Aflevering 1

Een werkgever die vermoedt dat een werknemer zich schuldig maakt aan fraude, zal dit willen onderzoeken. In dit artikel behandelen wij het begrip ‘fraude’ waarna wij zullen ingaan op de wettelijke kaders waarbinnen een werkgever bij een onderzoek naar mogelijke fraude zou moeten opereren. Hierbij zullen wij ook ingaan op de regels die gelden voor een door de werkgever ingeschakeld recherchebureau. Daarna zullen wij onderzoeken hoe rechters omgaan met de wijze waarop werkgevers onderzoek naar fraude hebben verricht en het toetsingskader voor ontbindingsverzoeken wegens fraude.

In deze bijdrage wordt nader ingezoomd op de matigingsbevoegdheid van de rechter bij de concurrentiebedingboete in arbeidsovereenkomsten. Tot 1 april 1997 werd de concurrentiebedingboete gematigd op grond van het zogenaamde ‘bovenmatigheidscriterium’ ex art. 7A:1637x lid 4 (oud) BW. Na 1 april 1997 vindt dit plaats op grond van het billijkheidscriterium ex art. 6:94 BW. Wij schetsen nauwgezet hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden en wat deze wijziging inhoudt voor de arbeidsrechtspraktijk.

Het zal geen arbeidsjurist zijn ontgaan: sinds 1 januari van dit jaar zijn onze vakantiedagen onderworpen aan een nieuw wettelijk regime. De belangrijkste wijziging die in dit verband heeft plaatsgevonden, is de introductie van een zes maanden durende vervaltermijn voor het wettelijk minimum (art. 7:640a BW). Naar aanleiding van (de conclusie van de A-G in) de zaak KHS/Schulte is in de literatuur de vraag opgeworpen of deze periode zich wel verdraagt met de Richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Arbeidstijdenrichtlijn). Mogelijkerwijs is deze namelijk te kort. Inmiddels is het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het hof) verschenen en kan deze vraag van een antwoord worden voorzien.

Een Griekse ministeriele regeling bepaalt een maximumleeftijd voor sollicitanten voor de positie van rechter. Sollicitanten voor de positie van rechter in een rechtbank mogen niet ouder zijn dan 35; sollicitanten voor de positie van rechter in elk ander gerecht niet ouder dan 40. Eiser was 37 toen hij solliciteerde voor de positie van rechter bij een rechtbank. Wetende dat hij vanwege zijn leeftijd niet voor de functie in aanmerking kwam, vroeg hij de hoogste bestuursrechter om de betreffende ministeriele regeling nietig te verklaren. De rechter was het met eiser eens dat de ministeriele regeling onderscheid maakt op grond van leeftijd. De zaak spitste zich daarom toe op de vraag of dit onderscheid kan worden gerechtvaardigd op grond van art. 6 lid 1 van richtlijn 2000/78. Het doel van de ministeriele regeling - verzekeren dat rechters voldoende lang in training kunnen zijn om de benodigde ervaring, kennis en vaardigheden op te doen - achtte de rechter legitiem. Het middel ter bereiking van dat doel - het stellen van een maximumleeftijd voor sollicitanten - werd ook passend en noodzakelijk geacht. Het verschil in leeftijd voor rechtbanken en andere gerechten achtte de rechter rechtvaardigbaar omdat rechters in rechtbanken in hun eentje rechtspreken en rechtbanken vaak gelegen zijn in dorpen ver uit de buurt van steden. Daarnaast krijgen rechtbankrechters een extra training voorafgaande aan hun ‘echte' training, die rechters in andere gerechten niet krijgen.

De (Werkgroep Gelijke Behandeling van de) Vereniging voor Arbeidsrecht heeft een bundel uitgebracht over gelijke behandeling in het arbeidsrecht. In deze publicatie presenteren verscheidene auteurs capita selecta waarin praktijkjuristen aan de hand van hun praktische en theoretische bagage dieper op deelonderwerpen ingaan.

In dit commentaar gaat Sprengers in op het arrest van het Hof Amsterdam (OK) van 20 januari 2011 (LJN BP3004, RO 2011/34, ARO 2011/47, RAR 2011/63, «JAR» 2011/69 en ROR 2011/12), gesignaleerd in «TAP» 2011, 2, p. 79. De OK oordeelt in deze zaak, kort gezegd, dat deze intentieverklaring tot een fusie kwalificeert als een adviesplichtig voorgenomen besluit. Een intentieverklaring is een vlag die vele ladingen kan dekken, aldus Sprengers. In deze zaak is de inhoud van de intentieverklaring niet louter het vastleggen van een intentie en een besluitvormingsprocedure om te komen tot een fusiebesluit; er is sprake van het aangaan van een duurzame samenwerking. In eerdere beschikkingen van de OK ging het om intentieverklaringen die niet, of veel minder, te beschouwen waren als het vormgeven van een duurzame samenwerking. De wijze waarop samengewerkt zou gaan worden was daarin niet of veel minder uitgewerkt. De strekking was veeleer om de besluitvormingsprocedure tot aan het moment van besluit tot fusie of verkoop te regelen. Uit rechtspraak van de OK («JAR» 1997/64) en de Hoge Raad («JAR» 1998/251) blijkt dat niet alleen de tekst van de intentieverklaring van belang is, maar ook hoe die extern bekendgemaakt wordt. Uit de rechtspraak van de OK blijkt dat niet voldoende is dat gewaarborgd wordt dat het besluit nog niet formeel wordt genomen en de weg terug tussen de fusiepartners nog openstaat. Het vereiste van wezenlijke invloed brengt met zich dat het advies er daadwerkelijk nog toe kan doen en dat vergt een adviesaanvraag op een vroeg moment in de besluitvormingsprocedure («JAR» 2010/120). Het vereiste van wezenlijke invloed op grond van art. 25 lid 2 WOR zal in veel gevallen met zich kunnen brengen dat voorafgaand aan de ondertekening van een intentieverklaring een adviestraject met OR('en) moet zijn gevolgd, aldus Sprengers.

Naar aanleiding van een open sollicitatie heeft verweerster verzoekster uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek op 5 juli 2011. Bij dat gesprek waren van de kant van verweerster de assistent-leidinggevende en een medewerker aanwezig. Tijdens het gesprek heeft de assistent-leidinggevende verzoekster een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden voor 36 uur per week. Een paar uur na het sollicitatiegesprek heeft de assistent-leidinggevende van verweerster verzoekster gebeld en haar verteld dat zij overleg heeft gehad met de directeur en dat zij haar geen arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar kon aanbieden. De assistent-leidinggevende heeft verzoekster een oproepovereenkomst aangeboden. Verzoekster heeft van dat aanbod geen gebruikgemaakt. Verzoekster stelt dat zij is afgewezen voor de functie omdat zij een kinderwens heeft. De CGB oordeelt als volgt. Vaststaat dat onbetwist is dat de assistent-leidinggevende tijdens het sollicitatiegesprek op 5 juli 2011 verzoekster heeft gevraagd naar haar kinderwens. Eveneens staat vast dat de assistent-leidinggevende uitdrukkelijk niet betwist heeft dat zij in het latere telefoongesprek bij de afwijzing heeft verwezen naar de kinderwens van verzoekster. Vragen over een eventuele kinderwens in een sollicitatieprocedure worden regelmatig aan vrouwen maar niet aan mannen gesteld. Werkgevers gaan daarbij uit van de veronderstelling dat zorg voor kinderen kan leiden tot een verminderde beschikbaarheid voor en/of flexibiliteit in het werk. De enkele verwachting dat de gangbare rolverdeling waarbij vrouwen vooral de zorg voor kinderen op zich nemen, ook zal gelden in het concrete geval van individuele kandidaten werkt dan in het nadeel van vrouwen. Daarom leidt de vraag naar een kinderwens in het sollicitatiegesprek en de verwijzing daarnaar in het telefoongesprek tot een vermoeden dat sprake is van onderscheid naar geslacht. Verweerster heeft dit vermoeden niet kunnen weerleggen.

Werknemer is sinds februari 2010 werkzaam in de functie Adviseur Bedrijven. Uit het opgestelde Prestatiedocument 2010 volgt dat het functioneren van werknemer over 2010 voor wat betreft zijn individuele resultaatdoelstellingen als ‘redelijk’ is beoordeeld. De individuele competentiedoelstellingen hebben toen de kwalificatie ‘goed’ gekregen. In een gesprek d.d. 26 september 2010 kondigt werkgever aan werknemer niet langer te kunnen en willen handhaven in de functie Adviseur Bedrijven vanwege onvoldoende functioneren op meerdere vakinhoudelijke aspecten. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding op basis van de neutrale variant van de kantonrechtersformule. Zij voert aan dat werknemer langere tijd op diverse inhoudelijke vlakken onvoldoende functioneert. De kantonrechter oordeelt dat in het prestatiedocument inderdaad enkele verbeterpunten worden aangegeven, maar dat op grond van dit document valt niet in te zien dat werknemer zo slecht presteert dat van werkgever niet kan worden verwacht met hem verder te gaan. Sterker nog, er staan ook positieve berichten in het document. Verder heeft werkgever aangevoerd dat werknemers normaal gesproken na een inwerkperiode een eigen bevoegdheid krijgen om financieringsaanvragen te fiatteren, maar dat voor werknemer nog steeds de uitzondering van het 4-ogenprincipe geldt. De kantonrechter overweegt dat niet is gebleken dat andere werknemers wel zelf een bevoegdheid hebben of zullen krijgen om financieringsaanvragen te fiatteren. Dit kan daarom geen grondslag vormen voor het beweerde disfunctioneren. Juist vanwege het 4-ogenprincipe is het niet redelijk om alle verantwoordelijkheid voor de fouten die de interne accountant in de dossiers van werknemer heeft geconstateerd, bij werknemer te leggen. De kantonrechter oordeelt dat werkgever het disfunctioneren niet aannemelijk heeft gemaakt. Bovendien mag van een goed werkgever worden verwacht dat zij allereerst voldoende contact heeft met werknemer om te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren en voorts om zorgvuldig en gedegen onderzoek te doen of een passende functie, intern of extern, voor de betreffende werknemer beschikbaar is. Dat werknemer een training commerciële gesprekstechnieken heeft gevolgd is hiervoor onvoldoende, omdat deze training samen met andere collega’s is gevolgd. Niet is gebleken dat dit een training betrof in het kader van een verbetertraject in verband met het (vermeende) disfunctioneren van werknemer. Ook gesprekken met een loopbaancoach kunnen niet worden gezien als inspanningen van werkgever in het kader van het verbeteren van het functioneren van werknemer nu het ontbindingsverzoek zo kort na die gesprekken is ingediend dat niet valt in te zien dat werknemer door die gesprekken de kans heeft gekregen om zich verbeteren. Werknemer heeft aangegeven nog wel bij werkgever te willen terugkeren. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Werkneemster is in 1997 in dienst getreden van Sodexo en is laatstelijk werkzaam als District Supervisor. In september 2010 is werkneemster medegedeeld dat haar functie is komen te vervallen. Sodexo heeft werkneemster op de Regionaal Personeelservices (RPS) de functie van Catering Manager A aangeboden. Werkneemster heeft die functie geweigerd. Sodexo maant werkneemster in december de vervangende functie te gaan uitvoeren omdat zij anders het loon zal stopzetten. Werkneemster weigert andermaal. De door werkneemster gevorderde wedertewerkstelling in haar oude functie is door de voorzieningenrechter afgewezen, de doorbetaling loon is toegewezen. Medio april 2011 verneemt Sodexo dat de ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen niet wordt verleend, omdat niet is voldaan aan de vereisten van een dergelijke aanvraag. Op 22 april 2011 heeft Sodexo werkneemster projectmatige werkzaamheden aangeboden. Werkneemster weigert deze. Sodexo verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op grond van dringende redenen, die gelegen zijn in het feit dat werkneemster niet accepteert dat haar functie is komen te vervallen en op voorhand alle functies afwijst die haar worden aangeboden, subsidiair vanwege verlies van vertrouwen in werkneemster. De kantonrechter oordeelt dat er onvoldoende grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Van een dringende reden is geen sprake. Vooropgesteld wordt dat Sodexo zich niet als goed werkgever heeft gedragen door werkneemster op zo korte termijn te overvallen met de boodschap dat haar functie is komen te vervallen. Sodexo heeft zich aanvankelijk onvoldoende ingespannen om voor werkneemster een passende functie te vinden. Niet uitgesloten is dat er binnen afzienbare tijd een passende functie beschikbaar komt. Sodexo mag zich dan weliswaar ergeren aan de hardnekkige houding van werkneemster, maar dat is onvoldoende om van een verstoorde relatie te spreken. Werkneemster zal echter wel moeten inzien dat zij enkel al door het verloop van de tijd minder hoge eisen kan stellen aan een andere functie. De kantonrechter wijst het verzoek af.

Werkneemster is sinds 10 januari 2000 in dienst van werkgever als caissière. Bij werkneemster is een bipolaire stoornis vastgesteld. Op 8 september 2010 vond een incident plaats waarbij werkneemster achter een collega is aangerend. Hiervoor heeft werkneemster een schriftelijke waarschuwing gekregen. Op 16 september 2010 meldt werkneemster zich ziek. Zij is volledig arbeidsongeschikt en verblijft in een gesloten inrichting van de GGZ Drenthe. Werkneemster heeft in januari 2011 twee keer de winkel bezocht en gesproken met caissières en de bedrijfsleider. Kort na haar laatste bezoek is zij op staande voet ontslagen. In deze procedure behandelt de kantonrechter het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Werkneemster beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter oordeelt dat de onderhavige zaak verband houdt met het opzegverbod. Uit de overgelegde verklaring van 17 februari 2011 van de behandelend artsen van werkneemster leidt de kantonrechter af dat het gedrag dat leidde tot de incidenten oorzaak vindt in de psychische stoornis van werkneemster en met andere woorden voortkomt uit haar ziekte. Voorts is van belang dat werkneemster op 6 september 2010 aan de hoofdcaissière heeft gemeld dat het niet goed met haar ging en dat zij zich ziek wilde melden. Omdat deze aangaf dat er geen vervanging was, is werkneemster blijven werken. Niet is onderbouwd noch aannemelijk is geworden dat collega's niet met werkneemster durven samen te werken als zij weer volledig hersteld zal zijn. Evenmin is onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de vaste klanten weg zullen blijven, indien werkneemster na haar herstel terugkeert op de werkvloer. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.

In onderhavige zaak hebben partijen een geschil ten aanzien van een bepaling in de studieovereenkomst. In deze overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen: ‘B2 Studie in belang van eigen ontwikkeling en deels in belang van bedrijf (...) Indien werknemer het bedrijf verlaat binnen 3 jaar na behalen diploma/certificaat: X standaard: terugbetaling van: ‘ontvangen gedeelte inclusief eventuele studietijd, reistijd etc.' delen door 36, vermenigvuldigen met het aantal maanden dat werknemer eerder vertrekt (dan drie jaar).' Er is derhalve sprake van een terugbetalingsverplichting. Naar het oordeel van de kantonrechter laat de tekst van het beding geen ruimte over voor een andere interpretatie dan dat er sprake moet zijn van een vertrek. Van dit beding kan slechts worden afgeweken als sprake is van andersluidende afspraken. Hiervan is geen sprake in onderhavige zaak hetgeen leidt tot het oordeel dat werknemer op grond van de tekst van het beding in beginsel gehouden is tot betaling van de studiekosten. De kantonrechter oordeelt voorts dat het beding echter niet aan de door de Hoge Raad (HR NJ 1983, 796) geformuleerde voorwaarden voldoet. Een van de voorwaarden die de Hoge Raad heeft gesteld is dat de terugbetalingsregeling met haar consequenties duidelijk moeten zijn geweest voor de werknemers. Volgens de kantonrechter is niet gesteld of gebleken dat werkgever werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft gewezen op de consequenties van het studiekostenbeding. Daarbij heeft werkgever tijdens de onderhandelingen over beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gesproken over een terugbetalingsverplichting. Tevens staat als onweersproken vast dat het initiatief tot beëindiging bij werkgever ligt. De door werkgever gevorderde studiekosten zullen derhalve worden afgewezen.

ArboNed verleent arbodiensten aan werkgever op grond van een tussen hengesloten overeenkomst. Onder de dienstverlening valt de volledige begeleiding van arbeidsongeschikte werknemers. Werknemer in onderhavige zaak is uitgevallen wegens fysieke en psychische klachten. ArboNed heeft het re-integratietraject begeleid. Het UWV heeft de loondoorbetalingsplicht met een jaar verlengd omdat werkgever te weinig aan re-integratie had gedaan. Werkgever had weinig gedaan omdat de bedrijfsarts van ArboNed had vastgesteld dat werknemer volledig arbeidsongeschikt was. MedRecht, onderdeel van ArboNed dat juridische bijstand verleent, heeft namens werkgever bezwaar ingediend tegen de loonsanctie. Dit bezwaar is afgewezen. Werkgever heeft geen beroep ingesteld. Werkgever stelt ArboNed aansprakelijk voor de financiële schade opgelopen in verband met de loonsanctie. De rechtbank oordeelt dat ArboNed niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Partijen zijn het erover eens dat werknemer geen benutbare mogelijkheden meer had. ArboNed heeft haar visie op dit punt echter onvoldoende onderbouwd. Uit het besluit van UWV blijkt dat, als zij meer informatie had gehad, zij het oordeel van ArboNed op dit punt waarschijnlijk zou hebben overgenomen en geoordeeld zou hebben dat re-integratie niet aan de orde was. Het verweer van ArboNed, dat werkgever verzuimd heeft tegen de beslissing op bezwaar in beroep te gaan, treft echter doel. Weliswaar is MedRecht een onderdeel van ArboNed, maar ArboNed zelf was niet bij de bezwaarprocedure betrokken. Van werkgever had verwacht mogen worden dat zij, in ieder geval na ontvangst van de beslissing op bezwaar, contact had opgenomen met MedRecht over eventuele verdere stappen. Nu werkgever dat heeft nagelaten, kunnen de gevolgen van de loonsanctie niet aan ArboNed worden toegerekend. Werkgever heeft ook niet aangetoond of en zo ja wanneer hij bekorting van de loonsanctie heeft verzocht. Evenmin heeft hij bestreden dat hij eerder aan ArboNed de opdracht had kunnen en moeten geven om het re-integratieproces op te pakken om de loonsanctie te bekorten, hoewel de arts-gemachtigde van MedRecht dit wel had geadviseerd. De conclusie is dan ook dat ArboNed niet aansprakelijk is voor de schade van werkgever.

Op 15 september 2009 verzoekt Stena Line haar OR in te stemmen met het voorgenomen besluit tot aanpassing van de pensioenregeling voor het kantoorpersoneel. Op 18 februari 2010 laat de OR Stena Line weten de gevraagde instemming niet te verlenen. Stena Line vraagt hierop de bedrijfscommissie om bemiddeling ex art. 36 lid 3 WOR. De bedrijfscommissie brengt op 13 juli 2010 een schriftelijk advies uit. De OR laat Stena Line op 2 september 2010 weten niet bereid zijn mee te werken aan de door de bedrijfscommissie voorgestelde oplossing. Stena Line verzoekt daarop op 1 oktober 2010 de Kantonrechter Rotterdam op grond van art. 27 lid 4 WOR om toestemming om het besluit alsnog te nemen. In het voorjaar van 2011 wijst de OR de kantonrechter erop dat het verzoekschrift van 1 oktober 2010 is ingediend buiten de termijn van dertig dagen als bedoeld in art. 36 lid 4 WOR. De kantonrechter verklaart Stena Line wegens overschrijding van de beroepstermijn niet-ontvankelijk. Tegen deze beschikking stelt Stena Line hoger beroep in bij het Hof 's-Gravenhage. Zij erkent dat zij de beroepstermijn van art. 36 lid 4 WOR ongebruikt heeft laten verstrijken, maar zij meent dat het beroep van de OR op genoemd artikel tardief (want niet gevoerd voor alle weren) was. Het hof verwerpt het hoger beroep van Stena Line. De termijnoverschrijding van art. 36 lid 4 WOR is een vaststaand feit. De in dat artikel genoemde termijn van dertig dagen is van openbare orde en dient door de rechter ambtshalve te worden getoetst. Een beroep van een procespartij op termijnoverschrijding is derhalve niet noodzakelijk en hoeft dan ook niet voor alle weren gevoerd te worden noch levert een beroep daarop in een laat stadium misbruik van recht op dan wel strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus het hof.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 5 augustus 2011, LJN BR5261, RAR 2011/148, ARO 2011/138 (Printronix). In deze uitspraak oordeelde de OK, kort gezegd, dat het genomen herstructureringsbesluit kennelijk onredelijk was aangezien het overleg tussen de ondernemer en de OR inhoudelijk van onvoldoende kwaliteit was waardoor het besluit niet in volle omvang door het adviesrecht van de OR kon worden bestreken en diens medezeggenschapsrecht daarover tekort is gedaan. In zijn commentaar wijst Van het Kaar erop dat ook in dit geschil de vraag speelde hoeveel tijd een OR moet krijgen om te adviseren, welke termijn in ieder geval niet onredelijk kort mag zijn. De kern van het oordeel van de OK ligt in de gebreken in de informatieverstrekking en de motivering van het besluit. De OK benadrukt opnieuw de verantwoordelijkheid van de ondernemer voor een adequaat medezeggenschapstraject. Tevens gaat de auteur kort in op de problematiek van de door de ondernemer op grond van art. 20 lid 1 WOR opgelegde geheimhouding, terwijl de OR zijn achterban wilde raadplegen. Duidelijk is dat een soepel lopend medezeggenschapstraject niet gebaat is bij het op straat gooien van informatie op het moment dat de besluitvorming nog niet afgerond is. Zeker bij herstructureringen is het echter moeilijk vol te houden dat het hele traject moet zijn afgerond voordat de achterban wordt geïnformeerd en geraadpleegd, aldus Van het Kaar.

De Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland (de stichting) exploiteert onder meer kinderdagverblijven en peuterspeelzalen. Op 17 juni 2011 vraagt het bestuur van de stichting de OR om advies inzake de omzetting van de stichting in een andere rechtsvorm (een BV). Volgens het bestuur past deze nieuwe rechtsvorm beter bij de commerciële doelstellingen van de onderneming en kan het bestuur van de onderneming beter worden vormgegeven. De OR adviseert negatief en meent dat de stichtingsvorm een betere en pedagogisch meer verantwoorde organisatievorm is. De OK oordeelt dat het de stichting in beginsel vrij staat om gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid zichzelf om te zetten in een BV. Voorts kan niet worden geoordeeld dat een BV niet een geschikte rechtsvorm is voor de door de stichting gedreven onderneming. Op grond hiervan en gelet op de door de OR aangevoerde argumenten kan niet gezegd worden dat het bestuur van de stichting in redelijkheid niet anders had kunnen besluiten dan tot handhaving van de huidige rechtsvorm. Omzetting van de stichting in een BV heeft echter een aantal consequenties waarvoor de stichting, gelet op het omzettingsbesluit, naar het oordeel van de OK onvoldoende aandacht heeft gehad. Voorts heeft de stichting onvoldoende gemotiveerd waarom zij heeft gekozen voor een omzetting van de stichting in een BV, terwijl ook wijziging van de toezichts- en bestuurdersstructuur conform de Code Governance Kinderopvang had gekund. Naar het oordeel van de OK miskent de stichting dat na omzetting van de stichting in een BV, de belangen van de aandeelhouders en de belangen van de werknemers in de regel - juist - niet samenvallen. Klaarblijkelijk heeft de stichting zich van deze ‘natuurlijke' belangentegenstelling en de mogelijk daaruit voortvloeiende problematiek geen rekenschap gegeven. Het voorgaande betekent niet dat de omzetting in een BV geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar wel dat de stichting haar keuze tussen de mogelijke alternatieven gelet op het uitgebrachte advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd. Het besluit is daarom kennelijk onredelijk.

Bij brief van 2 december 2011 heeft de minister van SZW de Tweede Kamer nader geïnformeerd over de scholing van OR-leden, de voortgang van de voorstellen uit het kabinetsstandpunt medezeggenschap 2009 en de invulling van de motie- Hamer. Het kabinet neemt het door de SER voorgestelde systeem van scholing over (Kamerstukken II 2011/12, 29 818, nr. 34). Dit betekent dat de WOR-heffing zal worden afgeschaft. Werkgevers hoeven dan geen percentage van de bruto loonsom meer af te dragen als heffing, maar betalen de volledige kosten voor de opleiding van OR-leden rechtstreeks aan het opleidingsinstituut. De WOR-heffing wordt beëindigd per 1 januari 2012. De minister streeft ernaar om dit wijzigingsvoorstel in juni 2012 aan de Tweede Kamer voor te leggen, waarna overgang naar het nieuwe systeem kan plaatsvinden per 1 januari 2013. In afwijking van zijn eerdere voornemen, meldt de minister dat hij geen nadere invulling zal geven aan de voorstellen uit het kabinetsstandpunt medezeggenschap 2009 (Kamerstukken II 2009/10, 29 818, nr. 32), aangezien de vakorganisaties hun steun voor de wijzigingsvoorstellen hebben teruggetrokken. Wel is mede in het licht van de motie-Hamer - waarin verzocht werd om een onderzoek op welke wijze OR'en intensiever betrokken kunnen worden bij overnames, fusies, splitsingen of verplaatsingen van in het bijzonder internationale ondernemingen (Kamerstukken II 2010/11 29 544, nr. 264) - een expertbijeenkomst georganiseerd en zijn gesprekken gevoerd met de sociale partners. De minister deelt de opvatting van de experts dat de oplossing niet gezocht moet worden in een versterking van het advies- of instemmingsrecht aangezien werknemers van Nederlandse ondernemingen substantiële invloed kunnen uitoefenen, ook wanneer besluiten buiten Nederland worden genomen. De minister acht het wel zinvol om de WOR aan te vullen met een bepaling over de informatieplicht in internationale concernverhoudingen, waardoor de OR tijdig op de hoogte wordt gebracht van voorgenomen wijzigingen in het concernbeleid. De uitwerking hiervan moet nog nader vorm krijgen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam van 30 maart 2011, RO 2011/68 en «JAR» 2011/233 (‘Hefgroep'). In deze zaak zijn partijen verdeeld over de gewenste medezeggenschapsstructuur. De ondernemer bepleit instelling van een gemeenschappelijke OR (Gem OR), terwijl de (C)OR'en pleiten voor aparte OR'en en een centrale OR (COR). De kantonrechter oordeelt dat in dit geval een COR met OR'en de voorkeur verdient boven een Gem OR met onderdeelcommissies. In zijn commentaar merkt Van het Kaar op dat de gevolgde procedure (een art. 96 Rv-procedure) enigszins ongebruikelijk is. De auteur geeft aan welke verschillen er zijn tussen de twee bepleite medezeggenschapsstructuren. Hij constateert, met de kantonrechter, dat de rechtspraak over het instellen van een Gem OR (art. 3 WOR) vooral dateert van voor 1990. Daarna zijn er slechts twee uitspraken gedaan (ROR 1992/1 en Kantonrechter Amersfoort 1 december 1999 (niet gepubliceerd)). De belangrijkste argumenten in die geschillen keren vrijwel allemaal terug in de onderhavige uitspraak: de mogelijkheid om werknemers uit ondernemingen zonder OR in de COR vertegenwoordigd te laten zijn (art. 34 lid 4 WOR) en het vereiste van een sterke samenhang tussen de verschillende ondernemingen als rechtvaardiging voor de instelling van een Gem OR. Met het in de onderhavige zaak gehanteerde ‘nieuwe' argument van tijdsbeslag, kosten en angst voor een groot aantal rechtszaken maakt de kantonrechter, aldus Van het Kaar, terecht korte metten. In de praktijk blijkt dat de vormgeving van de (structuur van de) medezeggenschap met enige regelmaat tot problemen kan leiden (die overigens zelden voor de rechter komen).

Werknemer is in dienst van Cofely. Cofely is met FNV, CNV en De Unie een sociaal plan overeengekomen, dat is aangemeld als cao. In het sociaal plan is bepaald dat over de periode na 1 juli tot einde dienstverband alle in die periode opgebouwde verlofrechten als zijnde opgenomen worden beschouwd. De arbeidsovereenkomst met werknemer is per 1 oktober 2010 wegens bedrijfseconomische redenen ontbonden. Werknemer stelt dat de afwijking van art. 7:638 BW en 7:641 BW in het sociaal plan nietig is en vordert uitbetaling van vakantiedagen. De kantonrechter oordeelt dat in art. 7:645 BW is bepaald dat van de wetsartikelen art. 7:634 tot en met 7:643 BW niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Een verplichte opname van vakantiedagen is in strijd met het door de wetgever gehanteerde uitgangspunt dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer. Hierin past niet een recht voor de werkgever om eenzijdig een vakantie op te leggen, ook niet aan het einde van de arbeidsovereenkomst. In art. 7:638 lid 2 BW is weliswaar bepaald dat bij cao een nadere regeling met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen kan worden getroffen, maar deze bevoegdheid gaat niet zo ver dat een (vakantiedagen)regeling kan worden opgesteld die in strijd is met de doelstelling en de uitgangspunten van de (wettelijke) vakantieregeling. De mogelijkheid om verplicht vakantiedagen op te nemen, voor zover het bedrijfsbelang dit vereist, ziet blijkens de parlementaire geschiedenis primair op een tijdelijke of seizoengebonden sluiting van de onderneming. Het permanent sluiten van een onderneming valt hier nadrukkelijk niet onder. In dit verband verwijst de kantonrechter ook naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin is uitgemaakt dat een vrijstelling van werkzaamheden wegens bedrijfseconomische omstandigheden voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. Daarnaast is in art. 7:641 lid 1 BW uitgemaakt dat een werknemer bij het einde van zijn dienstverband recht heeft op een vergoeding voor opgebouwde en niet genoten vakantiedagen.

Werknemer (37 jaar ten tijde van opzegging) is op 7 maart 1991 bij werkgever in dienst getreden. Zij is laatstelijk 20 uur per week werkzaam in de functie van administratief medewerkster. Werkgever fabriceert, levert en monteert hekwerken. In de loop van 2009 is werkgever gaan herstructureren en zich gaan omvormen tot een project- en serviceorganisatie die is gericht op de productie van maatwerkhekwerken en terreinbeveiliging. Werkgever heeft op 20 juli 2009 een aanvraag ingediend bij UWV WERKbedrijf voor een vergunning voor het (collectief ) ontslag van werknemer en 50 andere werknemers (van de totaal circa 150 werknemers) op grond van bedrijfseconomische en organisatorische redenen. Na daartoe van UWV WERKbedrijf op 27 augustus 2009 verkregen toestemming heeft werkgever werknemer ontslag aangezegd tegen 1 december 2009. Het ‘Sociaal Plan Reorganisatie 2009’ (waarover geen overeenstemming is met de bonden en/of de OR vanwege het ontbreken van mogelijkheden bij werkgever tot het verstrekken van financiële tegemoetkomingen) bevat een regeling ter begeleiding van de ontslagen werknemers van werk naar werk, onder meer door middel van het bieden van hulp bij het solliciteren, het bewerkstellingen van ondersteuning door de Metaalunie en het doorsturen van passende externe vacatures. Verder bevat het sociaal plan een vroegvertrekregeling inhoudend dat de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tegen 1 augustus 2009 een (kleine) suppletie ontvangt op het salaris bij een nieuwe werkgever dan wel op een uitkering en indien noodzakelijk een bedrag ter compensatie van de fictieve opzegtermijn. De kantonrechter heeft het ontslag niet kennelijk onredelijk geoordeeld. Gelet op haar jonge leeftijd en haar ruime administratieve werkervaring valt volgens de kantonrechter niet in te zien dat werknemer moeilijker bemiddelbaar zou zijn op de arbeidsmarkt dan een gemiddelde werknemer. Werknemer had haar kansen op de arbeidsmarkt kunnen vergroten door de hulp van werkgever te accepteren bij het vinden van een nieuwe baan. Van dat aanbod heeft werknemer geen gebruik gemaakt. Werknemer stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Hoewel aangenomen moet worden dat aan werknemer inderdaad geen opleidingsmogelijkheden door werkgever zijn aangeboden, blijft het voor rekening van werknemer dat zij geen vervolgopleiding heeft genoten vanwege het feit dat zij direct na het voortgezet onderwijs bij werkgever is gaan werken. Het argument dat werknemer zich bij werkgever niet heeft kunnen specialiseren kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen doel treffen. Het feit dat zij verschillende functies heeft uitgeoefend zou evengoed in haar voordeel kunnen zijn. Het feit dat werknemer alleen een parttime functie wenst te bekleden zegt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin iets over haar kansen op de arbeidsmarkt, nu immers ook parttime (administratieve) banen worden aangeboden. Gezien de jonge leeftijd van werknemer en haar ruime werkervaring, ook al is deze opgebouwd bij een werkgever, ziet het hof met de kantonrechter geen aanleiding om te veronderstellen dat werknemer moeilijker bemiddelbaar zou zijn op de arbeidsmarkt dan een gemiddelde werknemer en evenmin dat zij qua hoogte van het salaris in een nieuwe baan zou moeten inleveren. Het feit dat werkgever geen ontslagvergoeding heeft aangeboden bij het ontslag van werknemer –los van de in het Sociaal Plan opgenomen en aangeboden voorzieningen- kan evenmin tot kennelijke onredelijkheid leiden, nu werkgever voldoende duidelijk heeft gemaakt dat een faillissement dreigt indien werkgever een ontslagvergoeding zou moeten betalen en mede met de in eerste aanleg overgelegde financiële gegevens heeft aangetoond dat er sprake was van een ‘habe nichts’-situatie.

In deze bijdrage bespreekt de auteur drie recente arresten van de OK van het Hof Amsterdam (26 juli 2011, LJN BR3116 (PostNL), 3 augustus 2011, LJN BR4231 (Unie KBO) en 5 augustus 2011, LJN BR5261 (Printronix). Zie voor een korte beschrijving van deze zaken «TAP» 2011, 7, p. 294-295. In elk van deze zaken wendt de OR zich op grond van art. 26 WOR tot de OK met het verzoek een ondernemers(reorganisatie)besluit te toetsen. In zijn analyse plaatst de auteur deze uitspraken in een breder perspectief, waarbij hij de nadruk legt op de informatievoorziening aan de OR in het kader van de adviesprocedure. Hij concludeert dat in alle drie de uitspraken het belang van een adequate informatievoorziening aan de OR centraal staat. Voorts passen deze uitspraken in de lijn dat naleving van wettelijke en in de rechtspraak door de OK ontwikkelde procedureregels van groot belang is om als ondernemer een adviesprocedure succesvol te doorlopen. Deze regels kunnen niet opzij worden gezet door tijdsdruk en gebrekkige informatieverschaffing, aldus de auteur.

Binnen de Telegraaf Media Groep (TMG) zijn verschillende OR'en ingesteld, een Gem OR en een COR (voor TMG). Op de arbeidsovereenkomsten bij TMG is onder meer de Grafimedia-cao (de cao) van toepassing. Deze cao kent een gelaagde structuur van arbeidsvoorwaardenvorming. Over bepaalde onderwerpen kunnen (decentrale) afspraken worden gemaakt. Een van deze onderwerpen is een nieuw in te voeren beloningssystematiek. In september 2009 stuurt TMG aan de COR een voorstel om bovenmatige salarissen aan te pakken. In december 2009 bereiken de COR en de directie een akkoord over bevriezing van het als bovenmatig aangemerkte deel van het salaris van enkele werknemers. De vakbonden, de OR RDV en enkele werknemers kunnen zich niet in dit akkoord vinden. Zij wenden zich tot de Kantonrechter Amsterdam met het verzoek voor recht te verklaren dat het akkoord niet op de in de cao voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en nietig is. De kantonrechter oordeelt dat het op zichzelf juist is dat het primaat met betrekking tot afspraken over collectieve arbeidsvoorwaarden aan werknemerszijde bij de vakverenigingen ligt. De (C)OR is niet bevoegd tot het aangaan van cao's en de afspraken tussen de (C)OR en de ondernemer zijn dan ook in beginsel niet (rechtstreeks) bindend voor de werknemers. Dit kan echter anders zijn indien vakverenigingen in die zin van hun bevoegdheid gebruikmaken dat zij bij het sluiten van een cao de afspraak maken dat decentraal, in een akkoord tussen ondernemer en de (C) OR, nadere invulling zal worden gegeven aan de bepalingen in die cao. Dit geldt met name ook wanneer zij bovendien afspreken dat deze decentrale afspraken bindend zullen zijn voor de werkgever en de werknemers. De verbindendheid van deze decentrale afspraken vloeit dan immers voort uit de cao. Deze situatie doet zich hier voor. Daarom kan niet aanvaard worden dat de afspraken tussen (C)OR en ondernemer, mits die conform de cao tot stand zijn gekomen, de werknemers toch niet kunnen binden. De (C)OR mocht de achterban raadplegen op de voor hem gebruikelijke wijze. De kantonrechter verklaart voor recht dat het akkoord en de uitwerking daarvan rechtsgeldig zijn.

Per 15 november 2011 is de Wet op de Europese ondernemingsraden (WEOR) gewijzigd. Met deze wijziging implementeert Nederland de nieuwe Europese EOR-richtlijn (2009/38/EG). De WEOR wordt alleen aangepast voor zover dit volgt uit de nieuwe EOR-richtlijn. In bovenstaand artikel geven de auteurs een overzicht van de voor de praktijk relevante wijzigingen. De auteurs bespreken zeven wijzigingen: (1) de oprichting van de EOR, (2) de definities van informatieverstrekking en raadpleging, (3) de bevoegdheid van de EOR in grensoverschrijdende aangelegenheden, (4) de koppeling tussen informatieverstrekking en raadpleging op nationaal en Europees niveau, (5) de rol van vakbonden en achterbanoverleg, (6) het recht op scholing, en (7) de heronderhandelingsplicht bij ingrijpende wijzigingen in de bedrijfsstructuur. Tot slot bespreken zij het overgangsrecht en concluderen zij dat de wijzigingen in de WEOR vanuit Nederlands (WOR-)perspectief weinig opzienbarend zijn.

In deze bijdrage bespreekt de auteur het arrest van het Hof Leeuwarden van 29 maart 2011, LJN BQ0698, «JAR» 2011/130, RAR 2011/88 en «JIN» 2011/343 (Arriva). In deze zaak ging het om een bij cao getroffen regeling met een mogelijkheid voor de werkgever om hiervan in overeenstemming met de OR af te wijken. De cao bepaalde dat in overeenstemming met de OR een individueel toeslagensysteem kon worden omgezet in een middelend systeem. In haar commentaar merkt de auteur op dat cao-partijen (de uitwerking van) bepaalde onderwerpen kunnen overlaten aan andere actoren, zoals de OR. Zaal verwijst in dit kader naar het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2011 (LJN BO9570), waarin uitgemaakt is dat een schriftelijk beding in een collectieve regeling op grond waarvan de werkgever met instemming van de OR de winstdelingsregeling kan aanpassen een eenzijdig wijzigingsbeding is in de zin van art. 7:613 BW. Naar het oordeel van het hof is in deze zaak geen sprake van een dergelijk eenzijdig wijzigingsbeding maar van een keuzebeding, omdat er in dit geval slechts een alternatief mogelijk is. Deze benadering acht de auteur juist. Tevens gaat het hof in op de vraag of de OR, voordat hij gebruikmaakt van een keuzebeding uit de cao, zijn achterban moet raadplegen. In de WOR is niet veel geregeld over dit achterbanoverleg. De OR bepaalt of hij achterbanoverleg houdt en indien hij daarvoor kiest moet de ondernemer hem die mogelijkheid bieden (art. 17 WOR). De OR is dus niet verplicht tot achterbanoverleg. Naar het oordeel van het hof maakt het feit dat in casu geen achterbanoverleg heeft plaatsgevonden de beslissing van de OR niet onredelijk.

In deze bijdrage bespreekt de auteur het arrest van het Hof Amsterdam (OK) van 3 augustus 2011, LJN BR4231, «JAR» 2011/239 en RO 2011/70 (Unie KBO). Hij vraagt zich af of in het geval waarin (ook) de OR een (in) direct verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het vastlopen van een medezeggenschapstraject het redelijk is de gevolgen hiervan voor rekening van de ondernemer te laten komen. De OK lijkt deze vraag in dit arrest bevestigend te beantwoorden. De auteur bespreekt eerst het informatierecht van de OR, daarna de inhoud van het arrest en het oordeel van de OK. Hij concludeert dat de OK met dit arrest de waarde onderstreept van een volledige en effectieve informatievoorziening aan de OR en het belang van een goede relatie met de OR.

Werkneemster in onderhavige zaak is postbezorgster. Tijdens haar werkzaamheden is zij uitgegleden over ijs of bevroren sneeuw, waarbij zij letsel heeft opgelopen. Zij vordert schadevergoeding ex art. 7:658 BW dan wel ex art. 7:611 BW. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611 BW bij ongevallen die niet door art. 7:658 BW worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 BW vallen, in die zin dat gelet op het goed werkgeverschap van werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor werknemer. Conform de rechtspraak is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Is werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen jegens de werknemer aansprakelijk. De vraag of deze rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt, dient ontkennend te worden beantwoord. De Hoge Raad oordeelt dat op zichzelf goede argumenten bestaan om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 BW thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van ongevallen zoals hiervoor omschreven. Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder verzekeringsverplichting van werkgever gebracht.

Verzoeker is sinds 26 juni 1995 in dienst van verweerster in de functie van rayonmanager. Naast verzoeker werken er nog acht rayonmanagers bij verweerster. Verweerster heeft vanwege bedrijfseconomische redenen besloten het aantal arbeidsplaatsen in de functie van rayonmanager terug te brengen naar vier. In de leeftijdscategorie van verzoeker zitten twee rayonmanagers: verzoeker en een vrouwelijke collega. Deze vrouwelijke collega is sinds 1 januari 2011 in dienst bij verweerster. Verweerster heeft ervoor gekozen om in deze leeftijdscategorie voor verzoeker een ontslagvergunning aan te vragen. Daarbij heeft verweerster ten aanzien van de vrouwelijke collega een beroep gedaan op het onmisbaarheidscriterium. Ter motivering heeft verweerster in de ontslagvergunningsaanvraag onder meer het volgende naar voren gebracht: ‘Daarbij komt dat [de vrouwelijke collega] de enige vrouw is binnen de rayonmanagers en voor een goed evenwicht van de groep is het van belang dat in ieder geval een vrouw aanwezig is. Zij zorgt voor de ‘feminin touch'.' In een latere brief is dit door verweerster nader toegelicht. Het UWV heeft de ontslagvergunning voor verzoeker uiteindelijk geweigerd. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. De CGB oordeelt als volgt. Vaststaat dat verweerster een beroep heeft gedaan op de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer, onder meer omdat de collega van verzoeker een vrouw is. De CGB constateert dan ook dat het geslacht van verzoeker een rol heeft gespeeld bij de keuze om voor hem ontslag aan te vragen. Er is niet alleen sprake van onderscheid op grond van geslacht als dit de enige reden is geweest voor het beëindigen van een arbeidsverhouding, maar ook als het geslacht daarbij mede een rol heeft gespeeld. Er is dan ook sprake van directe geslachtdiscriminatie.

Werkgeefster is een tbs-instelling. Binnen deze instelling is werknemer tijdens zijn werkzaamheden door een tbs-patiënt meermalen geslagen, met letsel als gevolg. Werknemer heeft schadevergoeding gevorderd primair ex art. 7:658 BW en subsidiair ex art. 7:611 BW. De Hoge Raad oordeelt dat de zorgplicht ex art. 7:658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan echter niet snel worden aangenomen dat werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Indien werkgever ten behoeve van zijn verplichting voldoende feitelijke gegevens aanvoert, zal van werknemer worden verlangd dat hij zijn betwisting voldoende motiveert, zij het dat hieraan niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW. Aan de stelplicht van werkgeefster worden hoge eisen gesteld nu het gaat om een ongeval met letsel dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van een werknemer in de tbs-instelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Zeker wanneer de positie van werknemer wordt vergeleken met die van ambtenaar werkzaam in een soortgelijke functie in een tbs-instelling en deze recht heeft op volledige schadevergoeding. Uit het oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet gestreefd worden naar een zo beperkt mogelijk verschil. Het hof heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Art. 7:658 BW is geen absolute waarborg voor bescherming van werknemer. Daarmee strookt niet, bij ‘structureel gevaarlijk werk', aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. De op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting geldt niet in onderhavig geval. Deze plicht dient beperkt te blijven tot verkeersongevallen.

Werknemer is van 3 oktober 2005 tot en met 31 augustus 2010 als internationaal chauffeur bij werkgeefster in dienst geweest. Op de arbeidsverhouding was de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer van toepassing. Medio 2009 is werknemer arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een bedrijfsongeval. Bij de eindafrekening heeft werkgeefster op grond van art. 16 lid 6 sub d van de cao een korting van 25% op de overuren van werknemer toegepast. Werknemer vordert betaling van deze ingehouden korting. De kantonrechter oordeelt dat het aankomt op de uitleg van de betreffende cao-bepaling. De term ‘nalatigheid' in art. 16 lid 6 is als alternatief voor de term ‘grove schuld' opgenomen en geeft de werkgever de mogelijkheid bij een bedrijfsongeval dat te wijten is aan de grove schuld of nalatigheid van de werknemer te korten op diens overuren. In het arrest Zutekouw/Van Oort heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het begrippenpaar ‘schuld of toedoen' in de toepasselijke cao en geoordeeld dat het begrippenpaar ‘schuld of toedoen' niet dient te worden gelijkgesteld met ‘opzet', maar inhoudt dat de werknemer ‘een (rechtens) relevant verwijt moet kunnen worden gemaakt'. De kantonrechter is van oordeel dat het begrip ‘nalatigheid' in art. 16 lid 6 van de cao in ieder geval meer moet omvatten dan een (rechtens) relevant verwijt aan de werknemer en dat er aansluiting kan worden gezocht bij ‘opzet' dan wel ‘bewuste roekeloosheid' in de zin van ‘bijnaopzet' van de werknemer. Gewezen wordt op het hieraan ten grondslag liggende algemene ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in een bepaalde werksituatie de werknemer ertoe zal brengen niet (meer) alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken aan te raden valt. De omstandigheid dat werknemer geen gebruik heeft gemaakt van het door werkgeefster voorgeschreven gebruik van een ladder, levert echter nog geen nalatigheid op. De vordering van werknemer wordt toegewezen.

Van 1 mei 2007 tot 14 oktober 2010 heeft de werknemer als International Trader gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst. In eerste instantie was een arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing op basis waarvan een jaarlijkse tantième kon worden toegekend, afhankelijk van onder andere de ‘persoonlijke inzet'. Het toekennen van een tantième werd in het jaarlijkse functioneringsgesprek besproken. Per 2008 is de werkgever overgenomen. Bij de overnemer was een RONA-regeling van toepassing met vooraf gestelde targets. De werknemer vordert een tijdsevenredig deel van de bonus op basis van de RONA-regeling over 2010. De werkgever stelt dat de RONA-regeling slechts een nadere invulling was van haar discretionaire bevoegdheid om een tantième toe te kennen en dat dat in ieder geval niet geschiedde als een werknemer gedurende het jaar uit dienst ging. De kantonrechter gaat daarin mee. Aan de discretionaire bevoegdheid komt alleen een grens als er strijd is met goed werkgeverschap. Van een dergelijke strijd is in casu geen sprake, volgens de kantonrechter, zodat de vordering wordt afgewezen.

De auteur bespreekt het Parallel Entryarrest (HR 30 januari 2004, «JAR» 2004/68). In die zaak werd een groep werknemers ongelijk beloond ten opzichte van een groep andere werknemers. De Hoge Raad overwoog dat er weliswaar sprake was van ongelijke behandeling, doch niet wegens een in de wet of enige internationale regeling verboden grond. Daarmee is gegeven dat het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond bij de beoordeling of aan de verplichting ex art. 7:611 is voldaan (mogelijk wel een zwaar gewicht heeft, maar) niet doorslaggevend is. Het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid gelijk beloond moet worden, is met dit oordeel volgens de auteur teruggefloten van reign supreme naar het hok van ‘een van de omstandigheden van het geval'. De auteur werpt vervolgens de vraag op of vandaag de dag wellicht anders zou worden geoordeeld over een casus als die van Parallel Entry. Een aanwijzing dat dit wel eens zo zou kunnen zijn, vindt de auteur in het arrest Kucukdeveci van het Hof van Justitie EG. In dat arrest wijst het hof erop dat niet in de Richtlijn zelf het beginsel is neergelegd van de gelijke behandeling in arbeid en beroep, maar dat de Richtlijn een uitwerking is van dat beginsel. Daarnaast wijst het hof erop dat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dezelfde waarde heeft als de verdragen. Art. 21 van het Handvest bepaalt dat elke discriminatie, met name op grond van leeftijd, verboden is. Het Handvest moet volgens de auteur wellicht zo worden gelezen dat gelijke behandeling de norm is, en dat voor gelijke behandeling op bepaalde gronden in het Verdrag en in de Richtlijnen uitwerkingen zijn gegeven, maar dat dat allemaal verbijzonderingen zijn van het hoofdbeginsel dat werknemers gelijk behandeld moeten worden, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging is. De opgeworpen vraag beantwoordt de auteur in de vorm van een aanmoediging: probeer het nog eens.

De auteur breekt in dit artikel een lans voor punitieve bestraffing van discriminatie. Implementatie van de anti-discriminatierichtlijnen is volgens de auteur van eminent belang voor een succesvolle Europese Unie. Discriminatie is een directe aanval op de menselijke waardigheid en is tevens inefficiënt voor ondernemingen. Geringe schadevergoedingen zijn volgens de auteur zinloos en moedigen discriminatie enkel aan. Daarnaast weerhouden lage schadevergoedingsbedragen de slachtoffers van discriminatie ervan een zaak aanhangig te maken. De enige manier om discriminatie tegen te gaan, is naar het oordeel van de auteur het toekennen van een volledige schadevergoeding gecombineerd met hoge punitive damages. Dat hiertoe een verplichting bestaat ziet de auteur bevestigt in de jurisprudentie van het HvJ EU (Von Colson, Dekker, Marschall, Draehmpaehl), waarin is bepaald dat aan discriminatie een afschrikwekkende sanctie gekoppeld moet zijn. De auteur roept nationale rechters op zich bij deze ontwikkeling aan te sluiten.

Werkneemster was in dienst bij Willems als deurwaarder. Zij vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Primair beroept zij zich op de valse en voorgewende reden, subsidiair op het gevolgencriterium. De kantonrechter verwijst naar HR 27 november 2009, «JAR» 2009/305: naar de kern genomen komt het aan op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemene normen van goed werkgeverschap. Het beroep op de valse en voorgewende reden faalt. Onvoldoende is gebleken dat Willems onjuiste informatie over bedrijfsresultaten aan het UWV heeft verstrekt. Het afspiegelingsbeginsel is niet aan de orde vanwege de unieke functie van werkneemster. Ten aanzien van de weging van het gevolgencriterium verwijst de kantonrechter naar HR 12 februari 2010, «JAR» 2010/72: het enkele feit dat een werkgever geen voorziening heeft getroffen, is in het algemeen onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, maar dit kan anders zijn indien er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de nadelige gevolgen van het ontslag geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever moeten komen. Uit jaarcijfers blijkt dat er sprake was van een aanzienlijke financiële reserve bij Willems. Werkneemster was op het moment van ontslag nog slechts 2,5 jaar verwijderd van de pensioengerechtigde leeftijd. De beëindiging van het dienstverband leidde voor haar tot een aanzienlijke pensioenschade. Werkneemster heeft bovendien door haar leeftijd een slechte positie op de arbeidsmarkt. Het feit dat werkneemster er toch in geslaagd is om op korte termijn een nieuwe baan te vinden als deurwaarder, maakt dit op zichzelf niet anders. Op grond van deze feiten en omstandigheden slaagt het beroep op het gevolgencriterium. Werkneemster heeft haar pensioenschade door haar pensioenverzekeraar laten begroten. Deze heeft de schade vastgesteld op € 52.423,14. Willems heeft de hoogte hiervan niet cijfermatig betwist. Het gevorderde bedrag wordt daarom toegewezen.

Werknemer (34 jaar) is sinds 2006 in dienst als tekstschrijver/copywriter. Na verkregen toestemming van UWV WERKbedrijf is de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. Werknemer stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Hij beroept zich op een de valse/voorgewende reden. Werkgever heeft hem bewust en zonder gegronde reden uit de onderneming willen werken, er bestond geen financiële noodzaak bestaat hem te ontslaan. Daarnaast beroept hij zich op het gevolgencriterium en strijd met het goed werkgeverschap. De kantonrechter oordeelt als volgt. Van een valse of voorgewende reden is geen sprake. Door werkgever is voldoende aangetoond dat de onderneming steeds verder is ingekrompen en dat de omzetten zijn gedaald. Werknemer heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou blijkt dat zijn arbeidsmarktperspectieven slecht waren ten tijde van het ontslag. Hij is hoog opgeleid, 34 jaar oud en was slechts kort in dienst van werkgever. Met werknemer wordt geoordeeld dat werkgever zich in de opmaat naar de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet als een goed werkgever heeft gedragen. Het ontbreken van enige compensatie daarvoor doet het ontslag kennelijk onredelijk zijn. Uit de door werknemer overgelegde verklaringen van twee oud-directeuren en diverse oud-werknemers is voldoende aannemelijk geworden dat werknemer vanaf het afketsen van de onderhandelingen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in november 2008, steeds meer werd afgehouden van het verrichten van werkzaamheden. Ook rijst daaruit het beeld dat werknemer veel minder vrijheden kreeg dan zijn collega’s. Nadat het eerste verzoek tot toestemming voor ontslag was afgewezen, is er een incident geweest waarbij is geweigerd werknemer na een meningsverschil weer toe te laten tot kantoor. Mogelijk droeg werknemers houding daar ook aan bij, maar het getuigt van een weinig professionele en zakelijke houding van werkgever dat interventie van de politie nodig was om werknemer in de gelegenheid te stellen zijn persoonlijke eigendommen uit kantoor te halen. Direct na het incident en zes dagen na afwijzing van het eerste verzoek, is een tweede verzoek bij het UWV ingediend. Er is daardoor geen gelegenheid meer geweest om de verhoudingen te laten normaliseren. Er wordt €5.000,-- als immateriële schadevergoeding toegekend.

Werknemer, in dienst sinds oktober 2007, is (titulair) financieel directeur met een brutosalaris van € 13.529,69. Op 8 juni 2011 is werknemer geschorst omdat sterk getwijfeld werd aan zijn loyaliteit jegens werkgever. Eind september 2011 zijn partijen een beëindigingsregeling overeengekomen; de arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden per 1 november 2011 onder betaling van een vergoeding van € 130.000 bruto aan werknemer. Op 11 oktober 2011 is werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer vordert nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat vast is komen te staan dat werknemer een derde heeft geassisteerd bij de financiering van acquisitie van aandelen in bedrijf B door de derde in prive. Bedrijf B is met zijn baggerwerkzaamheden actief op een terrein dat nauw verband houdt met de werkzaamheden van werkgever. Werknemer was op de hoogte van ‘change of control'-afspraken tussen werkgever en bedrijf B. De kantonrechter is van oordeel dat het werknemer, die als financieel accountant een hoge positie in de organisatie innam, duidelijk was, althans duidelijk had moeten zijn, dat er sprake was van een conflicterend belang. Van werknemer mocht verwacht worden dat hij het conflicterend belang onderkende en loyaal was richting zijn werkgever. Het had op de weg van werknemer gelegen melding te maken van zijn (neven)activiteiten aan werkgever. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het handelen van werknemer dat een dringende reden oplevert, dermate verwijtbaar is en in strijd met goed werknemerschap, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat werknemer een beroep zou doen op de vaststellingsovereenkomst. Voorts ziet de vaststellingsovereenkomst op beëindiging met wederzijds goedvinden. Nu voorshands aannemelijk is geworden dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, is de arbeidsovereenkomst op 11 oktober 2011 geëindigd en heeft de vaststellingsovereenkomst niet langer betekenis. De vorderingen worden derhalve afgewezen.

Werkneemster is op 4 januari 2010 bij werkgeefster in dienst getreden in de functie van medewerker receptie. Op de arbeidsovereenkomst is de minimum-cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing. Werkneemster heeft per 1 april 2011 het dienstverband beëindigd en vordert werkneemster thans betaling van achterstallig loon. Zij stelt dat bij de eindafrekening te weinig loon is betaald: er is uitbetaald volgens een gedateerde loontabel, de periodieke loonsverhoging is gecorrigeerd en de feestdagentoeslag is ten onrechte verrekend met plus- en minuren. De kantonrechter oordeelt dat de betaling op grond van de gedateerde loontabel door werkgever is gecorrigeerd. Hierop zijn de loonsverhoging en eindejaarsuitkering in mindering gebracht. Ondanks het feit dat werkneemster geen vol jaar in dienst is geweest, heeft werkgever toch de loonsverhoging en eindejaarsuitkering uitbetaald. Nu de cao een minimum-cao is, zijn de uitbetaalde loonsverhoging en eindejaarsuitkering niet onverschuldigd betaald, waardoor werkgever dit bedrag ten onrechte op de eindafrekening in mindering heeft gebracht. Met de verrekening van de minuren is ook niet conform de cao gehandeld. Indien voor het einde van de periode van 26 weken op enig moment te weinig uren worden gewerkt, dan dienen deze uren niet geregistreerd te worden als minuren indien de werknemer nog recht heeft op compensatie naar aanleiding van gewerkte uren op feestdagen. Op grond van art. 7:628 lid 5 en 7 BW kunnen de minuren aan het einde van het dienstverband niet verrekend worden, omdat de periode van zes maanden is verstreken. De werkgever is uiteindelijk verantwoordelijk voor het aantal uren dat door de werknemer gewerkt wordt. Indien werkgever van mening was dat werkneemster begin 2011 te weinig uren had gemaakt, had het op zijn weg gelegen werkneemster hierop aan te spreken en desnoods te waarschuwen. Dit is niet gebeurd. De vordering van werkneemster bruto wordt toegewezen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de kortgedinguitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 4 maart 2011, LJN BR5829, RO 2011/77 en «JAR» 2011/137 (VtsPN). In deze uitspraak oordeelt de kantonrechter, kort gezegd, dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit omdat het ‘primaat van de politiek' (art. 46d lid 1 onderdeel b WOR) hieraan in de weg staat. In haar commentaar gaat de auteur eerst in op de bijzonderheid dat de OR heeft gekozen voor het aanhangig maken van een nalevingsprocedure op grond van art. 36 WOR, terwijl beroep op grond van art. 26 WOR ook openstaat indien geen advies wordt gevraagd. Vervolgens gaat de auteur kort in op de wijze waarop de kantonrechter het bestreden besluit toerekent. Zij acht het leerstuk medeondernemerschap in dit geval passender. Ten slotte gaat zij in op het zogenoemde ‘primaat van de politiek' van art. 46d lid 1 onderdeel b WOR. Op grond van dit artikel zijn besluiten inzake de publiekrechtelijke vaststelling van de taken van publiekrechtelijke lichamen onttrokken aan het overlegrecht van de OR en daarom ook aan het advies- of instemmingsrecht.

In deze kroniek gaat Sprengers in op de belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van de wetgeving en de rechtspraak op het gebied van het medezeggenschapsrecht in de tweede helft van 2010 en de eerste helft van 2011.

De auteur bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011 (LJN BQ8134). In dit arrest overwoog de Hoge Raad onder meer dat, kort gezegd, art. 6:248 lid 1 BW geen grond oplevert voor loondoorbetaling in het geval de door de werknemer verrichtte passende arbeid niet de bedongen arbeid is geworden en de werknemer na 104 weken volledig uitvalt wegens ziekte. Op grond van art. 7:629 BW bestaat in dat geval geen loon. Zou dat op grond van art. 6:248 BW wel bestaan, dan zou de samenhang en het evenwicht tussen de verplichtingen van de werkgever verstoord kunnen worden, aldus de Hoge Raad. De auteur acht dit oordeel van de Hoge Raad helder en begrijpelijk; een honorering van het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou de toch al forse verplichting van de werkgever om twee jaar lang het loon door te betalen nog verder oprekken. Niettemin wringt het volgens de auteur dat de werknemer tussen wal en schip valt; deze heeft in de regel ook geen recht op een wettelijke uitkering. Over deze lacune in de wet heeft de minister van SZW op 2 februari 2010 een brief geschreven waarin dit probleem wordt erkend, maar waarin de minister met als beste oplossing komt dat het aan de contractspartijen wordt overgelaten of de passende arbeid ook de bedongen arbeid wordt. De auteur acht het meer voor de hand liggen om een recht op ZW-uitkering mogelijk te maken, nu werkgevers doorgaans niet bereid zullen zijn de arbeidsovereenkomst te wijzigen.

In dit artikel gaat de auteur in op de vraag of een werknemer in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid recht op loon behoudt. Bij de beantwoording van deze vraag bespreekt de auteur de criteria zoals deze zijn opgesteld in het arrest Mak/SGBO. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de substantiërings- en medewerkingsplicht van de werknemer. Uit de na dit arrest verschenen rechtspraak en literatuur tracht de auteur een lijn te destilleren. De conclusie is dat de criteria uit het arrest Mak/SGBO door de meeste rechters wel worden toegepast, maar dat de wijze waarop aan al deze criteria wordt getoetst per zaak verschilt. Uit de rechtspraak blijkt dat niet alleen van de werkgever een proactieve houding wordt verwacht om tot een oplossing van het conflict te komen, maar zeker ook van de werknemer.

In de zaak Prigge oordeelde het HvJ EU dat een vervroegd leeftijdsontslag van verkeerspiloten op zestigjarige leeftijd vanwege de luchtverkeersveiligheid niet is toegestaan. De betreffende cao-bepaling werd getoetst aan art. 2 lid 5 Kaderrichtlijn, dat nationaal wettelijke bepalingen die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor onder meer de openbare veiligheid, uitzondert van de werkingssfeer van de richtlijn, art. 4 lid 1 Kaderrichtlijn, dat (directe) discriminatie toestaat wanneer een kenmerk dat verband houdt met een van de genoemde discriminatiegronden, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, en art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn, dat alleen voor de grond van leeftijd een rechtvaardigingsmogelijkheid biedt ingeval een discriminatie een legitiem doel dient, met inbegrip van doelstellingen van beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Bij de toets aan art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn bevestigt het HvJ EU volgens de annotator helder en duidelijk het Age Concern-arrest, waaruit blijkt dat de objectieve rechtvaardigingsgrond voor directe leeftijdsdiscriminatie is beperkt tot legitieme doelstellingen van sociaal beleid. De Nederlandse wetgever heeft dit artikel te ruim geïmplementeerd. Art. 7 lid 1 onderdeel c WGBL staat elke legitieme doelstelling toe aan werkgevers, maar het hof stelt duidelijk dat doelstellingen van sociaal beleid, zijnde een algemeen belang, zich onderscheiden van het individuele werkgeversbelang. Een objectief bedrijfsbelang dat wel indirecte discriminatie kan rechtvaardigen, kan dus niet zonder meer een directe leeftijdsdiscriminatie rechtvaardigen. De annotator werpt de vraag op hoe tegen de achtergrond van Prigge de uitspraak van Hof Amsterdam 6 augustus 2010 («JAR» 2010/161) is te beoordelen. Daarin werd het automatisch leeftijdsontslag van KLM-piloten op 56 jaar gerechtvaardigd geacht. Van de uitspraak is cassatie ingesteld. Dat verschaft de HR in de ogen van de annotator een mogelijkheid zijn Martinair-arrest opnieuw te bezien in het licht van de van toepassing geworden Europese richtlijn.

In de geannoteerde zaak verzette de werknemer zich tegen een ontbindingsverzoek met een beroep op de WGBH/CZ. De kantonrechter overwoog dat morbide obesitas als een chronische ziekte gezien kan worden. Dit bijzondere opzegverbod staat volgens de kantonrechter echter niet automatisch in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar noopt wel tot terughoudendheid. Gelet op de feiten van de zaak gaat de kantonrechter uiteindelijk tot ontbinding over. De annotator merkt op dat dit de eerste keer is dat morbide obesitas als chronische ziekte wordt aangemerkt in een civiele zaak. Dit was al wel eerder gedaan in sociale zekerheidskwesties, door de CGB en in de literatuur. Het oordeel van de kantonrechter past daarmee volgens de annotator in een maatschappelijk breder gedragen opvatting. Het is wat de annotator betreft de vraag of ontbinding in deze zaak gegeven de feiten en omstandigheden wel verdedigbaar is. Buiten kijf lijkt te staan dat hier sprake is van direct en daarmee in absolute zin verboden onderscheid dat wordt bestreken door de bescherming van de art. 4 en 9 WGBH/CZ. Hoewel ook de werkgever in deze zaak volgens de annotator een onmiskenbaar en ook overigens wel invoelbaar belang heeft, is hij van mening dat de wettelijke bescherming die de werkneemster geniet, uiteindelijk dient te prevaleren. De kantonrechter had derhalve het verzoek tot ontbinding dienen af te wijzen. Door toe te wijzen, wordt de wettelijke bescherming van chronisch zieken in de visie van de annotator te veel uitgehold.

In de geannoteerde zaak wees de kantonrechter het verzoek van een gereformeerde school tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een homoseksuele leraar af omdat onderscheid werd gemaakt ten aanzien van (onder meer) homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Hoewel dit in de beschikking niet aan de orde kwam, werpt de annotator de vraag op of art. 5 AWGB in overeenstemming is met de Europese Kaderrichtlijn. De enkele feitconstructie beantwoordt volgens hem niet aan art. 4 lid 2 van de Kaderrichtlijn. In ieder geval is de Europese Commissie in 2006 een inbreukprocedure tegen Nederland begonnen, naar aanleiding waarvan in september 2010 een initiatief wetsvoorstel is ingediend om de enkele feitconstructie te schrappen. De kantonrechter stelde op basis van de feiten vast dat de werkgever zijn conclusies te vroeg had getrokken. De werkgever was ‘een openhartig en inhoudelijk gesprek over de vraag of de werknemer, als geloofwaardig identiteitsdrager in de klas, zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten' uit de weg gegaan en had in plaats daarvan van meet af aan gestreefd naar een beëindiging van de arbeidsrelatie. Nu dit gesprek niet was gevoerd, wordt het ontbindingsverzoek afgewezen. De benadering van de kantonrechter lijkt volgens de annotator meer op een toepassing van de voorstellen van de Raad van State uit 2009 dan op toepassing van de enkele feitconstructie zoals die nu in de AWGB is opgenomen. De uitspraak laat er naar de opvatting van de annotator weinig twijfel over bestaan wat er gebeurd zou zijn als de werkgever dit gesprek wel gevoerd had en daarna tot dezelfde conclusie was gekomen. De overwegingen van de kantonrechter roepen bij de annotator onmiddellijk herinneringen op aan de uitspraak die het Hof Amsterdam onlangs deed in de Volendamse hoofddoekzaak. De rechtspraak blijkt zich volgens de annotator op het standpunt te stellen dat je er niet vreemd van op moet kijken dat een instelling, die op grond van de wet uitzonderingen mag maken op het beginsel van gelijke behandeling, daar ook daadwerkelijk gebruik van maakt.

De werknemer is per 1 november 2001 als chauffeur in dienst getreden bij Roelofsen op basis van een nul-urencontract/oproepcontract. De CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen is van toepassing verklaard. Sinds december 2010 wordt de werknemer minder opgeroepen om te werken, terwijl hij daarvoor structureel werd ingezet voor meerdaagse ritten. Hij vordert te weinig ontvangen loon en doet daarvoor een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Hij neemt als referteperiode de drie maanden voorafgaand aan december 2010. Verder vordert hij vergoeding van een boete die hij heeft ontvangen voor het niet goed vastzetten van lading. De werkgever verweert zich door te stellen dat een langere referteperiode, namelijk van een jaar, zou moeten worden aangehouden. De referteperiode die de werknemer aanhoudt is de drukste periode van het jaar, terwijl het in de zomermaanden juist veel rustiger is. In december zou het ook weer rustiger zijn door de feestdagen. Hierom is de gekozen referteperiode onvoldoende representatief. De kantonrechter merkt de arbeidsovereenkomst aan als een met uitgestelde prestatieplicht. Voorts wordt het verweer van de werkgever ten aanzien van de referteperiode gehonoreerd. Daardoor komt het gemiddeld aantal uren over de referteperiode van een jaar uit op 89,25 in plaats van de gevorderde 113 uur per maand. Vervolgens twisten partijen over de vraag of rekening gehouden moet worden met toeslagen op overuren en zondagsuren. Op basis van de cao wordt de werknemer als deeltijdwerknemer aangemerkt, en de deeltijdwerknemer heeft pas recht op overuren als meer dan 40 uur per week gewerkt wordt. Ook met de zondagstoeslag wordt geen rekening gehouden, omdat die alleen verschuldigd is voor daadwerkelijk gewerkte uren. De loonvordering van de werknemer wordt gedeeltelijk toegewezen. Met betrekking tot de boete oordeelt de kantonrechter dat die voorshands voor rekening van de werknemer blijft. Het is volgens de kantonrechter de verantwoordelijkheid van de werknemer om de lading te controleren, conform het Handboek.

De Stichting Fonds Kollektieve Belangen voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen is opgericht ter uitvoering van de gelijknamige cao. De Stichting stelt dat Euro Afretex onder de werkingssfeer van de cao valt en verplicht is een jaarlijkse bijdrage te betalen. Euro Afretex stelt niet onder de werkingssfeer van de cao te vallen, omdat zij zich richt op de groothandel in textielafval en niet op de groothandel in kleding. De kantonrechter oordeelt dat ten aanzien van de werkingssfeerbepaling in de cao twee elementen van belang zijn, te weten wat wordt verstaan onder textielgoederen en aanverwante artikelen en wat wordt verstaan onder groothandel. Geconstateerd wordt dat textielafval in de cao niet als een bijzondere categorie wordt genoemd en ook niet (expliciet) van de werking van de cao wordt uitgesloten. De kantonrechter verwijst hierbij naar een uitspraak van het hof Amsterdam uit 2004, waarin het hof heeft geoordeeld dat de definitie van textielgoederen en aanverwante artikelen een ruim toepassingsbereik beoogt. De goederen van Euro Afretex vallen onder deze definitie. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘groothandel' is nog het doel van de activiteiten van de ondernemer van belang. Euro Afretex heeft gesteld dat zij goederen sorteert en verpakt in balen. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt hieruit niet dat daardoor haar activiteiten buiten de definitie van groothandel zou vallen. De conclusie is dat Euro Afretex als groothandel textielgoederen en/ of aanverwante artikelen inkoopt en deze vervolgens, na sortering en/of verpakking in balen, verkoopt aan wederverkopers. Euro Afretex valt daarmee onder de werkingssfeer van de cao. De vordering van de Stichting wordt toegewezen.

Voor de vakantieperiode in 2011 was verweerster op zoek naar thuiszorgmedewerkers voor het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden bij haar cliënten, op basis van een nul-urencontract voor een periode van zes maanden. Verzoekster heeft in juni 2011 gesolliciteerd naar deze functie. Op 24 juni 2011 heeft verzoekster een sollicitatiegesprek gehad met de zorgcoördinator van verweerster. In dit gesprek heeft verzoekster verteld dat zij zeventien weken zwanger was. Op 29 juni 2011 is verzoekster telefonisch afgewezen voor de functie. Verweerster heeft toegelicht dat verzoekster is afgewezen vanwege een optelsom van factoren, waardoor zij vreesde dat zij onvoldoende flexibel inzetbaar zou zijn. Verzoekster was zwanger, waardoor het risico bestond dat zij zou uitvallen, temeer nu verzoekster fysiek zware werkzaamheden zou moeten uitvoeren. Daarnaast had verzoekster nog een andere dienstbetrekking, welke zij combineerde met de zorg voor haar gezin. De CGB overweegt dat is komen vast te staan dat verzoeksters zwangerschap en de zorg voor haar gezin een rol hebben gespeeld bij de afwijzing van verzoekster. Verweerster heeft immers verzoeksters veronderstelde gebrek aan flexibele inzetbaarheid direct in verband gebracht met haar zwangerschap en moederschap. De CGB oordeelt dat verweerster hierdoor direct onderscheid op grond van zwangerschap en moederschap jegens verzoekster heeft gemaakt. Het verweer dat verzoekster mogelijk ook niet aangenomen zou zijn indien zij niet zwanger was geweest en dat zowel aan vrouwen als mannen vragen worden gesteld over hoe zij de zorg voor hun kind combineren met hun werk, maakt deze conclusie niet anders. Er is immers niet alleen sprake van onderscheid wanneer een door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde grond de reden is voor de afwijzing, maar ook als die daarbij mede een rol heeft gespeeld.

Verzoekster is werkzaam geweest als junior psycholoog bij verweerster, een praktijk voor psychologisch onderzoek en advies, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op 21 maart 2011 heeft verzoekster een functioneringsgesprek gevoerd met de directeur en de directrice van de praktijk. Tijdens dat gesprek heeft verzoekster verteld dat zij op korte termijn hoopt zwanger te worden. Op 31 mei 2011 is verzoekster meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst eindigt op 30 juni 2011 en dat haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst zal worden aangeboden. In geding is of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. De CGB oordeelt als volgt. Uit het verslag van het functioneringsgesprek van 21 maart 2011 blijkt dat verweerster een verband heeft gelegd tussen verzoeksters voornemen om zwanger te worden en de gevolgen voor haar inzet en continuïteit. Desgevraagd heeft de directeur ter zitting verklaard dat hij zelf de opmerking heeft gemaakt dat verweerster als kleinschalige praktijk volledige inzet en continuïteit vereist. Ook heeft de directeur verklaard dat hij hiermee heeft bedoeld dat hij zorgen had over de inzetbaarheid van verzoekster in verband met haar kinderwens. Verzoekster heeft voorts onweersproken naar voren gebracht dat verweerster ervan op de hoogte was dat zij na haar huwelijk op 7 mei 2011 met de KID-behandeling zou starten. In het verlengde hiervan heeft verzoekster er onweersproken op gewezen dat de einddatum van de nieuwe arbeidsovereenkomst is gelegen rond de periode waarop verzoekster, naar verweerster bekend was, wilde beginnen met de KID-behandeling. Ten slotte is in het verslag van het functioneringsgesprek vermeld dat verzoekster in de voorafgaande periode veel heeft geleerd en zich goed heeft ontwikkeld. In het door verweerster afgegeven getuigschrift is vermeld dat verzoekster haar werkzaamheden naar volle tevredenheid heeft verricht. Gelet hierop concludeert de CGB dat als feiten zijn komen vast te staan dat verweerster de voorgenomen zwangerschap van verzoekster heeft geproblematiseerd, aan verzoekster een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden waarvan de einddatum was gelegen rond de periode waarop verzoekster wilde beginnen met de KID-behandeling en verzoeksters functioneren als goed heeft beoordeeld. De CGB oordeelt dat hiermee sprake is van feiten die kunnen doen vermoeden dat verweerster jegens verzoekster direct onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen in verband met de voorgenomen zwangerschap.

Verzoekster is in de periode van 26 juni 2006 tot en met 25 juni 2011 werkzaam geweest bij verweerster. In genoemde periode heeft verzoekster de werkzaamheden verricht op basis van zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar zonder tussenpozen opvolgden. Volgens de Horeca-CAO zou de eerstvolgende arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd zijn. Verzoekster heeft begin april 2011 aangegeven zwanger te zijn. Zij heeft even later te horen gekregen dat haar arbeidsovereenkomst per 25 juni 2011 niet zal worden verlengd. In antwoord op het schrijven van de advocaat van verzoekster, heeft de operations manager verzoekster bij brief van 22 juni 2011 bericht dat hij de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet wil voortzetten en verzoekster geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt. Voorts staat daarin voor zover relevant: ‘Daarnaast is door NH Carlton al in januari 2011 aangegeven in een gesprek met [. . . ] dat de arbeidsovereenkomst wegens niet goed functioneren niet verlengd zal worden naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.' Voor de CGB is, op grond van hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd, komen vast te staan dat verzoekster verweerster begin april 2011 op de hoogte heeft gesteld van haar zwangerschap. Op 18 april 2011 heeft de housekeeping manager verzoekster verteld dat haar contract niet zal worden verlengd. Voordat verzoekster verweerster begin april 2011 heeft medegedeeld dat zij zwanger is, heeft geen individueel functioneringsgesprek met haar plaatsgevonden waarin haar functioneren aan de orde is gesteld. Noch bij de laatste contractsverlenging, noch in de gesprekken in januari en maart blijkt haar individuele functioneren aan de orde te zijn geweest. Pas bij brief van 22 juni 2011 heeft verweerster geschreven dat het niet functioneren van verzoekster de reden is geweest om het contract met haar niet te verlengen. De CGB stelt voorts vast dat de mondelinge mededeling op 18 april 2011 om het contract niet te verlengen kort na het moment is gedaan dat verzoekster verweerster begin april 2011 heeft ingelicht over haar zwangerschap. De CGB oordeelt, het bovenstaande in aanmerking nemend, dat de opeenvolging van handelingen gekoppeld aan de omstandigheid dat kritiek op het individuele functioneren en de niet-verlenging van het contract, anders dan verweerster stelt, niet voor april 2011 - de datum dat verzoekster verweerster inlicht over haar zwangerschap - aan de orde zijn gesteld, een feit is dat onderscheid op grond van geslacht kan doen vermoeden. Op grond van art. 7:646, twaalfde lid, BW is het aan verweerster om aan te tonen dat zij niet in strijd met de wet heeft gehandeld. Nu zij het disfunctioneren van verzoekster niet voldoende concreet heeft gemaakt, is zij daarin niet geslaagd.

Verzoekster werkt bij verweerster op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In oktober 2010 heeft verweerster een functioneringsgesprek gevoerd met verzoekster waarin is besproken dat verzoekster goed functioneerde. In februari 2011 heeft verzoekster aan de directeur verteld dat ze zwanger was. Op 25 maart 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en een collega/leidinggevende en later met de directeur van verweerster. Door de laatste is verzoekster verteld dat zij geen verlenging van haar arbeidsovereenkomst krijgt vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. De CGB constateert dat verweerster met verzoekster tijdens het sollicitatiegesprek heeft gesproken over een eventuele zwangerschap van verzoekster en tevens duidelijk heeft gemaakt daar niet positief tegenover te staan. Voorts stelt de CGB vast dat niet is weersproken hetgeen door de collega/leidinggevende aan verzoekster is gezegd, namelijk dat verweerster er niet blij mee was dat verzoekster zwanger was en door de slechte timing van de ingangsdatum van haar zwangerschapsverlof, het nog maar de vraag is of zij een verlenging van haar arbeidsovereenkomst zou krijgen. Ten slotte stelt de CGB vast dat onweersproken is dat verzoekster goed functioneerde, haar tijdens het sollicitatiegesprek de indruk is gegeven dat zij bij goed functioneren voor langere tijd mocht blijven en dat de mogelijkheid van niet-verlenging van haar arbeidsovereenkomst pas aan de orde is gekomen nadat zij heeft verteld dat zij zwanger was. Daarmee heeft verzoekster naar oordeel van de CGB voldoende feiten aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. Dan is het vervolgens aan verweerster om te bewijzen dat zij geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in de zin van art. 7:646, eerste lid, BW. Zij is daar naar het oordeel van de CGB niet in geslaagd.

Verzoekster heeft gesolliciteerd naar de functie secretarieel medewerker bij verweerster. Voor de betreffende functie hebben verzoekster en verweerster op 1 juli 2011 een sollicitatiegesprek gevoerd. Op 11 augustus 2011 hebben partijen een tweede gesprek gevoerd. Na deze twee gesprekken was verzoekster nog over met een andere kandidaat. Verzoekster en deze kandidaat hebben op 8 september 2011 een assessment gedaan. Op 16 september 2011 kreeg verzoekster te horen dat de keuze op haar was gevallen. Verzoekster heeft diezelfde middag met verweerster een afspraak gemaakt voor een arbeidsvoorwaardengesprek op 21 september 2011. In het telefoongesprek vertelt verzoekster dat zij zwanger is. Op 20 september 2011 is verzoekster telefonisch bericht dat zij niet voor de functie wordt aangenomen en dat het geplande arbeidsvoorwaardengesprek dan ook niet zou doorgaan. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. De CGB oordeelt dat verzoekster feiten heeft aangedragen die direct onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Daartoe overweegt de CGB dat niet is betwist dat de selectiecommissie heeft bepaald dat verzoekster de beste kandidaat voor de functie was en dat zij om die reden voor het arbeidsvoorwaardengesprek werd uitgenodigd. Gelet op de volgorde van de gebeurtenissen stelt de CGB vast dat een vermoeden van onderscheid is komen vast te staan. Immers, verweerster heeft na de mededeling van de zwangerschap van verzoekster besloten om het arbeidsvoorwaardengesprek niet door te laten gaan, terwijl zij wel aan verzoekster heeft medegedeeld dat zij de beste kandidaat voor de functie was. Nu verzoekster feiten heeft aangedragen die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden, dient verweerster te bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. Dit volgt uit de bewijslastverdeling uit art. 10 AWGB. Verweerster is daar naar het oordeel van de CGB niet in geslaagd.

Verzoeker is bij verweerster, een ziekenhuis, werkzaam in de functie van medewerker steriele medische hulpmiddelen. Per 1 november 2010 is verzoeker ingeschaald in loonschaal FWG 35, trede 5. Verzoeker vergelijkt zich met een vrouwelijke collega (de maatvrouw). Zij is vrijwel gelijktijdig met verzoeker bij verweerster in dienst getreden en vervult dezelfde functie. Per 1 mei 2010 is de maatvrouw ingeschaald in loonschaal FWG 35, trede 8. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster (verboden) onderscheid maakt op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden door verzoeker voor arbeid van gelijke waarde lager te belonen dan zijn vrouwelijke collega. De CGB volgt de functiewaarderingsdeskundige in zijn conclusie en stelt vast dat verzoeker en de maatvrouw arbeid van gelijke waarde verrichten. De gelijkebehandelingswetgeving schrijft voor dat op medewerkers die gelijkwaardige functies uitoefenen gelijkwaardige beloningsmaatstaven toegepast dienen te worden. De functiewaarderingsdeskundige heeft in zijn rapport geconstateerd dat er vijf beloningsmaatstaven zijn gehanteerd: functieniveau, aansluiten bij het laatstgenoten salaris, salarisonderhandelingen, reguliere periodieke verhoging en de bevorderingsperiodiek bij overgang van salarisschaal FWG-34 naar salarisschaal FWG- 35. De CGB stelt vast dat functieniveau, reguliere periodieke verhogingen en de bevorderingsperiodiek, zoals die in dit geval zijn toegepast, deugdelijke beloningsmaatstaven zijn. Dat geldt echter niet voor de beloningsmaatstaf laatstgenoten salaris. Ten aanzien van de beloningsmaatstaf salarisonderhandelingen - in het midden latend of deze maatstaf op de wijze waarop die is toegepast als deugdelijk kan worden aangemerkt - concludeert de CGB ten slotte dat verweerster deze niet op gelijkwaardige wijze op zowel verzoeker als de maatvrouw heeft toegepast. Alles overziend komt de CGB tot de conclusie dat verweerster vijf beloningsmaatstaven heeft toegepast. Een van die beloningsmaatstaven heeft de CGB als ondeugdelijk beoordeeld en een van de beloningsmaatstaven heeft verweerster niet op gelijke wijze op verzoeker en de maatvrouw toegepast. Dit betekent dat verweerster niet heeft bewezen dat het beloningsverschil voortvloeit uit het op gelijke wijze toepassen van deugdelijke beloningsmaatstaven. De CGB concludeert dan ook dat verweerster verboden onderscheid maakt op grond van geslacht bij de beloning.

Verzoeker is als gezins- en systeemtherapeut werkzaam bij verweerster. Zijn contractuele arbeidsduur bedraagt 38 uur per week. Sinds 2010 kent de toepasselijke CAO Jeugdzorg werknemers boven de 55 jaar een vitaliteitsbudget toe van 158 maal het uurloon. Eveneens sinds 2010 krijgt de werknemer geboren voor 1961, die voor 1 januari 2006 in dienst was en dat bij het bereiken van de 55-jarige leeftijd nog steeds is, vanaf de maand waarin hij 55 jaar wordt een aantal garantie-uren toegekend. In de huidige cao is opgenomen dat een werknemer die gebruikmaakt of kan maken van de OBU (overbruggingsuitkering) van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW) en die (deels) blijft werken, vanaf 1 januari 2011 is uitgezonderd van het recht op een vitaliteitsbudget en van het recht op garantie-uren. Verweerster heeft deze uitzondering op 1 april 2011 onverkort doorgevoerd. Door inzet van de regeling arbeidsduurverkorting en (in 2010) van het vitaliteitsbudget en de garantie-uren heeft verzoeker vanaf zijn 55ste feitelijk 32 uur per week gewerkt. Verzoeker voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de OBU. Hij is om die reden met ingang van 1 april 2011 door verweerster uitgezonderd van het recht op een vitaliteitsbudget en van het recht op garantie-uren. Als gevolg hiervan dient verzoeker vanaf die datum weer 38 uur per week te werken. In geding is of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid maakt op grond van leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden door verzoeker geen vitaliteitsbudget en garantie-uren toe te kennen. De CGB oordeelt dat sprake is van leeftijdsonderscheid, nu de uitzondering van deelname aan het vitaliteitsbudget en de garantie-uren is gekoppeld aan het recht op OBU, dat onder andere afhankelijk is van de leeftijd van de werknemer. Het doel van het leeftijdsonderscheid - stapeling van rechten zo veel mogelijk voorkomen - voldoet volgens de CGB aan een werkelijke behoefte van verweerster en heeft geen discriminerend oogmerk. Het doel is dus legitiem. Het middel - het uitsluiten van werknemers die gebruikmaken of gebruik kunnen maken van de OBU, van het recht op een vitaliteitsbudget en van het recht op garantieuren - acht de CGB geschikt. De CGB acht het middel evenwel niet passend, omdat het niet in een evenredige verhouding staat tot het doel. Verzoeker kan er weliswaar voor kiezen weer 32 uur per week te gaan werken door gebruik te maken van zijn recht op OBU, zijn ouderdomspensioen zal dan echter € 400 netto per maand lager worden. Daarnaast hebben werknemers die geen recht hebben op OBU, recht op Flexpensioen. Het Flexpensioen kan vanaf de leeftijd van 60 jaar worden ingezet om minder te gaan werken. Ook bij jongere werknemers is daarom sprake van een stapeling van rechten. Zowel de werkgever (oordeel 2011-180) als cao-partijen (oordeel 2011-181) maken daarom ongerechtvaardigd leeftijdsonderscheid.

Werknemer (59 jaar) is sinds 1 april 1992 in dienst van BT Nederland, zijn bruto maandsalaris bedraagt € 7.189,04. BT verzoekt ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen met toepassing van het sociaal plan. Werknemer stelt dat de bedrijfseconomische redenen niet aannemelijk zijn en dat ten onrechte het Ontslagbesluit niet is toegepast. De kantonrechter oordeelt dat de slechte bedrijfseconomische omstandigheden voldoende aannemelijk zijn gemaakt. Een een-op-eenhandhaving van het Ontslagbesluit is in de ontbindingsprocedure niet aan de orde, al is het maar omdat het UWV geen enkele mening heeft over een passende vergoeding. Werknemer heeft voorts aangevoerd dat het sociaal plan werd afgesloten met FNV en dat FNV onvoldoende representatief is. De kantonrechter verwerpt dit voor zover het een onderzoek naar representativiteit zou inhouden. Aannemelijk is gemaakt dat FNV met BT heeft onderhandeld, zodat het sociaal plan voldoende legitiem tot stand is gebracht. Dat het sociaal plan is aangemeld als cao en dat het niet geldt omdat verweerder geen lid is van een vakbond, miskent dat een sociaal plan ook de invulling kan zijn van het begrip ‘gevolgen verzachten' in het kader van de WMCO. Wel dient aan de hand van de feiten geconstateerd te worden dat in casu te weinig is gekeken naar de mogelijkheid van intern ander passend werk. Werknemer maakt geen gebruik van een outplacementtraject (dat een belangrijk onderdeel van het sociaal plan vormt) en wordt bijzonder hard getroffen door de maximering van het sociaal plan op € 120.000 bruto. De maximering is zodoende evident onbillijk. Aannemelijk is dat de duur van de werkloosheid bijna anderhalf jaar zal zijn. De kantonrechter bepaalt, rekening houdend met het gevoelen van de begeleidingscommissie, het tussen werkgever en FNV overeengekomen sociaal plan en met de overweging dat vooral gelet moet worden op de gevolgen van de eindiging, de vergoeding op € 182.000 bruto.

Werknemer is sinds 2008 in dienst van Brocacef als directeur van het profitcenter Intramuraal. Op 5 juli 2011 heeft Brocacef aan werknemer meegedeeld onvoldoende vertrouwen te hebben in diens functioneren als directeur van Intramuraal en dat het dienstverband met hem beëindigd wordt. Werknemer is met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werkzaamheden. Brocacef verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Brocacef heeft geen vertrouwen meer in werknemer, onder meer door slechte resultaten. De kantonrechter stelt voorop dat de beslissing van Brocacef om werknemer met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen en om de volgende dag een opvolger te benoemen, zeer dicht in de buurt komt van een ontslag op staande voet. Weliswaar is het loon doorbetaald, toch volgt uit de beslissing van Brocacef dat zij uitsluitend de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met werknemer nastreefde. Door vervanging van werknemer en de zowel in- als externe communicatie daarover werd een praktisch onomkeerbare situatie in het leven geroepen. Ook in het geval de EBITDA-prognose sterk negatieve ontwikkelingen vertoont, zoals Brocacef heeft aangevoerd, rechtvaardigt dit niet automatisch het verlies van vertrouwen in werknemer. Dit geldt ook voor het verwijt van relatief hoog verloop onder medewerkers en een voorval op de werkvloer aangekaart door de personeelsmanager; een werkneemster is arbeidsongeschikt geraakt door de vraag van werknemer of zij ‘verliefd op elkaar waren'. Dit voorval was de spreekwoordelijke druppel voor Brocacef. Ten onrechte heeft Brocacef geen onderzoek gedaan naar de exacte gang van zaken. Brocacef heeft onvoldoende gronden aangevoerd om haar verlies van vertrouwen in werknemer te rechtvaardigen. Naar de overtuiging van de kantonrechter is werknemer met een afwijzing van het verzoek tot ontbinding niet gebaat en kan hij zich beter richten op een toekomst buiten Brocacef. Alles overziende concludeert de kantonrechter dat er voldoende grond is om bij toepassing van de factor C uit te gaan van 2,5.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van de Kantonrechter Zwolle- Lelystad van 7 juli 2011, LJN BR0756. In deze zaak wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek van een arbeidsovereenkomst met een OR-lid af. De werkgever had bezwaar tegen de rol die de werknemer als OR-lid speelde. In zijn commentaar constateert Sprengers dat verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met OR-leden een bijzonder karakter hebben. Art. 7:685 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter zich dient te vergewissen of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. De meeste kantonrechters nemen als uitgangspunt dat er geen sprake van benadeling of van bevoordeling van een OR-lid mag zijn. Indien er geen relatie wordt geconstateerd met het OR-werk, wordt overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij geen of beperkte waarde gehecht wordt aan het bepaalde in art. 7:670 lid 4 BW. Ontbindingsverzoeken gebaseerd op het functioneren van een OR-lid in die hoedanigheid komen zelden voor. Sprengers noemt drie bijzondere aspecten van deze uitspraak. Ten eerste vindt hij het bijzonder dat de kantonrechter overweegt dat de werkgever (mede)verantwoordelijk is voor het scholen van OR-leden. De ondernemer is er medeverantwoordelijk voor dat een OR-lid voldoende inzicht krijgt in het krachtenveld waarin hij gaat opereren. Dit werpt een extra drempel op voor de ondernemer: hij moet niet alleen aantonen dat het gedrag van een OR-lid niet toelaatbaar is, maar ook nog aantonen dat hij ervoor gezorgd heeft dat het OR-lid voldoende is geschoold of daartoe de mogelijkheid is geboden. Een tweede bijzonder aspect is, aldus Sprengers, dat de verwijten aan het OR-lid mede gebaseerd zijn op de e-mails die hij als OR-lid heeft verstuurd en die de werkgever ‘ongeautoriseerd en dus onregelmatig' heeft verkregen. Deze uitspraak maakt duidelijk dat ook in die gevallen waarin geen expliciete afspraken zijn gemaakt zijn over het afschermen van communicatie van OR-leden, een werkgever hier niet zonder toestemming in mag kijken, laat staan verspreiden. Het derde aspect heeft betrekking op de vermeende escalatie, die verdere samenwerking niet meer mogelijk maakt. Uit deze uitspraak blijkt dat het bewust aankoersen of voeden van een vertrouwensbreuk niet zonder risico's is, aldus Sprengers.

Werknemer is sinds 1990 in dienst van werkgever. Hij is sinds eind april 2011 niet meer op het werk verschenen, zonder werkgever van de reden daarvoor op de hoogte te (laten) stellen. Gebleken is dat werknemer in Osnabruck gedetineerd heeft gezeten in verband met een verdenking van drugssmokkel en het exploiteren van een wietkwekerij. Op 21 september 2011 meldt werknemer zich weer bij werkgever. In het daarop volgende gesprek komt werknemer telkens weer terug op zijn slechte relatie met zijn direct leidinggevende. De uitlatingen van werknemer worden door werkgever als bedreigend ervaren. Werkgever besluit dat er binnen haar organisatie geen plek meer is voor werknemer en verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Een arbeidsovereenkomst lijkt tot op zekere hoogte op een huwelijk. In ieder geval is de overeenkomst tussen beiden dat als een van beide partijen niet meer verder wil, het geen zin heeft het huwelijk en ook een arbeidsovereenkomst in stand te houden. De verhoudingen zijn dan verstoord. De arbeidsovereenkomst wordt derhalve ontbonden. Uit de subtiele bewoordingen van werkgever heeft de kantonrechter opgemaakt dat zij op zichzelf nog wel bereid zou zijn geweest om werknemer na zijn detentie weer toe te laten tot zijn werk, maar dat het breekpunt is geweest de eigen opstelling van werknemer in het gesprek. Daarin heeft werknemer zijn eigen glazen wellicht ingegooid door zo hoog van de toren te blazen. Het is namelijk in het geheel niet normaal dat een werkgever zijn werknemer na een afwezigheid van zes maanden in verband met detentie zomaar weer toelaat tot zijn werkplek. Veelal zal de werkplek al door een andere werknemer zijn ingenomen en dat is wederom vaak onomkeerbaar. Werknemer heeft bijna geëist dat hij hiërarchisch niet meer onder de leidinggevende zou vallen en die eis en zeker de bewoordingen waarin dat is gedaan heeft werkgever doen besluiten om een einde aan het dienstverband te laten maken. Werkgever kan van een en ander geen verwijt worden gemaakt. Zij heeft zich in eerste instantie ‘lankmoedig’ opgesteld, de detentie van werknemer was niet direct reden om tot ontslag over te gaan, maar de eigen opstellen van werknemer is het breekpunt geweest. Er wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

Werknemer, 29 jaar, is vanaf 4 mei 2009 in dienst bij werkgever als orgelmaker. Zijn bruto maandsalaris bedraagt € 2.167. Op 25 januari 2011 heeft werknemer zich ziek gemeld met spanningsklachten. Op enig moment is werknemer een liefdesrelatie begonnen met de echtgenote van een collega en vriend. De bedrijfsarts heeft op 11 november 2011 geoordeeld dat geen sprake meer is van medische klachten. Werkgever meldt werknemer vervolgens per 23 november 2011 hersteld. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Het bedrijf is zo klein dat werknemer en de betreffende collega elkaar onmogelijk kunnen ontlopen. De werknemer verweert zich door te stellen dat zijn affectieve relatie een privéaangelegenheid betreft. De kantonrechter oordeelt dat de ontbinding geen verband houdt met de eventuele arbeidsongeschiktheid. Gegeven het specialistische werk dat de medewerkers in een klein team en in nauwe samenwerking met elkaar uitvoeren, is een goede onderlinge verhouding van essentieel belang. Van belang is dat de betreffende collega heeft aangegeven absoluut niet met werknemer te willen werken. Het valt te billijken dat werkgever om deze reden de terugkeer van werknemer op de werkvloer zeer ongewenst vindt. Dit zou er immers toe leiden dat iedere samenwerking of contact tussen de collega en werknemer vermeden moet worden, en dat kan van werkgever niet verlangd worden. Dit betekent dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ten aanzien van een vergoeding naar billijkheid wordt het volgende overwogen. Hoewel de affectieve relatie als een privéaangelegenheid moet worden aangemerkt, heeft werknemer hiermee wel het risico genomen dat deze privéomstandigheid gevolgen zou krijgen voor de arbeidsrelatie met werkgever. Het komt erop neer dat de ontstane situatie buitengewoon ongelukkig is, maar dat hiervan werkgever noch werknemer een verwijt valt te maken. Een vergoeding van € 3500 bruto wordt billijk geacht.

Werknemer is in februari 2009 uitgevallen wegens rugklachten. De bedrijfsarts oordeelt in mei 2011 dat volledig herstel binnen zes maanden niet te verwachten is, onder meer omdat er geen interventie gaande is voor de rugklachten. In het kader van de WIA-aanvraag beoordeelt het UWV de re-integratie-inspanningen van werkgever als voldoende. Werknemer wordt minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht. Werknemer maakt bezwaar tegen deze beslissing. De bezwaarverzekeringsarts oordeelt onder meer dat werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen door na te laten om (eerder) een rugtraining in te kopen. Een loonsanctie kan echter niet meer opgelegd worden, nu de wachttijd reeds is verstreken. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer doet een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod wegens ziekte. Volgens werknemer is het aan werkgever te wijten dat de loonsanctie niet kon worden opgelegd, nu werkgever er onvoldoende op toegezien heeft dat werknemer tijdig een WIA-aanvraag deed en werkgever zelf de vereiste stukken te laat aan het UWV heeft gezonden. De kantonrechter verwerpt het beroep op de reflexwerking. Nog daargelaten dat het de eigen verantwoordelijkheid is van werknemer om tijdig een WIA-aanvraag te doen en onvoldoende is gebleken dat werkgever de vereiste stukken te laat heeft ingestuurd, geldt dat ook wanneer een en ander wel tijdig zou zijn gebeurd, de bezwaarprocedure nooit afgerond had kunnen zijn voor het einde van de wachttijd. Kennelijk was een loonsanctie niet meer mogelijk. Daarmee is een opzegverbod bij ziekte ook niet meer aan de orde. Nu niet te verwachten is dat werknemer binnen een halfjaar weer arbeidsgeschikt zal zijn, is er volgens de kantonrechter geen reden de arbeidsovereenkomst voor te zetten. Voor het toekennen van een vergoeding is geen grond, nu de arbeidsongeschiktheid niet aan werkgever kan worden verweten. Dat het niet is gekomen van een rugtraining kan volgens de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet voor rekening van werkgever komen.

Werknemer is sinds 1980 werkzaam bij werkgever, laatstelijk in de functie van Verkoper Binnendienst. In november 2010 is werknemer te kennen gegeven dat zijn functie wegens bedrijfseconomische redenen komt te vervallen en hij dientengevolge op non-actief zal worden gesteld. Omdat werknemer lange tijd niets van werkgever hoort, heeft werknemer een kort geding tegen werkgever aangespannen en vordert wedertewerkstelling. Daags voor de zitting op 19 april 2011 wordt het kort geding ingetrokken, na toezeggingen van werkgever dat werknemer wordt toegelaten tot zijn werk. Als werknemer zich de volgende dag op de werkvloer meldt wordt hij desondanks niet tot eigen werk toegelaten, maar worden hem magazijnwerkzaamheden opgedragen. Werkgever dient op 25 mei 2011 een ontbindingsverzoek in. Op verzoek van werkgever is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 12 juli 2011 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van €95.000,--. Werkgever heeft het ontbindingsverzoek ingetrokken. De bedrijfseconomische omstandigheden zouden verbeterd zijn en er zou weer plaats voor werknemer zijn. Werknemer dient vervolgens zelf een ontbindingsverzoek in onder toekenning van een vergoeding van €95.000,--. Hij stelt dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter oordeelt als volgt. Dat een voor een zinvolle invulling van de arbeidsovereenkomst vereiste vertrouwensbasis ontbreekt, is meer dan aannemelijk gemaakt. Het ontbindingsverzoek zal daarom worden toegewezen. Ten aanzien van de (hoogte van de) vergoeding overweegt de kantonrechter dat hij zich daarover opnieuw een oordeel moet vormen, zonder daarbij gebonden te zijn aan de overwegingen van de kantonrechter in de eerdere ontbindingsprocedure. Van een automatisme dat na intrekking van een werkgeversverzoek, op een werknemersverzoek een zelfde vergoeding zou moeten volgen, kan geen sprake zijn. Dit zou het recht van intrekking van het verzoek (artikel 7:685 lid 9 BW) illusoir maken. Werkgever heeft niet aannemelijk gemaakt dat een reëel perspectief op een genormaliseerde en vruchtbare arbeidsrelatie is ontstaan na de intrekking van haar verzoek. De wijze waarop werknemer in het recente verleden is behandeld is dermate onredelijk en krenkend geweest dat werkgever in redelijkheid niet kon verwachten dat werknemer opnieuw vertrouwen kon krijgen in een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst alsof er niets was gebeurd. Het weer welkom heten van werknemer, na hem eerst ruim acht maanden zonder goede reden op non-actief te hebben gesteld en de eerdere weigering om hem tot zijn eigen werkzaamheden toe te laten, is ongeloofwaardig en een gepasseerd station. De bedrijfseconomische omstandigheden die door werkgever aan het door haar ingediende verzoek ten grondslag zijn gelegd zullen in dit kader niet nader worden besproken, nu het gaat om de vraag of er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Gezien de ernst en de mate waarin werkgever het ontstaan van de ontbindingsgrond wordt verweten, wordt de correctiefactor vastgesteld op C=1,7 (afgerond € 95.000 bruto). Aan het ‘habe nichts/habe wening’-verweer van werkgever gaat de kantonrechter voorbij nu de inhoud van de overgelegde financiële bedrijfsgegevens daartoe geen enkele aanleiding geeft.

Een vrouwelijke call center medewerkster is ontslagen wegens een vermindering in het werkaanbod. Zij was verbaasd en vroeg waarom zij werd uitgezonderd. Dit leidde tot een hoop e-mailcorrespondentie, waarin de werkgever herhaaldelijk aangaf flexibele werknemers nodig te hebben. In de laatste e-mail schreef de werkgever dat het voor de werkneemster lastig zou zijn om onregelmatige uren te werken in de weken waarin zij de zorg heeft over kinderen. De werkneemster meent dat zij is gediscrimineerd op grond van geslacht. In eerste aanleg kreeg zij gelijk. De beroepsrechter vernietigde de beslissing echter. Voor het hof was de verwijzing van de werkgever naar de kinderen van werkneemster onvoldoende om aan te nemen dat zij was gediscrimineerd in de zin van de Deense WGB m/v.

Werknemer meldt zich op 11 januari 2010 ziek vanwege een rughernia. Op 25 januari 2011 wordt de werknemer opgeroepen voor een medisch onderzoek, maar hij weigert vanwege privacyredenen hieraan mee te werken. Vervolgens staakt werkgever de loonbetaling vanaf 3 januari 2011 wegens het belemmeren van de re-integratie. In een deskundigenoordeel bevestigt het UWV op 28 februari 2011 dat werknemer onvoldoende aan zijn re-integratie meewerkt. Op 4 mei 2011 vindt een medisch vervolgonderzoek plaats, waaraan de werknemer wel meewerkt. Op 13 mei 2011 ontvangt werkgever een envelop waarop de werknemer als afzender is genoemd. De envelop bevat een ansichtkaart met daarop een Hitlergroet afgebeeld. De werkgever ontslaat de werknemer vervolgens op staande voet. Werknemer betwist de afzender van de kaart te zijn. In kort geding stelt werknemer dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en hij vordert betaling van (achterstallig) loon. De voorzieningenrechter stelt vast dat het overleggen van een deskundigenoordeel zoals bedoeld in art. 7:629a BW niet vereist is in kort geding, te meer nu de arbeidsongeschiktheid niet door werkgever wordt betwist. Voorts oordeelt de voorzieningenrechter dat het loon niet met terugwerkende kracht mag worden stopgezet. Daarom is loon verschuldigd tot 25 januari 2011. Van 25 januari tot 4 mei 2011 is het loon in beginsel niet verschuldigd, omdat de werknemer medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd. De vrijheid om hier uit privacyredenen niet aan mee te werken, doet niet af aan de sanctie die in art. 7:629 BW is opgenomen. Met betrekking tot de ansichtkaart overweegt de voorzieningenrechter dat het niet geloofwaardig is dat de werknemer deze niet gestuurd zou hebben, omdat de kaart in een door werknemer gestuurde envelop zat en twee medewerkers dit kunnen bevestigen. Het is waarschijnlijk dat het ontslag op staande voet stand houdt. De vordering van salaris na 13 mei 2011 wordt daarom afgewezen.

Werknemer heeft zich op 16 september 2009 ziek gemeld wegens rugklachten. Op 23 september wordt hij gezien door de fysiotherapeut, tevens verzuimcoördinator van de arbodienst. Deze laat na overleg met de huisarts weten dat werknemer volledig in staat is om staand en zittend werk te verrichten en dus arbeidsgeschikt is. Werknemer hervat zijn werkzaamheden tot hij op dinsdag 27 oktober 2009 op het werk onwel wordt. Onderzoek door het ziekenhuis levert niets op. Werknemer meldt zich evenwel met ingang van 28 oktober 2009 ziek. Werkgever laat weten de ziekmelding niet te accepteren en het loon stop te zetten. Vervolgens wordt werknemer herhaaldelijk uitgenodigd voor een gesprek over de situatie, maar dit wordt door werknemer eerst genegeerd en later geweigerd. Op 13 november 2009 vraagt werkgever een deskundigenoordeel aan bij het UWV. Het UWV verklaart geen oordeel te kunnen geven, omdat werknemer geen medewerking verleent. Werkgever vraagt vervolgens een ontslagvergunning aan, welke wordt verleend, en zegt de arbeidsovereenkomst op 12 januari 2010 tegen 26 februari 2010 op. Op 6 februari 2010 vraagt werknemer zelf een deskundigenoordeel bij het UWV aan. Het UWV verklaart de werknemer arbeidsongeschikt. Werknemer roept de vernietigbaarheid van de opzegging in wegens de toepasselijkheid van een opzegverbod en vordert doorbetaling van loon. De kantonrechter acht het voldoende vast komen te staan dat werknemer vanaf 23 september 2009 arbeidsgeschikt was. Gelet op de aard van de klachten en de specialisatie van de fysiotherapeut valt volgens de kantonrechter niet zonder meer in te zien dat deze minder deskundig zou zijn dan de verzekeringsarts van het UWV. Daarbij komt dat uit het rapport van de verzekeringsarts niet blijkt van enig lichamelijk onderzoek. Dat werknemer geen gehoor heeft gegeven aan oproepen om op het werk te verschijnen en in november 2009 niet heeft meegewerkt aan het deskundigenoordeel van het UWV komt voor zijn eigen risico. De loonbetaling is dan ook terecht stopgezet en van arbeidsongeschiktheid op het moment van de opzegging is niet gebleken. De kantonrechter wijst de loonvordering af.

De werknemer was vanaf 26 april 2004 in dienst als assistent bedrijfsleider. Met ingang van 23 februari 2009 meldt de werknemer zich ziek, waarna hij vanaf 6 april 2009 het werk gedeeltelijk heeft hervat en het aantal uren is gaan uitbreiden. Met ingang van week 37 was de werknemer weer volledig arbeidsgeschikt. De werkgever vraagt op 23 juli 2009 o.a. voor deze werknemer toestemming voor opzegging aan het UWV WERKbedrijf op grond van bedrijfseconomische redenen. De werknemer wordt bijgestaan door FNV Bondgenoten en meldt in het verweer niet dat hij arbeidsongeschikt is. De toestemming wordt verleend, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt per brief van 26 augustus 2009, met ingang van 1 oktober 2009. FNV doet namens de werknemer per brief van 27 november 2009 een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens toepassing van het opzegverbod tijdens ziekte. Het UWV oordeelt in een deskundigenoordeel dat de werknemer op 9 april 2009 niet in staat was zijn eigen werk volledig te verrichten. De werknemer blijkt nooit door een bedrijfsarts te zijn gezien. Hij krijgt wel per 1 oktober 2009 een ZW-uitkering. Vervolgens vordert de werknemer loonbetaling vanaf 1 oktober 2009. De werkgever stelt dat de nietigheid te laat is ingeroepen, namelijk meer dan twee maanden na de datum waarop is opgezegd. De kantonrechter gaat daarin mee. De wettekst van art. 7:677 lid 5 BW bepaalt duidelijk dat de termijn aanvangt na de opzegging. De vordering wordt afgewezen.

Spoedappel van uitspraak Vzngr. Rechtbank Rotterdam, sector kanton 25 oktober 2011 (LJN BU1436). De voormalig werknemer van Holland Casino (HC) is van plan een boek te publiceren over zijn verleden bij HC. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met wederzijds goedvinden, waarin een geheimhoudingsbeding is opgenomen. HC vorderde in kort geding inzage in het manuscript van het te publiceren boek. De voorzieningenrechter heeft dat afgewezen omdat inzage bedoeld was om te beoordelen of een publicatieverbod zou worden gevraagd, hetgeen in strijd zou zijn met het recht op vrije meningsuiting. HC komt in hoger beroep en vermeerderd haar eis met een preventief publicatieverbod. Daarbij wijst HC op de media-uitingen van de ex-werknemer over het te verschijnen boek en uitblijven van een expliciete erkenning dat het geheimhoudingsbeding niet geschonden zal worden. Volgens het hof geldt alleen nog het geheimhoudingsbeding in de vaststellingsovereenkomst. Dat er een schending van het geheimhoudingsbeding zal gaan plaatsvinden, is niet op voorhand vast te stellen en de werknemer heeft aangegeven te streven tot nakoming. Nu de schending van het recht op vrije meningsuiting zo vergaand is door een preventief publicatieverbod, wordt de vermeerdering van eis afgewezen. De overige vorderingen van HC worden ook afgewezen. Van toewijzing van afgifte van het manuscript kan een ongewenste terughoudendheid van de schrijver het effect zijn. HC heeft geen rechtmatig belang bij afgifte op basis van art. 843a Rv. Daarnaast valt het boek onder de bescherming van art. 8 EV RM, zolang het niet is gepubliceerd.

Verzoeker is deelnemer bij een pensioenfonds. Art. 6, tweede lid, van het pensioenreglement bepaalt: ‘Indien een (gewezen) deelnemer of gepensioneerde deelnemer een partnerrelatie aangaat met een partner, die meer dan 10 jaar jonger is dan hijzelf, wordt het partnerpensioen verminderd met 3% van het oorspronkelijke bedrag voor elk jaar dat de partner meer dan 10 jaar jonger is dan de deelnemer, gewezen deelnemer of gepensioneerde deelnemer. Het leeftijdsverschil wordt in gehele jaren bepaald, waarbij gedeelten van een jaar buiten beschouwing worden gelaten.' Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweersters jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van leeftijd en/of geslacht maken door in geval van zijn overlijden een korting toe te passen op het nabestaandenpensioen dat hij ten behoeve van zijn echtgenote heeft opgebouwd. De CGB oordeelt als volgt. Verweersters hebben gegevens overgelegd van het deelnemersbestand van het bedrijfstakpensioenfonds. Op grond van de correlatie- en chikwadraattoets kan niet worden geconcludeerd dat verweersters jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van geslacht maken door de kortingsregeling (f = 0,018). Dit neemt echter de mogelijkheid niet weg dat er andere feiten kunnen zijn die kunnen doen vermoeden dat de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Bij het bedrijfstakpensioenfonds hadden op 18 april 2011 van de 6.612 mannelijke deelnemers met een partner er 367 een partner die meer dan 10 jaar jonger is. Van de 119 vrouwelijke deelnemers met een partner hadden er 3 een partner die meer dan 10 jaar jonger is. Deze cijfers, hoewel minder uitgesproken dan de landelijke cijfers, bevestigen het beeld, zoals blijkt uit de CBS-cijfers, dat mannen vaker dan vrouwen een partner hebben die ten minste 10 jaar jonger is, waardoor mannelijke deelnemers in het bijzonder worden getroffen door de kortingsregeling. De CGB oordeelt dat hiermee feiten zijn komen vast te staan die kunnen doen vermoeden dat verweersters jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van geslacht maken met de kortingsregeling. Dit onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd. De CGB overweegt voorts dat naarmate de deelnemer ouder is, de waarschijnlijkheid dat hij of zij onder de kortingsregeling valt groter is. Hoe ouder de deelnemer, hoe groter immers de kans op een partner die meer dan tien jaar jonger is. Doordat de kortingsregeling geformuleerd is in termen van leeftijdsverschil zal de gemiddelde leeftijd van de deelnemers die erdoor worden getroffen, hoger zijn dan de gemiddelde leeftijd van de deelnemers die er niet door worden getroffen. De CGB oordeelt dan ook dat verweersters jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van leeftijd maken.

Verzoekster ontvangt sinds 1995 een nabestaandenpensioen van verweerster. Het pensioen is opgebouwd door de overleden echtgenoot van verzoekster. Hij was achttien jaar ouder dan verzoekster. Verweerster past op het pensioen van verzoekster een korting toe van 2,5% voor ieder vol jaar dat zij meer dan tien jaar jonger is dan haar echtgenoot. Dat betekent een korting van 20%. Verweerster heeft in 2004 het artikel van de korting vanwege ‘groot leeftijdsverschil' uit het reglement geschrapt. Ten opzichte van verzoekster blijft verweerster evenwel het oude reglement toepassen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid maakt op grond van geslacht. De CGB oordeelt als volgt. De kortingsregel wegens groot leeftijdsverschil is zowel van toepassing op mannelijke als vrouwelijke nabestaanden en levert derhalve geen direct onderscheid op grond van geslacht op. Verweerster heeft gegevens overgelegd van haar deelnemersbestand. Op grond van de correlatie- en chikwadraattoets kan niet worden geconcludeerd dat verweersters jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van geslacht maken door de kortingsregeling (f = 0,029 dan wel (fictief ) 0,018). Er zijn echter wel andere feiten waaruit het vermoeden van indirect onderscheid naar voren komt. Uit cijfers van het CBS blijkt namelijk dat mannen negen keer vaker zijn gehuwd met een vrouw die ten minste tien jaar jonger is dan andersom. Uit CBS-gegevens blijkt verder dat mannen gemiddeld zes jaar eerder sterven dan vrouwen. Verweerster legt geen enkele man een korting op het pensioen op wegens ‘groot leeftijdsverschil'. Verweerster heeft twee doelen voor het indirecte onderscheid aangevoerd: het voorkomen van antiselectie door sterfbedhuwelijken en het beheersen van kosten. Beide doelen acht de CGB legitiem. Het ingezette middel is volgens de CGB echter passend noch noodzakelijk. Het indirecte onderscheid is daarom niet objectief gerechtvaardigd en daarmee verboden.

In december 2010 besluit Veolia tot een aanbestedingsprocedure voor de levering van arbodiensten. De ondernemer stelt zeven arbodiensten, waaronder de arbodienstverlener Verzuimreductie, in de gelegenheid hun offerte door middel van een presentatie toe te lichten. Op 16 juni 2011 informeert de ondernemer de COR dat hij heeft besloten een pilot te houden bij twee bedrijfsonderdelen met de arbodienstverlener Verzuimreductie. Op 24 juni 2011 bericht de COR de ondernemer dat hij geen instemming verleent aan deze pilots. De ondernemer stelt echter dat geen instemmingsrecht geldt nu geen sprake is van een niet onomkeerbaar besluit. Hierop vordert de COR in kort geding staking van de uitvoering van de pilots. Volgens de kantonrechter is de kern van het geschil of de aard, de inhoud en de gevolgen van het besluit tot uitvoeren van de pilots met een arbodienstverlener meebrengen dat dit besluit toch niet onder art. 27 lid 1 sub d WOR valt. Vaststaat dat twee van de tien bedrijfsonderdelen van de ondernemer worden geconfronteerd met de pilots (21% van de werknemers) en dat juist bij deze bedrijfsonderdelen het ziekteverzuim hoog is. Voorts staat vast dat Verzuimreductie een andere werkwijze hanteert dan de overige voor de aanbesteding uitgenodigde arbodiensten en dat zij daarbij een vermindering van het ziekteverzuim garandeert tot 20%. De overeenkomst met Verzuimreductie is de COR en de kantonrechter niet bekend, maar de ondernemer stelt dat de pilots negen maanden zullen duren. Indien wordt uitgegaan van een periode van negen maanden is duidelijk dat de pilots geruime tijd gevolgen zullen hebben, dan wel kunnen hebben voor een aanzienlijke groep (kwetsbare) werknemers en dat de pilots derhalve een impact zullen hebben binnen de onderneming vanwege de veranderingen voor deze werknemers. De kantonrechter oordeelt dan ook dat naar zijn voorlopig oordeel sprake is van een instemmingsplichtig besluit en gebiedt de ondernemer de pilots te staken.

Werknemer was in dienst bij GEA. De werkgever is gaan reorganiseren, waardoor de arbeidsplaats van de werknemer is vervallen. In het kader van de reorganisatie is een sociaal plan afgesproken met twee vakbonden. De werknemer is niet lid van een van de vakbonden, noch is het sociaal plan aangemeld als cao. Interne sollicitatie is niet succesvol geweest. De werknemer is enige tijd vrijgesteld van werk. In het sociaal plan is opgenomen dat gedurende de vrijstelling vakantiedagen moeten worden opgenomen. De werknemer heeft meerdere vaststellingsovereenkomsten afgewezen. De arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter. De werknemer heeft in eerste aanleg uitbetaling van 51 vakantiedagen gevorderd. De werkgever beroept zich op toepassing van de Baijingsleer, zodat geen ruimte meer zou zijn voor uitbetaling van de vakantiedagen. De kwestie van de openstaande vakantiedagen is uitgebreid aan de orde geweest tijdens de ontbindingsprocedure. Het sociaal plan is voorts een geheel en kan niet los van elkaar worden gezien. De kantonrechter heeft de voorzieningen in het sociaal plan uitgebreid behandeld en de vergoeding conform het sociaal plan toegekend. Een afwijking van het sociaal plan op basis van een evident onbillijke uitkomst op basis van aanbeveling 3.7 van de Kantonrechtersformule ziet volgens het hof alleen op de hoogte van de beëindigingsvergoeding. Afwijking van de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen is van driekwartdwingend recht. Daarvan kan alleen bij cao worden afgeweken. Nu de werknemer niet gebonden is aan het sociaal plan als cao, is dat niet voldoende om hiervan af te kunnen wijken. Het hof oordeelt uiteindelijk dat de werknemer wel stilzwijgend heeft ingestemd met het sociaal plan, omdat hij heeft meegewerkt aan het herplaatsingstraject en nimmer expliciet toepassing heeft geweigerd. Pas nadat het herplaatsingstraject niet succesvol was, heeft de werknemer geprotesteerd. Daarom wordt de werknemer geacht de vakantiedagen te hebben opgenomen vanaf het moment dat hij feitelijk is vrijgesteld. De werknemer krijgt in appel 34 van de gevorderde 51 vakantiedagen uitbetaald.

Verzoeker is afkomstig uit Sierra Leone. In augustus 2010 heeft hij gesolliciteerd als taxichauffeur bij verweerster. Nadat verzoeker in augustus 2010 zijn sollicitatiebrief bij verweerster in de bus had gegooid, is hij bij verweerster naar binnen gelopen om naar de sollicitatieprocedure te informeren. Verzoeker werd toen doorverwezen naar de opleider van verweerster. Deze heeft verzoeker meegedeeld dat zijn sollicitatie niet in behandeling zou worden genomen vanwege het ontbreken van een Kerkraads dialect en omdat zijn Nederlands taalniveau te laag werd bevonden. Verzoeker stelt dat sprake is van onderscheid op grond van ras. De in het geding zijnde Nederlandse taaleis geldt voor iedere kandidaat en verwijst niet rechtstreeks naar de afkomst van een kandidaat. De CGB is van oordeel dat de afwijzingsreden niet leidt tot direct onderscheid naar ras. Vervolgens is aan de orde de vraag of de afwijzing van de sollicitatie indirect onderscheid naar ras tot gevolg heeft. Van indirect onderscheid is sprake wanneer door een neutraal gestelde eis, personen van niet-Nederlandse afkomst bijzonder worden benadeeld. Iemands sollicitatie afwijzen omdat hij of zij niet voldoet aan een taaleis, te weten goede beheersing van de Nederlandse taal in woord en geschrift, leidt volgens de vaste oordelenlijn tot het maken van indirect onderscheid op grond van ras, nu personen van niet-Nederlandse afkomst moeilijker dan personen van Nederlandse afkomst aan deze eis kunnen voldoen.

Werknemer is in 2003 als timmerman in dienst getreden van X Beheer BV. De Commissie Werkingssfeer heeft in 2010 geoordeeld dat X Beheer BV onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid, de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen en de Verplichtstellingsbeschikking van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid valt. Kort daarna is X Beheer BV opgehouden te bestaan. Werknemer vordert achterstallig loon en nakoming van overige arbeidsvoorwaarden op grond van de cao. Hij stelt dat er sprake is van overgang van de onderneming van X Beheer BV naar (de eenmanszaak) van X, bij wie hij per 1 april 2010 in dienst is getreden. De kantonrechter oordeelt dat allereerst dient te worden beoordeeld of sprake is van overgang van onderneming. Volgens de kantonrechter is dat het geval. Omstandigheden die worden meegewogen zijn onder meer dat X op hetzelfde adres is gevestigd als X Beheer BV en dat werknemer zijn werkzaamheden als timmerman nog steeds verricht. Niet gesteld of gebleken is dat er naast werknemer nog andere werknemers voor X Beheer BV werkzaam waren of nu werkzaam zijn bij X. Aan het vereiste dat X het personeel heeft overgenomen, is derhalve voldaan. Voorts wordt ervan uitgegaan dat ook de activa zijn overgenomen. Immers, werknemer verricht nog steeds zijn werkzaamheden als timmerman. Daarom valt niet in te zien hoe hij die werkzaamheden kan verrichten zonder daarbij over de gereedschappen en andere materialen te beschikken die bij X Beheer BV tot zijn beschikking stonden. Nu de CAO voor de Bouwnijverheid op X Beheer BV van toepassing is, is X aansprakelijk voor het door X Beheer BV niet naleven van die cao en de daardoor voor werknemer ontstane rechten. Op welk bedrag werknemer thans nog recht heeft, kan nog niet worden bepaald. Volgt aanhouding van de zaak.

Werknemer is sinds 1989 in dienst van werkgever, laatstelijk in de functie van Medewerker Guest Relations. Besloten is om het kantoor waar werknemer werkzaam is te sluiten en te verplaatsen naar België. Gezien de toegenomen reistijd kan van werknemer niet verwacht worden dat zij haar functie volgt. Er zijn geen herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer. Op de reorganisatie is een sociaal plan uit 2003 van toepassing, dat tot stand is gekomen met representatieve vakbonden. Werkgever heeft werknemer een vaststellingsovereenkomst voorgelegd, waarbij in afwijking van het sociaal plan een ‘aftoppingsregeling’ wordt toegepast. Werknemer heeft niet met de vaststellingsovereenkomst ingestemd. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in omstandigheden onder toekenning van een vergoeding waarbij de aftoppingsregeling wordt toegepast. De kantonrechter oordeelt als volgt. Conform vaste jurisprudentie dient een sociaal plan conform de cao-norm te worden uitgelegd. Dit betekent dat in beginsel dient te worden aangesloten bij de letterlijke tekst van het plan en eventueel de daarbij horende toelichting. De stelling van werkgever dat (daarom) moet worden aangesloten bij de bedoelingen van partijen en dat – als gevolg daarvan – moet worden geoordeeld dat de bedoeling van het sociaal plan is geweest dat werknemers die met een ontslag worden geconfronteerd niet in een betere positie kunnen worden gebracht dan wanneer zij zouden blijven werken, wordt niet gevolgd. Er zijn weliswaar mogelijkheden voor afwijking van een sociaal plan, zoals opgenomen in dit sociaal plan onder artikel 1.3 en in Aanbeveling 3.6 Kantonrechtersformule, maar deze verwijzen naar een onbillijke situatie (art 1.3) dan wel een evident onbillijke uitkomst (aanbeveling 3.6) voor de betrokken werknemer en de mogelijkheid tot afwijking ten gunste van deze werknemer. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid door werkgever wordt niet gehonoreerd. De enkele omstandigheid dat de hoogte van de vergoeding conform het sociaal plan in bepaalde gevallen de bedoeling van werkgever ten aanzien van het sociaal plan overstijgt en daarmee voorbij gaat aan de aanbevelingen zoals die zijn gedaan door de kring van kantonrechters, is onvoldoende om afwijking van een sociaal plan ten nadele van de werknemer te rechtvaardigen. Er wordt aan werknemer een vergoeding conform het sociaal plan (exclusief aftoppingsregeling) toegekend.

Onderhavige zaak gaat over de vraag of een concurrentiebeding is overtreden. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst met werkgever per 1 april 2011 opgezegd. Werknemer is na opzegging op non-actief gesteld. Bij vonnis is het concurrentiebeding gedeeltelijk geschorst. Werknemer mag twaalf maanden na 1 april niet in Noord-Holland werken. Werknemer is gaan werken voor GGN Almere. Partijen gingen er van uit dat dit een aparte rechtspersoon binnen GGN is, maar gebleken is dat dit een handelsnaam betreft en dat GGN Almere en GGN Amsterdam beide deel uitmaken van GGN Noord-West Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam. Via een bedrijfsrecherchebureau is gebleken dat werknemer aanwezig is geweest op het kantooradres van GGN Noord-West Nederland B.V. Werkgever stelt dat zij groot belang heeft bij handhaving van het beding omdat werknemer niet alleen geheel op de hoogte is van haar klantenbestand in Noord-Holland, maar meer nog omdat hij bekend is met de door werkgever ontwikkelde werkwijze met haar klanten. Werknemer erkent dat hij voor wekelijks werkoverleg met de andere accountmanagers van GGN Noord-West Nederland en voor bijscholing ten minste wekelijks op het kantoor Amsterdam aanwezig is. Hij betwist echter concurrerende werkzaamheden te verrichten, nu hij zijn werkgebied uitdrukkelijk beperkt tot het werkgebied van GGN Almere. De kantonrechter oordeelt dat in strijd met het concurrentiebeding is gehandeld nu werknemer werkzaam is bij en voor een rechtspersoon die in Noord-Holland gevestigd is en bovendien met regelmaat in Amsterdam werkzaam is. Dat werknemer zijn feitelijke werkzaamheden alleen in het rayon van GGN Almere uitoefent doet daar niet aan af. Dit is voor werkgever niet te controleren en werknemer heeft zelf verteld dat hij aan het overleg deelneemt van de accountmanagers van GGN Noord-West Nederland B.V. die wel in Noord-Holland actief zijn. Ook een dergelijk overleg kan tot uitwisseling van gegevens leiden, welke werkgever nu juist door middel van een concurrentiebeding heeft willen beschermen. Werkgever heeft recht en belang bij een verder verbod, met inachtneming van de gedeeltelijke schorsing van het beding.

Op de arbeidsovereenkomsten van Teijin en haar personeel is een bedrijfs-cao van toepassing. Art. 51 van deze cao bepaalt dat inleenkrachten die onder de werkingssfeer van de CAO voor Uitzendkrachten vallen, worden beloond op basis van de geldende salarisschalen voor werknemers van de onderhavige cao, inclusief de daarbij behorende bepalingen ten aanzien van inschaling, individuele en collectieve herziening. Werknemer is op 27 oktober 2001 bij Louwes Uitzendorganisatie BV in dienst getreden. Op zijn arbeidsovereenkomst is de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing. Van 2005 tot 2009 heeft werknemer als uitzendkracht van Louwes gewerkt voor Teijin. Op 14 augustus 2009 is Louwes failliet verklaard. Werknemer stelt dat hij op grond van art. 51 van de bedrijfs-cao, welke bepaling hij bestempelt als derdenbeding, jegens Teijin recht heeft op loon. Voorts beroept hij zich op onrechtmatige daad. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer zich niet met vrucht kan beroepen op art. 51 van de bedrijfs-cao. Het door werknemer bedoelde derdenbeding ex art. 6:253 BW is strijdig met het (min of meer) gesloten stelsel waarin het cao-recht – in elk geval waar het gaat om de normadressaten – is ondergebracht. Werknemer kan zijn rechten ontlenen aan de algemeen verbindende verklaarde CAO voor Uitzendkrachten, welke rechten hij op zijn beurt alleen tegen Louwes kan inroepen. Ook de uitleg van art. 51 kan niet het door werknemer beoogde resultaat hebben. Art. 51 is geen derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW, maar een overblijfsel van een oud systeem dat is ingehaald door nadere regelgeving. Dat de sinds 2004 kennelijk zinledige bepaling in de bedrijfs-cao is gehandhaafd, doet daaraan niet af. Ook werknemers beroep op onrechtmatige daad slaagt niet. Gesteld nog gebleken is dat Teijin de wanprestatie van Louwes heeft uitgelokt, dan wel daarvan willens en wetens hiervan heeft geprofiteerd. De vorderingen worden afgewezen.

Verzoeker heeft bij verweerder gesolliciteerd. Hij was op dat moment 59 jaar. Verweerder heeft hem medegedeeld dat hij vanwege zijn leeftijd niet voor de betreffende functie in aanmerking komt. Hiermee is volgens de CGB sprake van direct leeftijdsonderscheid. Ter rechtvaardiging van dit leeftijdsonderscheid voert verweerder het navolgende aan. Krachtens het Besluit ontslaguitkering substantieel bezwarende functies, de bijbehorende Procedure substantieel bezwarende functies en het Besluit aanmerking substantieel bezwarende functies wordt voor de functie waarnaar verzoeker solliciteerde op 60 jaar en 8 maanden functioneel leeftijdsontslag verleend, waarna recht ontstaat op een uitkering van 80% van het laatst verdiende salaris. Om onevenredig hoge uitkeringen te voorkomen worden daarom alleen mensen aangenomen die na indiensttreding nog minstens vijf jaar in dienst kunnen zijn (referte-eis). De CGB acht het voorkomen van een onevenredig hoge uitkering een voldoende zwaarwegend doel. Ook is geen sprake van een discriminerend oogmerk. Het doel is daarmee legitiem. De CGB acht het doel eveneens passend. Noodzakelijk is het echter niet. Naar het oordeel van de CGB staat er namelijk niets aan in de weg om in plaats van een vaste referte-eis, in de uitkeringsregeling zelf een voorziening op te nemen die de hoogte van de uitkering zodanig afhankelijk maakt van de periode dat de ambtenaar in de desbetreffende functie heeft doorgebracht, dat de beoogde evenredigheid ten aanzien van de ontslaguitkering wordt bereikt.

Verweerster heeft een uitzendbureau opdracht gegeven om voor haar opruimhulpen te werven. Naar aanleiding van deze opdracht heeft het uitzendbureau flyers in de verschillende vestigingen van verweerster neergelegd. Deze flyer bevat onder meer de volgende tekst: ‘Wie zoeken wij? -Havo-/vwo-scholieren vanaf 15 jaar, met een flexibele instelling -Nauwkeurig -Positief ingesteld Wat bieden wij? -Een intensieve baan in een culturele omgeving' Een 46 jarige vrouw heeft naar aanleiding van deze flyer contact opgenomen met het uitzendbureau en verweerster. Beiden hebben tegen haar gezegd dat zij niet in aanmerking kwam voor de functie van opruimhulp, omdat deze wordt beschouwd als een bijbaan voor havo-/vwo-scholieren vanaf 15 jaar. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. In deze vacaturetekst wordt gevraagd naar havo-/vwo-scholieren vanaf 15 jaar. De toevoeging ‘vanaf 15 jaar' brengt op zichzelf nog niet mee dat onderscheid op grond van leeftijd jegens verzoekster wordt gemaakt, aangezien er geen bovengrens wordt gesteld. Iedereen vanaf 15 jaar komt immers in principe in aanmerking voor de functie. Naar het oordeel van de CGB maakt verweerster echter wel onderscheid op grond van leeftijd door te vragen naar ‘havo-/vwo-scholieren'. Daarmee sluit verweerster personen van een bepaalde leeftijdsgroep grotendeels uit om te solliciteren. Immers, ook al zijn er scholieren van alle leeftijden, het overgrote deel van de havo-/vwo-scholieren zijn jonge mensen, van 12 tot 18 jaar.

Verzoeker is directeur bij verweerster. Als gevolg van een brughoektumor heeft hij last van onder andere concentratie- en vermoeidheidsklachten. Hij is verder doof aan zijn linkeroor. Door zijn klachten is verzoeker voorlopig slechts voor 50% beschikbaar voor werk. In verband hiermee vraagt hij aan de RvT om ondersteuning voor met name zijn interne taken in de vorm van een interim-manager. De RvT stemt hier in eerste instantie mee in. Op verzoek van de RvT maakt verzoeker samen met zijn mededirecteur een plan van aanpak. Verzoeker gaat daarna een week op vakantie en in die week schrijft zijn mededirecteur, hierin ondersteund door de rest van het MT en de OR, aan de RvT dat het beter is om verzoeker volledig te laten vervangen omdat hij veel afwezig is in verband met zijn ziekte en mede daardoor niet goed functioneert. Nog tijdens de vakantie stippelt de RvT een route uit die haaks staat op het idee dat verzoeker met ondersteuning zijn werk kan blijven doen. Deze route houdt in dat verzoeker wordt ontheven van zijn taken en bevoegdheden als directeur om zich op zijn herstel te concentreren. De gang van zaken daarna is zodanig dat het verzoeker onmogelijk wordt gemaakt nog op kantoor te komen en/of resterende taken uit te voeren. Zowel intern als extern wordt, zonder hem hiervan eerst op de hoogte te stellen, gecommuniceerd dat verzoeker vanwege zijn gezondheid thuisblijft. Uiteindelijk wordt verzoeker officieel geschorst. De CGB oordeelt dat verweerster verboden onderscheid maakt op grond van handicap en chronische ziekte. Zij motiveert dit oordeel als volgt. Tot aan het moment dat verzoeker vroeg om een doeltreffende aanpassing in verband met zijn handicap/ chronische ziekte was er geen kritiek op zijn functioneren. De door verzoeker gevraagde aanpassing in de vorm van de interim-manager wordt niet onderzocht. Dit is in strijd met de verplichtingen die de werkgever onder de gelijkebehandelingswetgeving heeft. Het ontheffen van verzoeker van zijn taken en bevoegdheden vindt mede zijn oorzaak in de veelvuldige afwezigheid van verzoeker in verband met zijn handicap en chronische ziekte. De beslissing om verzoeker te ontheffen van zijn taken en bevoegdheden levert daarom verboden onderscheid op grond van handicap/ chronische ziekte op. Verder is de gang van zaken zodanig dat daarmee een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving werd gecreëerd en dus is er sprake van intimidatie.

Verzoekster heeft een auditieve beperking en draagt een gehoorapparaat aan haar linkeroor. Ten behoeve van haar werk ontvangt zij van het UWV een vergoeding voor de kosten van een tolk gebarentaal. Op 12 april 2011 heeft verzoekster de algemeen directeur per e-mail verzocht om voor een werkbijeenkomst op 19 april 2011 een tolk gebarentaal in te zetten. Het betrof een bijeenkomst om het personeel te informeren over wijzigingen in de organisatie. Verzoekster heeft daarbij vermeld dat zij een vergoeding krijgt van het UWV voor de kosten van het inzetten van een tolk. In reactie hierop heeft de algemeen directeur verzoekster op 13 april 2011 per e-mail het volgende bericht: ‘Ik begrijp je vraag maar ik zit daar gewoon niet op te wachten. Indien je na die tijd aanvullende vragen hebt kun je altijd bij [naam leidinggevende verzoekster] terecht.' Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte bij de arbeidsomstandigheden. De CGB oordeelt als volgt. Op grond van art. 2 WGBH/CZ houdt het verbod van onderscheid naar handicap en/of chronische ziekte mede in dat degene tot wie dit verbod zich richt gehouden is naargelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen. De verplichting om een doeltreffende aanpassing te treffen, brengt mee dat de werkgever verplicht is om te onderzoeken of de met een handicap of chronische ziekte samenhangende beperkingen die in de weg staan aan de uitvoering van de functie, kunnen worden opgeheven door een of meer aanpassingen. Het is aan de werknemer om de werkgever duidelijk te maken dat een aanpassing nodig is. Met haar verzoek van 12 april 2011 heeft verzoekster aan deze informatieplicht voldaan. Verweerster heeft vervolgens niet aan haar onderzoeksplicht voldaan. Het onderzoek dat de algemeen directeur heeft ingesteld, behelsde niet meer dan dat hij van een aantal collega's heeft gehoord dat verzoekster ook zonder tolk gebarentaal alles goed kon volgen. Verder is niet gebleken dat de inzet van een tolk gebarentaal bij werkbesprekingen voor verweerster een onevenredige belasting vormt. Dit leidt tot de conclusie dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.

Verweerster heeft op 20 februari 2011 een personeelsadvertentie geplaatst waarin onder meer het volgende staat: ‘Koerierdienst Steuten zoekt vitale 65ers als oproepchauffeur, woonachtig te Weert en rijbewijs BE met erv'. Verzoeker, ten tijde van het verzoek bijna vijftig jaar oud, heeft op 20 februari 2011 per e-mail verweerster verzocht om nadere informatie. Namens verweerster heeft een medewerker hierop informatie verstrekt over de aard van het contract (een nul-urencontract op oproepbasis), het loon en het vervoersmiddel. In een e-mail van 24 februari 2011 heeft deze medewerker tevens geïnformeerd naar verzoekers leeftijd. Verzoeker heeft hierop aangegeven dat hij (net) 50 jaar oud is, waarop verweerster bij e-mail van 26 februari 2011 als volgt heeft gereageerd. ‘Je moet voor je mailt eerst de avt. goed lezen. Bij deze ben je geen kandidaat meer.' Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. De CGB oordeelt als volgt. Verweerster heeft verzoeker, naar aanleiding van zijn mededeling dat hij 50 jaar oud is, bericht dat hij geen kandidaat meer is en daarbij verwezen naar de personeelsadvertentie. Nu verweerster blijkens deze advertentie op zoek is naar een 65+-er, en dus rechtstreeks verwijst naar leeftijd, heeft zij jegens verzoeker onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Dit onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd.

Verzoeker stond 2010 bij verweerster ingeschreven als promotiemedewerker. Hij heeft een donkere huidskleur. Aanvankelijk was verzoeker voor de Libelle Zomerweek in de conceptplanning opgenomen om aan de publiekskant werkzaamheden te verrichten op de stand van de opdrachtgever. Later is hij in plaats daarvan ingedeeld bij de stand van een andere opdrachtgever voor werkzaamheden achter de schermen. Uit de getuigenverklaring van een (voormalig) medewerker HRM van verweerster is de reden voor deze wijziging dat verzoeker niet paste in het Hollandse profiel dat de eerste opdrachtgever wenste. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. De CGB overweegt als volgt. Verzoeker stelt dat de getuige tegen hem heeft gezegd dat hij niet in de definitieve planning was opgenomen omdat de opdrachtgever alleen mensen met een Westers of Aziatisch uiterlijk als promotiemedewerker op de stand wilde. De getuige onderschrijft deze weergave van het gesprek, in die zin dat zij aan verzoeker de reden heeft doorgegeven die zij van de interne opdrachtgever had doorgekregen: verzoeker voldeed niet aan het Hollandse profiel. Ter zitting heeft de getuige desgevraagd verklaard dat verzoeker niet in het Hollandse profiel paste vanwege zijn huidskleur. De twee personen die het telefoongesprek voerden, bevestigen dat de reden die is aangevoerd om verzoeker niet op de stand in te plannen (mede) was gelegen in de donkere huidskleur van verzoeker. Hiermee zijn feiten komen vast te staan die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden. Verweerster dient derhalve te bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. Naar het oordeel van de CGB is zij daar niet in geslaagd.

Moet clausule 5, lid 1, sub a, van de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten kaderovereenkomst inzake deeltijdarbeid, in bijlage bij richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling als: • de verplichting om op de plaats waar het arbeidsreglement kan worden geraadpleegd een afschrift van de arbeidsovereenkomst voor deeltijdarbeid of van een uittreksel ervan te bewaren, met de werkroosters, de identiteit en de handtekening van beide partijen (art. 157 van de programmawet), • de verplichting dat op elk tijdstip moet kunnen worden vastgesteld wanneer de cyclus begint (art. 158 van de programmawet), • wat variabele werkroosters betreft, de verplichting voor de werkgever om deze ten minste vijf werkdagen vooraf ter kennis te brengen van de werknemer door middel van aanplakking van een bericht; bovendien moet voor het begin van de arbeidsdag een bericht worden aangeplakt met het werkrooster voor iedere deeltijdse werknemer afzonderlijk; dat bericht moet bovendien gedurende een jaar worden bewaard (art. 159 van de programmawet), • de verplichting voor de werkgever die deeltijdse werknemers tewerkstelt om over een document te beschikken waarin alle afwijkingen op de werkroosters bedoeld in de art. 157 tot en met 159 moeten worden opgetekend (art. 160 van de programmawet) en dat volgens bepaalde in art. 161 van de programmawet neergelegde modaliteiten moet worden gehouden?

Moet richtlijn 2000/78/EG van de Raad aldus worden uitgelegd dat het hierin geformuleerde verbod op elke vorm van discriminatie op grond van leeftijd in de weg staat aan nationale bepalingen die een collectieve overeenkomst tussen een luchtvaartmaatschappij en de vakorganisatie van de piloten van die maatschappij handhaven waarin wordt bepaald dat de betrokkenen uiterlijk op hun 60ste verjaardag met pensioen dienen te gaan, wanneer die bepaling van deze overeenkomst, die reeds van kracht was voor de inwerkingtreding van de richtlijn van de Raad en van de nationale implementatiewet, tot doel heeft de veiligheid van het luchtverkeer te waarborgen op basis van een algemeen vermoeden dat het prestatievermogen met de leeftijd afneemt, zonder het prestatievermogen van iedere piloot concreet te beoordelen, met dien verstande dat iedere piloot op verzoek een voortzetting van zijn dienstbetrekking voor telkens een jaar kan krijgen wanneer dit verzoek wordt ingewilligd door een commissie bestaande uit vertegenwoordigers van de werknemers en de werkgevers?

Verweerder had in 2008 52 vrouwelijke en 352 mannelijke hoogleraren in dienst (13% resp. 87%). In het Strategisch plan Rijksuniversiteit Groningen 2010-2015 heeft verweerder vastgelegd het aandeel vrouwelijke hoogleraren te vergroten naar 17%. In dit kader heeft verweerder bij besluit van 9 februari 2010 het beleid vastgesteld om in 2010 17 vrouwelijke universitair hoofddocenten te benoemen tot hoogleraar. Verzoekster, een stichting die ingevolge haar statuten ten doel heeft het voorkomen, signaleren, in de openbaarheid brengen en bestrijden van alle vormen van discriminatie, meent dat verweerder hiermee onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de bevordering. De CGB telt vast dat het voorliggende beleid van verweerder erop ziet het aandeel vrouwelijke hoogleraren te vergroten. Verweerder heeft in dit kader extra budget gereserveerd om de benoeming van 17 vrouwelijke hoogleraren buiten de gebruikelijke procedures om mogelijk te maken. Dergelijke bevorderingsmogelijkheden heeft verweerder niet gecreëerd ten aanzien van mannen. Verweerder maakt aldus onderscheid op grond van geslacht bij de bevordering. Krachtens art. 5, eerste lid, WGB mag van het verbod van onderscheid worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen. Op grond van Europese jurisprudentie, gevoegd bij de wettelijke eisen gesteld in art. 5, eerste lid, WGB, dient voorkeursbeleid voor vrouwen bij de toegang tot de arbeid, waaronder promotie, aan een aantal criteria te voldoen. De criteria zijn de volgende. a. De eis van aantoonbare achterstand. De achterstand die dient te worden aangetoond, moet gerelateerd worden aan het relevante beschikbare aanbod. b. Het kenbaarheidsvereiste. Bij de aanbieding van de functie moet duidelijk worden vermeld dat verweerder een voorkeursbeleid voert en dat de vacature voor iedereen open staat. c. Het zorgvuldigheidsvereiste. Er dient een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaats te vinden, waarbij rekening wordt gehouden met de mate waarin ieder van de kandidaten aan de functie-eisen voldoet. Benoeming van een kandidaat uit de voorkeursgroep kan alleen plaatsvinden bij gelijke geschiktheid van de kandidaat. d. Het evenredigheidsvereiste. Het onderscheid dat wordt gemaakt met de maatregel, dient in redelijke verhouding te staan tot het doel. Dit houdt in dat de voorkeursmaatregel moet kunnen worden gerechtvaardigd door de mate van achterstand. Aan de criteria c en d is volgens de CGB in casu niet voldaan.

Werkgever heeft in onderhavige zaak eenzijdig de provisieregeling, winstuitdelingsregeling en ziekengeldregeling gewijzigd. Drie werknemers vragen nakoming van de eerdere provisieregeling geldend vanaf 2006, de ziekengeldregeling en eindejaarsuitkering. De nieuwe regelingen zijn als cao in werking getreden. Werknemers zijn niet via de cao gebonden omdat zij geen lid waren van de vakbond die bij het sluiten van de cao betrokken is geweest. Werknemers zijn evenmin via het in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding gebonden. Het beding verwijst enkel naar de eerdere ondernemings-cao Amev, die sinds 1994 niet meer bestaat en naar eventuele latere aanvullingen of wijzigingen daarop en niet naar opvolgende (andere) ondernemings- cao's. Het gaat te ver om de nieuwe regelingen daar onder te laten vallen. Te meer nu de volledige provisieregeling in de arbeidsovereenkomsten is omschreven en niet gebleken is dat de eerdere provisieregeling van 2006 een cao is. In de provisieregeling van 2006 is een wijzigingsbeding opgenomen op grond waarvan werkgever de bevoegdheid heeft om de provisieregeling te wijzigen na overleg met de OR. Werknemers kunnen niet via dit wijzigingsbeding worden gebonden. Het wijzigingsbeding is namelijk niet van een schriftelijk akkoord van werknemers voorzien, hetgeen in casu mocht worden vereist omdat er reeds een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten is opgenomen waaraan anders afbreuk wordt gedaan. Via het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten kunnen werknemers evenmin worden gebonden aan de nieuwe provisieregeling omdat de OR bij de wijziging daarvan niet betrokken is geweest. De vraag is voorts of werkgever een redelijk voorstel vanwege gewijzigde omstandigheden heeft gedaan dat werknemers tegen zich moeten laten gelden. Van gewijzigde omstandigheden is niet gebleken gelet op het feit dat de Europese richtlijn MiFID, die is geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht en die regels stelt omtrent provisies, niet ziet op de verhouding werkgever en werknemer. Van een belang van werkgever op dit punt om tot eenzijdige wijziging over te gaan, is geen sprake. Daar komt bij dat het financiële belang van werkgever tot wijziging van de regelingen tegenover de afzonderlijke en tezamen genomen belangen van werknemers, bestaande uit het voorkomen van verdere werkdrukverhoging en het voorkomen van een aanzienlijke inkomensachteruitgang, onvoldoende zwaarwichtig is om de eenzijdige wijzigingen te rechtvaardigen. Dit betekent dat de provisieregeling van 2006, de eerdere eindejaarsuitkering en eerdere ziekengeldregeling van kracht blijven.

Helianthos is in 2006 overgenomen door Nuon. Voor de bedrijfsonderdelen waartoe Helianthos behoort, is de OR Asset Development (AD) ingesteld. De OR AD levert leden aan de COR van Nuon en heeft voor Helianthos een onderdeelcommissie (OC) ingesteld. In een ondernemingsovereenkomst is bepaald dat de COR een zwaarwegend preadvies zal vragen aan de OR'en van de betrokken onderdelen. Op 17 juni 2011 heeft Sprengers in een bindend advies aangegeven dat de bestuurder van Helianthos overleg met de OC dient te hebben en dat de adviesaanvraag over de toekomst van Helianthos dient te worden ingediend bij de COR, waarbij het raadzaam is om dit in goed overleg in de vorm van een preadvies met de OC te doen. Op 8 september 2011 vraagt Nuon de COR advies over de beëindiging van de activiteiten van Helianthos. De COR verzoekt OC een preadvies uit te brengen. Hierop wendt een groep werknemers van Helianthos zich in kort geding tot de Kantonrechter Breda en vordert de instelling van een aparte OR voor Helianthos. De kantonrechter stelt vast dat de bevoegdheden van de OC en de toekomst van Helianthos al geruime tijd bij Nuon aan de orde zijn. De werknemers hadden zich dan ook tot de bedrijfscommissie kunnen wenden. Dat hebben zij niet gedaan noch hebben zij het bindend advies aangevochten. Daarnaast geldt dat de OC zich verbonden heeft aan de uitkomst van het advies van de bindend adviseur. Op verzoek van Helianthos en Nuon behandelt de kantonrechter het verzoek toch inhoudelijk. De OR AD is een gemeenschappelijke OR. Daarmee is voldaan aan art. 3 WOR en hoeft geen aparte OR voor Helianthos te worden ingesteld tenzij de OR AD de medezeggenschap van de werknemers van Helianthos onvoldoende waarborgt. Dat is niet het geval. De adviesbevoegdheid inzake de mogelijke overname van Helianthos ligt bij de COR. Er is immers sprake van een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang. Nu de OC in de gelegenheid is om preadvies uit te brengen aan de COR, is de medezeggenschap van de werknemers van Helianthos voldoende gewaarborgd. Dat de leden van de OC worden benoemd door de OR AD en niet rechtstreeks door de werknemers, maakt niet dat de OC onvoldoende (democratische) legitimatie heeft en dat de aan de OC toekomende bevoegdheden onvoldoende zijn. Tot slot geldt dat het medezeggenschapsproces feitelijk ook voldoende is vormgegeven. De OR AD, de COR en de OC en de werknemers zijn steeds op de hoogte gehouden en de inspraak van de OC was geen wassen neus. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemers af.

Werknemer is sinds 2006 in dienst als medewerker bedrijfsbureau. Werknemer reist met zijn eigen auto van en naar zijn werk. Op de arbeidsovereenkomst is de AVV CAO voor het Natuursteenbedrijf van toepassing. De cao regelt onder meer op welke vergoeding een werknemer recht heeft als hij naar het oordeel van zijn werkgever gebruik moet maken van een eigen vervoermiddel, of wanneer een werknemer van zijn werkgever van het openbaar vervoer gebruik moet maken. Werknemer stelt dat hij op grond van deze bepalingen recht heeft op een hogere reiskostenvergoeding dan de vergoeding die hem feitelijk is betaald. De kantonrechter stelt voorop dat werkgeefster aan werknemer een reiskostenvergoeding heeft betaald die lager is dan de vergoeding die een werknemer die voor woon-werkverkeer gebruik moet maken van een eigen vervoermiddel op grond van de cao toekomt. De vergoeding die werkgeefster aan werknemer betaalt, is echter hoger dan de vergoeding die op grond van de cao aan een werknemer toekomt die gebruik moet maken van het openbaar vervoer. Door werknemer is niet gesteld dat hij van zijn werkgeefster een eigen vervoermiddel moet gebruiken. Werknemers van werkgeefster hebben de vrijheid om zelf te kiezen hoe zij willen reizen, met eigen of openbaar vervoer. Werknemer komt daarom geen beroep toe op de cao. Er is door werkgeefster namelijk een vergoeding toegekend die voor werknemer gunstig uitpakt. Werkgeefster had er immers voor kunnen kiezen werknemer met het openbaar vervoer te laten reizen, zodat zij een lagere vergoeding aan hem verschuldigd was dan de vergoeding die zij feitelijk heeft betaald en nog steeds betaalt. In zoverre heeft werkgeefster dan ook niet in strijd gehandeld met de cao. Volgt afwijzing van de vordering.

De Hefgroep fungeert sinds 1 januari 2009 als moederorganisatie van vier stichtingen en een vennootschap. De medezeggenschapsstructuur omvat momenteel een (tijdelijke) centrale ondernemingsraad (COR) voor Hefgroepbrede aangelegenheden. Daarnaast hebben drie stichtingen een afzonderlijke OR en een stichting een onderdeelcommissie. Halverwege 2011 worden zeven ondernemingen wettelijk verplicht een OR in te stellen. De Hefgroep wenst aanpassing van de medezeggenschapsstructuur door de instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad (Gem OR). De COR wenst echter vast te houden aan de huidige medezeggenschapsstructuur met per onderdeel een OR en voor aangelegenheden van gemeenschappelijk belang op het hoogste niveau een COR. Partijen leggen dit geschil ex art. 96 Rv voor aan de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt dat de bestaande medezeggenschapsstructuur voorlopig de voorkeur verdient. Hiertoe overweegt hij het volgende. Een van de oorspronkelijke doelstellingen van de WOR is het instellen van OR'en op een zo laag mogelijk niveau, dat wil zeggen in het eigen werkniveau van de betrokkenen. De gedachte hierachter is dat de medezeggenschap daarmee het best is gewaarborgd. In beginsel dient dus op het niveau van de onderneming een OR te worden ingesteld voor de ondernemingen waarvoor dit wettelijk verplicht is. In art. 3 WOR is een uitzondering op dit beginsel gemaakt in de vorm van het instellen van een Gem OR indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat voor een ‘goede toepassing voor de WOR' de uitoefening van de medezeggenschap daar dient plaats te vinden waar in overwegende mate de zeggenschap over de onderneming(en) bestaat en zij dus het meest doelmatig is. Als er op het niveau van de individuele ondernemingsraden praktisch geen onderwerpen voor behandeling overblijven, is het voortbestaan van afzonderlijke OR'en niet langer te rechtvaardigen en heeft het voor de toepassing van de WOR de voorkeur een Gem OR in te stellen. De kantonrechter sluit niet uit dat in de toekomst sprake zal zijn van een zodanig centraal geleide groep ondernemingen dat het niet langer gerechtvaardigd is om afzonderlijke OR'en in stand te houden. Gezien onder meer de omstandigheid dat het overkoepelende personeelsbeleid nog niet is ingevoerd en de onderdelen nog beïnvloed worden door verschillende gemeenten, bevindt het centralisatieproces zich naar oordeel van de kantonrechter echter nog niet in een zodanig vergevorderd stadium dat een Gem OR bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR.

Werknemer is op 1 april 1989 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Reaal, UAP-Nederland. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Verzekeringsbedrijf van toepassing. Bij indiensttreding is werknemer opgenomen in de pensioenregeling van UAP. Werknemer is per 23 oktober 1995 arbeidsongeschikt geworden en sinds 24 oktober 1996 volledig arbeidsongeschikt geacht in het kader van de WAO. In verband hiermee is vanaf diezelfde datum zijn arbeidsongeschiktheidspensioen ingegaan. Met ingang van 1 mei 1998 is het dienstverband tussen werknemer en UAP geëindigd. De kern van het geschil betreft de wijze en hoogte van de indexering van het pensioen. Werknemer heeft gesteld dat indexering moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaf uit de oude cao van 1996- 1997. Reaal stelt dat de indexeringsmaatstaf wordt bepaald door het op werknemer van toepassing zijnde pensioenreglement, zoals dit is gebaseerd op de inhoud van de in de loop der tijd gewijzigde cao-bepalingen. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen. Werknemer heeft bij het hof aangevoerd dat de toepasselijkheid van de oude cao is gefixeerd op de datum van het ingaan van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering (24 oktober 1996) omdat daarna sprake zou zijn geweest van een ‘lege arbeidsovereenkomst'. Werknemer stelt dat hij niet gebonden is aan een nieuwe cao of een reglement waarbij de indexering lager uitkomt dan uit de oude cao volgt. Het hof is van oordeel dat, als al sprake zou zijn van een fixering zoals door werknemer wordt gesteld, dit in ieder geval niet op de door hem genoemde datum van arbeidsongeschiktheid plaatsvond, maar op de datum einde dienstverband (1 mei 1998). Omdat werknemer gewoon voldeed aan het werknemersbegrip in de cao bleef deze cao ook ten tijden van zijn arbeidsongeschiktheid op hem van toepassing, hetgeen ook geldt voor de nieuwe cao 1998-2000.

Werknemer is op 4 september 2006 uitgevallen en volledig arbeidsongeschikt voor het eigen werk bij werkgever. Van januari 2008 tot 4 september 2008 heeft werknemer in het kader van zijn re-integratie (tweede spoor) werkzaamheden verricht bij een derde partij. Werknemer treedt op 4 september 2008 in dienst bij deze derde partij. In september 2008 heeft werkgever het UWV om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met werknemer te mogen opzeggen. Deze toestemming is op 19 december 2008 verleend. Werkgever zegt de arbeidsovereenkomst vervolgens op tegen 13 februari 2009. Hierbij is echter niet de juiste opzegtermijn in acht genomen. Er had opgezegd moeten worden tegen 1 mei 2009. Werkgever herstelt dit en zegt met in achtneming van de juiste opzegtermijn een tweede maal op. Werknemer stelt dat onregelmatig is opgezegd en vordert een gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 2 en 4 BW. De kantonrechter wijst de vordering af. Werknemer gaat daarop in hoger beroep. Het hof overweegt dat werkgever in beginsel schadeplichtig is, nu de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, aanvaarding van de werknemer niet is vereist en conversie van die opzegging in een regelmatige opzegging niet mogelijk is. Het feit dat werknemer door de onregelmatige opzegging geen schade heeft geleden en dat ten tijde van de opzegging geen daadwerkelijke aanspraak op loon meer bestond, doet daaraan niet af. Het ontbreken van schade kan op zichzelf dan ook niet als billijkheidsgrond gehanteerd worden om de verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding af te wijzen. De in tijd ruim aan de opzegging voorafgaande succesvolle re-integratie in het tweede spoor maakt dat niet anders. De vordering van de werknemer wordt toegewezen.

Werknemer is sinds 1992 in dienst van werkgever, laatstelijk als CEO in Oekraïne. Werknemer verzoekt (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoord geraakte arbeidsrelatie. Het meest verstrekkende verweer van werkgever dat de arbeidsovereenkomst niet meer bestaat door het ontslag op staande voet en vervolgens in elk geval door opzegging, wordt door de kantonrechter gepasseerd. Van het ontslag op staande voet heeft werknemer de nietigheid ingeroepen. Met een verkregen ontslagvergunning heeft werkgever de arbeidsovereenkomst op 11 november 2011 tegen 15 november 2011 opgezegd. De onregelmatige opzegging wordt onder de gegeven omstandigheden als misbruik van bevoegdheid gekenschetst, aldus de kantonrechter. De bedoeling van werkgever met deze opzegging is met name het frustreren van de verzoekschriftprocedure. Werkgever heeft met deze onregelmatige opzegging in strijd met goed werkgeverschap gehandeld, zodat deze opzegging verder buiten beschouwing zal worden gelaten. Vaststaat dat de goede verstandhouding blijvend is komen te ontbreken. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De kantonrechter merkt op dat alle beoordelingen van werknemer de afgelopen jaren lovend waren. De kwestie rondom de klokjes – een kostbaar relatiegeschenk tijdens een skitrip voor klanten van werkgever en aanleiding voor het ontslag op staande voet – levert geen feiten of omstandigheden op die leiden tot een gerechtvaardigde reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het valt werkgever te verwijten dat zij werknemer, met een onberispelijke loopbaan, zonder adequate hoor en wederhoor op staande voet heeft ontslagen. Werknemer kan, gelet op zijn ervaring en loopbaan in het buitenland, niet eenvoudig elders in de bancaire wereld aan het werk. Door werkgever zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een mitigerende invloed op de vergoeding kunnen hebben. Het voorgaande rechtvaardigt een vergoeding van ongeveer C=2,5. Aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan. Werknemer komt een vergoeding toe ter hoogte van € 1.345.900 bruto.

Op 24 november 2011 is de wet houdende de oprichting van het College voor de rechten van de mens (Wet College voor de rechten van de mens) tot stand gekomen (Stb. 2011, 573). Tot op heden zijn enkel de art. 15 en 16 van de wet in werking getreden (Stb. 2011, 606). Krachtens deze artikelen wordt er een raad van advies opgericht die het College van de rechten van de mens elk jaar adviseert over het voorgenomen beleidsplan. Tevens adviseert de raad van advies de minister van Veiligheid en Justitie over de benoeming van de leden en de plaatsvervangende leden van het College van de rechten van de mens. Aangezien er nog geen College voor de rechten van de mens is (art. 1 van de Wet College voor de rechten van de mens is nog niet in werking getreden), neemt de Commissie Gelijke Behandeling tijdelijk haar de plaats in voor wat betreft de benoeming van de leden van de raad van advies.

Per 1 juli 2007 is de werknemer als Key/ Major Account Desk Advisor bij DHL gaan werken. Het kantoor is in februari 2010 verhuisd van Hoofddorp naar Amersfoort. De werknemer is daarmee akkoord gegaan, waarna een extra reiskosten- en reistijdregeling van toepassing werd. In februari 2011 vraagt de werknemer om aanpassing van zijn arbeidsduur van 40 naar 37,5 uur per week, alsmede een spreiding van de uren naar 5 dagen per week met afwijkende aanvangs- en eindtijden (5 x 7,5 uur). DHL laat weten bereid te zijn om de werknemer een of twee dagdelen per week minder in te zetten en dat zij de gevraagde spreiding niet kan accepteren. Dat zou onoverkomelijke problemen met de inroostering opleveren. Uiteindelijk gaat DHL akkoord met een arbeidsduurvermindering tot 37,5 uur per week. De werknemer moet dat binnen een dagdeel per week ‘opnemen' en mag dat niet verspreiden over de hele week. De werknemer vordert in kort geding toekenning van de gevraagde urenspreiding. De reden van de spreiding is dat dat betere aansluiting voor het openbaar vervoer oplevert en een vermindering van de reistijd met 30 minuten enkele reis. Met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis oordeelt de kantonrechter dat de WAA niet de basis kan zijn voor vaststelling van de spreiding van de werkuren. Daarnaast beroept de werknemer zich op art. 4:1a Arbeidstijdenwet, waarin is bepaald dat de werkgever rekening houdt met o.a. zorgtaken. De stelling dat de werknemer op tijd thuis wil zijn voor het avondeten, omdat zijn partner voor het innemen van medicatie aan vaste tijdstippen is gebonden, wordt niet gehonoreerd, omdat het geen zorgtaak is. Een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) en goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) slaagt ook niet. DHL werkt met roosterblokken en vaste aanvangstijden per blok. Werknemers kunnen geen vast blok claimen. De werknemer is al wel tegemoetgekomen door een afwijkende aanvangstijd, die bovendien vast is. Er is volgens de kantonrechter voldoende rekening gehouden met de belangen van de werknemer, zodat de vordering wordt afgewezen.

De werknemer is in dienst bij Albert Heijn in het distributiecentrum voor 24 uur per week. Zij heeft aangegeven niet in de nacht, op de zaterdag of op de zondag te willen werken. Zij heeft verzocht om de arbeidsduur uit te breiden op basis van de WAA, op de maandag, dinsdag en woensdag. Albert Heijn heeft dat geweigerd, omdat dat de daluren zijn. Er is wel ruimte om in de nacht of in het weekend extra te werken. De werkneemster vordert in een procedure een gebod om haar arbeidsduur uit te breiden, waarbij zij niet voor 7 uur en niet na 23 uur wordt ingezet en niet vaker dan eenmaal per 4 weken op zaterdag. Omdat alleen de spreiding van de uren ter discussie staat, oordeelt de kantonrechter of Albert Heijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mocht weigeren. Albert Heijn licht toe dat de werkneemster met name indirecte taken verricht, waar de minste vraag naar bestaat op de daldagen dinsdag en woensdag. Dan worden met name directe taken uitgevoerd, waarvoor lager geschoold personeel, met een lager salaris, wordt ingezet. Verder heeft Albert Heijn toegelicht dat ouder personeel niet in de nacht mag worden ingezet en waarom met name in de nacht vraag is naar personeel en dat en hoe rekening wordt gehouden met persoonlijke omstandigheden. Volgens de kantonrechter valt de belangenafweging uit in het voordeel van Albert Heijn, omdat vanuit een doelmatige bedrijfsvoering niet van haar verwacht mag worden de gevraagde spreiding toe te staan. De vordering wordt afgewezen.