 maart 2004 overgedragen aan SPS, een dochteronderneming van Nepeco, waar werknemer van rechtswege in dienst is getreden. SPS heeft werknemer een aanbod gedaan om in dienst te treden van werkgever (een andere dochteronderneming van Nepeco) in de functie van mechanisch monteur. Werknemer is op het aanbod ingegaan en heeft ontslag genomen bij SPS om per 1 februari 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst te treden van werkgever. Na verkregen toestemming van het UWV van 20 mei 2009 heeft werkgever bij brief van 25 mei 2009 de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd tegen 1 juli 2009. Werknemer vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en beroept zich primair op de valse of voorgewende reden en subsidiair op het gevolgencriterium. De kantonrechter oordeelt dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende reden. Bij de beoordeling van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het ‘gevolgencriterium', komt volgens de kantonrechter betekenis toe aan de omstandigheid dat werknemer vóór het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst met werkgever (36 jaar) anciënniteit heeft opgebouwd bij Nepeco/SPS, nu werkgever en SPS beide 100% dochterondernemingen zijn van Nepeco. Alle omstandigheden van het geval dienen namelijk te worden meegewogen bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid. Werknemer is ten tijde van het ontslag 53 jaar oud, gedeeltelijk arbeidsongeschikt en eenzijdig opgeleid; zijn positie op de arbeidsmarkt is slecht. Werkgever heeft ter compensatie van de negatieve financiële gevolgen van het ontslag niet voorzien in een sociaal plan of afvloeiingsregeling; aan werknemer is geen outplacement aangeboden en hij is evenmin begeleid naar ander (passend) werk. De kantonrechter oordeelt dat het gegeven ontslag onder aanbieding van een vergoeding van € 2.500 kennelijk onredelijk is. De schade wordt begroot conform art. 6:97 BW. De voorzieningen die werkgever als goed werkgever had moeten treffen, bestaan uit 24 maanden aanvulling van de WW-uitkering tot 100% van het laatstverdiende loon en voorts een bedrag van € 25.000 voor scholing of begeleiding naar ander werk. Afgerond wordt de schadevergoeding vastgesteld op € 50.000 bruto.

Werknemer (55 jaar) is op 8 september 1975 in dienst getreden bij werkgever, laatstelijk in de functie van elektronica servicemonteur. Vanaf 10 november 2006 is werknemer arbeidsongeschikt wegens psychische klachten. Bij beslissing van 18 september 2008 heeft het UWV aan werkgever een loonsanctie van 52 weken opgelegd, omdat de re-integratie-inspanningen van werkgever onvoldoende zijn geweest. Na toestemming van UWV WERKbedrijf op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid van werknemer, heeft werkgever de arbeidsovereenkomst bij brief d.d. 11 maart 2010 met onmiddellijke ingang opgezegd. Werkgever heeft werknemer een vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn van vier maanden betaald. Werknemer ontvangt per 11 maart 2010 een loongerelateerde WGA-uitkering. Hij vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter oordeelt dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid als gevolg van psychische klachten niet werkgerelateerd is. Van verwijtbaarheid bij werkgever met betrekking tot het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid is geen sprake. De omstandigheid dat door UWV is geoordeeld dat werkgever tekortgeschoten is in haar re-integratieverplichtingen vormt onvoldoende grond voor de conclusie dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is; van belang daarbij is dat de tekortkoming alleen zag op het betrachten van onvoldoende tempo door werkgever tussen de inspanningen. Voor werknemer pleit dat hij gelet op zijn lange, eenzijdige werkervaring en leeftijd ten tijde van het ontslag een moeilijke positie op de arbeidsmarkt heeft. Zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en de psychische klachten die daaraan ten grondslag liggen, maken zijn positie op de arbeidsmarkt er niet beter op. De kantonrechter concludeert dat de arbeidsmarktpositie van werknemer ten tijde van de beëindiging van het dienstverband voorzienbaar slecht was. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium. Zwaar weegt mee dat aan werknemer met zijn langdurige en goede staat van dienst tot het moment van zijn arbeidsongeschiktheid, geen enkele financiële tegemoetkoming is verstrekt om hem in staat te stellen zijn levensstijl en financiële verplichtingen aan te passen aan de nieuwe situatie, terwijl aannemelijk is dat hij gedurende langere tijd inkomensschade zal lijden. Uitgaande van de lange duur van het dienstverband is een periode van 1,5 jaar redelijk om werknemer in staat te stellen zijn levensstijl en financiële verplichtingen aan te passen aan zijn nieuwe situatie. Uitgaande van het laatstverdiende salaris van werknemer (€ 3.498,51 bruto per maand) en een WIA-uitkering (€ 2.801,22 bruto per maand) resulteert dit in een schadevergoeding van € 12.552 bruto.

Werkneemster is in dienst van Zuwe Zorg als telefoniste/receptioniste. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd na verkrijging van een ontslagvergunning na twee jaar ziekte. De werkneemster vordert in kort geding een verklaring voor recht dat opzegging kennelijk onredelijk is, herplaatsing in (eigen) werk met bijbehorende loondoorbetaling, dan wel een schadevergoeding van de loonderving tot het 65ste levensjaar. De kantonrechter oordeelt dat vaststaat dat de bedrijfsarts werkneemster vanaf 31 augustus 2009 in staat achtte om eigen werk te verrichten op een andere werkplek, met als voorwaarde een steunende houding van haar werkomgeving. Ook staat vast dat werkneemster niet haar eigen functie heeft hervat en onduidelijk is wat Zuwe Zorg heeft gedaan om werkneemster aan het werk te krijgen. De overige omstandigheden waaronder de leeftijd van werkneemster bij ontslag (60 jaar), haar niet rooskleurige positie op de arbeidsmarkt, het lange dienstverband (elf jaar) en het feit dat Zuwe Zorg geen (financiële) voorziening voor werkneemster heeft getroffen, leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De primaire vordering van werkneemster, toelating tot het werk, veronderstelt een dienstverband tussen partijen. Daar de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2011 door opzegging is geëindigd, wordt aangenomen dat werkneemster haar vordering baseert op art. 7:682 lid 1 BW (herstel dienstbetrekking). Nu werkneemster toelating tot haar eigen werk vordert, en gesteld noch gebleken is dat dit niet mogelijk is, zal Zuwe Zorg veroordeeld worden het dienstverband te herstellen. Indien onverhoopt terugkeer in eigen (of passend) werk niet mogelijk of wenselijk is, zal Zuwe Zorg aan werkneemster een afkoopsom als bedoeld in art. 7:682 lid 3 BW dienen te betalen. De hoogte van deze afkoopsom wordt bepaald op het bedrag dat werkneemster heeft gevorderd aan schadevergoeding. Dit bedrag dient netto betaald te worden, omdat het aangemerkt dient te worden als een boete wegens het niet nakomen van een veroordeling.

In deze zaak werd een HR Director vervangen door een externe, mannelijke kandidaat, zonder aan de vrouwelijke HR Manager de vacature/kans op promotie voor te leggen. De HR Manager vordert daarop 1) het salarisverschil tussen haar salaris en het salaris dat zij zou verdienen als ze HR Director zou zijn geworden en 2) immateriële schadevergoeding. De vorderingen worden gebaseerd op verschillende statistieken, waaronder dat 69% van de werknemers van het bedrijf vrouw is en dat geen van de vrouwen in de afgelopen dertig jaar is bevorderd op Directorniveau. In hoger beroep vernietigt het Landesarbeitsgericht de uitspraak in eerste aanleg en overweegt dat - conform de Duitse implementatie van art. 19 Richtlijn 2006/54 - de HR Manager voldoende feiten heeft aangevoerd die (in)directe discriminatie kunnen doen vermoeden, waardoor de werkgever moet bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden. Daarop adieert de werkgever het hoogste Duitse gerecht op het gebied van arbeidsrecht, te weten het Bundesarbeitsgericht (‘BAG'). Het BAG overweegt dat statistische gegevens een indicatie kunnen geven of sprake is van discriminatie. Het louter aantonen van statistische ongelijkheid in het percentage vrouwen van de totale werknemerspopulatie en vrouwen die werken op Directorniveau bewerkstelligt evenwel geen omkering van de bewijslast, aangezien er vele (niet-discriminatore) redenen aan de ongelijkheid ten grondslag kunnen liggen. Het BAG neemt als voorbeeld dat onduidelijk is hoeveel vrouwen solliciteerden naar functies op Directorniveau. Derhalve kon de bewijslast in casu niet worden omgekeerd en werd de uitspraak in hoger beroep vernietigd.

Mr. dr. R.F. Kötter heeft in november 2010 zijn proefschrift over de rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens proeftijd verdedigd. In zijn artikel in het tijdschrift ArbeidsRecht over de rechtspositie van de sollicitant, bespreekt hij tevens een aantal mogelijkheden die het recht aan een sollicitant biedt die meent het slachtoffer te zijn geworden van ongeoorloofd onderscheid. De auteur wijst erop dat de sollicitant een beroep kan doen op een aantal bepalingen in het EU-verdrag. Op nationaal niveau zijn voor de rechtspositie van de sollicitant verschillende gelijkebehandelingswetten relevant, zoals de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. De sollicitant die van oordeel is dat sprake is van ongeoorloofd onderscheid, doet er allereerst verstandig aan om vast te stellen of de werkgever een klachtenregeling hanteert. De sollicitant kan dan een klacht indienen bij de werkgever. Ook de CGB kan een sollicitant ondersteunen. Zo kan de CGB onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de verschillende gelijkebehandelingswetten. Het oordeel van de CGB is niet bindend voor partijen, maar kan wel leiden tot een strafrechtelijke aangifte indien deze niet wordt opgevolgd. Verder heeft de CGB de zelfstandige bevoegdheid om een rechtsvordering bij de rechter in te stellen ter verkrijging van een bindend oordeel, waarbij een gedraging onrechtmatig kan worden verklaard, wordt verboden of een bevel wordt gegeven om de gevolgen van de gedraging ongedaan te maken. Een civiele procedure biedt de sollicitant volgens de auteur een goede mogelijkheid om zijn gelijk te halen, gelet op de omkering van de bewijslast. Voor omkering van de bewijslast dient de sollicitant dan wel voldoende feiten aan te voeren die het gestelde onderscheid doen vermoeden. Een sollicitant kan in een kort geding tevens vorderen een verbod tot onderhandelen met een derde, al dan niet in combinatie met een dwangsom.

De auteur gaat in dit artikel in op de vraag wanneer de werkgever het loon van de arbeidsongeschikte werknemer mag opschorten en op welke gronden stopzetting van de loondoorbetaling mogelijk is. Tevens behandelt de auteur de vraag of de sancties van loonopschorting en loonstopzetting standhouden bij de rechter en welke vervolgstappen de werkgever kan nemen als deze sancties geen effect hebben. Voorts wijst de auteur erop dat verwarring tussen opschorting en stopzetting dient te worden voorkomen en dat de werkgever bedacht moet zijn op het verweer dat de verhindering door een (psychische) ziekte wordt veroorzaakt. Ten slotte worden de ontslagmogelijkheden besproken voor het geval de loonstopzetting/opschorting geen effect heeft gehad.

Werknemer is sinds 1 december 2007 in dienst van werkgever als rijinstructeur. Werkgever heeft werknemer op 24 december 2010 op staande voet ontslagen, omdat werknemer zonder overleg met werkgever een rijles heeft geannuleerd en op diezelfde dag weigerde naar de verkeersschool te komen om vervangende werkzaamheden te verrichten. Zowel de kantonrechter als het hof oordelen dat het ontslag op staande voet nietig is. Het hof acht de gebeurtenissen op 24 december 2010 niet van dien aard dat sprake was van de bekende druppel die de emmer deed overlopen, waardoor het ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd zou zijn. Werkgever had naar het oordeel van het hof minder zwaarwegende maatregelen kunnen treffen. Het hof is met partijen van oordeel dat voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen voorafgaande toestemming van het UWV is vereist. De stelling van werkgever dat in dat geval hooguit sprake kan zijn van een onregelmatige opzegging, werd door de kantonrechter verworpen, omdat een ontslag op staande voet niet zou kunnen worden geconverteerd in een onregelmatige opzegging. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat voor de opzegging van de arbeidsverhouding door werkgever met werknemer geen voorafgaande toestemming van het UWV is vereist. In art. 2 lid 1 onder b van het BBA is bepaald dat dit besluit niet van toepassing is op de arbeidsverhouding van onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon. Deze bepaling dient ruim te worden gelezen (HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 57). De arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer valt onder deze uitzonderingsbepaling. Dit brengt mee dat werkgever jegens werknemer schadeplichtig is op grond van art. 7:677 lid 4 BW, zodat werknemer op grond van art. 7:680 lid 1 BW recht heeft op de gefixeerde schadevergoeding, die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

In de zaak Römer kreeg het HvJ EU de vraag voorgelegd of sprake was van directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid. De heer Römer en zijn geregistreerd partner de heer U wilden namelijk onder dezelfde gunstige belastingaftrekregeling vallen als niet duurzaam gescheiden levende gehuwde pensioenontvangers. Het HvJ EU oordeelt - kort gezegd - dat de pensioenregeling van de ex-werkgever van Römer, op grond waarvan levenspartners een lager pensioen ontvangen dan gehuwden, onverenigbaar is met Richtlijn 2000/78/EG, indien (i) het huwelijk slechts openstaat voor personen van verschillend geslacht en (ii) er sprake is van directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid, doordat bedoelde levenspartner feitelijk en juridisch gezien vergelijkbaar is met een gehuwd persoon. De beoordeling van de vergelijkbaarheid is voorbehouden aan de nationale rechter. De auteur merkt op dat de wijze waarop de hiervoor genoemde vergelijking wordt uitgevoerd, veelal beslissend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid. Het is volgens de auteur toe te juichen dat het HvJ EU duidelijke algemene aanwijzingen geeft voor de wijze waarop de vergelijkbaarheid moet worden getoetst, te weten specifiek en concreet (en niet algemeen en abstract). De auteur stelt zich de vraag hoe de vergelijkbaarheidstoets moet worden aangelegd: ‘Ter beoordeling van de vergelijkbaarheid moet de nationale rechter een analyse uitvoeren van de uit het nationale recht voortvloeiende rechten en plichten van echtgenoten en van levenspartners die relevant zijn voor de betreffende uitkering. (...) Generaliserende aannames, zoals dat in een huwelijk de economische behoefte van een van de echtgenoten (lees: de vrouw) groter is dan die van een partner van hetzelfde geslacht in een levenspartnerschap, en dat alleen huwelijkspartners kinderen te hunnen laste kunnen hebben, sluiten anno 2011 onvoldoende aan bij het genoemde, eigenlijke criterium.'

De werknemer treedt in dienst bij DB op basis van een arbeidsovereenkomst per 15 juni 2006 voor onbepaalde tijd als creatief directeur. Er wordt een loon van € 5.000 bruto per maand overeengekomen. Daarnaast hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen dat de werknemer vanaf de feitelijke aanvang van de werkzaamheden (15 maart 2006) tot de oprichting zal geschieden ineens bij de eerste salarisbetaling. Vanaf 15 maart 2006 tot april 2007 ontving de werknemer € 5.000 netto per maand, eerst vanaf een rekening van een indirect bestuurder van DB en vanaf januari 2007 vanaf de rekening van DB. Vanaf mei 2007 heeft de werknemer niet meer gewerkt en is DB gestopt met salarisbetalingen. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden per 1 april 2008. De werknemer krijgt zijn loonvordering in kort geding bij verstek toegewezen. De werknemer vordert uiteindelijk in een bodemprocedure o.a. betaling van het resterende loon ad € 5.000 netto per maand. De kantonrechter had een bewijsvermoeden aangenomen dat partijen een afwijkende mondelinge afspraak hebben gemaakt voor een salaris van € 5.000 netto per maand. Nadat getuigen waren gehoord, concludeerde de kantonrechter dat DB niet was geslaagd in het te leveren tegenbewijs. Het hof waardeert het bewijs echter anders dan de kantonrechter. In beginsel draagt de werknemer de bewijslast op grond van art. 150 Rv van zijn stelling dat partijen een salaris van € 5.000 netto per maand hebben afgesproken. Het hof beschouwt de getuigenverklaringen en is van oordeel dat, mede, daarmee onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat partijen die afwijkende afspraken hebben gemaakt, noch voor, noch nadat de arbeidsovereenkomst was getekend.

De werknemer is per 1 mei 2010 in dienst getreden bij de werkgever als algemeen medewerker buitendienst, tegen een salaris van € 2.825 bruto per maand. Op 25 april 2010 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangeboden voor de bepaalde tijd van zes maanden. Deze arbeidsovereenkomst is alleen door de werknemer ondertekend. Op 4 augustus 2010 is de tankpas gedeactiveerd en is de mobiele telefoon afgesloten. De werknemer vordert in kort geding betaling van zijn salaris over de maanden juli en augustus en de daarop volgende maanden tot het einde van de arbeidsovereenkomst, omdat hij niet in de gelegenheid wordt gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten. De werkgever heeft zich telkens op een ander standpunt gesteld over de door partijen overeengekomen bepaalde tijd van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsduur. Reeds op die grond oordeelt het hof in hoger beroep van het kort geding dat voorshands geoordeeld dient te worden dat de vordering van de werknemer in een bodemprocedure waarschijnlijk stand zal houden. De loonvordering wordt toegewezen.

Werknemer (bijna 60 jaar) is op 1 oktober 1999 in dienst van werkgever getreden en laatstelijk werkzaam als Hoofd Bouwbureau. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Ziekenhuizen van toepassing. In de cao is een wachtgeldregeling opgenomen. Ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst is de regeling ‘Afspraken over de sociale gevolgen voor medewerkers bij functiewijzigingen of het vervallen van functies, als gevolg van organisatieveranderingen', versie 15 augustus 2007. Na een wijziging in de financiering van werkgever en gewenste bezuinigingen zijn de werkzaamheden van werknemer substantieel afgenomen. Werkgever geeft werknemer medio 2010 aan dat zijn functie komt te vervallen. Na herhaalde correspondentie en gesprekken tussen partijen over toekomstige mogelijkheden, dient werkgever 9 mei 2011 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in. Partijen gaan ervan uit dat werknemer aanspraak heeft op toepassing van de in de cao opgenomen wachtgeldregeling. Indien werknemer wordt ontslagen nadat hij de 60-jarige leeftijd heeft bereikt, wordt deze wachtgeldregeling gegarandeerd tot de pensioengerechtigde leeftijd. Werkgever verzoekt evenwel ontbinding per onmiddellijke ingang (zodat de suppletie tot aan het pensioen niet hoeft plaats te vinden). De kantonrechter oordeelt dat er sprake is van zodanig gewijzigde omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen. Partijen verschillen van mening over de datum waarop de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Werkgever wenst ontbinding voor de datum waarop werknemer de leeftijd van 60 jaar (26 juni 2011) bereikt, omdat werknemer dan geen aanspraak toekomt op de in de cao opgenomen verlengde wachtgeldregeling (voor werknemers die langer dan tien jaar in dienst zijn en binnen vijf jaar na ontslag de pensioengerechtigde leeftijd bereiken). Werkgever vindt die verlenging niet terecht, omdat werknemer in eerdere gesprekken tussen partijen zou hebben aangegeven met 62 jaar met vroegpensioen te willen gaan. Werknemer verzoekt subsidiair om ontbinding niet eerder dan 26 juni 2011 zodat hij aanspraak heeft op de verlengde wachtgeldregeling. De kantonrechter oordeelt dat de omstandigheden op zichzelf niet rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst ‘dadelijk' wordt beëindigd. Zonder bijkomende omstandigheden ligt in dit geval een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 juli 2011 voor de hand. Het enkele feit dat bij een ontbinding na 26 juni 2011 een voor werkgever ongunstigere wachtgeldregeling van toepassing wordt, behoort niet tot de in art. 7:685, lid 2 BW genoemde veranderingen in de omstandigheden. Die regeling maakte al deel uit van de arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. Het enkele feit dat veel medewerkers in de gezondheidszorg met 62 jaar met pensioen gaan, betekent niet dat ook werknemer met die leeftijd met pensioen gaat. Werknemer heeft bestreden dat hij van die mogelijkheid gebruik wil maken. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2011.

Tussen werkneemster en haar werkgever bestaat een discussie over de reden van haar arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat er spanningsgerelateerde klachten zijn, maar dat er geen sprake is van ziekte. Het UWV heeft in zijn deskundigenoordeel opgemerkt dat er wel sprake is geweest en nog steeds is van ziekte. Bovendien heeft de psycholoog van werkneemster aan werkgever laten weten dat zij voldoet aan de kenmerken van een depressie en dat behandeling volgt die erop gericht is zodanig te herstellen dat met re-integratie een aanvang gemaakt kan worden. Werkgever vindt evenwel dat werkneemster niet ziek is en heeft de loonbetaling gestopt. Bovendien vindt werkgever dat werkneemster ten onrechte niet meewerkt aan haar re-integratie. Werkneemster start een kortgedingprocedure. De kantonrechter overweegt dat begrijpelijk is dat de rapportage van de bedrijfsarts werkgever mogelijk in verwarring heeft gebracht over de rechten en verplichtingen die op dat moment de arbeidsverhouding beheersten. Die twijfel moet volgens de kantonrechter voor een redelijk handelend en zorgvuldig werkgever echter zijn verdwenen, wanneer kennis wordt genomen van het deskundigenoordeel van het UWV en de brief van de psycholoog. Dit doet echter volgens de kantonrechter niet af aan de vrijheid van een werkgever om tot een andersluidende opvatting te komen ten aanzien van de ziekte van een werknemer. Het zal er volgens de kantonrechter dan op aan komen of de werkgever argumenten hanteert die kunnen leiden tot de slotsom dat het deskundigenoordeel zodanig ondeugdelijk is dat aan dat oordeel voorbij moet worden gegaan. Werkgever heeft echter volstaan met het weergeven van zijn eigen visie met betrekking tot de ziekte van werkneemster. Dit leidt volgens de kantonrechter dan ook tot de slotsom dat de vordering zal moeten worden toegewezen.

De werkneemster verricht sinds 13 augustus 2007 op oproep werkzaamheden als rondleider in het Centraal Museum, het Rietveld Schröderhuis en het Dick Bruna Huis. De ABU-CAO is van toepassing verklaard. In de arbeidsovereenkomst is geen minimum arbeidsduur opgenomen, noch een minimumaanspraak per oproep. De opleidingen duren gemiddeld 1 à 2 uur. De werkneemster kreeg alleen per gewerkt uur betaald, ook als zij minder dan 3 uur werkte. De oproepingen worden door de werkgever aan de poule met uitzendkrachten doorgegeven, die daarop kenbaar kunnen maken of zij beschikbaar zijn. De werkneemster vordert betaling van 3 uur voor elke oproep dat zij minder dan 3 uur heeft gewerkt en zij beroept zich daarbij op art. 7:628a BW. De arbeidsomvang was gemiddeld minder dan 15 uur per week en de tijdstippen waarop het werk moest worden verricht, stonden niet vast en de omvang van de arbeid was niet (eenduidig) vastgelegd. Totaal vordert de werkneemster 92 uur als achterstallig salaris. De kantonrechter verwijst naar de Parlementaire Geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, in het bijzonder van art. 7:628a BW. Art. 7:628a BW is in twee verschillende situaties van toepassing. Allereerst beoordeelt de kantonrechter of de omvang van de arbeid niet eenduidig was vastgelegd. Hiervoor is van belang hetgeen partijen in hun arbeidsovereenkomst over de omvang van de arbeid hebben afgesproken. De wetgever heeft beoogt om de flexibele werknemer te beschermen en een minimuminkomen te bieden, dan wel om de werknemer zekerheid te bieden door het vooraf kunnen inschatten van zijn inkomen. Nu geen minimum arbeidsduur en geen minimumaantal rondleidingen per maand is afgesproken, is de arbeidsomvang in de zin van de wet niet eenduidig vastgelegd. Ook is de kantonrechter van mening dat, bij een gemiddelde arbeidsduur van minder dan 15 uur per week, de tijdstippen waarop de arbeid moest worden verrichten niet vaststonden. Daartoe verwijst de kantonrechter ook naar de wetsgeschiedenis. Het beroep van de werkneemster op art. 7:628a BW wordt erkend en de vordering wordt toegewezen.

De auteur gaat in dit artikel in op de plichten en de bij overtreding daarvan gestelde sancties uit het BW en de verschillende socialezekerheidswetten. Zij toetst deze plichten en sancties aan de criteria wetseenvoud, kenbaarheid en systeemlogica. Ook bekijkt zij de rechtmatigheid en evenwichtigheid van de betreffende regelgeving. Zij komt tot de conclusie dat de wetsoperatie die het arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht op het terrein van re-integratie in elkaar heeft geschoven, inmiddels een redelijk samenhangend rechtsterrein heeft opgeleverd. Zo is de ‘goede werkgever’ uit het arbeidsrecht ook een ‘zorgvuldige werkgever’ in de sociale zekerheid en wordt van de ‘goede werknemer’ tijdens de periode van loonplicht ook een voorschot verwacht op zijn positie als ‘goede werkzoekende’. De auteur geeft verder nog een handig overzicht van de verplichtingen en sancties die voor de werknemer in het kader van de re-integratie zijn opgenomen in het BW, de Ziektewet en de Wet WIA.

Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster opgezegd na verkrijging van een ontslagvergunning op grond van verstoorde verhoudingen (werkneemster en de directeur zijn recent gescheiden). Werkneemster beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte en vordert loondoorbetaling. De werkgever verweert zich en stelt dat situatieve arbeidsongeschiktheid geen ziekte is in de zin van art. 7:670 BW. De kantonrechter oordeelt dat de vraag centraal staat of onder ‘ziekte' in het eerste lid van art. 7:670 BW ook moet worden begrepen een situationele arbeidsongeschiktheid. In het BW wordt het begrip ziekte niet gedefinieerd. Volgens de wetsgeschiedenis moet voor de betekenis van dit begrip ziekte aansluiting worden gezocht bij art. 19 ZW. In het kader van deze wet wordt onder ziekte ook de situatieve arbeidsongeschiktheid verstaan, indien daarbij sprake is van aanwijsbare ziekteverschijnselen, of indien ‘op grond van medische gegevens met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden' (CRvB 30 maart 2006, TAR 2006/92). Art. 19 ZW verlangt causaal verband tussen de ziekte en de ongeschiktheid om te werken. Vervolgens verwijst de kantonrechter naar HR 27 juni 2008, LJN BC7669 (Mak/SGBO). Echter, die uitspraak is gedaan in een ander kader, namelijk een beoordeling van art. 7:628 BW. Bij toepassing van art. 7:670 BW gaat het om bescherming van de werknemer tegen druk van de aanstaande beëindiging van het dienstverband. Gelet op de strekking van art. 7:670 BW, de bestendige uitleg van het ziektebegrip van art. 19 ZW door de CRvB, en het oordeel van de bedrijfsarts dat werkhervatting in eigen werk niet goed zal uitwerken op de gezondheid van werkneemster, is het voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geconcludeerd dat sprake is van een opzegging in strijd met art. 7:670 BW. De loonvordering wordt toegewezen.

Werknemer, woonachtig in Duitsland, werkte als internationaal chauffeur bij een in Luxemburg gevestigde werkgever. De vrachtwagens waarin de werknemer reed, ‘hadden standplaats' in Duitsland. In de arbeidsovereenkomst werd naar een Luxemburgs wettelijke bepaling verwezen. Werkgever zegde de arbeidsovereenkomst op naar Luxemburgs recht. De werknemer stelde zich op het standpunt dat Duits recht van toepassing was. De Luxemburgse rechter stelde de prejudiciële vraag aan het HvJ of art. 6 lid 2 sub a van het EVO (de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht) op zodanige wijze moet worden uitgelegd, dat indien een werknemer zijn arbeid in verschillende landen verricht, maar steeds naar één van deze landen terugkeert, dit land dient te worden beschouwd als het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het HvJ bevestigde, in lijn met bestaande jurisprudentie (onder meer Pugliese C-437/00) dat het criterium ‘waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht' ter bescherming van de werknemer ruim moet worden uitgelegd. Het HvJ overwoog dat art. 6 lid 2 sub a EVO verwijst naar het land waar of van waaruit de werknemer, rekening houdend met alle elementen die die activiteiten kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen tegenover zijn werkgever vervult. Deze uitleg is volgens het HvJ in lijn met de uitleg van artikel 8 van Rome I. Als een zaak in de transportsector speelt, moet volgens het HvJ rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden: de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert en ook de plaats waar zich de ‘arbeidsinstrumenten' bevinden. Tevens is van belang na te gaan waar (op welke locaties) de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

Werknemer is sinds 1996 uitgezonden naar Roemenië door werkgever, Haskoning. Begin 2008 heeft Haskoning werknemer medegedeeld dat zijn werkzaamheden voor Haskoning in Roemenië worden beëindigd. Haskoning heeft bij brief van 27 augustus 2008 de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009 opgezegd. Haskoning heeft hieraan voorafgaand geen toestemming zoals bedoeld in het BBA gevraagd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het BBA op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Naar het oordeel van het hof is het BBA van toepassing in deze zaak, omdat in de arbeidsovereenkomst expliciet de toepasselijkheid van het Nederlands recht is overeengekomen. Toepasselijkheid van Nederlands recht houdt bij een arbeidsverhouding met internationale aspecten echter geen automatische toepasselijkheid in van art. 6 BBA (HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129). Doorslaggevend is of de sociaaleconomische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de internationale arbeidsverhouding zijn betrokken. Naar het oordeel van het hof kan ervan worden uitgegaan dat werknemer niet naar Nederland wenste terug te keren. Gelet op zijn voornemen om in Roemenië te blijven wonen en werken, onderscheidt de situatie van werknemer zich echter van die van werknemers die werkzaam zijn in Nederland en is niet in te zien dat de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland met zich brengen dat hij dezelfde bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA zou kunnen inroepen als deze in Nederland werkzame werknemers. Aldus is naar het oordeel van het hof voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst geen vergunning als bedoeld in art. 6 BBA vereist. Met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag en het door werknemer gevorderde herstel van de dienstbetrekking (primair) en de schadevergoeding (subsidiair) heeft het hof dan ook behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Daartoe zal het hof een comparitie van partijen gelasten.

De werknemer komt te overlijden op 14 maart 2010, nadat hij vanaf 1 april 1997 in dienst was. Ten tijde van zijn overlijden stond een verlofsaldo van 266,09 uren open, ter waarde van € 3.467,15 bruto. De erfgename van de overleden werknemer vordert uitbetaling van dat verlofsaldo. De kantonrechter oordeelt als volgt. Op grond van art. 7:641 lid 1 BW heeft de werknemer recht op uitbetaling van de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Het recht op uitbetaling van vakantiedagen bestaat ongeacht de wijze van beëindiging. Eén van de wijzen van beëindiging is het overlijden van de werknemer. Het recht op de vakantiedagen ontstaat tijdens het dienstverband, maar is pas opeisbaar bij het einde van het dienstverband. De kantonrechter oordeelt dat het recht op uitbetaling van de vakantiedagen van rechtswege overgaat op de erfgename, die daarvan in rechte nakoming kan vorderen. Dat de bedoeling van de vakantiedagen is om de werknemer de gelegenheid te geven te recupereren van de arbeid, doet daar niet aan af. De wetgever heeft echter de mogelijkheid gegeven om de vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst uit te laten betalen. De kantonrechter wijst de vordering met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW toe. (Zie anders: Ktr. Assen 17 november 2009, LJN BK3558.)

Werkneemster is per 1 juni 1992 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van FNV Ledenservice. Bij FNV Ledenservice had zij op grond van art. 62 cao recht op seniorenverlof. Conform dit artikel heeft werkneemster vanaf 57-jarige leeftijd seniorenverlof opgenomen. In verband met de overgang van FNV Ledenservice naar FNV Bondgenoten is een Harmonisatie cao gesloten. In de Regeling seniorenverlof van FNV Bondgenoten waarnaar in de Harmonisatie cao wordt verwezen, staat vermeld dat de toekenning van seniorenverlof eindigt bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. De centrale vraag in deze zaak is of werkneemster ook na haar 60ste jaar aanspraak kan blijven maken op het aantal seniorenverlofdagen dat zij in haar 59ste jaar mocht opnemen op grond van de cao FNV Ledenservice. De kantonrechter oordeelt als volgt. Omdat partijen lid zijn van de partijen die de Harmonisatie cao hebben gesloten, zijn zij hieraan gebonden. De stelling van werkneemster dat FNV Bondgenoten niet bevoegd is tot eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden gaat niet op, omdat dit leerstuk niet van toepassing is op gebondenheid aan een cao. Wel handelt FNV Bondgenoten volgens de kantonrechter in strijd met het goed werkgeverschap door werkneemster na haar 59ste jaar de eerder genoten seniorendagen te onthouden. Het had volgens de kantonrechter op de weg van FNV Bondgenoten gelegen om werkneemster er bij het toepasselijk worden van de Harmonisatie cao, uitdrukkelijk op te wijzen dat werkneemster zich erop moest bezinnen op welke wijze zij vanaf dat moment het seniorenverlof zou gaan gebruiken. Nu het aan FNV Bondgenoten te maken verwijt niet gelegen is in de Regeling seniorenverlof zelf, ligt het naar het oordeel van de kantonrechter niet voor de hand om werkneemster tot haar 65ste jaar hetzelfde verlof toe te kennen als dat zij op haar 59ste jaar heeft. Wel acht de kantonrechter het redelijk dat werkneemster het totaal aantal verlofuren uit de Regeling seniorenverlof krijgt toegekend, verminderd met het aantal uren dat zij reeds heeft opgenomen.

Tussen werkgever en werknemer bestond een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar. Na het einde van deze arbeidsovereenkomst zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden overeengekomen. Deze tweede arbeidsovereenkomst is vervolgens voor dezelfde duur voortgezet waardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. In de eerste en tweede arbeidsovereenkomst is hetzelfde brutoloon overeengekomen. In de tweede arbeidsovereenkomst is daarnaast het volgende incorporatiebeding opgenomen: ‘Op deze overeenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer (...)'. Werkgever is geen partij bij deze cao. In geschil is of de werknemer zich op grond van voornoemde bepaling in de arbeidsovereenkomst op de salarisbepalingen uit de cao Beroepsgoederenvervoer kan beroepen en derhalve (achterstallig) loon kan vorderen. De kantonrechter meende van niet, omdat uit de arbeidsovereenkomst zou blijken dat partijen bewust de loonbepalingen uit de cao niet op hun arbeidsovereenkomst van toepassing wilden laten zijn. Het hof oordeelt dat het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf dient te worden uitgelegd, aangezien het gaat om een beding in een individuele arbeidsovereenkomst. Het komt dus aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst mochten toekennen en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof blijkt uit diverse omstandigheden - partijen hebben nooit over de inhoud van de betreffende cao gesproken en werknemer ontving bij aanvang een hoger loon dan hij op grond van de cao zou hebben ontvangen - dat met name uit het woordje ‘verder' uit het incorporatiebeding blijkt dat partijen het salaris expliciet van de verdere toepassing van de cao hebben uitgesloten. De vordering wordt dan ook afgewezen.

Werknemer is op 1 april 2003 voor zes maanden als seizoenkracht in dienst getreden bij het Zuiderzeemuseum. In de jaren daarna is werknemer steeds rond 1 april bij het museum in dienst getreden, waarna de arbeidsovereenkomst steeds eindigde in het najaar van dat jaar. Op 20 maart 2007 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor twee jaar aangegaan waarbij partijen zijn overeengekomen dat werknemer gedurende het seizoen dat het museum gesloten was, geen arbeid verrichte en geen recht op loon had. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is steeds de cao voor Zelfstandige Rijksmusea van toepassing geweest. In bijlage 7 van deze cao is een ‘garantieregeling zaterdagtoeslag' opgenomen op grond waarvan per 1 juli 2006 geldt dat werknemers die al vóór 1 juli 2006 in dienst waren bij de werkgever een inkomensgarantie van 100% van de in het voorafgaande jaar verdiende zaterdagtoeslagen ontvangen. Werknemer stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op deze garantieregeling aangezien hij vanaf 2003 als seizoenkracht bij het Zuiderzeemuseum in dienst is. Het Zuiderzeemuseum meent daarentegen dat de garantieregeling niet op de werknemer van toepassing is, omdat hij pas op 1 maart 2007 bij het museum in dienst is getreden en hij daarvoor krachtens een andere arbeidsovereenkomst (seizoenkracht) in dienst was. Kern van het geschil tussen partijen is dus hoe de in de cao opgenomen garantieregeling moet worden uitgelegd. De kantonrechter oordeelt dat, gelet op de ratio van de garantieregeling, alsmede op het feit dat werkgevers en werknemers op grond van de cao alert moeten zijn op het onderscheid tussen vaste en seizoenmedewerkers en ongeoorloofd onderscheid moeten voorkomen, de garantieregeling zo dient te worden gelezen dat zij toepasselijk is in gevallen waarin sprake is van materieel eenzelfde dienstverband. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervan sprake bij werknemer vanaf in ieder geval 2003. Het Zuiderzeemuseum dient de garantieregeling dus op de werknemer toe te passen.

Fornix N.V. en Laprolan B.V. stellen zich op het standpunt dat gedaagden sub 2 en 3 in strijd met artikel 12.2 van de koopovereenkomst hebben gehandeld door onder andere op 11 november 2009 een bedrijf op te richten (M4Y) dat net als Laprolan handelt in urineopvangzakken. Bovendien hebben gedaagden sub 2 en 3 X, een zeer ervaren accountmanager van Laprolan, aangetrokken. Concurrerende activiteiten waren pas vanaf 4 januari 2010 toegestaan zodat de overtreding neerkomt op 53 dagen. Fornix en Laprolan hebben gesteld dat het in voornoemde periode oprichten van een concurrerende onderneming, het registreren van producten van M4Y in de zogenoemde Z-index (intermediair op het gebied van zorginformatie over alle zorgproducten die te verkrijgen zijn bij zorgverleners zoals apothekers, artsen, ziekenhuizen enz.) en het iedere dag hebben van telefonisch contact onderling, in strijd is met art. 12.2 van de koopovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat deze gedragingen niet in strijd zijn met art. 12.2 van de koopovereenkomst. Dit verbiedt namelijk betrokkenheid bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met activiteiten van Laprolan en de genoemde activiteiten vallen hier niet onder. Van concurrentie is eerst sprake indien afnemers van urineopvangzakken van Laprolan die ook kunnen afnemen van M4Y. Niet gebleken is dat M4Y tijdens de in het geding zijnde periode heeft gehandeld met (potentiële) klanten van Laprolan. Het enkel oprichten van een onderneming en inschrijven bij de Kamer van Koophandel maakt niet dat een onderneming actief is met de verkoop en levering van urinezakken. Het zijn enkel voorbereidende handelingen. Dit geldt ook voor het zorg dragen voor de inschrijving in het Z-register. Het gestelde veelvuldige onderlinge telefonisch contact kan zonder nadere toelichting niet worden gezien als strijd met art. 12.2 van de koopovereenkomst. Voor zover Fornix en Laprolan hebben willen betogen dat X al voor 4 januari 2010 voor M4Y werkzaamheden heeft verricht die gericht waren op verkoop en levering van urinezakken, overweegt de kantonrechter dat deze stelling slechts gebaseerd is op veronderstellingen en daarmee niet dan wel onvoldoende feitelijk onderbouwd is. De kantonrechter wijst daarom de vorderingen van Fornix en Laprolan jegens gedaagden sub 2 en 3 af.

De minister van Defensie vroeg de CGB de voorgenomen wijzigingen in het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR) te beoordelen. De krijgsmacht heeft een nieuw personeelssysteem ingevoerd. De bedoeling is dat militairen doorgroeien binnen de krijgsmacht of uitstromen (up or out). In verband hiermee wil de krijgsmacht zijn rechtspositiereglement voor militairen wijzigen. De kern van deze wijziging is dat twee of drie jaar voordat de militair 30 (soldaat), 32 (korporaal) of 35 jaar (officier) wordt, wordt beoordeeld of hij kan doorstromen naar een hogere rang, of dat hij moet worden ontslagen. De CGB heeft geoordeeld dat de krijgsmacht door dit systeem een onderscheid op leeftijd maakt. Als een militair immers niet kan doorgroeien, zal hij worden ontslagen bij het bereik van de leeftijd van 30, 32 of 35 jaar, afhankelijk van zijn rang. De leeftijd van de militair heeft dan een rol gespeeld bij de beëindiging van de aanstelling. De minister van Defensie streeft twee doelen na met het hanteren van een leeftijdsgrens. Het eerste doel is een goede operationele inzetbaarheid van de krijgsmacht en het tweede doel is het vergroten van de instroommogelijkheden van deze militairen op de civiele arbeidsmarkt. De CGB oordeelt in weerwil van de argumenten van de minister van Defensie dat het onderscheid verboden is, omdat het niet noodzakelijk is dat de krijgsmacht een leeftijdscriterium hanteert. Er bestaat met andere woorden geen objectieve rechtvaardiging voor het leeftijdsonderscheid. Op dit moment maakt de krijgsmacht immers ook geen gebruik van een leeftijdsgrens, maar uitsluitend van het instrument van de maximale looptijd in rang. Volgens de CGB is niet gebleken dat de huidige werkwijze afbreuk doet aan de operationele inzetbaarheid van de krijgsmacht. De CGB heeft voorts overwogen dat het ontslag bij een bepaalde leeftijd niet passend noch noodzakelijk is om de instroommogelijkheden van de militair op de civiele arbeidsmarkt te vergroten.

De werknemer is in dienst getreden bij Polteq. Partijen hebben naast een arbeidsovereenkomst een gebruiksovereenkomst voor de leaseauto ondertekend. In de gebruiksovereenkomst is opgenomen dat de werknemer de resterende leasetermijnen moet betalen als hij de arbeidsovereenkomst voor het einde van de leasetermijn beëindigd. Partijen discussiëren over de vraag of in niet mis te verstane bewoordingen voorafgaand aan ondertekening van de gebruiksovereenkomst is medegedeeld dat de werknemer de resterende leasetermijnen moest voldoen als hij de arbeidsovereenkomst voortijdig op eigen verzoek zou laten eindigen. Daaromtrent heeft de directeur van Polteq antwoord gegeven op vragen ter gelegenheid van het pleidooi. Aansluitend brengt Polteq een akte in met daarbij gevoegd een verklaring van de directeur, waarin hij uiteenzet dat de inhoud van de gebruiksovereenkomst is besproken met de werknemer. Ander getuigenbewijs is niet beschikbaar. Het hof merkt op dat als de directeur als getuige zou zijn gehoord, zijn verklaring zou moeten worden aangemerkt als die van een partijgetuige. Het hof tekent hierbij aan dat uit art. 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard, geen bewijs te zijnen voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken. De enkele verklaring van de directeur is onvoldoende, aldus het hof. De werknemer is niet gebonden aan de verplichting om de resterende leasetermijnen ineens te voldoen, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat dat daadwerkelijk door partijen is overeengekomen.

Werknemer is als timmerman in dienst van de werkgever. In september 2007 is hij arbeidsongeschikt geworden wegens ziekte. Hij heeft sindsdien wel aangepast werk verricht. In september 2009 heeft de werkgever tegen hem gezegd dat er geen werk meer was voor hem en ook geen loon meer uitbetaald. Werknemer heeft zich hierna bereid verklaard zijn werkzaamheden als timmerman te hervatten. Werkgever heeft dit geweigerd. Vervolgens heeft werknemer een deskundigenoordeel verzocht. Dit deskundigenoordeel heeft geen uitsluitsel gegeven over de geschiktheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten. In de periode hierna heeft werkgever een ontslagvergunning verzocht en verkregen en de arbeidsovereenkomst per 1 november 2010 opgezegd. In deze procedure gaat het in de kern om het recht op doorbetaling van het loon over de periode van september 2009 tot november 2010. De kantonrechter overweegt als volgt. De verplichting tot loondoorbetaling eindigt, wanneer na ommekomst van de termijn van 104 weken een werknemer niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, ook als hij dan wel in staat is andere passende arbeid te verrichten. Een werkgever heeft weliswaar diverse re-integratieverplichtingen, maar die zijn gekoppeld aan het tijdvak waarin recht op loon bestaat ex art. 7:629 BW. In deze zaak was de periode van 104 weken verstreken toen werknemer zich in september 2009 meldde om zijn werk als timmerman te hervatten. Wanneer werknemer slechts in staat was andere passende arbeid te verrichten, was werkgever na ommekomst van de termijn van 104 weken niet langer verplicht om zulke arbeid aan hem aan te bieden. Wanneer werknemer daarentegen weer in staat was de bedongen arbeid te verrichten, had hij weer aanspraak op loon op basis van art. 7:628 BW. De kantonrechter concludeert dat werknemer dit zal dienen te bewijzen en hij verwijst de zaak naar de rol om hem hiertoe in de gelegenheid te stellen.

Dit artikel betreft deel 1 van het tweeluik over de rechtspraak die in de afgelopen periode is verschenen op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid. In dit eerste deel wordt aandacht besteed aan de opbouw van art. 7:658 BW en wordt de recente rechtspraak besproken over beroepsziekten en klassieke arbeidsongevallen zoals glij- en valpartijen op de werkplek en letsel veroorzaakt door het werken met gevaarlijke machines. De rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 BW in de besproken periode bevestigt dat deze bepaling een strenge zorgplicht op de werkgever legt. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan niet heeft voldaan. Dat de werkgever veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een bepaald gevaar, brengt nog niet mee dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Als andere (en effectievere) maatregelen mogelijk blijken, zal het feit dat de werkgever deze maatregelen niet heeft getroffen een schending van de zorgplicht kunnen opleveren. Ook het niet naleven van arboregels door de werkgever leidt zeer spoedig tot aansprakelijkheid van werkgever uit hoofde van art. 7:658 BW. Niettemin behelst dit artikel geen onbeperkte aansprakelijkheid van de werkgever: tegen gevaren van (zeer) beperkte omvang behoeft werkgever niet zonder meer maatregelen te treffen. Daarbij kan mede een rol spelen of werknemer door eigen ervaring of deskundigheid bekend kan worden geacht met het desbetreffende gevaar. Ook in het kader van art. 7:611 BW heeft de Hoge Raad de bescherming van werknemer verder vorm gegeven. In deel 2 van deze bijdrage wordt hierop nader ingegaan.

Werknemer is een ernstig bedrijfsongeval overkomen. Tijdens zijn poging om folie te verwijderen uit een bandtransporteur die in werking was, is de mouw van zijn trui tussen de keerrol en transportband terechtgekomen, waardoor zijn rechterarm bekneld is geraakt en is afgerukt. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld op grond van primair art. 7:658 BW en subsidiair art. 7:611 BW. Werknemer wist dat hij bij een storing de transportband moest stilzetten. Dat hij desondanks zijn arm in de richting van de draaiende delen van de transportband heeft bewogen, is naar het oordeel van het hof te wijten aan het feit dat werknemer dagelijks omging met machines als de onderhavige, aan de hoge werkdruk en andere in dit arrest weergegeven omstandigheden. Daaraan doet niet af dat werknemer als shiftleader tevens belast was met veiligheidstaken, aangezien hij daarnaast veel uitvoerende taken had. Volgens het hof lag het op de weg van werkgever om te onderzoeken of afdoende preventieve maatregelen mogelijk waren dan wel of een veiliger werking van de machine mogelijk was, bijvoorbeeld door een noodknop of automatische beveiliging aan te brengen. Nu werkgever dat niet heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in haar zorgplicht ex art. 7:658 lid 2 BW.

Werknemer is werkzaam als orderpicker. Hij heeft zich ziek gemeld in verband met knieklachten. Na een opbouwschema wil werknemer volledig in zijn eigen functie aan de slag, maar werkgever laat hem niet tot zijn werk toe. Op verzoek van werknemer heeft UWV bij een deskundigenoordeel geoordeeld dat werknemer zijn eigen werk kan doen. Conform het advies van de bedrijfsarts heeft werkgever echter werknemer niet als hersteld geregistreerd, maar voor 1% arbeidsongeschikt gehouden. Werknemer is reeds anderhalve maand volledig aan het werk in zijn eigen functie en vordert in deze procedure een ‘volledige hersteldmelding' voor zijn eigen functie met terugwerkende kracht. Werkgever heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd dat zij het advies van de bedrijfsarts wel en het oordeel van UWV niet heeft overgenomen, omdat de bedrijfsarts de beschikking had over de gegevens van de behandelend sector en UWV de duurzaamheid van het herstel niet had meegenomen. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer volledig hersteld had moeten worden gemeld. Het deskundigenoordeel van het UWV biedt volgens de kantonrechter namelijk voldoende aanknopingspunten voor de aanname dat werknemer geschikt was voor zijn eigen werk. Uit het deskundigenoordeel blijkt dat werknemer door de verzekeringsarts zelf is gezien, dat overleg heeft plaatsgevonden met de bedrijfsarts en werkgever en dat informatie is ingewonnen bij de huisarts van werknemer. Ook blijkt uit de rapportage dat de verzekeringsarts ervan op de hoogte was dat er bij de bedrijfsarts twijfel bestond over de duurzaamheid van het herstel. Daarnaast is werknemer al geruime tijd niet meer onder behandeling voor zijn klachten en hij heeft al anderhalve maand zonder problemen zijn werkzaamheden hervat. Volgt toewijzing van de vordering.

Werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 op morele en ethische gronden opgezegd. Volgens werknemer handelt werkgever, Theodoor Gilissen Bank, in strijd met wet- en regelgeving. De betrokken klant heeft een procedure tegen TGB aangespannen en gebleken is dat de klant vertrouwelijke informatie van werknemer over TGB heeft ontvangen. TGB vordert jegens werknemer een verbod om vertrouwelijke informatie aan derden te verstrekken, veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan TGB en terugbetaling van de retentiebonus. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde al eerder dat werknemer met het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan de klant niet een zwaarwegend publiek belang diende. In hoger beroep is het hof het met de kantonrechter eens dat werknemer het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan de klant. Werknemer heeft geen melding van de gestelde misstand gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden. De vordering tot vergoeding van schade die TGB mogelijk lijdt ten gevolge van de procedure die de klant tegen TGB heeft aangespannen, wordt afgewezen, omdat causaal verband ontbreekt tussen de gedraging van werknemer en de eventuele schade die TGB aan de klant moet vergoeden. Het hof oordeelt ten slotte dat de gegeven redenen voor het ontslag door de werknemer geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren en hij zodoende geen recht heeft op de retentiebonus. Na een dienstverband van ruim zeven jaar, had het op de weg van werknemer gelegen om TGB te waarschuwen alvorens over te gaan tot de opzegging.