Aflevering 8

In de literatuur wordt aangenomen dat de werknemer die meent dat de voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst afgegeven ontslagvergunning ondeugdelijk is twee vorderingen ten dienste staan: een procedure uit onrechtmatige daad jegens het UWV en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure tegen de werkgever. De auteur verdedigt in het navolgende dat werknemers ook de nietigheid van de aan hun werkgever verleende ontslagvergunning kunnen inroepen of een beroep kunnen doen op de nietigheid van de opzegging wegens misbruik van bevoegdheid.

In september 2011 is een nieuwe STECR Werkwijzer met als titel ‘Verslaving en werk' gepubliceerd. Hierin worden richtlijnen gegeven voor werkgevers, bedrijfsartsen en verzekeringsartsen hoe om te gaan met verslaafde werknemers. De Werkwijzer benadrukt het belang van de werkgever om een alcohol- en drugsbeleid te voeren. Verder beschrijft de Werkwijzer aan welke eisen een dergelijk beleid moet voldoen en geeft deze suggesties hoe een dergelijk beleid eruit zou kunnen zien. Ook wordt uitgebreid aandacht besteed aan de rechten en plichten van de werkgever en de werknemer in het kader van de re-integratie. In dit artikel ga ik in op de vraag in hoeverre de inhoud van de Werkwijzer in lijn is met wet- en regelgeving, rechtspraak en opvattingen in de literatuur.

De Belastingdienst is momenteel zeer kritisch wat betreft de toepassing van de stamrechtvrijstelling. In een ‘Handreiking' heeft de Belastingdienst een flink aantal standpunten gebundeld. De wetgever heeft echter juist versoepelingen voor de stamrechtvrijstelling ingevoerd. Aan de hand van wet en rechtspraak schetst de auteur enkele bestrijdbare standpunten uit de ‘Handreiking' en daarnaast andere praktische aandachtspunten voor de arbeidsrechtpraktijk bij het hanteren van de stamrechtvrijstelling.

Wetsvoorstel 31 832, waarmee de definities van direct en indirect onderscheid in de gelijkebehandelingswetgeving worden aangepast, is door de Tweede Kamer aangenomen en op 27 september 2011 bij de Eerste Kamer ingediend. Doel van het wetsvoorstel is de definities beter te laten aansluiten bij de terminologie van richtlijn 2000/78/EG.

De werkgever is DM Coatings. De werknemer is in dienst getreden als kleurmaker/verkoper per 1 november 2007. De werknemer werkte in de enige vestiging in Poeldijk. Op 11 februari 2011 wordt de werknemer op non-actief gesteld, waarna DM Coatings op 17 februari 2011 een ontbindingsverzoek indient. Dat verzoek wordt echter afgewezen op 31 maart 2011, waarna de werknemer DM Coatings op 6 april 2011 in kort geding dagvaardt om weder te werk gesteld te worden. Vanaf 8 april 2011 heeft DM Coatings de werknemer echter meerdere malen opgeroepen om zijn werk te hervatten bij de vestiging van Populus Paint Products B.V. te Capelle aan den IJssel. Populus is de meerderheidsaandeelhouder van DM Coatings. De werknemer heeft dat geweigerd, ook na meerdere oproepen, waarna DM Coatings de werknemer op 20 mei 2011 op staande voet ontslaat. De voorzieningenrechter wijst in het kort geding op 26 mei 2011 de vordering tot wedertewerkstelling toe. Nadat het vonnis is betekend trekt de werkgever het ontslag op staande voet in, stelt de werknemer tijdelijk vrij en roept hem op om te komen werken in Poeldijk. De werknemer werkt daar van 20 tot 29 juni 2011. DM Coatings stelt hoger beroep in tegen het kortgedingvonnis, maar krijgt tegelijkertijd toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, waarna de werknemer een k.o.o.- procedure start. De arbeidsovereenkomst eindigt per 31 juli 2011. DM Coatings vordert in kort geding vervolgens een gebod tot het staken van executiemaatregelen van het vonnis van 26 mei 2011, op basis van nieuwe feiten en omstandigheden, in het bijzonder de opzegging. De rechter oordeelt dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren kunnen worden getoetst, omdat dat in strijd is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De werknemer maakt geen misbruik van zijn executiebevoegdheid.

Werkneemster is tot 11 februari 2008 gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest. Vanaf 11 februari 2008 tot een latere ziekmelding in 2009 was zij volledig arbeidsgeschikt. Het UWV heeft in maart 2008 in een deskundigenoordeel geoordeeld dat werkneemster vanaf december 2007 in toenemende mate arbeidsgeschikt was. Werkneemster stelt echter dat zij in de periode december 2007 tot maart 2008 volledig arbeidsongeschikt was. In die periode heeft zij daarom niet gewerkt. Werkgever heeft de niet gewerkte uren op basis van de cao verrekend met het vakantiesaldo van werkneemster. De werkneemster vordert voor recht te verklaren dat de niet gewerkte uren niet verrekend mogen worden met het vakantiesaldo. De kantonrechter ziet geen reden om aan de juistheid van het deskundigenoordeel te twijfelen en overweegt dat het aanmerken van niet gewerkte uren als vakantie-uren niet op voorhand ontoelaatbaar is. Art. 7:629 lid 7 BW bepaalt dat een werkgever het loon niet kan stopzetten/opschorten indien hij de werknemer niet onverwijld kennis heeft gegeven van de grond daarvoor. Werkgever heeft nagelaten de mededeling te doen en stelt dat art. 7:629 BW niet van toepassing is, nu werkneemster arbeidsgeschikt was. De kantonrechter ziet dit anders. Nu werkneemster een kennelijk beroep doet op haar arbeidsongeschiktheid, doet het feit dat werkgever van mening is dat werkneemster arbeidsgeschikt is, niet aan de toepasselijkheid van art. 7:629 lid 7 BW af. De consequentie is dat werkgever niet tot opschorting of stopzetting van het loon mag overgaan. Nu het verrekenen van de genoemde uren materieel overeenkomt met stopzetting van het loon, komt werkgever niet de bevoegdheid toe de uren te verrekenen met het vakantietegoed van werkneemster.

Werknemer is sinds 2001 als buschauffeur in dienst van (de rechtsvoorganger van) Qbuzz. Werknemer woonde aanvankelijk in Leeuwarden en vanaf december 2010 in Appelscha. Zijn standplaats is Drachten. Op grond van art. 47 van de cao heeft werknemer recht op een tegemoetkoming in de kosten voor woon-werkverkeer. Art. 47 van de cao bepaalt onder meer dat de tegemoetkoming in de kosten van woonwerkverkeer afhankelijk van de afstand van woonplaats naar standplaats wordt vastgesteld, gemeten langs de meest gebruikelijke weg. Werknemer heeft tot zijn verhuizing een vergoeding ontvangen op basis van zeven zones. Hij vordert na zijn verhuizing betaling van een vergoeding voor acht zones, hetgeen Qbuzz weigert. Werknemer stelt dat op grond van de cao-bepaling moet worden uitgegaan van de afstand tussen standplaats en woonplaats over de meest gebruikelijke weg, uitgedrukt in zones. Qbuzz stelt dat moet worden uitgegaan van de meest gangbare kortste route. De kantonrechter volgt de uitleg van werknemer. Taalkundig is de zinsnede ‘gemeten langs de meest gebruikelijke weg' voor de kantonrechter volstrekt helder. Er moet volgens de kantonrechter worden gemeten langs een weg en niet langs een rechte lijn. Een rechte lijn is namelijk geen ‘weg' en zeker niet ‘de meest gebruikelijke weg'. De door Qbuzz getrokken lijn loopt nota bene door weilanden en sloten, plaatsen die volgens de kantonrechter niet als ‘weg' kunnen worden bestempeld. Werknemer heeft gesteld dat de meest gebruikelijke weg door drie verschillende routeplanners wordt aangegeven. Qbuzz heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Verder heeft Qbuzz niet gemotiveerd weersproken dat deze meest gebruikelijke weg door de acht door werknemer genoemde zones loopt. De uitkomst van deze uitleg is naar het oordeel van de kantonrechter de meest logische en aanvaardbare: zij levert niet een onaanvaardbaar rechtsgevolg op. Volgt toewijzing van de vordering van werknemer.

Werknemer is sinds 2006 werkzaam als buschauffeur bij Arriva. Op 13 december 2009 is de concessie voor het busvervoer overgegaan naar Qbuzz. Werknemer woont in Buitenpost en zijn standplaats is Drachten. Op grond van art. 47 van de cao heeft werknemer recht op tegemoetkoming in de kosten voor woon-werkverkeer. Art. 47 van de cao bepaalt onder meer dat de tegemoetkoming in de kosten van woon-werkverkeer afhankelijk van de afstand van woonplaats naar standplaats wordt vastgesteld, gemeten langs de meest gebruikelijke weg. Arriva heeft steeds een tegemoetkoming in de kosten voor woon-werkverkeer betaald voor vijf zones. Werknemer stelt dat de meest gebruikelijke weg door zes zones gaat en hij dus recht heeft op een vergoeding van de kosten voor zes zones. Qbuzz stelt dat zij pas na de concessieovername in 2009 verplichtingen heeft jegens werknemer en dat moet worden uitgegaan van de meest gangbare kortste route. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van de art. 37 en 38 WP 2000 de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van vóór de concessieovername moet worden nagekomen door Qbuzz. Ten aanzien van de uitleg van de cao-bepaling overweegt de kantonrechter (net als in haar eerdere uitspraak van die dag, LJN BT6100) dat taalkundig de zinsnede ‘gemeten langs de meest gebruikelijke weg' volstrekt helder is. Er moet gemeten worden langs ‘een weg' en niet langs ‘een rechte lijn'. Werknemer heeft gesteld dat de meest gebruikelijke weg door drie verschillende routeplanners wordt aangegeven. Qbuzz heeft dat niet gemotiveerd weersproken. De uitkomst van deze uitleg is naar het oordeel van de kantonrechter de meest logische en aanvaardbare: zij levert niet een onaanvaardbaar rechtsgevolg op. Volgt daarom ook in deze zaak toewijzing van de vordering van werknemer.

Holland Casino vordert in kort geding inzage in een boek dat door een ex-werknemer over het bedrijf wordt geschreven, om te kunnen bepalen of de inhoud van het boek in strijd is met de overeengekomen geheimhoudingsbedingen (o.g.v. art. 843a Rv). In hoger beroep vordert Holland Casino ook een verbod op publicatie. De werknemer is in dienst getreden bij Holland Casino op 1 november 1989. Door een reorganisatie wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd per 1 november 2009. In zowel de arbeidsovereenkomst als in de beëindigingsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen. De werknemer heeft op Facebook een bericht geplaatst dat hij bezig is met het schrijven van een boek over Holland Casino: ‘Holland Casino gaat ‘verkocht, opgeknipt, afgeslankt of wat dan ook' worden. Jaja, dit hadden we allemaal toch wel zien aankomen?! (Mijn boek over Holland Casino is in de maak; nu reeds 155 pagina's!)' En verder o.a.: ‘Die optie is inderdaad besproken, maar wat ga je dan in deel 1 en deel 2 stoppen? De sollicitatieprocedures? Tafelspelen? Speelautomaten? PBK? De sex? Vriendjespolitiek? Witwassen? De reorganisatie? Gasten? Medewerkers? You name it! Kortom, was eigenlijk geen doen. Dus ik vrees dat er daadwerkelijk het een en ander zal sneuvelen. (Nee, niet de sex. Dat blijft sowieso, lol).' De werknemer heeft vervolgens vele berichten hierover geplaatst. In eerste aanleg oordeelt de voorzieningenrechter dat het belang van Holland Casino niet opweegt tegen de bescherming van art. 10 EVRM en art. 7 Gw. Er is weliswaar een reële dreiging dat de werknemer het geheimhoudingsbeding zal schenden, maar dat zal achteraf getoetst moeten worden. Ook in hoger beroep worden de vorderingen van Holland Casino afgewezen, omdat zij onvoldoende heeft aannemelijk gemaakt dat een inbreuk op art. 10 EVRM gerechtvaardigd is. Bij haar vordering op grond van art. 843a Rv heeft zij onvoldoende rechtmatig belang.

In onderhavige zaak gaat het om een werknemer (36 jaar) die op 1 december 2010 via een headhunter voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van werkgever in de functie van sales director scheepvaart. Per 1 maart 2011 heeft een reorganisatie plaatsgevonden als gevolg waarvan de functie van werknemer is komen te vervallen. Begin februari 2011 is aan werknemer een andere functie aangeboden, sales manager shipbuilding. De financiële arbeidsvoorwaarden zouden gelijk blijven. Op 14 februari 2011 heeft werknemer bij werkgever aangegeven veel moeite te hebben met de gang van zaken. Hij zegde toe op 21 februari 2011 een antwoord te zullen geven. Op 15 februari 2011 heeft werkgever laten weten voor 18 februari 2011 van hem te willen vernemen of hij zijn baan nog leuk vond en wilde doen ‘of anders je ontslagbrief'. Werknemer heeft de aangeboden functie afgewezen. Werkgever heeft hierop medegedeeld dat zij bij gebreke van een andere functie de arbeidsovereenkomst zou moeten beëindigen en heeft hem op non-actief gesteld. Werkgever heeft een schikkingsvoorstel gedaan maar hiermee is werknemer niet akkoord gegaan. Gelet op de bedrijfseconomische gronden oordeelt de kantonrechter dat sprake was van een wijziging van omstandigheden waarin werkgever aanleiding heeft kunnen vinden om aan werknemer een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te doen en dat het voorstel in het kader van de reorganisatie redelijk was, ook al hield dat voorstel een veel ingrijpender wijziging van zijn functie in dan werkgever in de procedure probeert te doen voorkomen. De kantonrechter oordeelt echter dat gelet op de positie van werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden in redelijkheid niet van hem gevergd kon worden het op zichzelf genomen redelijke voorstel te aanvaarden. De nieuwe functie hield in dat de oude functie uitgekleed zou worden en zijn plaats in de hiërarchie van het bedrijf aanzienlijk lager werd. Daar stond tegenover dat de financiële arbeidsvoorwaarden gelijk zouden blijven, maar dat laat onverlet dat hij via een headhunter was aangetrokken om een stap in zijn carrière te maken die bij aanvaarding ongedaan gemaakt zou worden. In plaats van begrip te hebben voor de situatie van werknemer heeft werkgever zich gedragen op een manier die strijdig is met hoe een goed werkgever zich jegens een werknemer behoort te gedragen. Daardoor is de verhouding zodanig verstoord dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. De kantonrechter kent een vergoeding van € 60.000 toe.

Naar aanleiding van het arrest Philips/Oostendorp (HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113) is de discussie over het schriftelijkheidsvereiste bij een voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd weer opgelaaid. In dit artikel worden vijf recente arresten (van verschillende gerechtshoven) over dit onderwerp tegen het licht gehouden en wordt, mede op basis van relevante wetteksten en jurisprudentie van de Hoge Raad een voorzichtige voorspelling gedaan over de houdbaarheid van de arresten in een eventuele cassatieprocedure. Ondanks de vijf arresten blijft onzekerheid troef, mede doordat de omstandigheden van het geval bepalen of aan het schriftelijkheidsvereiste moet worden voldaan. Een ‘hard and fast rule’ is in de arresten niet gegeven, behalve misschien de ‘regel’ dat in geval van een stilzwijgende voortzetting het concurrentiebeding zijn gelding behoudt. Duidelijkheid kan naar de mening van mr. R.G. Verheij enkel gecreëerd worden door te kiezen voor een strikt contractuele benadering, waarmee zijns inziens bovendien recht wordt gedaan aan de geldende wetteksten, het wettelijk systeem van Boek 7 BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Consequentie van deze benadering is dat bij iedere voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opnieuw aan het schriftelijkheidsvereiste moet worden voldaan. Mr. R.G. Verheij schrijft dat in het huidige tijdperk het opmaken van een tweede of derde arbeidsovereenkomst een druk op de knop is en dat de werkgever die deze geringe inspanning niet levert, het recht verspeelt de werknemer te beperken in zijn grondwettelijk recht op vrijheid van zijn arbeidskeuze.

Werknemer is internationaal vrachtwagenchauffeur. Hij heeft de Engelse nationaliteit, woont in Frankrijk en heeft een Nederlandse werkgever. Zijn werkgebied is Europa. Werknemer heeft op 28 juni 2007 verlof gevraagd om voor zijn plotseling zieke vrouw te kunnen zorgen. Werkgever heeft gesteld dat dit niet mogelijk was. Werkgever heeft werknemer in een bespreking kort daarna een Nederlandstalige vaststellingsovereenkomst voorgelegd. Werknemer heeft geweigerd te tekenen en een Engelse vertaling gevraagd. Werkgever heeft dit geweigerd. Werknemer heeft zijn spullen ingeleverd en is weggelopen. Werkgever stelt dat werknemer ontslag heeft genomen. Werknemer betwist dit. Werkgever heeft vervolgens in december 2007 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2008. In deze procedure zijn onder meer grieven gericht tegen oordeel dat het BBA niet van toepassing is. Het hof onderzoekt ex artikel 7 EVO of nationale voorrangsregels, waaronder artikel 6 BBA, toegepast dienen te worden. Zulks moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt, in voldoende mate geraakt worden bij deze arbeidsovereenkomst en het ontslag (HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842). Van belang is onder meer of de werknemer na ontslag zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Werknemer, met de Engelse nationaliteit en sinds 1993 wonend in Frankrijk, is vanaf 1997 voor verschillende Nederlandse werkgevers werkzaam geweest. Vanaf 28 juli 2008 is werknemer bij een Franse werkgever in dienst. Gelet op de omstandigheden is het hof van oordeel dat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in onvoldoende mate zijn betrokken om artikel 6 van het BBA van toepassing te doen zijn; de arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig opgezegd. Het hof oordeelt dat, ongeacht het bewijsaanbod van werkgever om te bewijzen dat werknemer ontslag nam, werknemer daaraan niet gehouden kan worden. Werkgever heeft niet voldaan aan de vergewisplicht. Werkgever mocht, gezien de gang van zaken, niet zonder meer concluderen dat werknemer ontslag heeft willen nemen.

Naar aanleiding van zijn arrest van 21 oktober 2010 (HvJ EU 21 oktober 2010, EUR C-242/09), waarin het Hof van Justitie de door het hof aan hem voorgestelde prejudiciële vragen aldus beantwoordde dat - kort gezegd - de intra-concern gedetacheerde werknemer van rechtswege mee overgaat indien het concernonderdeel waarbij hij permanent werkzaam, maar niet formeel in dienst is, overgaat in de zin van art. 7:662 BW, stelt Albron zich bij nadere akte op het standpunt dat als gevolg van een incorrecte implementatie van de Richtlijn de wettekst van art. 7:663 BW, de daaraan ten grondslag liggende parlementaire geschiedenis en de wetsystematiek van, het hof leest, titel 10 van Boek 7 BW, in brede zin in de weg staan aan richtlijnconforme interpretatie aangezien deze zou leiden tot een uitspraak contra legem. Bovendien brengt volgens Albron het beginsel van rechtszekerheid mee dat geen richtlijnconforme interpretatie kan plaatsvinden. Het hof gaat hier niet in mee en bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht. Het hof overweegt dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het in dit artikel gehanteerde begrip werkgever moet worden geduid in geval van intraconcern detachering als aan de orde in het Heineken-concern. Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van art. 7:663 BW in elk geval voldoende ruimte om ingeval van intra-concern detachering onder werkgever zowel de contractuele als de niet-contractuele werkgever te verstaan. Dat in art. 7:663 BW wordt gesproken over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer doet daar niet aan af. De door het hof gecursiveerde woorden vormen naar het oordeel van het hof, nu hij er mede op basis van de wetsgeschiedenis van uitgaat dat de wetgever met art. 7:663 BW heeft bedoeld ten volle uitvoering te geven aan de uit de Richtlijn voortvloeiende verplichtingen, onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de Richtlijn niet ten volle te implementeren. Voorts is het naar het oordeel van het hof niet zo dat de wetsystematiek van titel 10 van boek 7 BW in brede zin zich verzet tegen richtlijnconforme interpretatie omdat dit ruimere werkgeversbegrip op grond van de Richtlijn slechts geldt bij de toepassing van art. 7:663 BW in geval van intra-concern detachering. Ook het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich naar het oordeel van het hof niet tegen deze uitleg van art. 7:663 BW. Aan het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in deze procedure gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst moest bestaan, heeft Albron naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal, aldus het hof. Hij wijst er daarbij op dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar voorgestane uitleg van dit wetsartikel.

Werknemer is sinds 2002 in dienst als bouwkundig tekenaar. Wegens bedrijfseconomische redenen is de arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van UWV Werkbedrijf tegen 31 juli 2010 opgezegd. Werknemer dagvaardt in eerste instantie op 21 september 2010 X en Co B.V., de bestuurder van werkgever, en vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter te Haarlem oordeelt bij vonnis d.d. 8 februari 2011 dat werknemer niet ontvankelijk is in haar vordering tegen X en Co B.V.. Werknemer dagvaardt op 18 maart 2011 werkgever en vordert in de onderhavige procedure nogmaals schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het beroep van werkgever op verjaring en misbruik van recht c.q. onrechtmatige daad faalt. Het dagvaarden van X en Co B.V. berustte op een vergissing. Zowel uit de inhoud van de dagvaarding van 21 september 2010 als uit de daarbij gevoegde arbeidsovereenkomst en loonstrook blijkt duidelijk dat werknemer de intentie had om werkgever in rechte te betrekken. Dit geldt te meer nu X geacht moet worden (indirect) eigenaar te zijn van beide vennootschappen (X en Co B.V. en werkgever) en het dus niet gaat om rechtspersonen die geheel los van elkaar staan. Door het instellen van een nieuwe vordering tegen werkgever binnen 6 maanden nadat de eerste vordering niet tot toewijzing heeft geleid is de verjaringstermijn conform de ‘herkansing’ van artikel 3:316 lid 2 BW gestuit. Gelet op het voorgaande is misbruik van (proces)recht of onrechtmatig handelen van werknemer niet komen vast te staan, aldus de kantonrechter. Ten aanzien van het beroep van werknemer op het gevolgencriterium wordt overwogen dat werknemer de kennelijke onredelijkheid onvoldoende heeft onderbouwd en dat de schade niet geconcretiseerd is. De enkele veronderstelde omstandigheid dat de arbeidsmarktpositie niet gunstig zou zijn, is onvoldoende voor een beroep op het gevolgencriterium. Bovendien is werknemer inmiddels elders aan de slag gekomen. De kantonrechter wijst de vorderingen af.

In dit artikel wordt de problematiek behandeld rond werknemers die vanwege volledige medische arbeidsongeschiktheid door het UWV in aanmerking zijn gebracht voor een WGA-uitkering van 80-100%. Deze groep heeft geen re-integratiemogelijkheden. Middels gedifferentieerde premies dan wel eigenrisicodragerschap draagt de werkgever hiervan de financiële consequenties. Uit de evaluatie van de WIA blijkt dat deze groep groter is dan verwacht. Tevens blijkt dat het UWV grote achterstanden heeft bij het herbeoordelen, hetgeen tot nadeel van de werkgever kan leiden.

De werkgever is een onderneming die winst probeert te halen door het investeren van eigen kapitaal in effecten. De werknemer is daar in dienst getreden als daghandelaar, vanaf 20 maart 2006. De arbeidsovereenkomst heeft hij rechtsgeldig opgezegd tegen 1 november 2009. De werknemer kon naar eigen inzicht handelen en had daartoe een individuele effectenrekening tot zijn beschikking. Het salaris was rechtstreeks en volledig gekoppeld aan de behaalde winst. Maandelijks werd een voorschot betaald dat aan het einde van het kwartaal werd verrekend. De werkgever stelt dat is afgesproken dat de werknemer ook meedeelt in de negatieve resultaten. Bij de verrekening over het kwartaal 2008 heeft de werkgever € 80.000 ingehouden. Later heeft de werknemer dat niet meer ontvangen, omdat geen positieve resultaten meer zijn behaald. De werknemer vordert in rechte nabetaling van het ingehouden bedrag, alsmede nabetaling van het voorschotbedrag over de laatste twee maanden van het dienstverband. De afspraak over een mogelijk negatief salaris zou in strijd zijn met art. 7:632 BW en de eisen van goed werkgeverschap, dan wel de Wet MML. De werkgever vordert in reconventie betaling van het negatieve salaris van ruim € 176.000, minus de ingehouden bedragen van de afrekening en de laatste twee voorschotten. De kantonrechter oordeelt dat uit de arbeidsovereenkomst niet blijkt dat de werknemer een negatief salaris kon genereren. Weliswaar is het behalen van negatieve resultaten vermeld, maar dan enkel expliciet als reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is een dergelijke afspraak ‘buitenissig' volgens de kantonrechter en kan dus ook niet indirect een dergelijke afspraak zijn gemaakt, gezien de tekst van de arbeidsovereenkomst. De werkgever wordt veroordeeld het loon over 2008, dat ten onrechte is ingehouden, alsnog uit te betalen, ondanks dat de werknemer in 2009 forse verliezen heeft gemaakt. In de twee maanden waarin geen betaling is verricht heeft de werknemer recht op het minimumloon.

Werkneemster beschuldigt werkgever begin oktober 2010 van onder meer bedreiging, diefstal en verduistering van haar loon. Eind oktober 2010 meldt werkneemster zich ziek. De bedrijfsarts oordeelt dat zij per 22 november 2010 haar werkzaamheden kan hervatten. De echtgenoot van werkneemster informeert werkgever dat werkneemster nog altijd ziek is. Werkgever wijst werkneemster daarop op de mogelijkheid van een second opinion. Werkneemster laat vervolgens weten dat zij op 26 november 2010 met spoed is geopereerd en dat zij een second opinion niet nodig acht. Tevens herhaalt zij de beschuldigingen aan het adres van werkgever. In januari 2011 verschijnt werkneemster niet op een aantal afspraken met de bedrijfsarts. Daarnaast uit werkneemster opnieuw diverse beschuldigen richting werkgever. Werkgever verzoekt daarop ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens belediging en het niet gehoor geven aan redelijke opdrachten inzake het ziekteverzuim. De kantonrechter overweegt dat duidelijk is dat werkneemster niet meewerkt aan de vaststelling van haar ziektebeeld, maar dat dit aan haar ziekte te wijten kan zijn. Het lag op de weg van werkgever om door middel van de bedrijfsarts tot een beoordeling van de geestelijke gezondheid van werkneemster te komen. Dat dit niet is gelukt, komt voor rekening van werkgever. Daarnaast heeft werkgever niet adequaat gereageerd op mededelingen van de bedrijfsarts omtrent conflicten op het werk. Dit valt werkgever te verwijten. Werkneemster valt daarentegen geen verwijt te maken voor de ontstane situatie. Nu werkneemster echter ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst, ontbindt de kantonrechter onder toekenning van een vergoeding van C=1.

In de zaak Hennings oordeelde het HvJ EU dat art. 2 en 6 van richtlijn 2000/78 zich verzetten tegen het toepassen van leeftijdstrappen binnen een salarisgroep bij de aanstelling van een arbeidscontractant in de overheidssector. Het leeftijdsonderscheid kan niet objectief worden gerechtvaardigd op de grond dat sociale partners het stelsel van de leeftijdstrappen bij cao zijn overeengekomen. Naar aanleiding hiervan werpt de auteur de vraag op of collectieve afspraken wellicht wel aanleiding kunnen vormen om het gemaakte onderscheid terughoudender te toetsen. Deze vraag komt op omdat de CGB sinds 2007 (CGB-advies 2007/5: leeftijdsonderscheid in sociale plannen) belang toekent aan de rol die sociale partners spelen bij het vaststellen van een sociaal plan. Naar de mening van de auteur toetst de CGB marginaler dan het HvJ EU doet.

In de zaak Prigge oordeelde het HvJ EU dat de bepaling uit de Lufthansa-cao op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van piloten automatisch op 60-jarige leeftijd eindigt, ongerechtvaardigd onderscheid maakt naar leeftijd. De auteur vraagt zich naar aanleiding van dit arrest af of de uitspraak van het Hof Amsterdam d.d. 8 juni 2010 («JAR» 2010/161) nog wel stand kan houden. In die uitspraak achtte het hof de bepaling uit de KLM-cao die verplicht ontslag voor piloten op 56 jaar inhoudt, objectief gerechtvaardigd. De auteur beantwoordt deze vraag uiteindelijk ontkennend.

Werknemer (64 jaar) is sinds 1971 in dienst van (de rechtsvoorganger van) werkgever. Werknemer verricht zijn werkzaamheden grotendeels in het buitenland. In 2010 zijn door werkgever beëindigingsvoorstellen gedaan, omdat er na de terugkeer van werknemer naar Nederland eind 2009 voor hem geen passende functie voorhanden is. Partijen hebben hierover geen overeenstemming kunnen bereiken. Thans verzoekt werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst omdat voortzetting redelijkerwijs niet van de werknemer gevergd kan worden. Werkgever heeft ten aanzien van de beëindigingsvoorstellen onzorgvuldig jegens werknemer gehandeld. Nadat eind 2009 kenbaar was gemaakt dat er geen passende functie voor werknemer was en in januari 2010 de indruk is gewekt dat werkgever met een voorstel tot beëindiging dienstverband zou komen, is lang (tot juli 2010) gewacht met het doen van een beëindigingsvoorstel. Tevens heeft de reactie op het tegenvoorstel van werknemer erg lang op zich laten wachten. Werkgever geeft uiteindelijk op 30 december 2010 aan het tegenvoorstel te hoog te vinden en niet meer te streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevolgd door de mededeling dat er op korte termijn een uitnodiging komt om te praten, waarna de uitnodiging uitblijft. Dit is niet zorgvuldig naar werknemer in het bijzonder in aanmerking genomen zijn leeftijd en zijn lange dienstverband bij werkgever. De vergoeding wordt op basis van Aanbeveling 3.5 ´afgetopt´ en vastgesteld op de inkomensschade tot aan de verwachte pensioendatum (65 jaar). De cao-bonus en 30%-regeling worden daarbij niet meegenomen. De directe inkomensschade wordt op €160.446,-- bruto vastgesteld. Voorts dient de inkomensschade als gevolg van het verlies van de hypotheek faciliteiten bij werkgever, welke schade schattenderwijs wordt gesteld op €60.000,-- bruto, vergoed te worden. De WW -uitkering van slechts drie maanden (als gevolg van verblijf in het buitenland) wordt op de vergoeding in mindering gebracht. Omdat werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen wordt een extra vergoeding van €10.000,-- ter zake van immateriële schade toegekend.

De werkneemster was vanaf augustus 2008 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst bij Rijschool West- Brabant B.V. in de functie van rijinstructeur. Op 25 augustus 2009 eindigde de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Rond 1 september 2009 ontving de werkneemster een conceptarbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar voor dezelfde werkzaamheden, maar dan van Opleidingcentrum West-Brabant B.V. De bestuurder van Rijschool West-Brabant is dezelfde als de feitelijke beleidsbepaler bij Opleidingcentrum West-Brabant. De werkneemster ondertekende de arbeidsovereenkomst niet, maar zette haar werkzaamheden voort totdat zij zich medio september 2009 ziek meldde. Ongeveer een week na haar ziekmelding werd zij op staande voet ontslagen door Opleidingcentrum West-Brabant. De kantonrechter verklaarde dit ontslag in december 2009 nietig en veroordeelde Opleidingcentrum West- Brabant tot loonbetaling vanaf september 2009 en wedertewerkstelling van de werkneemster na haar herstel. De werkneemster vordert in deze procedure loon over de periode 1 januari 2009 tot augustus 2010 van Opleidingcentrum West-Brabant. Het hof oordeelt dat sprake is geweest van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden in de zin van art. 7:662 BW. De werkzaamheden van de werkneemster zijn na 1 september 2009 niet veranderd. Zij haalde haar lesauto op dezelfde plaats op, ontving opdrachten van dezelfde leidinggevende en gaf les aan dezelfde pupillen, voor wie zij het lesschema bijhield in dezelfde bedrijfsagenda. Voorts had Opleidingcentrum West-Brabant de werkneemster meegedeeld dat ‘de rijopleidingen onderdeel (waren) geworden van Opleidingcentrum' en oordeelt het hof op basis van de met de werkneemster gevoerde correspondentie dat Opleidingcentrum West-Brabant en Rijschool West-Brabant met elkaar waren verweven. Dat Opleidingcentrum West-Brabant zich voor slechts 10% van haar activiteiten bezighoudt met rijlessen, staat er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat sprake is van een overgang van onderneming. Het hof wijst de vordering toe.

De werknemer is sinds 2005 in dienst bij (rechtsvoorgangers van) Benetra B.V., laat stelijk in de functie van chauffeur vanuit de locatie Hulst. Sinds 27 augustus 2009 is de werknemer arbeidsongeschikt. Bij overeenkomst van 17 december 2010 heeft Benetra het merendeel van de activiteiten te Hulst met ingang van 1 januari 2011 verkocht aan Wiba Internationale Sneltransporten B.V. Bij de verkoop kwamen Benetra en Wiba overeen dat de werknemer gedurende zijn arbeidsongeschiktheid in dienst zou blijven bij Benetra en hij over zou gaan naar Wiba zodra hij 100% arbeidsgeschikt zou zijn. In maart 2011 stopte Benetra de loondoorbetaling aan de werknemer, eerst gedeeltelijk en daarna geheel. In rechte vordert de werknemer primair loondoorbetaling van Wiba, zich op het standpunt stellende dat zijn arbeidsovereenkomst ex art. 7:663 BW van rechtswege naar haar is overgegaan. Subsidiair vordert de werknemer loondoorbetaling van Bentra. Wiba stelt dat de werknemer zou hebben ingestemd met de afspraak dat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid in dienst zou blijven bij Benetra nu de betrokken vakbond de overnameovereenkomst goedkeurde, de werknemer tegen zijn in dienst blijven bij Benetra niet protesteerde en hij Benetra na 1 januari 2011 als zijn werkgever bleef benaderen. De kantonrechter verwerpt dit en overweegt dat op grond van art. 7:663 BW sprake is van een overgang van rechtswege en de wet geen ruimte biedt daarop een uitzondering te maken voor bepaalde werknemers, anders dan dat de werknemer zelf kan besluiten niet in dienst te treden bij de verkrijger. Omdat een dergelijk besluit tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder van rechtswege eindigt op het tijdstip van de overgang dient sprake te zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige weigering van de werknemer om over te gaan naar de verkrijger. Daarvan is naar het oordeel in casu geen sprake. Ook de stelling van Wiba, dat de afspraak om de werknemer niet naar haar mee over te laten gaan, was ingegeven door de omstandigheid dat de band tussen werknemer en het door Wiba over te nemen deel van de onderneming volledig was verbroken als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, wijst de kantonrechter af. Voor zover Wiba hiermee heeft beoogd een parallel te trekken met het arrest van Hoge Raad van 11 februari 2005 («JAR» 2005/67) overweegt de kantonrechter dat ten aanzien van werknemer niet gezegd kan worden dat hij niet meer als werknemer in de zin van art. 7:663 BW kon worden beschouwd. Evenals het Hof Amsterdam in zijn arrest van 22 februari 2007 («JAR» 2007/105) is de kantonrechter van oordeel dat het stellen van de eis dat een werknemer ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam is, de door de Richtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer zou inperken. De kantonrechter veroordeelt Wiba tot loondoorbetaling tot augustus 2011. Bentra wordt veroordeeld tot betaling van het loon na augustus 2011 in verband met de in juni 2011 aan haar opgelegde loonsanctie door het UWV . Omdat deze loonsanctie is opgelegd na het tijdstip van de overgang is dit naar het oordeel van de kantonrechter geen verplichting die ex art. 7:663 BW is overgegaan naar Wiba.

Vanaf juni 1998 is werknemer arbeidsongeschikt. Met ingang van maart 1999 verricht werknemer andere passende werkzaamheden. In juni 1999 wordt een WAO -uitkering toegekend waarbij het uitgangspunt is dat werknemer 20% slopers- en 80% timmerwerk verricht. Door verergering van de klachten werkt werknemer vanaf oktober 2002 halve dagen, bestaande uit vier uur bouwkundige werkzaamheden en vier uur magazijnwerk. Vanaf 13 mei 2009 verricht werknemer geen werkzaamheden meer. Werkgever zet daarom de loonbetaling per 26 mei 2009 stop wegens ongeoorloofde afwezigheid. Werknemer vordert loon(door)betaling. Hij stelt kort gezegd dat de passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden. De kantonrechter wijst de vordering toe. In hoger beroep wijst het hof de vordering alsnog af nu niet expliciet tussen partijen is overeengekomen dat de passende werkzaamheden gewijzigd zijn in bedongen arbeid. Werknemer had er daarnaast niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat een wijziging van de bedongen arbeid tot stand was gekomen. Werknemer gaat in cassatie. De Hoge Raad overweegt dat wanneer de werknemer als gevolg van re-integratie andere passende werkzaamheden is gaan verrichten zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden en de werknemer na afloop van 104 weken door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) het loon van de werknemer te betalen. De Hoge Raad volgt daarmee het hof en verwerpt het beroep van werknemer.

De werknemer is in dienst geweest van de werkgever van 14 juni 1999 tot 1 september 2006 als touringcarchauffeur, op welk dienstverband de CAO Besloten Busvervoer van toepassing was. De werknemer vordert, bij monde van zijn gemachtigde, op 5 januari 2009 achterstallig loon wegens onjuiste toepassing van de cao met betrekking tot compensatie rust- en feestdagen, berekening uren tijdens meerdaagse reizen, vrije dagen, spaaruren en toeslagen. De werknemer vordert een en ander vervolgens in rechte. De werkgever verweert door te stellen dat de werknemer zijn rechten heeft verwerkt. De werknemer beschikte al veel langer over de urenlijsten en loonstroken. Op het verzoek van de werknemer om alle tachograafschijven te mogen inzien in april 2006 heeft de werkgever aangegeven dat die ter inzage liggen. De kantonrechter oordeelt dat het wel reageren op het punt van onkosten bij meerdaagse reizen, maar het achterwege laten van reclame betreffende de andere financiële verplichtingen van de werkgever aangemerkt kan worden als een handelen en/of nalaten van de werknemer waardoor de werkgever door tijdsverloop in een nadelige positie wordt gebracht. In de cao is geen maximale reclametermijn opgenomen. De redelijkheid en billijkheid brengen, aldus de kantonrechter, mee dat de werknemer binnen bekwame tijd dient te protesteren. Dit naar analogie van het bepaalde in de art. 6:89 en 7:23 BW. Een reclametermijn van twee maanden acht de kantonrechter ten deze redelijk. De vordering van de werknemer wordt afgewezen wegens rechtsverwerking.

Werknemer is in 1987 in de functie van stewardess bij werkgever in dienst getreden. Vanaf maart 1994 ontvangt zij een WAO-uitkering. Op eigen verzoek wordt werknemer in 1996 in de eigen functie van stewardess te werk gesteld voor 66,67% van het dienstverband en ontvangt zij een gedeeltelijke WAO-uitkering op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid. In 1999 is werknemer gepromoveerd naar de functie van Assistent Purser (verder: AP) en heeft zij salarisverhoging gekregen. Het UWV heeft in het kader van de WAO-uitkering van werknemer een zogenaamde maatmanwissel toegepast, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd is gebleven. Medio 2004 heeft werkgever in verband met kostenbesparingen een aantal veranderingen doorgevoerd binnen het bedrijfsonderdeel waarin werknemer werkzaam is. Zo heeft werkgever besloten om geen nieuwe AP's meer aan te nemen, zodat deze groep langzaam kleiner zou worden. Zittende AP's konden desgewenst na een selectieprocedure doorstromen naar de functie van Purser (verder: P). Gezien het voorgaande heeft werknemer geopteerd voor de promotie tot P. Werknemer is na afronding van de opleiding tot P per 19 maart 2005 gepromoveerd tot P en aan haar is per die datum een hoger salaris toegekend, waarbij rekening is gehouden met een dienstverband van 66,67%. Medio 2006 heeft het UWV de WAO-uitkering van werknemer per 19 maart 2005 ingetrokken, omdat ten gevolge van de verhoging van het salaris de verdiencapaciteit van werknemer hoger is geworden, waardoor zij minder dan 15% arbeidsongeschikt is. Ook heeft het UWV een bedrag van € 5.806,13 aan teveel betaalde WAO-uitkering van werknemer teruggevorderd. Werknemer heeft tegen deze beslissing van het UWV tevergeefs bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft werknemer werkgever onder meer uit hoofde van art. 7:611 BW (schending zorgplicht van werkgever) aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen en heeft als volgt geoordeeld:

Ex-werknemer was als monteur in dienst bij een bedrijf in de grootkeukentechniek. Werknemer vordert in kort geding schorsing van het overeengekomen concurrentiebeding. Hij kan als hoofd technische dienst in dienst treden bij de directe concurrent van zijn voormalig werkgever. De vraag is of ex-werknemer een functie vervulde waarin hij over zodanige vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie beschikte, dat daardoor de concurrentiepositie van zijn voormalig werkgever, bij indiensttreding bij de concurrent, in het gedrang komt. De kantonrechter oordeelt dat werknemer bij gedaagde geen functie heeft vervuld waarin hij over zodanige vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie beschikking heeft gekregen, dat daardoor de concurrentiepositie van werkgever, bij indiensttreding van werknemer bij Gro-Tech, in het gedrang komt, zeker niet afgezet tegen de belangen van werknemer bij schorsing van het concurrentiebeding. Ex-werknemer was bij werkgever werkzaam als monteur en had bij projecten vaak als deskundig en meer ervaren werknemer de leiding. Werkgever heeft verklaard dat ex-werknemer een soort Willy Wortel, een innovatieve monteur was, iemand die met name met RV S altijd handige, praktische en creatieve oplossingen ter plaatse wist te realiseren. Het gaat hier dan niet om kennis en ervaring opgedaan dankzij investeringen en door werkgever gefinancierde opleiding, maar om een kwaliteit die in de persoon van ex-werknemer is gelegen. Voor behoud van dit soort bijzondere kwaliteiten is een non-concurrentiebeding niet primair bedoeld. Hoezeer ex-werknemer als monteur klantencontacten heeft gehad, zijn dat niet contacten van dien aard en inhoud zoals die juist bij een non-concurrentiebeding veelal beschermd moeten worden. Gelet op de positieverbetering die ex-werknemer kan krijgen, zowel functie-inhoudelijk als qua inkomen, afgezet tegen de belangen van ex-werkgever bij behoud van de werking van het concurrentiebeding, acht de kantonrechter het vooralsnog aannemelijk dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding vernietigd zal worden. Juist gelet op de aard van de functie van ex-werknemer bij werkgever schorst de kantonrechter het concurrentiebeding. Hoewel een werkgever bij elke functie en in elke arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding kan opnemen, leent de ene functie zich hiervoor meer dan de andere.

Een Nederlandse werknemer was sinds 1 april 1989 in dienst van IWA CO B.V. onderdeel van de Koninklijke Haskoning groep (Haskoning). De standplaats van werknemer was Nederland. Hij kon voor langere tijd worden uitgezonden naar het buitenland. In de arbeidsovereenkomst was een keuze gemaakt voor Nederlands recht als het toepasselijke recht. Werknemer was in 1996 uitgezonden naar Roemenië en woonde daar ook met zijn gezin. Begin 2008 deelde Haskoning werknemer mee dat zijn werkzaamheden in Roemenië werden beëindigd. Partijen hebben vervolgens bezien of zij een minnelijke regeling konden treffen over de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, maar zonder succes. Haskoning meende dat het BBA niet van toepassing was en zegde de arbeidsovereenkomst vervolgens zonder vergunning van het UWV tegen 1 jan 2009 op. Werknemer riep daarop de nietigheid van het ontslag in want het BBA was volgens hem wel van toepassing. De Kantonrechter gaf de werknemer gelijk. Uit de uitspraak blijkt overigens niet wat partijen precies vorderden en waarom de Kantonrechter tot voornoemde uitspraak kwam. Haskoning kwam in ieder geval tegen het oordeel van de Kantonrechter in beroep. Het Hof Arnhem stelde allereerst - met een verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad Mackay I (NJ 1971/129) en Sorensen/ Aramco (NJ 1988/842) - dat voor de vraag of het BBA van toepassing is, doorslaggevend is of de sociaal-economische verhoudingen en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsverhouding en het ontslag betrokken zijn. Van belang hierbij is of een werknemer terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het Hof Arnhem refereerde vervolgens aan de uitspraak van het Hof Amsterdam van 27 april 2010 in de Nuon-zaak (JAR 2010/160), waarin het Hof Amsterdam het over een heel andere boeg gooide: dit hof oordeelde dat de stelling dat het achterhaald is om de bescherming van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt als doel van het BBA te zien. Dat doel zou volgens het Hof Amsterdam veeleer zijn de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag. In de Nuon-uitspraak ging het om een werknemer die in Nederland werkte voor een Nederlandse werkgever op grond van een arbeidsovereenkomst naar Nederland recht. Die situatie onderscheidde zich volgens het Hof Amsterdam te weinig van de situatie van de “gewone” Nederlandse werknemer en daarom was het BBA in dat geval toch van toepassing. Het Hof Arnhem nam in de onderhavige zaak naar aanleiding van genoemde uitspraken het standpunt in dat het BBA erop is gericht om “in het belang van de betrokken werknemers en van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen”. Het Hof stelde echter vast dat het in deze zaak zo was dat de werknemer niet naar Nederland wilde terugkeren. Hij woonde immers nog altijd in Roemenië hoewel hij een baan in Nederland kon accepteren. Daarnaast zocht deze werknemer actief naar een andere baan in Roemenië. Het Hof overwoog voorts dat de situatie in de onderhavige geval zich onderscheidde van de situatie in de Nuon-uitspraak omdat de werknemer in het onderhavige geval niet in Nederland werkte. Tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam in de Nuon-zaak is cassatie ingesteld.

Een Engelse werknemer woonde met zijn echtgenote in Frankrijk. Hij trad op 25 januari 2002 als internationaal vrachtwagenchauffeur in dienst bij een in Nederland gevestigde onderneming. Zijn werkgebied was Europa. Werknemer viel onder het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel. Op de arbeidsovereenkomst was Nederlands recht van toepassing verklaard. Werknemer’s echtgenote werd op 25 juni 2007 met een ernstige beenbreuk opgenomen in een ziekenhuis in Frankrijk. Werknemer verzocht werkgever om verlof om voor zijn vrouw te zorgen maar dat bleek niet mogelijk in verband met vakanties van de andere chauffeurs. Na een ruzie daarover stuurde werkgever werknemer een brief met daarin de bevestiging van het door werknemer genomen ontslag. Werknemer stelde zich op het standpunt dat hij geen ontslag had genomen en stelde een kort geding wedertewerkstelling in bij de Kantonrechter Eindhoven. Werkgever verzocht de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden (voor het geval zou worden geoordeeld dat werknemer de arbeidsovereenkomst niet had opgezegd). De kantonrechter Eindhoven behandelde beide procedures gezamenlijk en deed in beide procedures op 3 december 2007 uitspraak. De kantonrechter wees de vordering van werknemer tot wedertewerkstelling af. Ook het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van werkgever werd door deze kantonrechter afgewezen. Werkgever zegde vervolgens de arbeidsovereenkomst op tegen 1 maart 2008 zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen van het UWV . Werknemer riep de nietigheid van het ontslag in en startte bij de kantonrechter Eindhoven een procedure tot doorbetaling van loon. De kantonrechter was van mening dat het BBA niet van toepassing was. Werknemer kwam tegen dit oordeel in beroep bij het Hof Den Bosch. Het Hof verwees naar het arrest Sorensen/Aramco (NJ 1988/842), waarin de Hoge Raad overwoog dat de toepasselijkheid van het BBA afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Het Hof oordeelde vervolgens dat dit in het onderhavige geval onvoldoende het geval was en dat daarom het BBA niet van toepassing was. De voornaamste reden hiervoor was volgens het Hof dat werknemer met zijn echtgenote al jaren in Frankrijk woonde en dat zijn werkterrein heel Europa was. De arbeidsovereenkomst van de werknemer was dus op 1 maart 2008 geëindigd. Dit hof ging niet in op de recente uitspraak van het Hof Arnhem van 12 juli 2011 in de Haskoning zaak en evenmin op de Nuon-uitspraak van het Hof Amsterdam van 27 april 2010 (zie hiervóór bij de behandeling van deze uitspraak van het Hof Arnhem). Wellicht dat het Hof dit niet deed omdat werknemer niet voldeed aan alle drie de kenmerken uit de Nuon-zaak: in Nederland werken, voor een Nederlandse werkgever, op grond van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Werknemer werkte niet in Nederland, maar in Roemenië. In de onderhavige zaak was het BBA niet van toepassing, welke “leer” dan ook zou zijn gevolgd.

Werkneemster is sinds 2000 in dienst van Zorggroep Charim. In oktober 2008 is zij een opleiding verzorgende gestart. De CAO Verpleeg- Verzorgingstehuizen en Thuiszorg is in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerd. In art. 3.3.2 van de cao is bepaald dat als een werknemer - die reeds in dienst is anders dan als aspirant-leerling - de opleiding verzorgende gaat volgen, deze het salaris behoudt dat bij de salarisschaal van de laatstelijk uitgeoefende functie behoort, tenzij het salaris van de vóór de opleiding geldende schaal hoger is. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de betreffende cao-bepaling. De kantonrechter oordeelt dat werkneemster op basis van het incorporatiebeding een beroep op de cao toekomt. Ten aanzien van de uitleg van de betreffende cao-bepaling geldt dat nu partijen de toepasselijkheid van de cao zijn overeengekomen, uitleg volgens de Hoge Raad in principe conform het Haviltex-criterium en niet conform de cao-uitlegnorm dient te geschieden. De Hoge Raad heeft evenwel ook geoordeeld dat tussen de Haviltex-norm en de cao-uitlegnorm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. De kantonrechter meent dat de cao-bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, mede omdat de cao zonder voorbehoud in de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard en in de arbeidsovereenkomst bovendien diverse keren naar de cao wordt verwezen. Partijen zijn het erover eens dat de ratio van de betreffende cao-bepaling is financiële belemmeringen weg te nemen en werknemers te stimuleren om de opleiding tot verzorgende te gaan volgen. Door voornoemd artikel in de cao uit te leggen zoals werkgever voorstaat, is het bruto uurloon van werkneemster tijdens de opleiding lager dan als helpende. Zo bezien wordt het volgen van de opleiding tot verzorgende minder aantrekkelijk. Dit rechtsgevolg lijkt niet aannemelijk in het licht van de ratio van de bepaling. Werkgever wordt veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon.

Het wettelijk ouderdomspensioen in Oostenrijk wordt jaarlijks met een door de minister bepaalde aanpassingsfactor verhoogt. Voor 2008 is deze factor op 1,017 gesteld. Naar aanleiding van een overeenkomst met de Seniorenraad is voor pensioenen die meer dan € 746,99 per maand bedragen voor 2008 echter in een uitzonderlijke (een hogere) pensioenverhoging voorzien. Brachner ontvangt een ouderdomspensioen. In 2007 bedroeg deze maandelijks € 368,16. Zij ontving bericht dat haar pensioen in 2008 met 1,7 procent (de aanpassingsfactor) zou worden verhoogd. Tegen dit besluit heeft Brachner beroep ingesteld, waarbij zij aanspraak maakt op de uitzonderlijke verhoging zoals die is vastgesteld voor hogere pensioenen. Ter ondersteuning van haar beroep betoogt Brachner dat de voor 2008 toegepaste verhoging indirect discriminatoir is voor vrouwen. Het Oberste Gerichtshof heeft prejudiciële vragen gesteld. Het HvJ EU stelt allereerst vast dat de jaarlijkse pensioenaanpassing binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 valt. De nationale regeling, die tot gevolg heeft dat een bepaalde groep ontvangers van minimumpensioen wordt uitgesloten van een uitzonderlijke pensioensverhoging, roept geen directe discriminatie in het leven. Nu het aantal vrouwen dat een minimumpensioen ontvangt, uitgedrukt als percentage van het totaal aantal vrouwen dat een pensioen ontvangt, groter is dan het overeenkomstige percentage mannelijke gepensioneerden, maakt zij echter wel indirect onderscheid. Dit onderscheid kan volgens het HvJ EU niet objectief worden gerechtvaardigd.

Werkneemster is bij werkgever in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voorafgaande aan het aflopen van dit contract heeft tussen partijen een aantal gesprekken plaatsgevonden. In een van deze gesprekken heeft werkneemster medegedeeld dat zij zwanger is. Tijdens latere gespreken is de toekomst van werkneemster aan de orde gesteld. Werkgever heeft aangegeven tevreden te zijn over het functioneren van werkneemster en graag met haar verder te willen, maar met indekking van risico's op korte termijn. Om die reden werd werkneemster wel een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, maar eerst na afloop van haar zwangerschapsverlof in plaats van aansluitend aan haar oude dienstverband. De CGB oordeelt dat werkneemster voldoende feiten heeft aangevoerd om het vermoeden te wettigen dat de zwangerschap een rol heeft gespeeld bij het besluit haar arbeidsovereenkomst niet onmiddellijk te verlengen. Werkgever slaagt er in de visie van de CGB niet in te bewijzen dat disfunctioneren ten grondslag lag aan het besluit niet aansluitend een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De conclusie luidt derhalve dat werkgever onderscheid naar geslacht heeft gemaakt bij het aangaan van een arbeidsverhouding.

Verzoeker heeft per e-mail aan verweerster de vraag voorgelegd of zij het zinvol acht dat hij naar de functie van Hoofd Techniek solliciteert nu deze functie opnieuw is opengesteld. Hij verwijst daarbij naar zijn eerdere sollicitatie. Verweerster reageerde als volgt: ‘Ik denk niet dat jij onze voorkeur zal genieten, we zijn op zoek naar een jong hoofd dat als sturend voorman het vernieuwde team weet te motiveren. Ik zoek echt een begin mid-veertiger.' De CGB oordeelt dat, hoewel aan verzoeker op basis van voornoemde e-mail niet daadwerkelijk de mogelijkheid is ontnomen om formeel te solliciteren, de inhoud van de e-mail wel van dien aard is dat deze kan worden opgevat als een afwijzing. Verzoekster maakt aldus onderscheid op grond van leeftijd bij de vervulling van een openstaande betrekking. Verzoekster heeft gesteld met het leeftijdscriterium twee doelen na te streven, te weten een ideale leeftijdsopbouw van het team en het scheppen van doorstroommogelijkheden voor jonge technici. Het eerste doel is volgens de CGB in het algemeen geen legitiem doel. Daarnaast is het gehanteerde criterium niet geschikt dit doel te bereiken. Het tweede doel beoordeelt de CGB wel als legitiem. De CGB ziet evenwel niet in hoe dit doel bereikt kan worden door externe werving. Het middel is aldus ongeschikt. Op grond van het voorgaande concludeert de CGB dat het gemaakte leeftijdsonderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

Ex-werkneemster in onderhavige zaak was bij Maltha voor bepaalde tijd in dienst gekomen als senior studiecoach voor 17 uur per week. Hierbij was zij verantwoordelijk voor individuele huiswerkbegeleiding van leerlingen in klassikaal verband. Op 17 december 2010 wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ditmaal voor de functie van studiecoach voor minimaal 10 en maximaal 25 uur per week. Werkneemster was belast met de afzonderlijke individuele begeleiding van leerlingen buiten de klas. In de arbeidsovereenkomst was de volgende bepaling opgenomen: ‘Werkneemster zal noch tijdens het dienstverband, noch een periode van 1 jaar nadien werkzaam zijn en/of enig belang hebben bij een onderneming die zich bezighoudt met soortgelijke activiteiten als werkgever, noch ook een soortgelijke onderneming oprichten.' Tot 24 januari 2011 is werkneemster de oorspronkelijke werkzaamheden van senior studiecoach blijven verrichten. Zij heeft in de maanden december 2010 en januari 2011 meer dan 20 uur gewerkt. Vanaf 25 januari 2011 presenteert werkneemster zich via een internetsite als (bij)lerares in diverse vakken en in studievaardigheid alsmede als begeleidster/studiecoach vanuit haar woning dan wel bij leerlingen thuis. Werkgever stelt zich op het standpunt dat werkneemster hiermee het concurrentiebeding heeft overtreden. Werkneemster meent dat zij niet in strijd heeft gehandeld met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op het verrichten van concurrerende werkzaamheden tijdens (en gedurende één jaar na afloop van) het dienstverband. Zij stelt dat het plaatsen van een advertentie op internet niet valt onder het contractuele verbod tot het oprichten van of werken/ belang hebben bij een ‘soortgelijke onderneming' als van Maltha. De kantonrechter oordeelt dat het verkrijgen van opdrachten uit advertenties te beschouwen is als een zelfstandige beroepsuitoefening die als onderneming in de zin van art. 12 van de arbeidsovereenkomst is aan te merken. Deze activiteit onderscheidt zich in niets ten opzichte van de door Maltha geboden activiteiten.

Procedure bij hof na verwijzing door Hoge Raad (LJN BK4472 ‘Rutten/Breed’). Het gaat om de vraag welke schadevergoeding werknemer toekomt wegens kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelt als volgt. De hoogte van de schadevergoeding dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot en laat de rechter de vrijheid om te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in het goed werkgeverschap. De in artikel 7:681 BW bedoelde schadevergoeding heeft volgens de Hoge Raad een bijzonder karakter: deze dient er vooral toe de benadeelde een “pleister op de wonde” te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en ernst van die tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden om de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis (“begroting naar billijkheid”). Wat de materiële schadevergoeding betreft, oordeelt het hof als volgt. Anders dan werknemer meent, is zijn schade niet gelijk aan het inkomensverlies tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Werknemer kan zich opnieuw inschrijven/aanmelden voor plaatsing binnen het WSW-kader. De materiële schade wordt daarom vastgesteld op het verschil tussen het bij werkgever genoten salaris en de uitkering (WW en nadien Wajong) gedurende de tijd (in casus vastgesteld op 2 jaar) dat werknemer zich op de wachtlijst bevindt in afwachting van ander werk, zijnde €24.231,-- bruto. Nu in dit becijferde verschil tussen bruto-uitkering en brutosalaris ook het werkgeversdeel pensioen zit, is er geen reden voor een aanvullende pensioenschadevergoeding. Ten aanzien van de immateriële schadevergoeding oordeelt het hof dat voor de vraag of voor dergelijke schadevergoeding grond bestaat aangeknoopt wordt bij artikel 6:106 BW. In het door werknemer overgelegde rapport van de Pompestichting valt te lezen dat werknemer zich vooral wilde laten ‘horen’ over het arbeidsconflict en door hem beleefde onrecht. Depressieve klachten zijn niet waargenomen. Er is derhalve geen sprake van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon. Ten aanzien van het goed werkgeverschap oordeelt het hof tot slot dat werkgever weliswaar in belangrijke mate verantwoordelijk is voor het ontstaan van het arbeidsconflict (door zich aanvankelijk formeel juridisch en weinig toegeeflijk op te stellen), maar dat werknemer de grootste verantwoordelijkheid draagt voor het voortduren ervan. Dit leidt ertoe dat de aansprakelijkheid voor de door werknemer door de opzegging geleden schade met toepassing van artikel 6:101 BW voor 35% voor rekening van werkgever dient te komen. Dit betekent dat werkgever 35% van €24.231,--, zijnde €8.500,-- bruto aan schadevergoeding verschuldigd is.

Een gereformeerde basisschool verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met een van haar leraren te ontbinden wegens verandering in de omstandigheden. Daartoe wordt primair aangevoerd dat een verstoorde werkverhouding is ontstaan doordat de leraar echtbreuk heeft gepleegd alsmede overspel met iemand van hetzelfde geslacht. Subsidiair wordt gesteld dat vanwege een cluster van gedragingen en uitlatingen, waaruit blijkt dat de leraar zich niet kan vinden in de seksuele moraal zoals deze volgens de school volgt uit haar grondslag, hij niet meer geloofwaardig is als identiteitsdrager van de school. Er wordt geen vergoeding aangeboden. De leraar voert gemotiveerd verweer tegen het ontbindingsverzoek. De kantonrechter oordeelt als volgt. De school is een openhartig en inhoudelijk gesprek over de vraag of de leraar, als geloofwaardig identiteitsdrager in de klas, zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten, uit de weg gegaan. Dat getuigt niet van goed werkgeverschap. Het enkele feit dat de leraar is uitgekomen voor zijn homoseksualiteit en is gaan samenwonen met een partner van hetzelfde geslacht mag geen aanleiding zijn voor schorsing en ontslag. Onderscheid op die grond is immers verboden, ook voor een bijzondere onderwijsinstelling met een gereformeerde identiteit. ‘Bijkomende omstandigheden' die maken dat onderscheid toch gerechtvaardigd is, ontbreken. Hoewel de kantonrechter zich realiseert dat de verhoudingen zijn beschadigd als gevolg van de gebeurtenissen van de laatste maanden en dat van partijen veel gevraagd zal worden in het overleg over andere opties dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, worden alles overziend geen voldoende gronden aanwezig geacht om de arbeidsovereenkomst op de primaire of de subsidiaire grondslag te ontbinden.

Werkneemster is sinds 2001 in dienst van Stichting Huisartsenpost Midden-Brabant. Werkneemster is sinds 2 oktober 2007 arbeidsongeschikt door (de gevolgen van) obesitas morbide (extreem overgewicht). Op 29 september 2009 is aan werkneemster een WGA-uitkering toegekend en sinds die tijd werkt zij (met onderbrekingen voor operaties en herstel) 20 uur per week. Huisartsenpost verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat zij haar re-integratieverplichtingen is nagekomen, dat volledig herstel niet is behaald met dat dit gezien de nog uit te voeren operaties niet binnen afzienbare tijd te verwachten is. Duidelijk is dat er geen sprake is van een opzegverbod wegens ziekte: partijen zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst inhoudelijk na de toekenning van de WGA-uitkering niet is gewijzigd en zodoende zijn er 104 weken verstreken. Werkneemster komt wel een beroep op een bijzonder opzegverbod toe wegens chronische ziekte, zijnde obesitas morbide. De kantonrechter overweegt dat dit bijzondere opzegverbod maakt dat terughoudendheid bij ontbinding op zijn plaats is. De kantonrechter oordeelt dat gelet op alle reeds verrichte inspanningen, die ook blijken uit de verzuimbegeleiding in de afgelopen vier jaar, van Huisartsenpost niet meer kan worden verlangd dat zij verdergaande aanpassingen in haar organisatie doorvoert, waarbij de kantonrechter in aanmerking neemt dat er geen relatie bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid en dat de periode van arbeidsongeschiktheid (4 jaar), afgezet tegen de duur van het dienstverband (10 jaar) als bijzonder lang gekwalificeerd moet worden, terwijl op korte termijn geen volledig herstel verwacht kan worden. Omdat Huisartsenpost met werkneemster niet heeft gesproken over roosterproblemen of aarzelingen over haar geschiktheid ten gevolge van de aanwezige beperkingen, werkneemster altijd goede beoordelingen heeft gehad, zij is overvallen door de beslissen van Huisartsenpost om ontbinding te vragen en zij zonder grond op non-actief is gesteld, kent de kantonrechter een vergoeding toe van € 12.500,- bruto en wordt op langere termijn – 1 januari 2012 – ontbonden.

Werkneemster is 35 jaar oud en ruim 10 jaar in dienst. Zij is werkzaam als marketingmanager tegen een bruto salaris van € 3.381,63. Na een organisatorische verandering is de standplaats van werkgeefster verplaatst van Rotterdam naar Amsterdam. In de van toepassing zijnde CAO - afgesloten ten behoeve van de organisatorische wijzigingen - is een omschrijving gegeven van een passende functie. Of sprake is van een passende functie hangt onder andere af van “de persoonlijke omstandigheden van de medewerker en zijn gezin”. Werkneemster heeft verzocht haar functie niet als passend aan te merken gelet op de te grote reisafstand: enkele reistijd is minstens twee uur. De Geschillencommissie van werkgeefster heeft werkneemster in het ongelijk gesteld. Werkneemster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding van € 71.660,05. De kantonrechter oordeelt dat werkneemster geen beroep op de cao-bepaling over de passende functie toekomt nu haar functie-inhoud niet is gewijzigd. Ook komt haar geen beroep toe op de CAO -bepaling die de maximale reisduur bepaalt, omdat werkneemster in een hogere salarisschaal zit dan die waarvoor die cao-bepaling is geschreven. Tot slot wordt de gezinssituatie van werkneemster door de kantonrechter niet dusdanig uitzonderlijk geoordeeld dat van werkgeefster op basis van goed werkgeverschap gevergd had mogen worden dat zij voorzieningen had moeten treffen ter zake van thuis en/of in Rotterdam werken, zoals door werkneemster gevraagd. Werkgeefster heeft er terecht op gewezen dat niet is gebleken dat werkneemster zelf tot het doen van concessies bereid is, zoals het kiezen voor werktijdvermindering, andere opvang voor de kinderen of voor verhuizen. Er wordt ontbonden toekenning van een vergoeding.

Voorgesteld wordt om in de WAADI in art. 8 een gelijkebehandelingsbepaling op te nemen. Dit artikel zal bepalen dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht, op een aantal met name genoemde terreinen, recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.