Aflevering 2

De beperkingen die de Ragetlieregel en de ketenregeling opleggen aan de contractsvrijheid passen niet in het huidige recht. De Ragetlieregel is tot stand gekomen onder omstandigheden die thans sterk zijn gewijzigd. De met de Ragetlieregel beoogde ontslagbescherming staat haaks op een ontslagstelsel waarin een beëindiging met wederzijds goedvinden is toegestaan. Voor voldoende ontslagbescherming bij een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft de Hoge Raad een norm ontwikkeld die tevens toepasbaar is in geval van een omzetting naar bepaalde tijd. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zouden in geval van opvolgend werkgeverschap niet moeten meetellen in de keten. Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd behoeven geen extra bescherming.

Dit artikel gaat in op de inhoud van het wetsvoorstel tot wijziging van de WAADI. Hierbij wordt met name de registratieplicht van uitzendondernemingen en de daarbij behorende inlenersaansprakelijkheid besproken. Verschillende aspecten met betrekking tot de handhaving en sanctionering komen aan bod. Ook wordt de vraag beantwoord of de registratieplicht zal beantwoorden aan het doel van de wetswijziging, namelijk het tegengaan van fraude en illegaliteit in de uitzendbranche en of dat doel niet bereikt kan worden met de reeds bestaande wetgeving, zoals de Wet ketenaansprakelijkheid. Ten slotte wordt bekeken in hoeverre deze wetswijziging conform de Uitzendrichtlijn is.

Sociale netwerken zijn in een rap tempo opgekomen en spelen inmiddels ook regelmatig een rol op de werkvloer. Met één tweet kun je een baan vinden, maar een achteloze opmerking op Facebook kan ertoe leiden dat je als sollicitant wordt afgewezen en een filmpje op YouTube kan zelfs leiden tot ontslag. Maar ook na het ontslag kan het accepteren van een connectie op LinkedIn nog gevolgen hebben wanneer die connectie een relatie van je ex-werkgever blijkt te zijn. Dit en meer in het navolgende artikel.

Sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 2000/78/EG zijn in totaal veertien Europese arresten gewezen over leeftijdsdiscriminatie. Aan de hand van deze arresten bespreekt de auteur de doorwerking van het discriminatieverbod in het nationale recht en de door het HvJ EU ontwikkelde toetsingssystematiek voor rechtvaardigingsgronden (legitimiteits- en proportionaliteitstoets). In het Mangold-arrest heeft het HvJ EU een opmerkelijke oplossing gevonden voor het ontbreken van horizontale werking van richtlijnen. Het oordeelde dat het non-discriminatiebeginsel van leeftijd als een algemeen beginsel van Unierecht moet worden opgevat. Inroepen van dit beginsel in horizontale verhoudingen blijkt mogelijk, mits de situatie binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. Uit het arrest Kücükdeveci zou volgens de auteur kunnen worden afgeleid dat het algemene beginsel voor alle non-discriminatiegronden geldt. Wat de rechtvaardigingsgronden betreft, komt de auteur tot de conclusie dat de gehanteerde toetsingssystematiek nog geen consistente lijn laat zien. Nog onduidelijk is binnen welke grenzen ondernemingen eigen (legitieme) doelstellingen kunnen nastreven. Voor de proportionaliteitstoets dienen zich voorts vele regimes aan: coherentie, belangenafweging, procedurele en marginale toetsing. Op deelgebieden zijn echter wel contouren zichtbaar. In vergelijking met de jurisprudentie over seksediscriminatie is het leerstuk van leeftijdsdiscriminatie hiervan volgens de auteur niet alleen ver verwijderd geraakt, maar maakt ze ook een inconsistente indruk. Het pensioenontslag zal hier een grote invloed op hebben gehad. Het HvJ EU lijkt niet van plan de huidige nationale regelingen op dit gebied aan te tasten. De vraag is alleen of de pensioenarresten niet een (te) hoge prijs hebben gevraagd. Het heeft naar de mening van de auteur geleid tot een grote stap van een strikte rechtvaardigingstoets naar een toets waarin flexibiliteit van cao's, marginale beoordeling en belangenafweging een rol spelen. De cruciale vraag is of deze overstap beperkt blijft tot pensioenontslag of leeftijdsdiscriminatie, of dat er iets van doorsijpelt naar andere discriminatiegronden.

In 1907 koos de wetgever bewust en nadrukkelijk voor een uniforme regeling van de arbeidsovereenkomst. Een regeling die heden ten dage is terug te vinden in Boek 7.10 BW. In de afgelopen eeuw heeft echter een veelheid aan bijzondere arbeidsverhoudingen een (geheel of gedeeltelijk) afwijkende regeling gekregen. In deze bundel wordt een vijftiental van deze bijzondere arbeidsverhoudingen onder de loep genomen. Doel daarvan is allereerst de praktijkjurist een handzaam overzicht van de regeling te verschaffen. Daarnaast staat per bijzondere arbeidsverhouding de vraag centraal op welke grond(en) de introductie van de afwijkende regeling destijds gerechtvaardigd werd en in hoeverre deze rechtvaardigingsgrond(en) heden ten dage de ongelijke behandeling nog kan rechtvaardigen.

De werknemers traden in de jaren 1999 tot 2003 in dienst bij IT Alignment Associates B.V. (ITAA), een ICT-bedrijf met twaalf werknemers. ITAA was door IBM aangemerkt als ‘IBM Premier Business Partner'. Deze certificering leidde tot naamsbekendheid, leverde inkoopvoordelen op en bood ITAA de mogelijkheid bepaalde IBM-producten exclusief te verkopen. Begin 2010 is ITAA over een mogelijke overname in onderhandeling getreden met i3Groep, die evenals ITAA in de ICT-branche opereerde en als IBM Business Partner was aangemerkt. Deze onderhandelingen hebben met ingang van 31 mei 2010 geresulteerd in een overname van 100% van de aandelen in ITAA door zSolutions B.V., die deel uitmaakt van de i3Groep. In een persbericht en in brieven van mei en juni 2010 hebben ITAA en i3Groep respectievelijk de buitenwereld, hun relaties en hun werknemers van deze aandelenovername op de hoogte gesteld. De werkwijze van ITAA is in de daaropvolgende periode op die van i3Groep afgestemd. In februari 2011 is ITAA failliet verklaard waarna de curator de arbeidsovereenkomsten tussen ITAA en de werknemers heeft opgezegd. De werknemers stellen zich op het standpunt dat deze opzegging geen effect sorteert, omdat zij op grond van art. 7:663 BW bij één van de tot de i3Groep behorende vennootschappen in dienst zijn. Subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat tussen hen en i3Groep een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen als gevolg van een in dat kader door i3Groep bij hen gerechtvaardigd gewekt vertrouwen. Het hof overweegt dat de voormelde berichtgeving van ITAA en i3Groep, waarin de woorden ‘overname', ‘overnemen' en ‘van rechtswege overgegaan' - worden gebruikt, een aanwijzing vormt dat sprake is van overgang van onderneming. Hoewel na de aandelenovername geen klanten van ITAA aan i3Groep zijn overgedragen, werden werknemers van i3Groep ingezet om werkzaamheden voor ITAA-klanten te verrichten, werden de algemene voorwaarden van ITAA met ingang van 1 juni 2010 vervangen door die van i3Groep en zijn ITAA-werknemers voor i3Groep klanten gaan werven, waarbij de omzet en de winstmarge aan i3Groep toevielen. Omdat dit verdergaat dan de op een aandelentransactie volgende integratie gaat het hof er op voorhand van uit dat sprake is van overgang van onderneming. Omdat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve sector is, staat hier niet aan in de weg dat geen materiële activa van ITAA zijn overgegaan. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van identiteitsverlies van de onderneming van ITAA als gevolg van de integratie van i3Groep en ITAA omdat - zoals bevestigd door het HvJ EU in zijn arrest van 12 februari 2009 (Klarenberg/Ferrotron) - een wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg staat aan de toepassing van art. 7:662 e.v. BW wanneer de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren behouden is gebleven. Naar het oordeel van het hof is dat laatste het geval en is de economische activiteit van ITAA op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam i3Groep is gehanteerd. Dientengevolge is naar het oordeel van het hof sprake van overgang van onderneming en zijn de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van ITAA ingevolge art. 7:663 BW van rechtswege overgegaan naar i3Groep. Dat het juridisch gezien onmogelijk is bij i3Groep in dienst te treden, zoals i3Groep stelt, maakt dit niet anders. I3Groep heeft zelf de indruk gewekt dat dit wel mogelijk was door in haar voormelde berichtgeving als eenheid naar buiten te treden. Mede gelet op de wijze waarop i3Groep zichzelf heeft aangeduid, gaat het hof ervan uit dat de arbeidsovereenkomsten met ITAA op één van de werkmaatschappijen van i3Groep zijn overgegaan. Het hof voegt hieraan toe dat, ook als zou moeten worden geconcludeerd dat geen sprake is van een overgang van onderneming de vorderingen van de werknemers toewijsbaar zijn omdat zij er op grond van de voormelde berichtgeving door i3Groep - en op grond van de omstandigheid dat i3Groep hen in december 2010 een arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht stelde - op mochten vertrouwen dat zij met ingang van 31 mei 2010 bij i3Groep, dat wil zeggen bij één van de werkmaatschappijen van i3Groep in dienst waren gekomen op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als met ITAA.

De werkgever stelt dat de ex-werknemers onrechtmatige gedragingen hebben verricht door tijdens en na het dienstverband een concurrerende onderneming te hebben opgezet. Daarmee zouden de werknemers hun verplichting om zich als een goed werknemer te gedragen ex art. 7:611 BW hebben geschonden. De werkgever vordert schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW en het daardoor tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De procedure wordt aanhangig gemaakt bij de sector civiel. De rechter acht zich niet bevoegd en verwijst de zaak naar de sector kanton. De rechter wijst op art. 93 Rv, op basis waarvan zaken betreffende een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter beoordeeld dienen te worden. Art. 71 lid 3 Rv bepaalt voorts dat de beoordeling of daar sprake van is, geschiedt aan de hand van een voorlopig oordeel over het onderwerp.

Werknemer is 30 jaar en sinds 1 februari 2008 fulltime in dienst van werkgever als Software ontwikkelaar. Hij heeft zich sinds zijn indiensttreding regelmatig ziek gemeld. Werknemer mailt werkgever in april 2011 dat een neuroloog heeft vastgesteld dat werknemer waarschijnlijk aan een slaapstoornis lijdt. Werknemer valt herhaaldelijk in de namiddag uit. De maanden voorafgaand aan het ontbindingsverzoek valt de werknemer veel uit. Hij kan de dag niet volhouden en verslaapt zich regelmatig. In december 2011 lijdt dit tot een gesprek en een laatste waarschuwing. Kort daarna verschijnt de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts. Hierin is opgenomen dat de neuroloog werknemer naar een gespecialiseerd slaapcentrum verwijst. Vervolgens kondigt de werkgever aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst te zullen nastreven als reactie op een ziekmelding van werknemer na de laatste waarschuwing. Dat werknemer de afspraken niet nakomt, wijt werkgever niet aan de slaapstoornis maar aan een gedragsprobleem. De kantonrechter oordeelt dat vaststaat dat werknemer aan een ernstige slaapstoornis lijdt en dat in een slaapcentrum nog onderzoek wordt verricht naar mogelijke behandeling. Uit het medisch verslag opgemaakt in het kader van het deskundigenoordeel, op 23 januari 2012, blijkt dat werknemer per, aan het deskundigenoordeel ten grondslag gelegde geschildatum, 5 december 2011 arbeidsongeschikt was. In geval van opzegging geldt tijdens ziekte een opzegverbod. Aan dit opzegverbod dient in geval van ontbinding reflexwerking toe te komen. Anders dan werkgever is de kantonrechter er niet van overtuigd dat de wekproblemen niet mede verband houden met zijn slaapstoornis. Uit de overgelegde medische stukken, waaronder informatie van de behandelend neuroloog, blijkt dat werknemer de stof melatonine, nodig om in slaap te vallen, ontbeert en zijn dag-/nachtritme geheel ontregeld is. De kantonrechter is van oordeel dat de ontbinding dient te worden afgewezen. Werknemer dient daarbij wel - in overleg met behandelaar en bedrijfsarts - alle middelen in te zetten om onverwachts verzuim tot een minimum te beperken.

Werkgever exploiteert een cafébedrijf, waarin hij zelf zeer lange werkweken maakt. Werknemer is de enige in dienst zijnde werknemer. Werknemer is na een herseninfarct op 3 juni 2011 arbeidsongeschikt geworden. Begin november 2011 verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij stelt dat hij de werkzaamheden die voorheen door werknemer werden uitgevoerd zelf moet uitvoeren, waardoor hij ten minste 98 uur per week werkt. Gezien de winstcijfers en de personeelskosten zou werkgever door het in dienst nemen van een vervanger enorm in de financiële problemen komen. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. Werkgever heeft in het verzoekschrift gesteld dat zijn verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Kennelijk heeft werkgever daarbij op het oog gehad dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen maar verband houdt met de slechte werkomstandigheden van de eigenaar die nu gemiddeld 98 uur per week moet werken en wiens financiële positie matig te noemen is. Dat leidt evenwel niet tot een oordeel dat er tegelijkertijd niet ook een opzegverbod aan de orde is, omdat de ontbinding wel betrekking heeft op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer. Het ontslagverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is immers in alle opzichten van kracht en van belang. De wetgever heeft tijdens de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid een loondoorbetalingsverplichting in de wet opgenomen. In het onderhavige geval is geen sprake van een uitzondering op deze loondoorbetalingsplicht. Het gaat enkel om een verzoek dat is ingegeven door de omstandigheid dat werkgever het loon niet meer kan betalen. De kantonrechter hecht er ten slotte - ten overvloede - nog aan op te merken dat werkgever zelfs niet heeft gemeld hoe hoog de premie zou uitvallen van een verzekering die tegen het voormelde risico zou kunnen worden afgesloten (en waarom hij die premie niet zou kunnen dragen).

De heer A en mevrouw B zijn getrouwd en gaan scheiden. Mevrouw B heeft een zoon C, voormalig stiefzoon van de heer A. In verband met de scheiding wordt een aantal overeenkomsten gesloten. Een van die overeenkomsten betreft een overeenkomst tot koop van certificaten in een administratiekantoor. In de overeenkomst is ook opgenomen dat de zoon instemt met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per datum van levering. De zoon vorderde in kort geding betaling van een voorschot op de uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen (137 dagen) en de vakantietoeslag. De kantonrechter heeft de vorderingen van de zoon toegewezen. De werkgever had geen deugdelijke verlofadministratie, terwijl dat in beginsel wel haar verantwoordelijkheid is. De stelling van de werknemer dat hij geen vakantiedagen had opgenomen, kon daarom onvoldoende weersproken worden. In appel gaat het alleen nog om de vakantiedagen. De werkgever brengt in appel wel overzichten in het geding waaruit het aantal opgenomen vakantiedagen staan. De overzichten laten zien dat de werknemer aansluitend aan buitenlandse zakelijke reizen vakantie heeft opgenomen. Het hof oordeelt dat de bewijslast ter zake de vakantiedagen op de werknemer rust. De werkgever zal door middel van een deugdelijke administratie dat saldo moeten betwisten. Daaraan heeft de werkgever volgens het hof voldaan, zodat de vordering alsnog wordt afgewezen.

Werknemer is als financieel directeur (CFO) bij werkgever in dienst getreden. Hij is verantwoordelijk voor de financiële afdeling. Nadat in mei 2008 een medewerkster op de financiële afdeling was vertrokken, werd werknemer verzocht eerst een afdelingsplan te maken alvorens zou worden besloten over geheel of gedeeltelijke opvulling van de vacature. Het afdelingsplan bleef vervolgens uit, waarna over en weer diverse verwijten zijn gemaakt tussen werknemer en de overige directieleden. Tijdens het directieoverleg van 1 juli 2008 hebben de CEO en de directeur/aandeelhouder kritiek geuit op het functioneren van de afdeling Financiën, op de rol van werknemer als manager van deze afdeling en op de invulling door werknemer van de functie van financieel directeur. Werknemer heeft toen aangekondigd op zoek te gaan naar een functie bij een andere werkgever. Vervolgens is tijdens deze bespreking 1 november 2008 als einddatum van de arbeidsovereenkomst bepaald. Verder is afgesproken dat niet eerder dan medio september 2008 aan medewerkers van werkgever of aan derden mededelingen zouden worden gedaan van het vertrek van werknemer. Deze afspraken zijn op 2 juli 2008 per e-mail aan werknemer bevestigd. Werknemer heeft vervolgens na overleg zelf per brief van 4 juli 2008 bevestigd dat hij de organisatie van werkgever uiterlijk per 1 november 2008 zal verlaten. Eind juli 2008 stelt werknemer zich op het standpunt dat zijn brief d.d. 4 juli 2008 onder invloed van dwaling of misbruik van omstandigheden is geschreven. Hierop volgt non-actiefstelling van werknemer op 31 juli 2008, waarna werknemer zich beroept op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de brief d.d. 4 juli 2008. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2008 rechtsgeldig is geëindigd. Het hof oordeelt als volgt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat in de bespreking van 24 juni 2008 het werknemer duidelijk is gemaakt dat werkgever vraagtekens zet bij zijn functioneren en dat de mededirectieleden zich afvragen of hij de juiste man op de juiste plek is. Werknemer diende er redelijkerwijs van uit te gaan dat zijn functioneren in het directieoverleg van 1 juli 2008 opnieuw ter sprake zou kunnen komen en dat hij dan ook niet onverwacht werd geconfronteerd met de inhoud van het gesprek van 1 juli 2008. Daaraan voegt het hof nog toe dat ook de op 24 juni 2008 door de mededirectieleden op werknemer geuite kritiek niet uit de lucht kwam vallen. Volgens het hof heeft werknemer de arbeidsovereenkomst niet zelf opgezegd, maar is voldoende komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van werknemer met wederzijds goedvinden is geëindigd en dat werknemer duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met die beëindiging. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat op werkgever niet de verplichting rustte om te onderzoeken of werknemer daadwerkelijk weg wilde en evenmin de verplichting om werknemer te informeren over de gevolgen van de arbeidsovereenkomst. Vaststaat verder dat werknemer in zijn brief van 4 juli 2008 niet heeft afgedongen op hetgeen de CEO hem eerder op 2 juli 2008 per e-mail had bevestigd, namelijk dat het werknemer zelf is geweest die tot de conclusie is gekomen dat hij niet kan voldoen aan de eisen die aan hem worden gesteld en dat het werknemer (zelf ) is die de consequenties daarvan aanvaardt. Daaraan voegt het hof nog toe dat de e-mail van de CEO en de daarin vastgelegde afspraken ook nog op 3 juli 2008 zijn besproken tussen CEO en directeur/aandeelhouder enerzijds en werknemer anderzijds. Er zijn geen omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling aan de zijde van werknemer of misbruik van omstandigheden door werkgever. Nu de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig door werkgever is geëindigd, komt werknemer geen beroep toe op de contractuele ontslagvergoeding. Het beroep van werknemer op art. 6:248 lid 2 BW ter zake faalt.

Werkgever heeft in onderhavige zaak kritiek op het functioneren van een werknemer (49 jaar) die sinds 1979 in dienst is van (de rechtsvoorganger van) de Rabobank. Werkneemster heeft tientallen jaren goed gefunctioneerd. In 2009 is kritiek geuit op het functioneren van werknemer. Van werkgeverszijde wordt een ontbindingsverzoek ingediend. Werkgever stelt zich op het standpunt dat van een werknemer mag worden verwacht dat na het uiten en motiveren van verbeterpunten van de zijde van werkgever, van werknemerszijde daarop positief wordt ingestoken zodat in gezamenlijk overleg en onder gezamenlijke verantwoordelijkheid tot de gewenste verbetering kan worden gekomen. Door toedoen van werkneemster is niet eens een begin van een verbetertraject gestart. Werkneemster heeft niet willen meewerken aan het opstellen van een verbetertraject, een assessment en een gesprek met een bemiddelaar. Aan het verzoek ligt een gebrek aan vertrouwen in werkneemster en in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband ten grondslag, die voortvloeit uit de houding van werkneemster. De kantonrechter oordeelt dat werkneemster niet gehouden was om een assessment te doen. Een assessment is een instrument dat enkel op basis van vrijwilligheid benut kan worden. Ten onrechte is wel een gesprek met een bemiddelaar geweigerd. Op basis van de concrete kritiek van werkgeverszijde had van werkneemster als goed werknemer verwacht mogen worden dat zij had meegewerkt aan de totstandkoming van een Plan van Aanpak ter verbetering van haar functioneren. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en kent een ontslagvergoeding toe met factor C=0,5.

Werknemer is in totaal 36 jaar in dienst bij werkgever als administratief assistente. Werkgever heeft besloten te reorganiseren. Op 18 februari 2011 wordt aan werknemer medegedeeld dat haar functie komt te vervallen. Er zal nog worden gezocht naar een andere passende functie. Op 21 februari 2011 meldt werknemer zich ziek. Vervolgens wordt er door werkgever geen passende functie voor werknemer gevonden. Werknemer wijst het beëindigingsvoorstel van werkgever op basis van het sociaal plan af. Werkgever dient vervolgens een ontbindingsverzoek in. De kantonrechter stelt eerst vast dat de ziekte van werknemer niet pas is ontstaan nadat het ontslagverzoek was gedaan, maar reeds naar aanleiding van de mededeling dat haar functie is komen te vervallen en zij of herplaatst zou worden of uit dienst zou moeten treden. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat blijkens de parlementaire geschiedenis ook indien er een opzegverbod geldt aanleiding kan bestaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, namelijk indien daartoe gewichtige redenen bestaan. Daarbij dient echter ook rekening te worden gehouden met de belangen van de zieke werknemer. De kantonrechter stelt vast dat er geen dringende financiële reden is om tot ontslag over te gaan. Wel dient ervan uit te worden gegaan dat de functie van werknemer is komen te vervallen. Gelet op de duur van het dienstverband, de eenzijdigheid daarvan, de leeftijd van werknemer (60 jaar), haar ziekte en de grootte van het bedrijf van werkgever mag volgens de kantonrechter van werkgever verwacht worden dat hij er alles aan doet wat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden om werknemer passend werk te bieden. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever niet voldoende aan deze verplichting heeft voldaan, zodat er niet van uitgegaan kan worden dat voor werknemer geen passende arbeid binnen het bedrijf aanwezig is. Mede gelet op de omstandigheden waarin werknemer verkeert, heeft werkgever hiermee het bestaan van een gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het verzoek wordt afgewezen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 10 november 2011, LJN BU4200, «JAR» 2012/8, RAR 2012/26, ARO 2011/173 en RO 2012/9 (Stichting Kinderopvang), eerder gesignaleerd in «TAP» 2012, 1, p. 40. In deze uitspraak oordeelde de OK, kort gezegd, dat het besluit tot omzetting van de stichting in een BV kennelijk onredelijk was omdat de stichting onvoldoende had gemotiveerd waarom zij had gekozen voor deze omzetting, terwijl ook wijziging van de toezichts- en bestuurdersstructuur conform de Code Governance Kinderopvang had gekund. De stichting miskent dat na de omzetting, de belangen van de aandeelhouders en de belangen van de werknemers in de regel - juist - niet samenvallen. Klaarblijkelijk heeft de stichting zich van deze ‘natuurlijke' belangentegenstelling en de mogelijk daaruit voortvloeiende problematiek geen rekenschap gegeven. Het voorgaande betekent niet dat de omzetting in een BV geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar wel dat de stichting haar keuze tussen de mogelijke alternatieven gelet op het uitgebrachte advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd, aldus de OK. In haar commentaar merkt de auteur op dat dit de eerste keer is dat een dergelijk (voorgenomen) besluit aan de OK is voorgelegd. De adviesplichtigheid van het besluit staat hier niet ter discussie, omdat de ondernemer het voorgenomen besluit zelfstandig aan de OR heeft voorgelegd. Uit vaste rechtspraak volgt dat wanneer de ondernemer eenmaal advies heeft gevraagd, de OR in de gelegenheid moet worden gesteld te adviseren en beroep ex art. 26 WOR openstaat. De auteur gaat in op de vraag of een besluit tot omzetting van een rechtspersoon adviesplichtig is. Vervolgens wijst de auteur erop dat er in casu sprake is van een mogelijke samenloop met de procedure van art. 2:18 lid 4 BW, waarin de rechtbank zich moet buigen over het verzoek tot rechterlijke machtiging, in welke procedure de OR een rol zou kunnen spelen. Zo zou de OR zich als vertegenwoordiger van één van de bij de vennootschap betrokkenen tot de rechtbank kunnen wenden met het verzoek de machtiging af te wijzen. Ook is denkbaar dat de OR als belanghebbende hoger beroep instelt tegen de machtiging.

De werknemer trad in 2007 in dienst bij de werkgever als medewerker technische dienst. De werkgever maakte deel uit van een concern. Tot het concern behoorden tevens M&D Holding en negen, elk in een aparte B.V. ondergebrachte, fitnesscentra. Op grond van zijn arbeidsovereenkomst bestonden de werkzaamheden van de werknemer in hoofdtaak uit het uitvoeren van het technisch onderhoud bij een aantal fitnesscentra. Nadat in augustus 2011 de activiteiten van vier fitnesscentra werden overgedragen aan Sport City deelde de werkgever de werknemer mee dat hij contact moest opnemen met Sport City in het kader van de voortzetting van zijn werkzaamheden in dienst van Sport City. Omdat tussen de werknemer en Sport City geen overeenstemming wordt bereikt, vordert de werknemer tewerkstelling bij de werkgever. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer van rechtswege is geëindigd, omdat sprake is van overgang van onderneming en hij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven niet in dienst te willen treden bij Sport City. De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet op grond van art. 7:663 BW is overgegaan naar Sport City. De kantonrechter overweegt daarbij allereerst dat partijen verschillen van mening over de mate waarin de werknemer werkzaam was in de vier overgedragen fitnesscentra (volgens de werknemer 35-45%; volgens de werkgever 64%). Voorts overweegt de kantonrechter dat de overgang van de fitnesscentra in beginsel niet kan leiden tot de overgang van de arbeidsovereenkomst van de werknemer, omdat de werknemer geen contractuele band had met de - vervreemdende - vennootschappen waarin de fitnesscentra waren ondergebracht. De wijze waarop de werknemer feitelijk werkzaam was binnen het concern leidt niet tot een ander oordeel. Volgens de kantonrechter kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de werknemer en de vier fitnesscentra een arbeidsbetrekking (in plaats van een arbeidsovereenkomst) heeft bestaan, zoals bedoeld in het Albron-arrest. De werknemer werkte niet permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien was geen sprake van leiding en toezicht vanuit de fitnesscentra over de daarbij door de werknemer verrichte werkzaamheden.

De werknemer werkte bij de Royal Bank of Scotland. Hij vordert nakoming van een aanvullende bonus over 2002 en 2004. De kantonrechter wijst een vordering van € 750.000 aan de werknemer toe. Het hof wijst aan de werknemer een schadevergoeding wegens gemiste bonus over 2002 toe van ruim € 400.000 en over 2004 een bonus van € 49.000. Het hof oordeelt dat de werknemer recht heeft op een aanvullende bonus over 2004. Daaraan legt het hof ten grondslag de verklaringen van twee getuigen die verklaren dat de bonuspool wordt gevuld met 30% van de winst voor belastingen van de afdeling waar de werknemer werkte. Het hof memoreert vervolgens dat de getuigen niet hebben verklaard dat voor 2004 een ander percentage gehanteerd zou worden. In de procedure heeft de bank echter onweersproken gesteld dat jaarlijks achteraf het percentage eenzijdig werd vastgesteld door de directie. In het licht van deze stelling oordeelt de Hoge Raad dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof desondanks de vordering over 2004 heeft toegewezen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de bank vervangende schadevergoeding over 2002 moet betalen. De werknemer is na een e-mail van 20 september 2002 van een deel van zijn taken ontheven. In appel heeft de bank extra verweren gevoerd, waar het hof niet op in is gegaan. Omdat het hof die stellingen niet in haar overwegingen heeft betrokken, is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Cassatie slaagt voor beide vorderingen.

In deze bijdrage geeft Verburg een overzicht van de rechtspraak van de OK op het gebied van art. 25 en art. 26 WOR in de periode 2009-2011. Hij groepeert de rechtspraak rond de volgende onderwerpen: (1) de motivering van een voorgenomen besluit, (2) de informatievoorziening aan de OR, (3) de WOR als dwingendrechtelijk kader versus het contractmodel met referentievoorschriften en (4) het leerstuk medeondernemerschap. Hij concludeert dat in de besproken verslagperiode de bestaande toetsingslijnen zijn doorgetrokken. Er is niet al te veel nieuws onder de zon, maar er zijn wel hier en daar wat schijnwerpers geplaatst of bijgesteld, aldus Verburg. Tegenover de verbazing dat het er soms op procedureel en/of communicatief vlak nog zo slordig aan toe gaat, staat de constatering dat er jaarlijks maar heel weinig OK-zaken zijn en dat het dus verbazingwekkend vaak goed loopt. Dat past, volgens Verburg, bij de gedachte van de wetgever in 1979 dat het beroepsrecht van art. 26 WOR toch vooral bedoeld was als een preventief middel, als een stok achter de deur.

In dit artikel brengt de auteur de procesbevoegdheden van de deelnemersraad - het medezeggenschapsorgaan bij pensioenfondsen - in kaart, waarna hij parallellen trekt met procesbevoegdheid van de OR op grond van de WOR. Achtereenvolgens komen de volgende onderwerpen aan de orde: (1) algemene nakomingsvorderingen, (2) het beroepsrecht van art. 217 PW, (3) het enquêteverzoek, (4) voeging en tussenkomst, (5) bovenwettelijke bevoegdheden op grond van art. 112 PW, (6) buitengerechtelijke drukmiddelen en ten slotte (7) het Voorontwerp Wet versterking bestuur pensioenfondsen en het initiatiefwetsvoorstel van Koser Kaya en Blok tot wijziging van de Pensioenwet met betrekking tot de medezeggenschap van pensioengerechtigden in pensioenfondsbesturen. De auteur concludeert dat de deelnemersraad naast het beroepsrecht een scala aan andere procesrechtelijke middelen ter beschikking staat. Hij verwacht dat er door de toenemende bereidheid van deelnemersraden om te procederen in de toekomst meer rechtspraak zal ontstaan over met name onderwerpen die direct (financieel) voelbaar zijn voor gepensioneerden en (gewezen) deelnemers, zoals het niet toekennen van indexatie of kortingen van pensioenrechten en -aanspraken.

Verzoekster is 39 jaar en heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van medewerker makelaardij en/of (beginnend) makelaar. In de personeelsadvertentie waarop verzoekster heeft gereageerd, stond geen leeftijdseis. Verweerster heeft na de sollicitatie van verzoekster opnieuw een advertentie in de krant geplaatst, waarin een leeftijdseis van 20 tot 30 jaar was opgenomen. Hierna is verzoekster afgewezen voor de functie. De volgordelijkheid van de gang van zaken doet bij de CGB het vermoeden rijzen dat verzoekster voor de functie is afgewezen vanwege haar leeftijd. Het doel van het gemaakte leeftijdsonderscheid is dat verweerster de personeelskosten wil beheersen. Dit doel is legitiem. Naar het oordeel van de CGB kan het stellen van een leeftijdseis van 20 tot 30 jaar bijdragen aan het doel, omdat de loonkosten van jonger personeel over het algemeen lager zullen zijn. Het middel is dan ook passend. Het middel is naar het oordeel van de CGB echter niet noodzakelijk, omdat verweerster ook een maximum salarisgrens had kunnen hanteren en dit in de advertentie had kunnen vermelden. Er is dus geen goede reden (objectieve rechtvaardiging) voor het gemaakte leeftijdsonderscheid. Ten aanzien van de gestelde leeftijdsgrens in de tweede personeelsadvertentie ontbreekt overigens de door de wet geëiste motivering.

Na de fusie in 2008 van De Lage Landen Translease met Athlon Car Lease (onder de naam Athlon Car Lease) wil Athlon Car Lease de arbeidsvoorwaarden van de werknemers harmoniseren. In dat kader verzet een groep werknemers aan wie het gebruik van een leaseauto als arbeidsvoorwaarde is toegekend zich tegen het afnemen van de leaseauto. De kantonrechter stelt voorop dat een wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zonder instemming van de werknemer in beginsel niet mogelijk is. Dat kan slechts anders zijn wanneer de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding bevat, de werknemer zijn instemming met de door de werkgever beoogde wijziging uit hoofde van goed werknemerschap niet kan onthouden of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de betrokken werknemers de werkgever aan de ongewijzigde regeling houden. Naar het oordeel van de kantonrechter is art. 7:611 BW niet alleen van toepassing bij een beroep op de wijziging van een individuele arbeidsvoorwaarde, maar ook in collectieve verhoudingen als hier aan de orde. Of de werknemers op grond van art. 7:611 BW hun instemming met de wijziging niet kunnen weigeren, hangt er allereerst vanaf of sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding geven tot het doen van het voorstel zoals de werkgever dat heeft gedaan. Vervolgens moet worden beoordeeld of het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden redelijk is en, als dat het geval is, of aanvaarding van het voorstel door de werknemers redelijkerwijs van hen gevergd kan worden. De kantonrechter kwalificeert de wens van Athlon om haar arbeidsvoorwaarden te harmoniseren na een niet door bedrijfseconomische moeilijkheden of uit noodzaak ingegeven fusie niet als gewijzigde omstandigheden die nopen tot het doen van het voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst waarbij ruim veertig Athlon-werknemers op termijn hun leaseauto verliezen. Verder is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de betrokken werknemers Athlon aan de oorspronkelijke leaseregeling houden. Werknemers mogen ervan uitgaan dat afspraken worden nagekomen en dat, als de werkgever afspraken wil wijzigen, hij daarvoor gronden aanvoert die zodanig zwaarwichtig zijn dat de werknemer zijn instemming redelijkerwijs niet kan onthouden. Het enkele feit dat Athlon ten aanzien van alle medewerkers een gelijk arbeidsvoorwaardenregime wil hanteren, is daarvoor onvoldoende. Evenmin is ten aanzien van de werknemers met wie Athlon een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang van Athlon dat het belang van de werknemers dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het gaat hier niet om een werkgever die in zware financiële problemen verkeerde en om die reden is gefuseerd. Dat er verschillen zijn tussen de arbeidsvoorwaarden omdat zij van verschillende ondernemingen afkomstig zijn, dwingt niet tot harmonisatie, maar is een logisch gevolg van de fusie.

Werknemer is sinds 1988 in dienst van de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Hij bekleedt de functie van Operationeel Manager en stuurt in die hoedanigheid het serviceteam aan. Sinds 2005 heeft hij regelmatig zijn werkzaamheden moeten staken wegens ziekte, vanaf 30 juli 2009 is hij hierdoor arbeidsongeschikt. In 2009 heeft hij zijn eigen werkzaamheden hervat, maar niet voor de volledig overeengekomen arbeidsduur. Sindsdien verricht hij zijn werkzaamheden samen met een collega. Op basis van een gesprek begin oktober 2008 is werknemer feitelijk met ingang van 1 december 2010 ontheven uit zijn functie van Operationeel Manager en wordt hij in de functie van beleidsmedewerker geplaatst. De gezondheid van werknemer is inmiddels door een medische ingreep drastisch verbeterd, waardoor hij met ingang van 1 januari 2011 volledig arbeidsgeschikt is verklaard. De arbeidsovereenkomst wordt door SVB opgezegd tegen 1 januari 2012, aangezien werknemer de aangeboden alternatieve functies niet accepteert en onverkort vasthoudt aan zijn oorspronkelijke functie. Werknemer stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is en vordert primair herstel van de arbeidsovereenkomst, subsidiair schadevergoeding. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vaststaat dat SVB op grond van het bepaalde in art. 2 lid 1 sub a BBA voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen voorafgaande toestemming nodig heeft van UWV WERKbedrijf. Anders dan werknemer heeft betoogd, betekent het ontbreken van de preventieve toets niet dat in dit geval een andere toets aangelegd moet worden bij de beoordeling van de eventuele kennelijke onredelijkheid van de opzegging dan in het geval de werkgever wél voorafgaande toestemming nodig heeft van het UWV voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. SVB heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat in redelijkheid niet gevergd kon worden om de aansturing van het team door werknemer en zijn collega te continueren. Uit het beoordelingsgesprek met werknemer van december 2010 blijkt dat SVB tevreden was over het functioneren van werknemer en de samenwerking met de collega-teamleider. Door hem kort daarna uit zijn functie te ontheffen, handelt SVB in strijd met het goed werkgeverschap. Verder overweegt de kantonrechter dat niet is gebleken dat SVB naar aanleiding van de volledige arbeidsgeschiktheidsverklaring van werknemer heeft overwogen om hem alsnog terug te plaatsen in de oorspronkelijke functie van teamleider. Evenmin is gebleken dat SVB in die volledige arbeidsgeschiktheidsverklaring aanleiding heeft gevonden om het gesprek met eiser aan te gaan over eventuele bijstelling van de in oktober 2010 gemaakte afspraken. Een en ander had uit het oogpunt van goed werkgeverschap op de weg van SVB gelegen. Nu werknemer zijn functie van teamleider al een jaar niet meer heeft uitgevoerd, inmiddels een andere teamleider is aangesteld en de verstandhouding ernstig tussen partijen is verstoord, wordt de arbeidsovereenkomst niet hersteld. Omdat de opzegging kennelijk onredelijk is, bestaat wel grond voor toekenning van een schadevergoeding. Bij de beoordeling houdt de kantonrechter rekening met alle omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat werknemer op grond van de geldende regeling jegens SVB aanspraak kan maken op een bovenwettelijke en bovendien aanzienlijk langere WW-uitkering. Het bedrag van de schadevergoeding dient globaal te corresponderen met het inkomstenverlies dat werknemer lijdt, wanneer hij gedurende een periode van vier jaar werkloos zou blijven en hij gedurende die periode voor zijn levensonderhoud aangewezen zou zijn op de bovenwettelijke en verlengde WW-uitkering. Er wordt een vergoeding toegekend van (afgerond) € 53.000 bruto.

Werkneemster is sinds februari/maart 2007 werkzaam als alphahulp. Omstreeks december 2008 verzorgde zij negen hulpbehoevenden/ cliënten. Van 18 december 2008 tot en met 30 januari 2009 was werkneemster arbeidsongeschikt door een gebroken pols. Nadien was zij alleen 's middags werkzaam, gedurende 14,5 uur per week. De werkneemster stelt primair dat zij bij gedaagde, een thuiszorginstelling, in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat gedaagde derhalve het loon bij ziekte dient door te betalen gedurende de eerste twee ziektejaren. Subsidiair maakt de werkneemster jegens gedaagde aanspraak op doorbetaling van loon gedurende zes weken uit hoofde van art. 7:629 lid 2 BW. Gedaagde betwist dat de werkneemster bij haar in dienst was. Volgens gedaagde had werkneemster arbeidscontracten met haar cliënten en zou gedaagde slechts als kassier hebben opgetreden. De kantonrechter is van oordeel dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen werkneemster en de thuiszorginstelling. Tussen werkneemster en haar cliënten bestonden arbeidsovereenkomsten met betrekking tot het door werkneemster te verrichten huishoudelijk werk. Gedaagde heeft het initiatief genomen tot het tot stand brengen van die arbeidsovereenkomsten. Gedaagde speelde deze rol in het kader van een aanbesteding door de gemeente. Tevens droeg gedaagde zorg voor rechtstreekse betaling aan de werkneemster van hetgeen de cliënten aan haar verschuldigd waren. De kantonrechter overweegt echter dat uit niets blijkt dat gedaagde heeft beoogd met de werkneemster een arbeidsovereenkomst te sluiten. Er is sprake van een driepartijenrelatie, die vastgelegd is in een bemiddelingsserviceovereenkomst, waarbij gedaagde slechts de kassiersfunctie had. De kantonrechter oordeelt dat de thuiszorginstelling wel het loon bij ziekte gedurende zes weken dient door te betalen, nu vaststaat dat gedaagde dit geld bij de gemeente had kunnen claimen. Dat de thuiszorginstelling dat niet heeft gedaan, dient voor haar rekening en risico te blijven.

Eiser raakt langdurig ziek na 21 jaar naar volle tevredenheid van partijen en ouders als peuterspeelzaalleider te hebben gewerkt. Tijdens de ziekte heeft de werkgever een beleidswijziging doorgevoerd, inhoudende dat mannen niet meer alleen op een peuterspeelzaal worden geplaatst. Als gevolg hiervan kon eiser niet meer terugkeren op zijn oude werkplek. Eiser meent te worden gediscrimineerd en eist onder meer wedertewerkstelling op zijn eigen peuterspeelzaal. De voorzieningenrechter acht deze vordering toewijsbaar. Het volgende is daartoe redengevend. Het functioneren van eiser als zodanig staat niet tussen partijen ter discussie. Het beleid van werkgever komt er feitelijk op neer dat voor eiser, als mannelijke peuterspeelzaalleider, een ander regime geldt dan voor diens vrouwelijke collega's, in die zin dat het een vrouwelijke peuterspeelzaalleidsters wél is toegestaan om alleen voor een peuterspeelzaal te staan, hetgeen een man alleen niet mag. Vastgesteld kan worden dat zulks regelrecht in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7:646 BW. Het nieuwe beleid van werkgever kan niet worden gerechtvaardigd door het rapport- Gunning. In dat rapport is weliswaar de aanbeveling van het vierogenprincipe gedaan, maar werkgever heeft dat principe aanzienlijk beperkter uitgewerkt. In het rapport-Gunning wordt het vierogenprincipe immers aldus uitgelegd dat er ‘altijd twee volwassenen moeten zijn die de kinderen kunnen zien of horen', en níet dat die volwassenen altijd twee beroepskrachten zouden moeten zijn. Werkgever heeft deze aanbeveling echter vertaald in zijn beleid door te besluiten dat er altijd vier professionele ogen op een groep dienen te zijn, met daarbij de aanvulling dat het voorgaande slechts geldt in het geval van een mannelijke medewerker. Door deze laatste toevoeging maakt werkgever de facto rechtstreeks een - bij wet verboden - onderscheid op geslacht, omdat als gevolg daarvan eiser niet bij ‘zijn' peuterspeelzaal kan werken en iedere willekeurige vrouwelijke collega (zónder aanwezigheid van een tweede - al dan niet professionele - arbeidskracht, vrijwilliger of stagiair) wél.

Werknemer werkt als teamleider. Op de arbeidsrelatie is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening van toepassing. Uit hoofde van haar functie verricht werknemer ook piketdiensten. Zij moet dan buiten kantooruren bereikbaar zijn voor oproepen. Als er geen oproep plaatsvindt, wordt er alleen een vergoeding betaald voor de piketdienst. Van 3 december 2009 tot 2 augustus 2010 is werknemer arbeidsongeschikt geweest. Werknemer vindt dat zij gedurende deze ziekteperiode naast een percentage van haar vaste salaris ook een gemiddelde vergoeding voor de piketdiensten behoort te ontvangen. Werkgever is het hier niet mee eens. Beide partijen verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar de cao. De kantonrechter is echter van mening dat de cao-tekst niet bepalend is. Hij stelt vast dat de vergoeding voor de piketdiensten als loon anders dan naar tijdruimte dient te worden gekwalificeerd als bedoeld in art. 7:629 lid 8 BW. Van deze bepaling kan behoudens in een hier niet ter zake doend geval, niet ten nadele van werknemer worden afgeweken. Weliswaar verwijst art. 7:629 lid 8 BW naar art. 7:628 lid 3 BW, ten aanzien waarvan afwijking onder bepaalde voorwaarden toegestaan is, maar die afwijkingsmogelijkheden (opgenomen in leden 5 en 7 van art. 7:628 BW) zijn in art. 7:629 BW niet van overeenkomstige toepassing verklaard. De kantonrechter is verder van oordeel dat de piketregeling tot de bedongen arbeid behoort, gelet op het feit dat in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat werknemer verplicht is deel te nemen aan deze bereikbaarheidsdienst. Werknemer heeft volgens de kantonrechter dan ook recht op doorbetaling van loon, waaronder de gemiddelde vergoeding voor piketdiensten.

Verzoekster is moslim en draagt een hoofddoek vanwege haar godsdienstige overtuiging. In 2011 volgde zij een eenjarige opleiding tot doktersassistent. Op 12 mei 2011 heeft verzoekster telefonisch contact gehad met een medewerker van verweerster over de mogelijkheden om stage te lopen. In dit gesprek is aan verzoekster meegedeeld dat kledingvoorschriften gelden en dat het niet is toegestaan om een hoofddoek te dragen tijdens het werk in de huisartsenpraktijk. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking met de kledingvoorschriften die zij hanteert. De CGB oordeelt als volgt. Het begrip godsdienst wordt, overeenkomstig het door de Grondwet en mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst, ruim uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich ernaar kunnen gedragen. Het dragen van een hoofddoek kan worden beschouwd als een uiting van een geloofsovertuiging en wordt daarmee beschermd door de AWGB. Door het kledingvoorschrift dat geen hoofddoek mag worden gedragen tijdens het werk, maakt verweerster aldus direct onderscheid op grond van godsdienst. Verweerster kan zich niet beroepen op een wettelijke uitzonderingsgrond.

Dit arrest betreft het hoger beroep van de beschikking van de Kantonrechter Maastricht van 24 november 2010, LJN BO7632, gesignaleerd in TAP 2011/1, p. 33. In deze zaak wees de kantonrechter het verzoek van de Brandweer Zuid-Limburg (BZL) om vervangende toestemming ex art. 27 lid 4 WOR af, omdat het bij dit instemmingsverzoek in relevant te achten mate ging om een aangelegenheid van (primair) arbeidsvoorwaardelijke aard die inhoudelijk haar regeling vond in de cao of arbeidsvoorwaardelijke regelingen van publiekrechtelijke aard (art. 27 lid 3 WOR) en niet louter om het vaststellen van een dienstrooster. Tevens oordeelde de kantonrechter dat de vakbonden ABVAKABO FNV en CNV PZ, die zich in deze zaak hadden opgeworpen als belanghebbende, ontvankelijk waren. BZL verzoekt het hof alsnog vervangende toestemming te verlenen. Het hof oordeelt dat de grieven van BZL falen en bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter. Volgens het hof betreft de kern van het geschil de vraag of implementatie van het nieuwe dienstrooster en de daarmee gepaard gaande verandering van de invulling van de werkzaamheden aangemerkt moet worden als een verandering in primaire arbeidsvoorwaarden. Het hof overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De regeling van de arbeidsduur, d.w.z. het aantal uren op jaarbasis gedurende welke werknemers arbeid dienen te verrichten, moet worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden (LJN AA4770). Naar het oordeel van het hof treedt BZL met de voorgenomen roosterwijziging in casu in de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Vast is komen te staan dat de voorgenomen roosterwijziging (mede) tot gevolg zal hebben dat de werknemers bij een gelijkblijvende bezoldiging meer actieve uren gaan maken dan nu het geval is. Daarmee raakt dit de regeling van de arbeidsduur en dus van de primaire arbeidsvoorwaarden. De OR van BZL heeft niet op onredelijke gronden zijn instemming onthouden, maar heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eerst overeenstemming met de vakbonden moet worden bereikt, aldus het hof. Daarnaast oordeelt het hof dat de vakbonden dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van art. 282 Rv.

Op 31 januari 2012 heeft de Eerste Kamer bovengenoemd wetsvoorstel aangenomen. De datum van inwerkingtreding van de wetswijziging is nog niet bekend. De wetswijziging beoogt versterking van de invloed van pensioengerechtigden op het bestuur van pensioenfondsen. In het bestuur van een pensioenfonds zijn na inwerkingtreding van de wetswijziging pensioengerechtigden vertegenwoordigd indien het bestuur hiertoe op eigen initiatief besluit of indien een meerderheid van de pensioengerechtigden die zich hierover heeft uitgesproken hier voor is. In dat kader krijgen vertegenwoordigers van werknemers(verenigingen) en pensioengerechtigden gezamenlijk nu ten minste evenveel zetels als de vertegenwoordigers van de werkgever(sverenigingen). Ook vindt de verdeling van de zetels tussen vertegenwoordigers van werknemersverenigingen of werknemers en vertegenwoordigers van pensioengerechtigden in besturen van zowel bedrijfstakpensioenfondsen als ondernemingspensioenfondsen plaats evenredig aan de aantallen deelnemers en pensioengerechtigden binnen het fonds. Daarnaast dient het bestuur van een ondernemingspensioenfonds over te gaan tot instelling van een deelnemersraad indien het fondsbestuur hiertoe op eigen initiatief besluit of indien dit wordt verzocht door ten minste 5% van de (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden. Bovendien zijn zowel bedrijfstak- als ondernemingspensioenfondsen gehouden om op verzoek van werknemers of een werknemersvereniging mee te werken aan de verstrekking van informatie aan de werknemers van het fonds over het voornemen tot oprichting, of over het bestaan van, een werknemersvereniging. De pensioenfondsen zijn tevens gehouden om op verzoek van pensioengerechtigden of een vereniging van pensioengerechtigden mee te werken aan de verstrekking van informatie aan pensioengerechtigden van een fonds over het voornemen tot oprichting, of over het bestaan, van een vereniging van pensioengerechtigden. Verder regelt de wetswijziging in art. 218 Pensioenwet de introductie van een ‘minderheidsberoepsrecht' voor een gedeelte van de deelnemersraad (ten minste 30% van de leden) bij de Ondernemingskamer (OK) tegen bepaalde besluiten van het pensioenfondsbestuur.

Werknemer, geboren in 1952, is op 1 december 2000 in dienst getreden bij UAS in de functie van restyler/plaatwerker. Op 17 mei 2002 is werknemer gedeeltelijk uitgevallen. Op 6 juni 2005 is werknemer vervolgens volledig uitgevallen. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het CWI opgezegd tegen 30 september 2007. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat de opzegging kennelijk onredelijk is en daaraan ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van de verrichtte werkzaamheden en dat UAS is tekortgeschoten in de op haar rustende re-integratieverplichtingen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rust. In het licht van hetgeen door werknemer met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit - gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS - onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept, inhouden dat een causaal verband tussen de door werknemer verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat werknemer niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel. De cassatiemiddelen gericht tegen het tekortschieten in de re-integratieverplichtingen leiden niet tot cassatie (art. 81 Wet RO).

Werknemer, geboren in 1954, was van 1 januari 2004 tot 1 april 2011 in dienst van CIZ, laatstelijk in de functie Districtsdirecteur AWBZ (schaal 80). CIZ reorganiseert als gevolg van een bezuinigingsopdracht van het ministerie van VWS. Werknemer is met ingang van 1 januari 2010 boventallig verklaard. CIZ heeft de nieuwe functie van Unitmanager gelet op het salaris- en functieniveau (schaal 70) niet passend geacht en werknemer niet toegelaten tot de sollicitatieprocedure. Werknemer heeft in juni 2010 bezwaar gemaakt bij de bezwarencommissie. Op 2 december 2010 heeft CIZ werknemer voorwaardelijk de functie van Unitmanager Rotterdam aangeboden. Op 13 december 2010 heeft CIZ bericht dat zij het proces tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst continueerde, omdat werknemer het aanbod niet integraal had aanvaard. UWV heeft CIZ op 9 februari 2011 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. CIZ heeft hiervan gebruikgemaakt. De kantonrechter overweegt dat van doorslaggevend belang is of CIZ gehouden was werknemer per 3 januari 2011 aan te stellen als Unitmanager te Rotterdam. Gesteld noch gebleken is dat werknemer bezwaar had tegen de functie-inhoudelijke voorwaarden die CIZ bij brief van 2 december 2010 stelde. De uitspraak van de bezwarencommissie van 3 februari 2011 had voor CIZ reden behoren te zijn om werknemer nogmaals, zoals de commissie adviseerde, de functie van Unitmanager aan te bieden tegen de voor die functie geldende arbeidsvoorwaarden. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat CIZ de arbeidsovereenkomst met werknemer kennelijk onredelijk, want in strijd met het goed werkgeverschap, heeft opgezegd. Het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen. De kantonrechter stelt de afkoopsom vast op € 50.000. Benadrukt wordt dat de afkoopsom, die moet worden aangemerkt als een vorm van bestraffing, niet in mindering komt op hetgeen CIZ in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit anderen hoofde aan werknemer verschuldigd is.

Verzoekster is door haar werkgever als onderzoeker gedetacheerd bij verweerster. Zij lijdt aan PDD-NOS, een autistische stoornis. Al een aantal jaren haalt verzoekster de productienorm niet. Zij wordt voorts al een tijd niet ingezet op externe projecten, omdat collega's niet met haar willen samenwerken. Door middel van een coachingstraject is geprobeerd de situatie te verbeteren. Verzoekster heeft verzocht om aanpassingen, waaronder de vraag om schriftelijk te communiceren en het vermijden van een hectische werkomgeving en werk- en tijdsdruk. Verweerster stelt zich op het standpunt dat verzoekster ook met aanpassingen niet geschikt zal zijn voor de functie en dat deze aanpassingen bovendien in redelijkheid niet van haar kunnen worden gevraagd. De CGB is van oordeel dat de door verweerster gestelde ongeschiktheid van verzoekster niet los kan worden gezien van haar handicap/chronische ziekte. Gelet hierop rust op verweerster de verplichting om te onderzoeken of verzoekster met doeltreffende aanpassingen haar werk in externe projecten wel zou kunnen blijven doen. Aan het einde van het coachingstraject en na afloop hiervan is verzoekster wel ingezet op (twee) projecten, maar dit waren interne projecten. Dit is goed verlopen. Verweerster heeft niet onderzocht of verzoekster met de door haar gevraagde aanpassingen zou kunnen worden ingezet op externe projecten. Verweerster heeft dus niet ervaren of de gevraagde aanpassingen in de praktijk niet van haar kunnen worden gevraagd en of verzoekster met de aanpassingen wel zou kunnen worden ingezet op externe projecten. Tot slot heeft verweerster niet opgetreden tegen collega's die niet met verzoekster willen samenwerken op projecten. Hierdoor heeft verweerster onvoldoende zorg gedragen voor een discriminatievrije werkvloer.

Werkneemster, geboren 1968, is sinds 1990 in dienst van Neckermann, laatstelijk als Teamleider A. Neckermann reorganiseert vanwege de transformatie van traditioneel postorderbedrijf naar een top-internetbedrijf. De functie van Teamleider A komt te vervallen. In de reorganisatie is aan de vijf Teamleiders A aangeboden om deel te nemen aan een assessment ter beoordeling of zij geschikt zijn voor de functie Teamleider op het nieuwe niveau, waarbij bij gebleken ongeschiktheid het sociaal plan van toepassing is. Werkneemster weigert aan het assessment deel te nemen. Neckermann stelt dat zij ten gevolge van daarvan niet in aanmerking komt voor de nieuwe functie Teamleider. Omdat er ook geen andere passende functies beschikbaar zijn, wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter overweegt dat de vraag of de reorganisatie al dan niet noodzakelijk is, hooguit marginaal getoetst kan worden. Het behoort tot de beleidsvrijheid van een ondernemer om de organisatie van zijn onderneming in te richten of te veranderen. De keuze van werkneemster, om het assessment niet te doen, heeft tot gevolg dat het ervoor gehouden wordt dat zij niet geschikt is. Omdat werkneemster geen gebruikmaakte van de mogelijkheid in de nieuwe functie benoemd te worden, is een uitkomst bereikt die op een lijn te stellen is met ongeschiktheid ten gevolge van het assessment. In dat geval had zij volgens het sociaal plan recht gehad op ofwel een andere passende functie of een beëindiging met een schadevergoeding. In het algemeen geldt dat een noodzakelijk geachte reorganisatie voor risico van de werkgever komt. Daaruit volgt een schadevergoeding met correctiefactor C=1. Toepassing van het sociaal plan zou inhouden dat een schadevergoeding wordt toegekend op basis van de oude kantonrechtersformule met correctiefactor C=0,8. De uitkomst daarvan is gunstiger voor werkneemster dan de geldende kantonrechtersformule met C=1. De kantonrechter verbindt aan de ontbinding daarom een schadevergoeding conform het sociaal plan.

Werkneemster, 61 jaar, is sinds 1977 in dienst van ROC. Werkneemster is boventallig verklaard in de functie van beleidsmedewerker (schaal 12). Zij was op dat moment arbeidsongeschikt. Werkgever heeft werkneemster de functie van persoonlijk secretaris aangeboden, 0,5 fte schaal 9. Werkneemster heeft die functie onder protest aanvaard. ROC verzoekt ontbinding omdat werkneemster weigert haar nieuwe functie uit te voeren. De kantonrechter gaat over tot ontbinding gezien de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. ROC is er ten onrechte van uitgegaan dat zij aan haar verplichtingen uit het sociaal plan heeft voldaan door werkneemster de functie van persoonlijk secretaris aan te bieden. Omdat de functie niet als passend heeft te gelden en de aanvaarding onder protest geschiedde en verband hield met haar gezondheidssituatie, mocht van ROC verwacht worden dat zij hield aan haar verplichtingen zoals vastgelegd in het sociaal plan. Ook het perspectief dat ROC aan werkneemster bood voor haar re-integratiemogelijkheden was te beperkt. Bovendien heeft ROC werkneemster geen informatie gegeven welke werkzaamheden er nog waren die voor werkneemster als volwaardig hebben te gelden. Van een weigering van werkneemster om de functie van persoonlijk secretaris te vervullen is niet gebleken. Dit leidt tot het oordeel dat ROC niet heeft gehandeld als goed werkgever. Bij de vaststelling van de vergoeding geldt de kantonrechtersformule als uitgangspunt. In deze zaak is aanbeveling 3.5 van belang. Vanwege het verwijt dat ROC treft, luidt de correctiefactor 1,1. ROC is eigenrisicodrager voor het wachtgeld en de bovenwettelijke uitkering. Werkneemster heeft zich - nadat kapitalisatie is afgewezen - bij het standpunt van ROC aangesloten om het wachtgeld en de bovenwettelijke uitkering op de vergoeding in mindering te brengen. De omvang van een toekomstig uitkeringstraject moet zo nauwkeurig mogelijk worden vastgesteld. Beide partijen krijgen de gelegenheid om zich binnen een week na heden uit te laten over de juistheid van de omvang van het uitkeringstraject, dat als uitgangspunt dient.

Werknemer is op 1 april 2000 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) werkgever in de functie van interieurverzorgster voor 30 uur per week. Werknemer is op 10 november 2005 arbeidsongeschikt geworden. Vanaf medio januari 2006 heeft zij klachten aan de dominante rechterhand en -pols gekregen waaraan zij op 28 april 2006 is geopereerd. In verband met tijdens de operatie optredende complicaties is zij op 13 oktober 2006 opnieuw aan de rechterhand geopereerd. In februari 2007 heeft wederom een hersteloperatie aan rechterhand/-pols plaatsgevonden. Vanaf 8 november 2007 ontvangt werknemer een WGA-uitkering. In maart 2008 heeft werkgever toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze toestemming is geweigerd, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat werknemer niet binnen 26 weken zou herstellen. Omdat dezelfde klachten zich vervolgens aan de linkerhand/-pols openbaarden, heeft zij omstreeks 2008/2009 twee operaties aan de linkerhand/-pols ondergaan. Werkgever heeft in januari 2009 opnieuw toestemming verzocht aan het UWV WERKbedrijf. Deze toestemming is verleend op de grond dat werknemer ruim drie jaar arbeidsongeschikt is terwijl de medische beperkingen niet zijn afgenomen en geen mogelijkheden bestaan werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast dan wel ander passend werk. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2009, werknemer was toen 55 jaar en ruim 3,5 jaar arbeidsongeschikt. Werknemer heeft herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling of sprake is van kennelijke onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer is ontslagen zonder toekenning van een vergoeding levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Ook indien sprake is van twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid en de werkgever op die grond na verkregen toestemming de arbeidsverhouding heeft mogen beëindigen, kan sprake zijn van kennelijk onredelijke opzegging. Dat is het geval indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Het hof stelt allereerst vast dat gesteld noch gebleken is dat de hand-/polsklachten van werknemer het gevolg zijn van de werkzaamheden die zij voor werkgever heeft verricht. Werkgever treft dus geen verwijt van de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Evenmin is komen vast te staan dat werkgever in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten. Werkgever heeft gedurende de eerste twee ziektejaren het salaris van werknemer volledig doorbetaald. Aan werknemer kan worden toegegeven dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor haar: zij heeft een moeilijke positie op de arbeidsmarkt gelet op haar lichamelijke beperkingen, leeftijd, opleiding en eenzijdige en langdurige werkervaring. Er is evenwel geen sprake van een kennelijke onredelijke opzegging.

De werknemer trad in 2003 in dienst bij DHL Freight Production (DHL). Per 1 januari 2011 is het deel van de onderneming van de onderneming van DHL waarbij de werknemer werkzaam was, overgenomen door Crawford en ging de arbeidsovereenkomst van de werknemer op grond van art. 7:663 BW van rechtswege mee over. Na de overname is in verband met een reeds door DHL ingezette reorganisatie door Crawford een ontslagvergunning aangevraagd voor de werknemer. Voor deze reorganisatie was reeds door DHL een sociaal plan opgesteld, dat onderdeel is geworden van de DHL-cao. Het sociaal plan bepaalt onder meer dat dit van toepassing is op reorganisaties waarvoor in de periode van 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2011 een adviesaanvraag (art. 25 WOR) is ingediend bij de ondernemingsraad van DHL. Crawford past op het ontslag van de werknemer haar eigen sociaal plan toe. Dit sociaal plan wijkt voor de werknemer in ongunstige zin af van het sociaal plan van DHL. De werknemer vordert toepassing van het sociaal plan van DHL. De kantonrechter oordeelt dat Crawford het sociaal plan van DHL moet toepassen op de werknemer. Hij overweegt dat DHL bij de ondernemingsraad van DHL een adviesaanvraag als bedoeld in het sociaal plan van DHL heeft ingediend. Daardoor is dit sociaal plan van toepassing op deze reorganisatie. Het verweer van Crawford, dat het besluit tot insourcing van de activiteiten van DHL door haar is genomen en geen sprake is van de in het sociaal plan vereiste adviesaanvraag omdat de besluitvorming bij haar en niet bij DHL plaatsvond, wordt gepasseerd. Doorslaggevend is dat DHL als werkgever de adviesaanvraag heeft ingediend. Daardoor dient Crawford het sociaal plan van DHL als onderdeel van de DHL-cao op grond van art. 14a Wet CAO toe te passen op de werknemer. Art. 14a Wet CAO creëert een nieuwe vorm van gebondenheid aan de cao die impliceert dat de verkrijger de cao, waaraan de overdragende werkgever was gebonden, niet alleen moet blijven naleven ten aanzien van de overgenomen werknemers, die aan de cao waren gebonden, maar ook dat de verkrijger de uit art. 14 Wet CAO voortvloeiende verplichtingen moet nakomen ten aanzien van de overgenomen werknemers die niet aan die cao zijn gebonden. Voor zover Crawford zich erop zou beroepen dat het sociaal plan van DHL niet op de werknemer van toepassing is omdat deze niet gebonden is, faalt daarom dat verweer.

De werkneemster was in juni 1998 als algemeen medewerkster/assistent-trainer in dienst getreden bij Schermvereniging Zaal. In september 2009 richtte de voorzitter/bestuurder van Zaal schermvereniging ArgOss op. ArgOss heeft als voornaamste activiteit het doen beoefenen en het bevorderen van de schermsport en na september 2009 heeft een groot aantal leden van Zaal zich bij ArgOss aangesloten. In de loop van 2009 ontstond een arbeidsconflict met de werkneemster en in december 2009 heeft Zaal haar op staande voet ontslagen. De werkneemster vordert niet alleen wedertewerkstelling en loonbetaling van Zaal, maar ook van ArgOss. Zij stelt zich op het standpunt dat ArgOss is aan te merken als de onderneming waarnaar de activiteiten van Zaal zijn overgegaan en zij op grond van art. 7:663 BW van rechtswege in dienst is getreden bij ArgOss. Of sprake is van overgang van onderneming hangt naar het oordeel van het hof af van het antwoord op de vraag of de activiteiten van een schermvereniging waarbij schermtrainingen worden verzorgd door een betaalde kracht zijn aan te merken als onderneming ex art. 7:662 BW en, zo ja, of deze met behoud van identiteit is overgegaan naar ArgOss. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend. Dat Zaal geen winstoogmerk heeft, is niet van belang. Zaal kan naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een onderneming ex art. 7:662 BW, omdat sprake is van een organisatie gericht op het leveren van diensten met een zekere duurzaamheid. De activiteiten van Zaal bestaan uit het faciliteren van sportbeoefenaars/leden door het ter beschikking stellen van materialen, ruimtes en trainingsbegeleiding tegen betaling van een vergoeding (contributie). Dat dit geschiedt in verenigingsverband en een deel van de werkzaamheden in een vereniging op vrijwillige basis geschiedt, is niet van belang. Deze onderneming is overgegaan naar ArgOss in de zin van art. 7:662 BW omdat de overgelopen leden van Zaal de beschikking kregen over dezelfde schermzaal en over hetzelfde materiaal als zij bij Zaal gebruikten. Daarbij komt dat Zaal haar op de schermsport gerichte activiteiten heeft beëindigd en ArgOss naar het oordeel van het hof kennelijk uitsluitend is opgericht om de werkneemster buiten spel te zetten.

Wet wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad. Op 7 februari 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad aangenomen. De wet is een gevolg van het ‘Versterking van de cassatie rechtspraak' van de commissie-Hammerstein uit 2008. De wet biedt de lagere rechter de mogelijkheid om de Hoge Raad een antwoord te vragen op een rechtsregel. Dat is vooralsnog alleen mogelijk voor zogenaamde massavorderingen. Het moet gaan om een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen. De reden dat de minister alleen de mogelijkheid om prejudiciële te vragen te stellen openstelt voor massavorderingen is dat er maatschappelijk grote behoefte is aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad in dergelijke gevallen, zonder dat het gevaar bestaat dat de Hoge Raad overstelpt wordt met prejudiciële vragen. De Hoge Raad krijgt hierdoor de mogelijkheid om al in een vroeg stadium rechtsvormend op te treden en hoeft daarvoor niet te wachten op een individuele casus.

Qbuzz maakt voor de bezetting van haar bussen gebruik van eigen chauffeurs in vaste dienst en van uitzendkrachten. Op haar werknemers is de CAO Openbaar Vervoer van toepassing. In artikel 12 lid 4 CAO is bepaald dat uitzendkrachten, indien voldaan is aan bepaalde voorwaarden, recht hebben op een vast contract. Tussen FNV en Qbuzz is een geschil ontstaan over de toepasselijkheid van artikel 12 lid 4 CAO. Volgens FNV is er voldoende formatieruimte om (meer) uitzendkrachten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden en volgens Qbuzz is dat niet het geval. Thans vordert FNV naleving van artikel 12 lid 4 CAO op grond van de Wet CAO dan wel op grond van artikel 3:305a BW. De kantonrechter oordeelt eerst dat FNV ontvankelijk is in haar vordering. FNV is als contractspartij gerechtigd uit eigen hoofde nakoming te vorderen van de aan de CAO gebonden werkgevers. Ook is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW. Ten aanzien van het meningsverschil over de toepassing en uitleg van artikel 12 lid 4 CAO oordeelt de kantonrechter dat er geen aanknopingspunten zijn waaruit blijkt dat de formatieruimte zoals bedoeld in de CAO niet structureel hoeft te zijn. Het in vaste dienst nemen van uitzendkrachten en het uitbreiden van uren van parttime werknemers veronderstelt dat gedurende een zekere termijn formatieruimte beschikbaar moet zijn. Dat ook met redelijke zekerheid te verwachten formatieruimte een rol speelt bij de vraag of sprake is van formatieruimte in de toekomst, is evident. Nu in de CAO niet vastligt op welke tijdstippen of peilmomenten de formatieruimte moet worden beoordeeld, kan niet worden gezegd dat Qbuzz in strijd met de CAO handelt. Qbuzz dient aan te tonen dat het haar aan formatieruimte ontbreekt. Qbuzz heeft hieraan voldaan door de ingevoerde bezuinigingsmaatregelen cijfermatig te onderbouwen. Uit de door Qbuzz overgelegde toelichting volgt voldoende dat er geen structurele formatieruimte aanwezig is in het concessiegebied, in elk geval niet in die zin dat ook de werkgelegenheid van de vaste medewerkers kan worden gegarandeerd. De vorderingen van FNV worden afgewezen.

Verzoekster werkt als toeristisch verkoopmedewerker bij verweerster. Ze heeft twee tijdelijke contracten gehad. De onderhandelingen over een derde contract liepen mis. Verzoekster zei namelijk dat zij op grond van haar geloof niet op zondag wilde werken. In haar baan tot nu toe hoefde zij niet op zondag te werken. Dit is veranderd in verband met een reorganisatie en de behoefte van klanten die ook op zondag een reis willen boeken. De CGB oordeelt dat verweerster verzoekster discrimineert op grond van godsdienst. Verweerster heeft wel goede redenen om te eisen dat haar werknemers op zondag werken: er moet voor de klanten een goede personeelsbezetting zijn en veel studiereizen zijn (deels) op zondag. Maar verweerster heeft ongeveer 150 medewerkers in de functie van toeristisch verkoopmedewerker. Collega's kunnen de afwezigheid van verzoekster op zondag gemakkelijk opvangen. Het gaat namelijk om maximaal 8 zondagen per jaar en verzoekster is de enige die gewetensbezwaren heeft. Er zijn verder ook studiereizen door de week, dus ook dat probleem kan opgevangen worden.

In het arrest van 3 februari 2012 heeft de Hoge Raad het Europese Hof van Justitie (EHvJ) prejudiciële vragen gesteld over de toepassing van art. 6 lid 2 van het EVO-Verdrag, dat bepaalt waarin regels zijn opgenomen die bepalen welk recht de arbeidsovereenkomst beheerst bij gebreke van een rechtskeuze. Art. 6 lid 2 EVO is omgezet in art. 8 leden 2, 3 en 4 van Verordening Rome I. Kort gezegd houden de regels in dat men kijkt naar het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer deze tijdelijk elders tewerk is gesteld en als dit land niet kan worden aangewezen naar het land van de woonplaats van de werkgever. Steeds kan echter het recht van dat andere land worden toegepast, als op grond van alle omstandigheden van het geval de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land. In de onderhavige kwestie ging het om een geschil tussen een werkgever en een werkneemster, beiden met woonplaats in Duitsland. Van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 bestond tussen partijen een arbeidsovereenkomst. Per 1 april 1995 trad werkneemster opnieuw in dienst bij werkgever. Er was geen sprake van een rechtskeuze. Werkneemster verrichtte haar werkzaamheden in Nederland. Alle overige elementen van de arbeidsovereenkomst verwezen echter naar Duitsland: betaling van het salaris vond (tot invoering van de euro) plaats in Duitse marken, de werkgever was een Duitse rechtspersoon, er was een Duitse pensioenvoorziening, werkneemster woonde steeds in Duitsland, reiskosten voor woon-werkverkeer van en naar Nederland werden vergoed, sociale premies werden in Duitsland betaald en de arbeidsovereenkomst verwees naar dwingende bepalingen van Duits recht. Werkneemster werd in 2006 geïnformeerd dat zij werd overgeplaatst naar Dortmund. Zij vorderde daarop een verklaring voor recht dat Nederlands recht op haar arbeidsovereenkomst van toepassing was en dat zij zou moeten worden toegelaten tot haar werkzaamheden in Nederland. De kantonrechter en het hof oordeelden dat (op grond van art. 6 lid 2 EVO) op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing was omdat werkneemster haar werkzaamheden ‘gewoonlijk verrichtte' in Nederland. Werkgever stelde tegen het oordeel van het hof cassatie in. De werkgever stelde dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland en dat om die reden de arbeidsovereenkomst krachtens art. 6 lid 2 EVO wordt beheerst door Duits recht. Volgens de Hoge Raad staat in de onderhavige kwestie vast dat hoewel de werkneemster permanent in Nederland de werkzaamheden verrichtte, alle overige omstandigheden van het geval naar Duitsland verwijzen. Op grond van art. 6 lid 2 sub a EVO zou Nederlands recht van toepassing zijn. Op grond van het einde van art. 6 lid 2 kan men echter tot de conclusie komen dat Duits recht van toepassing is. De vraag waarmee de Hoge Raad zich geconfronteerd ziet, is wat de afbakening is tussen art. 6 lid 2 sub a EVO en het einde van art. 6 lid 2 EVO (waarin is bepaald dat men - als de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land waarnaar art. 6 lid 2 sub a EVO verwijst - het recht van dat andere land kan toepassen). De Hoge Raad verwijst naar de zaak Koelzsch (EHvJ 15 maart 2011, NJ 2011/246) waarin is bevestigd dat art. 6 lid 2 EVO zo dient te worden uitgelegd en toegepast dat een passende bescherming wordt geboden aan de werknemer als de sociaal(economisch) zwakste partij en dat daarom ‘de plaats waar gewoonlijk de werkzaamheden worden verricht' in relatie tot ‘de vestigingsplaats van de werkgever' ruim dient te worden uitgelegd. Men moet dus, in de relatie tot art. 6 lid 2 sub b EVO, om zo veel mogelijk bij het gestelde sub a proberen te blijven, het gestelde onder sub a ruim uitleggen. De Hoge Raad meent dat het dan voor de hand ligt om ook in de verhouding tussen ‘de plaats waar gewoonlijk de werkzaamheden worden verricht' en ‘het land van de nauwste verbondenheid', het gestelde onder sub a ruim uit te leggen zodat men zo veel mogelijk het recht toepast van het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht. De Hoge Raad overweegt dat de mogelijkheid uit te wijken naar het recht van het land van de nauwste verbondenheid dan betekenis verliest. Omdat de Hoge Raad er niet zeker van is of deze uitleg verenigbaar is met het art. 6 lid 2 EVO, ziet de Raad aanleiding om het EHvJ de volgende prejudiciële vragen te stellen: 1. Dient het bepaalde in art. 6 lid 2 EVO aldus te worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht dient te worden toegepast van dat land, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land? 2. Is voor een bevestigend antwoord op vraag 1 vereist dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zou worden verricht? Met de eerste vraag introduceert de Hoge Raad het criterium ‘het langdurig en zonder onderbreking verrichten van werkzaamheden'. De Hoge Raad lijkt te impliceren dat als de werkzaamheden ‘langdurig en ononderbroken' in een bepaald land worden verricht, er geen mogelijkheid meer bestaat om het recht toe te passen van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden. We wachten het antwoord van het EHvJ met nieuwsgierigheid af.

Werkneemster heeft gesolliciteerd op de functie Chauffeur bezorging in Oostvoorne/ Rockanje, waarna zij op 9 september 2011 een gesprek heeft met een recruiter. De werkneemster stelt dat tijdens dat gesprek te kennen is gegeven dat zij is aangenomen en kon beginnen met werken per 19 september 2011 tegen een salaris van € 869 bruto per maand voor 20 uur per week. De uitnodiging voor het gesprek was van de hand van de werkgever. Dat het gesprek met de recruiter plaatsvond, laat onverlet dat zij namens de werkgever een arbeidsovereenkomst kon sluiten, dan wel dat de werkneemster daarop mocht vertrouwen. Tijdens de procedure blijkt dat het gestelde salaris niet past bij de vacante functie, bovendien is gesproken over een variabel aantal uren. De inhoud van de werkzaamheden verschilt ook volgens beide partijen en er moest nog gesproken worden over o.a. het werkrooster. De kantonrechter oordeelt dat nog niet over alle essentialia overeenstemming is bereikt. Pas daarna zou de arbeidsovereenkomst worden ondertekend. Dat de werkneemster al wel de huisregels had ondertekend, maakt dat oordeel niet anders, aangezien dat altijd vooraf werd gedaan, om bezwaren daartegen mee te kunnen nemen in de afweging om een arbeidsovereenkomst te sluiten. De vordering wordt afgewezen.

Werkneemster is sinds 2001 in dienst als junior stylist B. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Kappersbedrijf van toepassing. Werkneemster stelt dat ze in de periode van 1 maart 2006 tot en met 30 november 2010 te weinig salaris heeft ontvangen. Op grond van de CAO was zij werkzaam als haarstyliste 3 en had zij dienovereenkomstig moeten worden beloond. Dat is echter niet gebeurd. Werkgever voert daarentegen aan dat werkneemster nooit als haarstyliste 3 is ingedeeld. De kantonrechter oordeelt dat het op zichzelf genomen juist is dat de CAO beschrijft op welke wijze de functie die een werknemer in de salon uitoefent, kan worden ingedeeld. Dat begint met een beschrijving van de functie in de salon door inventarisatie van de werkzaamheden en verantwoordelijkheden. Vervolgens wordt deze beschrijving vergeleken met de referentiefuncties uit de CAO. Werkgever kan daarna een indelingsbesluit nemen, dat wordt medegedeeld aan de werknemer. Deze beschrijving in de CAO moet eerder als een aanbeveling dan als een dwingend voorschrift worden beschouwd. Ook zonder indelingsbesluit kan een werknemer onder een referentiefunctie vallen, zodat dit verweer van werkgever niet slaagt. Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of werkneemster werkzaam is als haarstyliste 3. Om deze vraag te beantwoorden, is de uitleg van de functiebeschrijving in de CAO van belang. Een haarstylist moet, om in aanmerking te komen voor de kwalificatie 1, 2 of 3, één of meer van de vaktechnische handelingen zo veel mogelijk dagelijks uitvoeren. Een redelijke uitleg hiervan brengt mee dat deze handelingen vaak en dus niet eens per week of minder worden uitgevoerd. Met de door haar overgelegde verklaringen heeft werkneemster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij de drie vaktechnische handelingen (die vereist zijn om als haarstyliste 3 te worden gekwalificeerd) vrijwel dagelijks heeft verricht. De loonvordering wordt afgewezen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 13 oktober 2011, LJN BT8656, «JAR» 2011/293 en ARO 2011/163 (Belastingdienst regio Haaglanden). De OR van Belastingdienst regio Haaglanden heeft negatief geadviseerd over het voornemen tot concentratie van de werkplekken in Den Haag, waar het hoofdkantoor van de Belastingdienst is gevestigd. In deze uitspraak oordeelde de OK, kort gezegd, dat de uitvoering van een onderdeel van het voorgenomen besluit - de opzegging van de huur van het kantoor in Gouda en de staking van de plannen tot verhuizing naar Delft - de adviespositie van de OR niet aantastte. In zijn commentaar merkt Sprengers op dat in deze uitspraak onder meer de vraag centraal staat in welke mate uitvoeringshandelingen tijdens de adviesprocedure de mogelijkheid van de OR om met het advies nog wezenlijke invloed op het besluit te kunnen uitoefenen, kunnen frustreren. Als uitgangspunt wordt gehanteerd dat voorbereidingshandelingen geoorloofd zijn, maar uitvoeringshandelingen niet. Sprengers bespreekt aan de hand van enkele voorbeelden uit de rechtspraak waar de grens ligt tussen voorbereidings- en uitvoeringshandelingen. Verder vindt Sprengers deze uitspraak een voorbeeld waarbij de OK de motiveringsgebreken die aan de ondernemer verweten worden niet zwaarwegend genoeg vindt om het besluit kennelijk onredelijk te verklaren. Tot slot kwam in deze zaak de vraag aan de orde of de ondernemer het besluit nu niet mocht nemen omdat er een nieuw landelijk huisvestingsbeleid voor de rijksoverheid aan zat te komen. De OK stelt vast dat er geen aanwijzingen zijn dat het besluit hiermee in strijd is. Volgens Sprengers valt hieruit af te leiden dat, indien er wel aanwijzingen zijn dat een (voorgenomen) besluit in strijd kan komen met een nieuw vast te stellen beleid, van de ondernemer verlangd kan worden dat hij pas op de plaats maakt.

Verzoeker met in beide ogen een beperkt gezichtsvermogen van 1,6 respectievelijk 1,8 procent solliciteert per mail bij verweerster, een uitzendbureau, naar de functie van callcentermedewerker bij de Belastingtelefoon. Binnen een uur wordt hij voor de functie afgewezen, omdat hij vanwege zijn visuele beperking in combinatie met de vele informatiesystemen klanten niet binnen de normtijd te woord zou kunnen staan. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Verzoeker heeft in dit verband aangevoerd dat hij het werk zou kunnen doen na een aantal aanpassingen. Hij wijst op een softwareprogramma dat geschreven tekst omzet in gesproken tekst en op de mogelijkheid informatie van beeldschermen te lezen door middel van tekstvergroting. De CGB oordeelt als volgt. De vraag of een (kandidaat-)werknemer geschikt is voor een bepaalde functie kan niet door de CGB beantwoord worden. Het is aan de werkgever, of in dit geval aan het uitzendbureau, om te bepalen of een werknemer geschikt is een functie uit te oefenen. Uit de ingebrachte stukken en uit datgene wat ter zitting naar voren is gebracht, blijkt echter dat verzoeker is afgewezen uitsluitend vanwege het feit dat hij slechtziend is. Verweerster heeft erkend dat zij geen onderzoek heeft verricht naar de beperkingen van verzoeker en naar de vraag of verzoeker de functie zou kunnen uitoefenen door het treffen van aanpassingen. Verweerster heeft op voorhand aangenomen dat verzoeker niet geschikt was voor de functie. Dit blijkt ook uit het korte tijdsverloop tussen de sollicitatie en de afwijzing.

Verzoeker, een ambtenaar, is vanwege zijn chronische ziekte niet meer in staat om fulltime te werken. Hij wordt daarom voor 12 uur per week ontslagen en werkt dan nog 24 uur per week. Omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is, heeft hij geen recht op een WIA-uitkering. Op grond van het ARAR krijgt hij een inkomenscompensatie voor de 12 uur dat hij ontslagen is. Hij krijgt deze compensatie voor de duur van vijf jaar. Verzoeker wil op een gegeven moment levensloopverlof opnemen voor 24 uur per week. Verweerster bericht hem dat zijn inkomenscompensatie zal vervallen gedurende de tijd dat hij levensloopverlof opneemt. Verzoeker is het hier niet mee eens en stelt dat hij wordt benadeeld vanwege zijn chronische ziekte. Omdat bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid niet per definitie sprake is van een handicap of chronische ziekte is volgens de CGB geen sprake van direct onderscheid. Er is wel sprake van indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, omdat de maatregel werknemers met een handicap of chronische ziekte treft, zoals verzoeker, die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn. De CGB overweegt dat de omstandigheid dat een werkgever uitvoering geeft aan een arbeidsvoorwaardenregeling, niet afdoet aan het mogelijk onderscheidmakende karakter van het handelen van een werkgever dat daarop gebaseerd is. Het HvJ EU heeft hierover bepaald dat het discriminatieverbod, althans discriminatie naar geslacht, van dwingend recht is, waarvan niet bij (collectief ) contract kan worden afgeweken. De CGB past deze lijn analoog toe bij de beoordeling van zaken die betrekking hebben op de grond handicap/chronische ziekte. Uitgangspunt is dan ook dat collectieve afspraken in overeenstemming moeten zijn met de WGBH/CZ. In het onderhavige geval leidt de uitvoering door verweerder van de arbeidsvoorwaardenregeling en de daaraan verbonden circulaires tot (indirect) onderscheid op grond van chronische ziekte. Verweerder heeft hierin derhalve een eigen verantwoordelijkheid. Het argument dat verweerder slechts de arbeidsvoorwaarden toepast, kan het gemaakte onderscheid daarom niet objectief rechtvaardigen.

Verzoekster zou via verweerster, een uitzendbureau, als callcentermedewerker gaan werken. De eerste dag startte met een training. Voordat de training begon, heeft de callcentermanager met verzoekster een gesprek gehad. Tijdens dit gesprek heeft verzoekster gemeld dat zij zwanger is en heeft de callcentermanager tegen verzoekster gezegd dat zij naar huis kon gaan en dat ze niet meer terug hoefde te komen. Verzoekster heeft hierop verweerster op de hoogte gesteld, waarop in eerste instantie geen reactie is gekomen. Later vroeg verzoekster waarom er geen reactie kwam en heeft zij gevraagd of verweerster het terecht vindt dat zij naar huis is gezonden omdat zij zwanger is. Verweerster heeft hierop aangegeven niets voor verzoekster te kunnen doen omdat de inlener beslist. Het verbod van onderscheid bij de arbeidsomstandigheden houdt in dat een werkgever zorg moet dragen voor een werkomgeving waarin niet wordt gediscrimineerd. Dit betekent dat verweerster als werkgever klachten van verzoekster over discriminatie door de inlener zorgvuldig moet onderzoeken. Verweerster heeft in reactie op de klacht van verzoekster zonder onderzoek het standpunt van de inlener overgenomen. Verweerster schrijft de uitzendkracht dat zij er zelf voor heeft gekozen pas in een later stadium aan de inlener te vertellen dat ze zwanger is en dat de inlener goede redenen kan hebben om verzoekster in verband met haar zwangerschap te laten uitstromen. De CGB oordeelt dat verweerster niet heeft voldaan aan de verplichting om klachten over discriminatie zorgvuldig te behandelen. Verzoekster heeft bij de CGB ook een oordeel gevraagd over het handelen van de inlener. De CGB heeft in die zaak een oordeel gegeven met nummer 2012-15.

Verzoekster zou via een uitzendbureau als callcentermedewerker voor verweerster gaan werken. De eerste dag startte met een training. Voordat de training begon, heeft de callcentermanager met verzoekster een gesprek gehad. Tijdens dit gesprek heeft verzoekster gemeld dat zij zwanger is en heeft de callcentermanager tegen verzoekster gezegd dat zij naar huis kon gaan en dat ze niet meer terug hoefde te komen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. De CGB oordeelt als volgt. Vaststaat dat tijdens het gesprek op de eerste dag is gesproken over de zwangerschap van verzoekster en dat verzoekster door de callcentermanager is heengezonden. Daarmee is sprake van een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht. Verweerster heeft aangevoerd dat de arbeidsverhouding vanwege een vertrouwensbreuk is beëindigd. Verzoekster was namelijk op de eerste dag te laat en heeft zich in het verleden niet aan afspraken gehouden. De CGB is van oordeel dat verweerster niet heeft bewezen dat de zwangerschap van verzoekster geen rol heeft gespeeld bij haar beslissing de arbeidsverhouding met verzoekster te beëindigen. Verzoekster heeft bij de CGB ook een oordeel gevraagd over het handelen van het uitzendbureau. De CGB heeft in die zaak een oordeel gegeven met nummer 2012-16.

Verzoeker werkt sinds januari 2009 bij verweerster als productiemedewerker, eerst als uitzendkracht en het laatste jaar in dienst van het bedrijf zelf. Kort voordat zijn jaarcontract afliep, heeft hij van zijn teamleider en een medewerker van personeelszaken te horen gekregen dat zijn contract niet wordt verlengd vanwege zijn leeftijd en omdat beslag op zijn loon is gelegd. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen. De CGB oordeelt als volgt. Vast is komen te staan dat verzoeker in het gesprek met de teamleider en de medewerker van personeelszaken te horen heeft gekregen dat hij geen contractsverlenging krijgt vanwege zijn leeftijd dan wel vanwege de leeftijdsbewuste personeelsopbouw. Hiermee heeft verzoeker feiten aangevoerd die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Het is daarom aan verweerster om te bewijzen dat zij geen onderscheid heeft gemaakt. De CGB oordeelt dat verweerster geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat verzoeker de capaciteiten mist om in een veranderde werkomgeving goed te kunnen functioneren. Het koppelen van bepaalde competenties of eigenschappen aan een bepaalde leeftijd is al snel generaliserend en gebaseerd op vooroordelen ten aanzien van leeftijd en is daarom discriminerend. De CGB oordeelt dat verweerster niet heeft bewezen dat de leeftijd van verzoeker geen reden was om contract niet te verlengen: verboden onderscheid op grond van leeftijd.

Verzoeker heeft bij verweerster gesolliciteerd. Op een assessmentdag blijkt dat verzoeker de Cubaanse nationaliteit heeft. Om die reden beëindigt verweerster de sollicitatieprocedure en vraagt hem het gebouw direct te verlaten. Verweerster voert aan dat zij een dochteronderneming is van een Amerikaans bedrijf en dat het moederbedrijf gebonden is aan de Amerikaanse wet Export Control Act en de Amerikaanse International Traffic in Arms Regulations. Om aan deze Amerikaanse wetgeving te kunnen voldoen, is de procedure ontwikkeld die onder andere eisen stelt aan indiensttreding van personen met een niet- Nederlandse nationaliteit. Als een sollicitant een niet-Nederlandse nationaliteit heeft, dan moet verweerster controleren of de sollicitant afkomstig is uit een van de landen die op de Restricted Parties List staat. Is dat het geval, dan is toestemming van de Global Trade afdeling nodig. Zonder toestemming krijgt de sollicitant geen toegang tot het gebouw en kan de sollicitatieprocedure niet worden voortgezet. De CGB stelt vast dat de sollicitatieprocedure met verzoeker is beëindigd omdat hij de Cubaanse nationaliteit heeft. Dit levert direct onderscheid op grond van nationaliteit op. Direct onderscheid is verboden, tenzij een van de wettelijke uitzonderingen van toepassing is; een daarvan is dat het verbod van onderscheid op grond van nationaliteit niet geldt als het onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of op geschreven of ongeschreven regels van internationaal recht. De Amerikaanse Arms Export Control Act en de Amerikaanse International Traffic in Arms Regulations zijn dat niet. Verweerster maakt dan ook verboden onderscheid op grond van nationaliteit door de sollicitant af te wijzen voor de functie vanwege zijn Cubaanse nationaliteit.

Werknemer is sinds 7 augustus 1978 in dienst van (een rechtsvoorgangster van) Holland Wapeningsstaal en arbeidsongeschikt sinds 24 januari 1999. Op grond van art. 18a UTA-CAO was Holland Wapeningsstaal gehouden een WAO-gatverzekering voor werknemer af te sluiten. Dit is niet gebeurd. Per 24 januari 2000 is aan werknemer een WAO-uitkering toegekend en kreeg hij een loondervingsuitkering tot 24 januari 2002. Per 24 januari 2002 ontving werknemer een vervolguitkering. Het maandinkomen daalde ongeveer fl. 850, het WAO-gat. Toen is hem gebleken dat genoemde WAO-gatverzekering niet voor hem was afgesloten. Werknemer heeft werkgever verzocht art. 18a UTA-CAO alsnog na te komen en een zodanige aanvulling te betalen dat de som van de WAO-uitkering en aanvulling gelijk is aan 70% van het geldende WAO-dagloon. Werkgever heeft de aanvulling betaald tot 1 februari 2005. Per 16 februari 2005 is werkgever in staat van faillissement verklaard. Dit is opgeheven op 29 augustus 2007 wegens de toestand van de boedel. Werknemer heeft na het faillissement gesteld dat Holland Wapeningsstaal aansprakelijk is wegens het verzuim de WAO-gatverzekering af te sluiten en dat zij daarom gehouden is de schade die hij lijdt wegens het ontbreken van de verzekering te vergoeden vanaf het tijdstip dat die schade niet meer door werkgever wordt vergoed. Werkgever stelt dat sprake is geweest van overgang van onderneming op B en dat zij daarom niet als werkgever jegens werknemer aansprakelijk is. Daarnaast heeft hij een beroep gedaan op verjaring en rechtsverwerking. Vaststaat dat het verzuim dateert van voor 24 januari 1999, toen eiser arbeidsongeschikt werd, en dat dit verzuim door de arbeidsongeschiktheid niet meer ongedaan kon worden gemaakt. Buiten het geval van overgang van onderneming brengt een overgang van een dienstverband niet mee dat reeds ontstane rechten en verplichtingen overgaan op de nieuwe werkgever. De door het hof vastgestelde overgang dienstverband in het voorjaar van 1999 deed de reeds ontstane, uit genoemd verzuim voortvloeiende, verplichting van Holland Wapeningsstaal tot schadevergoeding die werknemer door het verzuim zou leiden, dan ook niet zonder meer overgaan op B. Dat B nadien de schade heeft vergoed tot 1 februari 2005 maakt dit niet anders. In geval van schuld- of contractsoverneming zou wel sprake zijn geweest van overgang van genoemde verplichting op B. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is geweest. Ook voor het overige heeft het hof geen feiten en omstandigheden vastgesteld die zijn oordeel kunnen dragen. Verplichting tot schadevergoeding gaat niet zonder meer over op opvolgend werkgever. Het oordeel van het hof dat opvolgend werkgever gehouden was de uit bedoeld verzuim voortvloeiende schade te vergoeden, is onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is geweest van overgang van onderneming, zodat beslissing niet berust op art. 7:663 BW. Schuld- of contractsoverneming is evenmin aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

Verzoekster is in dienst bij verweerster als verkoopster. Haar arbeidsovereenkomst is tweemaal verlengd met een jaar. Eind mei 2011 zou verzoekster in aanmerking (kunnen) komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In februari 2011 heeft verzoekster op haar werk verteld dat zij zwanger is. Op 20 mei 2011 heeft verzoekster tijdens een gesprek met de directeur te horen gekregen dat zij per 31 mei 2011 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen en dat zij wellicht in een later stadium zou mogen terugkeren. De CGB oordeelt dat vaststaat dat verzoekster goed functioneerde. Verder staat vast dat zij vanwege het beleid dat verweerster heeft, ervan uit mocht gaan dat zij een arbeidsovereenkomst zou krijgen voor onbepaalde tijd. Te meer nu vaststaat dat een collega kort na verzoekster en een collega vijf maanden na verzoekster wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gekregen. Voorts is vast komen te staan dat in een ander filiaal op het moment dat verzoekster in aanmerking had kunnen komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, uren beschikbaar waren. Eveneens staat vast dat de directeur aan verzoekster heeft gezegd dat zij wellicht in een later stadium terug mocht keren als verkoopster. De CGB is van oordeel dat verzoekster daarmee voldoende feiten heeft aangevoerd die kunnen vermoeden dat het derhalve haar zwangerschap is geweest die een rol heeft gespeeld in de beslissing haar geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Het argument van verweerster dat vanwege bedrijfseconomische redenen geen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meer zouden worden aangeboden, acht de CGB niet aannemelijk.

Verzoekster werkt bij verweerster als projectmedewerker communicatie. Per 2008 krijgt verzoekster knieproblemen waardoor zij beperkt raakt voor haar werk. Haar leidinggevende staat dan toe dat zij voor een deel van de tijd haar werk thuis verricht. In april 2010 wordt aan verzoekster door haar leidinggevende verteld dat zij voortaan niet meer thuis mag werken. Omdat verzoekster dan nog niet in staat is haar werk volledig op kantoor te verrichten, meldt zij zich vanaf dat moment voor het deel dat zij tot dan toe thuis heeft gewerkt, ziek. De CGB heeft verweerster gevraagd waarom verzoekster niet meer mocht thuiswerken terwijl het een doeltreffende aanpassing was om verzoekster ondanks haar beperkingen vanwege haar knieproblemen te kunnen laten functioneren. Verweerster heeft daarvoor twee redenen gegeven, namelijk dat verzoekster vanwege het thuiswerken bepaalde taken van haar functie niet kon uitoefenen, zij voerde met andere woorden een aangepaste functie uit. En haar functioneren over het algemeen leed onder de constructie waarin verzoekster deels thuis en deels op kantoor werkte. Uit de schriftelijke stukken die tijdens de procedure zijn overgelegd is niet gebleken dat verzoekster in de periode dat zij thuis werkte een aangepaste functie had en/of dat zij niet goed functioneerde. De argumenten van verweerster rechtvaardigen het besluit om de doeltreffende aanpassing in te trekken dus niet. Daarnaast heeft verweerster geen redenen aangevoerd waardoor het aannemelijk was dat het thuiswerken van verzoekster voor verweerster onevenredig belastend was. Ten slotte heeft verweerster niet onderzocht welke doeltreffende aanpassingen wel mogelijk zouden zijn. De CGB komt daarom tot de conclusie dat verweerster ten onrechte de toestemming aan verzoekster om thuis te werken heeft ingetrokken. Om die reden maakt verweerster onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte.

Een dansleraar neemt na vijf jaar ontslag bij een dansschool en opent zijn eigen dansstudio. Werkgever heeft in onderhavige zaak een ex-werknemer in kort geding gedagvaard en nakoming gevorderd van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding: de dansleraar verbieden les te geven in de gemeente waarbinnen het concurrentiebeding geldt en de dansleraar te verbieden contacten te onderhouden met (voormalige) leden en leerlingen van de dansschool. De dansleraar vordert in reconventie het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen en subsidiair de werking van het concurrentiebeding te schorsen totdat in een door hem aanhangig te maken bodemprocedure zal zijn beslist. Het is onduidelijk binnen welke gemeente de dansstudio exact is gelegen. Een recente schriftelijke verklaring van een gemeentebestuur waaruit blijkt in welke gemeente het adres van de door de dansleraar geëxploiteerde dansschool is gelegen, is niet voorhanden. De vordering van de ex-werkgever wordt afgewezen, omdat sprake is van een onduidelijke situatie waardoor niet zeker is of de dansleraar het concurrentiebeding overtreedt. De vordering van de dansleraar (in reconventie) om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen wordt afgewezen. Een dergelijke declaratoire uitspraak is onomkeerbaar en vanwege een te ver strekkende maatregel in het kader van een gevraagde voorlopige voorziening. Het relatiebeding is te breed geformuleerd. De kantonrechter overweegt dat er geen concrete aanknopingspunten voorhanden zijn waaruit blijkt dat de dansleraar actief leden dan wel leerlingen van de dansschool heeft benaderd om hen te bewegen over te stappen naar zijn dansstudio. De kantonrechter overweegt daarbij dat conversatie via ‘social media' zoals Hyves, Twitter, Facebook en WhatsApp, in beginsel beschouwd moet worden als geschiedende in privésfeer van de betrokkenen - en dus vallende onder het grondrecht van vrije meningsuiting - tenzij daaruit duidelijk een ondubbelzinnig voor een ieder zakelijk karakter blijkt.

Werknemer is werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een minimum-cao is van toepassing verklaard. De cao kent een bepaling over (terugbetaling van) studiekosten. In afwijking van deze cao-bepaling zijn partijen overeengekomen dat de werkgever de opleiding hotelmanagement betaalt onder de voorwaarde dat werknemer vanaf de einddatum van de studie nog drie jaar in dienst blijft. Als de werknemer eerder uit dienst treedt, geldt een staffel met kosten die werknemer dient terug te betalen. Werknemer heeft een negatieve eindafrekening ontvangen. De kantonrechter oordeelt dat het op de weg van een werkgever als professioneel partij ligt om de afspraken van partijen over een eventuele terugbetalingsverplichting van de werknemer helder en schriftelijk vast te leggen. Slechts in dat geval is de werknemer in staat om van tevoren een afweging te maken of hij de betreffende studie zal gaan volgen of niet. Bovendien kent de minimum-cao een specifieke bepaling waarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Het bedrag dat de werkgever in mindering heeft gebracht op de eindafrekening betreft een niet gering bedrag (naar schatting ongeveer twee netto maandsalarissen) waarbij ook relevant is dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zodat ten tijde van het maken van de afspraken omtrent de studiekosten niet met zekerheid vaststond of werknemer ook na de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nog in dienst zou zijn. Van werkgeverszijde is niet voldaan aan het uitgangspunt dat werknemer van tevoren in staat moet zijn een afweging te maken of hij de betreffende studie zal gaan volgen of niet. De regeling in de cao is beduidend gunstiger dan de tussen partijen overeengekomen terugbetaling. De loonvordering van de werknemer wordt toegewezen.

Het betreft een werknemer die tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden van een ladder is gevallen, waarbij het de vraag is of werkgever voldaan heeft aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 BW. De ladder voldeed aan de eisen van professioneel gebruik. Van het tegendeel is niet gebleken. Ten tijde van het ongeval was het mooi weer en was de ondergrond droog, zodat er geen belemmeringen waren voor het werk aan de gevel. Werkgever is persoonlijk aanwezig geweest een heeft persoonlijk toegezien op het uitvoeren van de werkzaamheden. Hij heeft kort voor de fatale val van werknemer de ladder, die toen in een schuine stand stond, gezekerd door er zijn voet achter te zetten en heeft werknemer van de ladder laten komen toen twee klanten bij de garage kwamen. Uit verklaringen van werkgever en getuige blijkt dat werkgever oog heeft gehad voor de gevaaraspecten van het werken op een schuinstaande ladder door werknemer nadrukkelijk te zeggen dat hij niet alleen verder mocht werken en op werkgever moest wachten. Uit een rapport van Nationale Nederlanden blijkt dat werkgever zei dat werknemer de ladder niet mocht gebruiken in de schuine positie zonder hulp en toezicht van werkgever, alsmede dat werkgever dit meermalen gezegd heeft. Uit de verklaring van werkgever dat hij uit de blik van werknemer begreep dat die boodschap goed tot hem was doorgedrongen, blijkt dat werkgever alert is geweest op aspecten in de persoon van werknemer die mogelijk zouden verhinderen dat werknemer zich niet aan die opdracht zou houden. Uit de verklaring van werkgever blijkt dat het ging om een werknemer met een beperking. Werknemer werkte al twee jaar bij werkgever en had een goede verstandhouding met hem. Conclusie is dat er aan het gebruikte materiaal niets mankeerde, dat werkgever oog heeft gehad voor de veiligheid van de werkomgeving, dat hij werknemer tijdig adequate instructies heeft gegeven waarvan werkgever mocht verwachten dat deze door werknemer zouden worden nageleefd en dat hij toezicht heeft uitgeoefend waar vereist. Werkgever heeft zodanige maatregelen getroffen en aanwijzingen verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat werknemer schade zou lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

In onderhavige zaak gaat het om een werknemer die tijdens opruimwerkzaamheden in Helmond op een dak, zich heeft begeven naar het - niet van (dak)ladders voorziene - dakonderdeel, waar hij vervolgens doorheen is gezakt. Werkgever had de opdracht gekregen te bewijzen dat hij haar zorgplicht ex art. 7:658 BW ten aanzien van het werk in Helmond was nagekomen. Het hof oordeelt dat werkgever geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. Op grond van verklaringen van Z, die op de dag van het ongeval met werknemer samenwerkte, is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels. Z heeft onder meer verklaard: ‘Ik heb rondom elke golfplaat die moest worden vervangen een ombouw gemaakt met planken en ladders. (...) Een steiger kon op dat werk niet worden gebouwd. Het werk moest met ladders en planken, die werden vastgeschroefd, gebeuren. (...) De valbeveiliging is aanwezig in de bedrijfsauto. Dat was op de dag van het ongeval ook zo. Het is dus niet zo dat de valbeveiliging was achtergebleven op het werk in Eindhoven. Het gereedschap en valbeveiliging gaan altijd mee in de auto.' ‘Mede in overleg met de heer X (partijgetuige) waren er naar mijn mening voldoende veiligheidsmaterialen ter plaatse aanwezig, zoals gordels, ladders en planken om op het dak te leggen. Deze zijn nodig om het gewicht van de werkers op te vangen en deze lagen ook daadwerkelijk op het dak. (...) In Helmond lagen de materialen zoals ladders en planken om het werk te kunnen uitvoeren, maar de gordels bevinden zich in de auto waarmee wij van werk naar werk rijden. Dat was ook die dag het geval.' De verklaring van X jr. ondersteunt de verklaring van Z. Het hof oordeelt voorts dat werkgever voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Z verklaart onder meer: ‘Voor het werk werd door X opgenomen wat er moest gebeuren en hoe dat moest gebeuren, hoeveel ladders er nodig waren en welke veiligheidsmaatregelen getroffen moesten worden. Dat gebeurde ook op dat specifieke werk.' ‘Wij hebben ook voor het werk in Helmond van de heer X de instructie gekregen om de veiligheidsvoorschriften in acht te nemen en de veiligheidsmaterialen te gebruiken.'

Dit arrest van de Hoge Raad betreft het cassatieberoep van uitspraak van de OK van 14 oktober 2010, LJN BO7380, gesignaleerd in «TAP» 2011, 1, p. 32-33. In deze zaak oordeelde de OK, kort gezegd, dat VLM Nederland, alsmede VLM België als medeondernemer, over de (voorgenomen) besluiten tot wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland en tot de invoering van een wet-leaseconstructie voor VLM Nederland aan de OR advies hadden moeten vragen. Nu zij dat niet hebben gedaan, konden zij bij afweging van alle belangen niet in redelijkheid tot die besluiten komen en waren zij verplicht deze besluiten in te trekken. Tegen dit oordeel keren VLM c.s. zich in cassatie. De A-G concludeert dat ten aanzien van het medeondernemerschap als uitgangspunt het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2000, LJN AA4735 (Gemeentelijke herindeling) heeft te gelden. Het enkele feit dat VLM België alle aandelen hield van VLM Nederland is daartoe onvoldoende. De OK heeft echter ook mee laten wegen dat het comité dat de commerciële beslissingen neemt kennelijk wordt beheerst door VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van concernvennootschappen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk is. Het derde onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat een statutenwijziging in beginsel niet adviesplichtig is. Dit is slechts anders, wanneer een besluit tot wijziging van de statuten leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van de vennootschap, dan wel tot een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming van de vennootschap. Daarvan is hier sprake, aldus de A-G. De Hoge Raad oordeelt dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en doet de zaak af met een beroep op art. 81 Wet RO.

Verweerster beheert een woning waar tijdelijke zorg wordt geboden aan mensen die thuis langdurig en intensief worden verzorgd door mantelzorgers. Verzoeker solliciteert bij verweerster naar de functie zorgvrijwilliger. Hij is seropositief (besmet met het hiv-virus). Er volgt een sollicitatiegesprek. Daarin komt zijn seropositiviteit aan de orde. Afgesproken wordt dat verzoeker een dagdeel gaat meedraaien. Voordat hij zou beginnen wordt hij opgebeld. Verweerster zegt dat de afspraak niet doorgaat omdat zij meer tijd nodig heeft. Verweerster zegt dat zij zich als startende organisatie moet verdiepen in seropositiviteit en wat dat betekent voor de gasten. Partijen hebben vervolgens een gesprek hierover. Zij maken een vervolgafspraak voor de week erop. Verweerster zegt in die week onderzoek te verrichten. In het vervolggesprek zegt verweerster dat is besloten verzoeker nu niet toe te laten als vrijwilliger. Er is geen tijd geweest om actie te ondernemen. Verzoeker zegt aan het eind van het gesprek dat hij het hele gesprek heeft opgenomen met zijn telefoon. Vrijwilligerswerk dat, zoals hier, onder gezag wordt verricht, valt onder het bereik van de gelijkebehandelingswetgeving. Naar het oordeel van de CGB is een hivbesmetting een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. De CGB laat de gespreksopname buiten beschouwing. Los daarvan zijn er feiten aangevoerd die onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kunnen doen vermoeden. Ter verweer voert verweerster twee argumenten. Het eerste is dat zij verzoeker niet heeft afgewezen maar dat slechts sprake was van uitstel omdat zij tijd nodig had zich te verdiepen in seropositiviteit. Daarnaast stelt verweerster dat verzoekers houding en opstelling doorslaggevend waren en niet zijn seropositiviteit. De CGB oordeelt dat het standpunt van verweerster, dat het niet ging om een afwijzing van verzoeker maar om uitstel, niet kan worden gevolgd. Het handelen van verweerster kan de CGB niet anders opvatten dan als een afwijzing op dat moment en voor onbepaalde, in elk geval onbekende tijd. Het tweede argument van verweerster kan evenmin gelden als bewijs dat zij geen onderscheid heeft gemaakt. Daargelaten de vraag in hoeverre de houding van verzoeker is opgeroepen door de handelwijze van verweerster, is van onderscheid ook sprake als de handicap of chronische ziekte mede een rol heeft gespeeld bij de beslissing om een sollicitant af te wijzen voor een functie. Het beroep van verweerster op de wettelijke uitzondering dat onderscheid mag worden gemaakt als dat noodzakelijk is voor de veiligheid en de gezondheid, slaagt volgens de CGB niet. Als verweerster de arbo-voorschriften en de daarbij behorende hygiëneprotocollen naleeft, wat zij als werkgever moet doen, bestaat geen kans op besmetting bij seropositiviteit.