Aflevering 3

Het deskundigenoordeel ex art. 7:629a BW is opgenomen in de wet met als doel het zo veel mogelijk voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede - mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. In dit artikel stellen en beantwoorden wij mede naar aanleiding van een rapport van De Ombudsman de vraag of, gelet op de ontwikkelingen in de rechts(praktijk) ter zake, het doel van de wetgever bereikt is en of het (nog) wenselijk is dat het doel bereikt wordt. Wij concluderen dat het doel van de wetgever (nog) niet bereikt is, en dat het wel wenselijk blijft om dat doel te bereiken. Het is daarbij de vraag of het deskundigenoordeel ex art. 7:629a BW in de huidige vorm daarvoor nodig is.

Het is een fundamenteel staatsrechtelijk principe dat een verdrag behoort te worden nageleefd (‘pacta servanda sunt’). Desondanks weigert staatssecretaris De Krom hardnekkig om de ernstige kritiek van ILO-deskundigen te aanvaarden over de WIA in relatie tot ILO-verdrag nr. 121 (‘Employment Injury Benefits Convention 1964’). Dit verdrag bevat vele sociaalzekerheidsrechtelijke basisnormen waaraan de WIA behoort te voldoen jegens werknemers die door arbeidsgerelateerd letsel zijn getroffen. Maar de ILO-deskundigen constateren dat er van die normen weinig terug te vinden is in de WIA. Concreet betekent dit, dat vele van deze werknemers hierdoor de mate van inkomensbescherming ontberen die de Nederlandse overheid hen op grond van dit geratificeerde verdrag is verschuldigd. Op welke manieren rijdt de WIA een scheve schaats ten opzichte van het verdrag? Wat kan een behoorlijke naleving van ILO-verdrag nr. 121 voor de Nederlandse slachtoffers van arbeidsongevallen, beroepsziekten en arbeidsgerelateerde verkeersongevallen betekenen?

Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde bij arrest van 25 oktober 2011 in de procedure tussen Albron enerzijds en FNV en werknemer Roest anderzijds dat art. 7:663 BW richtlijnconform kan en daarmee moet worden uitgelegd. Dat bracht volgens het hof met zich dat dit artikel zo moet worden geïnterpreteerd, dat in geval van permanente intra-concern detachering, de inlener vervreemder kan zijn, waardoor de arbeidsovereenkomsten van de ingeleende werknemers (afgesloten met de uitlener) van rechtswege overgaan op de verkrijger. Hiermee hakte het hof een knoop door: in de literatuur was er na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in deze zaak grote verdeeldheid ontstaan over het antwoord op de vraag of dergelijke richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW mogelijk was en, als dit zou kunnen, wat daarvan de gevolgen zouden zijn. Tegenstanders betoogden dat een dergelijke interpretatie contra legem en daarmee niet toelaatbaar zou zijn. In deze bijdrage zal ik de vraag proberen te beantwoorden of het Hof Amsterdam met juistheid heeft geoordeeld dat art. 7:663 BW richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd. Alvorens daaraan toe te komen, bespreek ik eerst enkele achtergronden van richtlijnconforme interpretatie. Vervolgens ga ik in paragraaf 2 in op de voorfase van dit geschil, waarin ook het arrest van het HvJ aan bod komt. In paragraaf 3 plaats ik dat arrest kort in een kader, bespreek ik de vragen die het Hof Amsterdam naar aanleiding hiervan diende te beantwoorden, en de vooruitblik daarop in de literatuur. Dan volgt in paragraaf 4 het arrest van het Hof Amsterdam, dat ik in paragraaf 5 analyseer. Tot slot blik ik in paragraaf 6 kort vooruit op de cassatieprocedure, waarbij ik tevens antwoord geef op de onderzoeksvraag.

Werknemer is op 17 mei 2010 voor de duur van twaalf maanden in dienst getreden van werkgever in de functie van kraanmachinist. Werkgever heeft werknemer op 23 augustus 2010 meegedeeld dat hij niet meer voldoende werk voor werknemer voorhanden had. Werkgever heeft vervolgens werknemer in contact gebracht met de directeur van bedrijf X (hierna: ‘X'). Van 6 september 2010 tot en met 23 september 2010 is werknemer voor X werkzaam geweest. Werknemer vordert wedertewerkstelling en betaling van loon vanaf 23 september 2010. Werkgever stelt dat hij niet gehouden is tot betaling van het gevorderde loon, allereerst omdat het dienstverband tussen hem en werknemer per 5 september 2010 werd beëindigd met wederzijds goedvinden nu werknemer op die datum, zonder enig voorbehoud jegens werkgever, bij X in loondienst is getreden en verder omdat werknemer met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een andere werkgever, waartoe werkgever aan werknemer de gelegenheid heeft geboden en toestemming heeft verleend, impliciet heeft ingestemd met een beëindiging van het dienstverband met werkgever. Het hof oordeelt als volgt. Of een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, moet volgens de algemene regels over totstandkoming van overeenkomsten worden beoordeeld. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de positie van de werknemer. Aan de instemming van de werknemer met de beëindiging van de dienstbetrekking worden, gezien de daaraan voor de werknemer verbonden gevolgen, hoge eisen gesteld. Volgens vaste jurisprudentie moet uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer blijken van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming. De bewijslast rust op de werkgever. Beëindiging van de overeenkomst met werkgever per 5 september 2010 met wederzijds goedvinden kan niet worden afgeleid uit de door werkgever opgemaakte eindafrekening en dienovereenkomstige uitbetaling. Dit zijn resultaten van handelingen van werkgever, die zijn verricht na de stopzetting van de werkzaamheden van werknemer bij X. Ook aan de brief van 29 september 2010 van werkgever aan werknemer, waarin werkgever aan werknemer schrijft ‘Op 6 september 2010 ben jij in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. [..] Daarom zijn wij van mening dat jouw dienstverband bij ons per 5 september 2010 is gestopt.', komt om die reden onvoldoende betekenis toe. Aan het uitblijven van een protest van de kant van werknemer kan evenmin doorslaggevend gevolg worden verbonden. Ter onderbouwing van zijn stellingen ter zake van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met werknemer heeft werkgever voorts in het bijzonder aangevoerd dat tussen werknemer en X een (nieuwe) arbeidsovereenkomst is gesloten. Het hof acht van belang dat het initiatief om werknemer in contact te brengen met X is uitgegaan van werkgever, omdat werkgever geen werk meer voor werknemer had (welke omstandigheid voor rekening en risico van werkgever komt). Werknemer heeft gedurende (slechts) drie weken feitelijk voor X gewerkt en hij is hiervoor achteraf door X betaald. Naar het oordeel van het hof kan voorshands niet worden vastgesteld of de werkzaamheden die werknemer voor X heeft verricht, zijn uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst met X dan wel op basis van de arbeidsovereenkomst met werkgever, bijvoorbeeld door middel van detachering. Werknemer heeft het bestaan van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst met X immers uitdrukkelijk ontkend en gesteld dat, toen hij de werkzaamheden voor X verrichtte, hij nog in dienst was bij werkgever.

Werkneemster is in 1985 in dienst getreden als groepsleidster. Op 26 september 2007 is werkneemster mishandeld op het werk waardoor zij ernstig letsel opliep. Tot maart 2008 was zij arbeidsongeschikt. Partijen waren het in eerste instantie eens dat werkneemster niet binnen de organisatie zou terugkeren. Werkneemster wil dit echter toch proberen. Werkgever heeft werkneemster daarom op 16 juni 2008 een plaatsing voor drie maanden met een begeleidingstraject aangeboden. De voorwaarden bleven echter onduidelijk. Werkneemster zou per 1 september 2011 moeten beginnen, maar heeft zich op 29 augustus 2011 ziek gemeld met spanningsklachten. Per 15 september 2008 is werkneemster hersteld gemeld. Werkgever heeft werkneemster opgeroepen haar werkzaamheden per 22 september 2011 te hervatten. Werkneemster weigert en meldt dat zij zicht heeft op een tijdelijk dienstverband elders per 1 december 2008. Partijen bereiken uiteindelijk overeenstemming over een detachering. De centrale vraag is of de oorzaak waardoor werkneemster van 22 september 2008 tot 1 december 2008 geen arbeid heeft verricht voor rekening van werkgever dient te komen (art. 7:628 lid 1 BW). Het antwoord is bevestigend. In de procedure doet werkgever het voorkomen alsof begeleidingstraject en beoordelingstraject synoniem zijn. Dat is onjuist. Het traject dat werkneemster is voorgelegd, is geen begeleidingstraject. Bij het aanbod van een tijdelijke plaatsing werd zij met de term ‘begeleidingstraject' misleid. Werkneemster kon dat niet vermoeden, omdat werkgever de inhoud van het traject in het midden liet. Werkgever heeft werkneemster geen mogelijkheid gegeven de inhoud van het beoordelingstraject te beïnvloeden. Het is daarom begrijpelijk dat de spanningen werkneemster teveel zijn geworden. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid waardoor werkneemster vanaf 1 september 2008 niet meer heeft gewerkt voor werkgever in redelijkheid geheel voor rekening van werkgever komen.

Een aantal grote Zeeuwse gemeenten, waaronder de gemeente Middelburg, heeft de intentie een samenwerkingsverband aan te gaan op belastinggebied. In dat kader verzoekt de gemeente Middelburg haar OR te adviseren over het voorgenomen besluit die samenwerking onder te brengen in een aparte organisatorische eenheid binnen de afdeling Planning en Control van de gemeente Middelburg onder operationele leiding van een uit Vlissingen afkomstige gemeenteambtenaar (de heer Kodde). De OR adviseert negatief. Hij vindt het creëren van een extra managementlaag niet passen binnen de organisatiestructuur, zoals die in 2003 is vastgesteld. De gemeente neemt het voorgenomen besluit toch. Hierop wendt de OR zich tot de OK. De gemeente stelt zich onder meer op het standpunt dat de OR niet ontvankelijk is, omdat sprake is van een niet-adviesplichtig besluit in de zin van art. 46d WOR (politiek primaat). Dienaangaande oordeelt de OK dat uit de stukken van de gemeente niet blijkt dat advies is gevraagd onder enig voorbehoud. Bij die stand van zaken kan de gemeente Middelburg niet met succes voor het eerst in deze procedure het standpunt innemen dat geen advies gevraagd had hoeven worden en dat aan de OR daarom geen beroep als bedoeld in art. 26 WOR toekomt. De OK stelt voorop dat de OR alleen bezwaar heeft tegen plaatsing van een operationeel leidinggevende boven de nieuwe organisatorische eenheid. Daarnaast heeft de gemeente in het adviestraject naar voren gebracht dat de samenwerkingspartner, de gemeente Vlissingen, bijzonder veel waarde hecht aan de benoeming van de heer Kodde tot operationeel leidinggevende. Ter zitting heeft de gemeente Middelburg uiteengezet dat de gemeente Vlissingen in de onderhandelingen een koppeling heeft gemaakt tussen de huisvesting van de nieuwe eenheid in Middelburg en de positie van de heer Kodde. Hieruit blijkt, volgens de OK, dat de gemeente Middelburg bij de realisatie van de beoogde samenwerking stond voor de keuze tussen enerzijds huisvesting van de nieuwe eenheid te Middelburg onder acceptatie van de benoeming van Kodde tot operationeel leidinggevende van die eenheid, en anderzijds huisvesting van de eenheid te Vlissingen. De OK wijst vervolgens op (i) de bij partijen bestaande consensus over de wenselijkheid en de overige aspecten van de samenwerking en op (ii) de voor de gemeente Middelburg genoemde keuzemogelijkheden daartoe. Gelet op de steun onder de medewerkers van de gemeente Middelburg voor de benoeming van de heer Kodde, kan naar het oordeel van de OK niet gezegd worden dat de gemeente Middelburg in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Dat de in het adviestraject verstrekte informatie over onder meer de vraag of de functie van de heer Kodde een tijdelijke zal zijn niet uitblinkt in helderheid, maakt dat in dit geval niet anders.

Sinds 2007 is samenvoeging van de meldkamers van Flevoland en Gooi en Vechtstreek met het oog op de wettelijk noodzakelijke kwaliteitsverbetering onderwerp van overleg geweest. Bij brief van 15 augustus 2011 vraagt de Politieregio Flevoland samen met de Politieregio Gooi en Vechtstreek aan de betrokken OR'en advies over de samenvoeging van de beide meldkamers op de locatie Naarden. Tijdens een overlegvergadering op 27 oktober 2011 informeert de korpschef de OR Politieregio Flevoland echter dat het niet langer de bedoeling is om de meldkamers op de locatie Naarden samen te voegen, maar dat beide meldkamers op die locatie gaan samenwerken. Bij brief van 11 november 2011 informeert de korpschef de OR over de verlengde adviestermijn en wijst hij de OR op de gewijzigde insteek van het voorgenomen besluit. Op 6 december 2011 brengt de OR advies uit. In dit advies stelt de OR dat het ‘gewijzigd voorgenomen besluit' nooit schriftelijk is aangeboden, waardoor niet is voldaan aan de verplichting uit art. 25 lid 2 WOR. Voorts wijst de OR erop dat de korpschef niet is ingegaan op een eerder negatief advies en spreekt hij zijn twijfels uit over de zorgvuldigheid waarmee is gekozen voor de locatie Naarden. De korpschef informeert de OR op 15 december 2011 dat besloten is tot het realiseren van één meldkamer te Naarden en dat de standplaats van de Flevolandse medewerkers zal worden gewijzigd van Lelystad in Naarden. Hierop wendt de OR zich tot de OK. De OR voert onder meer aan dat de Politieregio Flevoland de afwijking van het advies niet adequaat heeft gemotiveerd en op diverse punten onduidelijkheid heeft laten bestaan. De OK acht deze klacht gegrond. De Politieregio Flevoland heeft een onvoldoende duidelijke uiteenzetting gegeven welke verbetering het besluit oplevert ten aanzien van de geconstateerde ‘kwetsbare situatie' en op welke wijze het besluit ertoe leidt dat beter wordt voldaan aan de wettelijke eisen voor een meldkamer. Evenmin is in de documenten een afweging te vinden tussen enerzijds het voordeel van de beoogde verbeteringen en anderzijds het nadeel van twee binnen betrekkelijk korte tijd op elkaar volgende operaties, te weten de verhuizing van meldkamer Lelystad naar Naarden en vervolgens de verhuizing van de aldus samenwerkende meldkamers naar een gezamenlijke nieuwe meldkamer te Zeewolde. Daarbij kan de brief van 11 november 2011 weliswaar worden aangemerkt als een adviesaanvraag ten aanzien van het gewijzigde besluit (samenwerking in plaats van samenvoeging), maar een behoorlijke uiteenzetting wat die wijziging precies inhoudt en wat de beweegredenen zijn, ontbreekt. De Politieregio Flevoland is daarmee ernstig tekortgeschoten in haar motiveringsplicht. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Politieregio Flevoland bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.

De auteur bespreekt in onderhavig artikel de vier beoordelingspunten aan de hand waarvan een rechter dient te beoordelen of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Is sprake van: 1. een voor de werknemer niet voorzienbare ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding; die 2. met zich brengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken; met 3. als gevolg dat de werknemer wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring? Hierna zal de rechter dienen te beoordelen of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient komen te vervallen. Deze beoordeling vindt veel navolging, echter niet alle vereisten worden even duidelijk toegepast.

Werkneemster (52 jaar) is op 1 november 2001 bij werkgever in dienst getreden in de functie van doktersassistente voor 24 uur per week. Werkneemster is op 5 februari 2006 arbeidsongeschikt geraakt. Op 14 februari 2006 heeft zij haar werkzaamheden voor 50% hervat. Werkneemster is op 17 april 2006 weer volledig arbeidsongeschikt geraakt en tot het einde van het dienstverband gebleven. UWV heeft werkneemster in mei 2008 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, gebaseerd op 100% arbeidsongeschiktheid. De arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 oktober 2008 met een ontslagvergunning van CWI. Werkneemster vordert een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Zij stelt dat de oorzaak en het voortduren van haar arbeidsongeschiktheid aan werkgever zijn te wijten en zij doet een beroep op het gevolgencriterium. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Werkneemster heeft een aantal stellingen ten aanzien van feiten en omstandigheden geponeerd en bij die stellingen is het gebleven. Een nadere onderbouwing is niet gegeven. Werkneemster heeft nagelaten bewijs te leveren. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. De werkneemster stelt in cassatie dat in een situatie als de onderhavige de bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 1 BW zou moeten plaatsvinden. Werkneemster legt in dat verband vooral nadruk op de omstandigheid dat sprake is van werkgerelateerde problemen. De A-G concludeert dat de klacht faalt om een aantal redenen: (a) het gaat om een onnodige innovatie van het recht. Art. 7:658 BW biedt in voorkomende gevallen voldoende soelaas. Wanneer een eisende partij om haar moverende redenen afziet de vordering (mede) op deze bepaling te baseren, is er geen reden om een deel van de regeling over te planten naar andere rechtsgebieden; (b) de gevolgen van de bepleite benadering zijn moeilijk te overzien. Niet alleen op het stuk van op kennelijk onredelijk ontslagvorderingen, maar ook daarbuiten; (c) omkering van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico is een zwaar middel. Zo'n middel dient met terughoudendheid te worden toegepast. Toepassing van de bewijslastverdeling van art. 7:658 BW wanneer de vordering niet is gestoeld op art. 7:658 BW, maar op het een beweerd tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht, is daarom in haar algemeenheid een brug te ver; (d) ook ten aanzien van bijvoorbeeld vorderingen gestoeld op art. 7:611 BW gelden de ‘normale' regels van bewijslastverdeling. Zo bezien ligt allerminst voor de hand dat dit anders zou zijn voor art. 7:681 BW. De Hoge Raad oordeelt, art. 81 Wet RO, dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Deze zaak gaat over de werkingssfeerbepalingen (meer in het bijzonder het ‘hoofdzakelijkheidscriterium') in de cao's voor de Metalektro en in de Verplichtstellingsbeschikking voor de Metalelektro. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of bij het aandeel van meer dan 50% aan fysieke handelingen met metaal ook moeten worden meegeteld de arbeidsuren van de werknemers die dienstbaar zijn aan die fysieke handelingen zoals ‘de telefoniste, de koffiejuffrouw en de in- en verkopers, het magazijn' enzovoort, alsmede de arbeidsuren van de ‘overhead', zoals de ‘leidinggevende, de personeelswerker en de directie'. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Tegen dit oordeel keren ROM en PME zich in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepalingen onjuist is. Noch de tekst van de werkingssfeerbepalingen zelf noch de overige tekst van de cao's of die van de Verplichtstellingsbeschikking geven voldoende aanknopingspunten voor de uitleg van het hof. De in lid 2 onder a gebruikte woorden ‘en waarin' duiden erop dat voor de werkingssfeer van de cao's niet de eis wordt gesteld dat alle of meer dan 50% van de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers zelf daadwerkelijk (‘fysiek') de onder a bedoelde werkzaamheden verrichten. Voldoende maar ook vereist is immers dat uitsluitend of in hoofdzaak in de onderneming het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend. Daarom ligt het voor de hand om bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium tot uitgangspunt te nemen dat de genoemde bedrijfsuitoefening heeft te gelden als werkzaamheid van de onderneming en niet uitsluitend van de werknemers van de onderneming die zelf ‘fysiek' de in lid 2 onder a gespecificeerde werkzaamheden verrichten, en dat alle door andere werknemers in de onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium.

De CGB heeft de afgelopen jaren een niet afnemend aantal vragen en verzoeken om een oordeel gekregen van vrouwen en bedrijven over zwangerschap en moederschap. Dit was voor de CGB aanleiding om hiernaar nader onderzoek te verrichten. Uit het onderzoek blijkt dat 45% van de vrouwen, die in de periode 2007 tot 2011 een kind heeft gekregen en heeft gewerkt en/of heeft gesolliciteerd, een situatie heeft meegemaakt die mogelijk discriminerend is. Bepaalde vormen van mogelijke discriminatie komen vaker voor dan anderen. Zo geeft 38% van de vrouwen aan dat de arbeidsverhouding op het laatste moment niet doorgaat of onder andere voorwaarden. Vrouwen met een tijdelijk contract geven in 44% van de gevallen aan dat hun contract niet is verlengd (mede) vanwege zwangerschap. Terwijl 3% van de vrouwen met een vast contract aangeeft dat zij zijn ontslagen (mede) wegens zwangerschap. Geïnterviewde werkgevers geven aan dat zij over het algemeen geen grote organisatorische problemen hebben bij zwangerschappen op het werk. Interesse tonen in de zwangere werkneemster en tijdig afspraken maken zijn daarbij volgens hen essentieel. Wel geven zij aan dat in bepaalde gevallen het bedrijfsbelang met de zwangerschap kan botsen. Er is sprake van een trechter: bijna de helft van de vrouwen heeft een situatie meegemaakt die op discriminatie duidt, veel minder vrouwen benoemen dit zo en nog minder vrouwen melden deze ervaring. Dit verklaart ook dat werkgevers aangeven nauwelijks klachten te ontvangen over hun omgang met zwangerschap en moederschap. Door het gebrek aan meldingen blijft de problematiek die in dit onderzoek naar voren komt voor hen onzichtbaar. Uit het onderzoek blijkt dat bepaalde groepen vrouwen meer risico lopen om situaties mee te maken die op discriminatie duiden dan anderen: werkneemsters in een leidinggevende functie, werkneemsters met een tijdelijke baan, werkneemsters in de profit sector, vrouwen die door de zwangerschap veel ziek zijn geweest, vrouwen met een gecompliceerde bevalling en vrouwen met een kind dat gezondheidsproblemen heeft. De CGB sluit het onderzoek af met een dertiental aanbevelingen.

Verweerder 1 is verantwoordelijk voor de inhoud van de Algemene Ouderdomswet (AOW). Verweerder 2 is een zelfstandig bestuursorgaan en is verantwoordelijk voor de uitvoering van de AOW. Verzoeker ontvangt een AOW-uitkering en, omdat zijn echtgenote jonger is dan 65 jaar, een AOW-toeslag. De echtgenote van verzoeker is van Poolse afkomst en woont eerst sinds 1 mei 2000 in Nederland. Zij was tot die datum, in totaal 35 jaar vanaf haar 15e, geen ingezetene van Nederland en om die reden niet verzekerd op grond van de AOW. De AOW-toeslag van verzoeker wordt daarom met 70% gekort. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerders jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van ras hebben gemaakt bij de sociale bescherming. De Commissie kan ook een oordeel geven indien een persoon niet wordt benadeeld vanwege zijn eigen afkomst, maar ongunstiger wordt behandeld vanwege een persoonskenmerk van een persoon met wie een nauwe band bestaat. Met de ingezeteneneis wordt indirect onderscheid op grond van ras gemaakt. Personen van niet-Nederlandse afkomst worden hierdoor bijzonder getroffen, omdat zij vaker dan personen die afkomstig zijn uit Nederland een aantal jaren buiten Nederland zullen hebben gewoond. De AOW-toeslag is ingevoerd naar aanleiding van een wijziging van de AOW waardoor de gehuwde man niet langer een AOW-uitkering van 100% van het minimumloon ontving (zogenoemde kostwinnersmodel), maar een gehuwde en zijn partner beiden een AOW-uitkering van 50% van het minimumloon ontvangen. De AOW-toeslag kan worden gezien als een overgangsmaatregel, waardoor een AOW-gerechtigde een toeslag ontvangt indien zijn of haar partner onvoldoende inkomen heeft. Hiermee wordt beoogd de eventuele nadelige gevolgen van het loslaten van het kostwinnersmodel (tijdelijk) te compenseren. De AOW-toeslag komt per 1 januari 2015 te vervallen voor alle personen die op of na die datum de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Verweerders noemen als reden voor de ingezeteneneis het veiligstellen van de financierbaarheid en de houdbaarheid van de AOW. Dit is een legitiem doel. De Commissie is echter van oordeel dat, nu het kostwinnersmodel nog niet volledig is losgelaten, de korting op de AOW-toeslag van verzoeker, gelet op het nadeel dat hij hiervan ondervindt en gelet op het feit dat hij als gerechtigde van de toeslag altijd in Nederland heeft gewoond, niet proportioneel is.

In dit artikel wordt de uitspraak van de Kantonrechter Arnhem d.d. 10 oktober 2011 (LJN BU7626) becommentarieerd door mr. D.J. Buijs. Daarbij gaat de auteur in op de essentie van het arrest Muller/Van Opzeeland (HR 10 juni 1983). Ook komt in dit artikel aan de orde dat in de rechtspraak verschillend wordt geoordeeld over de reikwijdte van het vorenvermelde arrest.

Werknemer is met ingang van 1 juli 2010 bij werkgever in dienst getreden. Op 30 november 2011 zegt werknemer het diensterband per 1 januari 2012 op, omdat zij elders (bij X) gaat werken. Tussen werkgever en werknemer geldt een concurrentie- en relatiebeding voor de duur van twee jaar na beëindiging van het dienstverband. Werkgever heeft de werknemer in kort geding gedagvaard en nakoming gevorderd van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. Werkgever heeft de voorzieningenrechter verzocht de werknemer te verbieden om per einde dienstverband twee jaar lang geen werkzaamheden te verrichten voor X. Werknemer heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd om het concurrentie- en relatiebeding buiten werking te stellen dan wel de werking daarvan te schorsen dan wel de duur ervan te beperken tot zes maanden. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat werknemer het concurrentie- en het relatiebeding schendt door in dienst te treden bij X. Daarbij heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat mede afgezet tegen de totale duur van het dienstverband (achttien maanden) de tussen partijen overeengekomen termijn van twee jaar als veel te lang moet worden aangemerkt. Gezien het voorgaande beperkt de voorzieningenrechter de looptijd van het concurrentie- en relatiebeding tot zes maanden.

Werknemer heeft zich op 10 januari 2011 ziek gemeld. Krachtens de cao kan werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien werknemer voor onbepaalde tijd arbeidsongeschikt is en er geen werk voor handen is voor werknemer. De arbeidsovereenkomst eindigt dan op het moment dat werknemer weer arbeidsgeschikt is. Werkgever heeft op 21 januari 2011 om toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Deze toestemming is op 24 februari 2011 verleend en de arbeidsovereenkomst is tegen 15 april 2011 opgezegd. De bedrijfsarts heeft werknemer op 30 maart 2011 volledig arbeidsgeschikt verklaard. Werkgever heeft werknemer daarom opgeroepen het werk te hervatten. De werknemer heeft daarop een deskundigenoordeel aangevraagd. Het UWV heeft op 6 mei 2011 geoordeeld dat de werknemer niet in staat is om het eigen werk op 31 maart 2011 te doen. Omdat werkgever de loonbetaling heeft stopgezet per 31 maart 2011 vordert werknemer in kort geding doorbetaling van zijn volledige loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. De vorderingen worden toegewezen. Werkgever gaat daarop in hoger beroep en stelt onder meer dat het deskundigenoordeel het oordeel van de bedrijfsarts niet overruled. Het hof oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de werknemer ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ongeschikt was voor zijn werk. Gelet op het summiere oordeel van de bedrijfsarts dient uitgegaan te worden van de juistheid van het deskundigenoordeel. Partijen verschillen voorts van mening over de datum van die beëindiging. Werkgever meent dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 15 april 2011 (einde opzegtermijn). Werknemer is van mening dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de dag dat hij arbeidsgeschikt is. Gelet op het bepaalde in de cao is de visie van werknemer de juiste, met dien verstande dat de arbeidsovereenkomst ook eindigt op de dag dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer twee jaar heeft geduurd. Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd.

Axidus exploiteert een onderneming in de uitzendbranche. De CAO voor Uitzendkrachten is voor de periode van 20 september 2005 tot en met 1 april 2007 algemeen verbindend verklaard, waardoor de ongebonden werkgever Axidus gedurende deze periode de cao moet naleven. Op grond van deze cao is de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) bevoegd tot het uitvoeren van controles op de naleving van de cao en het uitdelen van boetes indien blijkt dat een werkgever de cao niet naleeft. SNCU heeft naar aanleiding van een controle een schadevergoeding van Axidus gevorderd vanwege het niet naleven van de cao (€ 116.379). Tevens heeft zij een forfaitaire schadevergoeding gevorderd vanwege het feit dat Axidus in het kader van een hercontrole heeft geweigerd administratieve bescheiden te verschaffen (€ 39.505). Axidus heeft zich op het standpunt gesteld dat een AVV CAO geen nawerking heeft en een vordering in rechte alleen kan zien op de periode van 20 september 2005 tot 2 april 2007. De kantonrechter oordeelt als volgt. De in de cao neergelegde controlebevoegdheid van SNCU kan (in elk geval voor een deel) slechts achteraf worden uitgeoefend, wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn. Indien de gehoudenheid om deze gegevens te verstrekken zou expireren bij het verstrijken van de duur van de verbindendverklaring, zou die bevoegdheid tot controle deels illusoir worden en zou de handhaafbaarheid van de cao sterk verminderen. Datzelfde geldt voor de in de cao neergelegde bevoegdheid van SNCU om aanspraak te maken op een (forfaitaire) schadevergoeding. In navolging van het Hof Leeuwarden van 31 augustus 2010 oordeelt de kantonrechter dat de betreffende bevoegdheidsbepalingen uit de AVV CAO enige nawerking behoren te krijgen ter effectuering van de nalevingscontrole. De door SNCU gevorderde boetebedragen worden wel door de kantonrechter gematigd tot een totaalbedrag van € 100.000.

Verweerster is een groothandel in sportartikelen. Het bedrijf is franchisegever en heeft op 10 oktober 2011 een advertentie geplaatst in het dagblad ‘Spits'. Hierin staat dat verweerster op zoek is naar kandidaat franchisenemers die aan een aantal criteria moeten voldoen, waaronder een leeftijdseis vanaf 25 jaar. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de toegang tot het vrije beroep door het hanteren van een leeftijdsgrens en of verweerster in strijd met de wet heeft gehandeld door in de advertentietekst een leeftijdseis te hanteren zonder vermelding van de reden daarvan. Verweerster meent dat zij niet op zoek is naar personeel, maar naar zelfstandige ondernemers en dat om die reden de Commissie niet bevoegd is. Voor zover zij hiermee bedoelt dat art. 3 van de WGBL om deze reden niet van toepassing is, kan de Commissie verweerster hierin volgen omdat dit artikel ziet op arbeidsrelaties waarbij sprake is van een gezagsverhouding. Alle andere arbeidsrelaties worden echter bestreken door art. 4 van de WGBL. Het begrip ‘vrij beroep' dient ruim te worden uitgelegd en omvat ook de relatie tussen een franchisegever en een franchisenemer. De Commissie stelt vast dat in de advertentietekst wordt gevraagd naar een kandidaat franchisenemer met een leeftijd vanaf 25 jaar. De advertentie bevat daarmee een directe verwijzing naar leeftijd. Nu met het hanteren van een leeftijdseis de toegang tot het vrije beroep van franchisenemer wordt belemmerd voor personen jonger dan 25 jaar, heeft verweerster hiermee direct onderscheid op grond van leeftijd gemaakt.

Novio is in handen van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (Connexxion OV), een volledige dochter van Connexxion Holding. In december 2009 wordt aan alle werknemers meegedeeld dat de concessie voor de Stadsregio Arnhem Nijmegen (SAN) aan Novio is gegund en dat alle werknemers van Connexxion OV en Hermes in dienst treden van Novio. In het voorjaar van 2011 heeft SAN opnieuw de concessie voor openbaar vervoer in dat gebied aanbesteed voor de periode 2013-2023. Connexxion Holding besluit om niet met Novio, maar met Hermes op deze concessie in te schrijven. Connexxion Holding vraag advies aan de OR Hermes over de aanschaf van nieuwe bussen. De OR Novio meent dat hem (ook) adviesrecht toekomt ten aanzien van dit voorgenomen besluit en spant een kort geding aan bij de Kantonrechter Haarlem. De kantonrechter plaatst vraagtekens bij het spoedeisende belang van de OR Novio. Hij heeft immers al enkele maanden de tijd gehad om de bemiddeling van de bedrijfscommissie in te roepen. Voorts hebben Connexxion Holding en Hermes toegezegd dat de chauffeurs zullen worden betrokken bij de beoordeling van het prototype van de aangeschafte bussen, welk prototype pas op 15 mei 2012 beschikbaar komt. Ook indien van een spoedeisend belang moet worden uitgegaan, weigert de kantonrechter de gevraagde voorziening. De kantonrechter overweegt dat in het kader van de nieuwe concessie sprake zal zijn van overgang van onderneming en dat om die reden de OR Novio adviesrecht claimt. De OR Novio is een bodemprocedure gestart. Nu volgens de eigen stelling van de OR Novio bij de beoordeling in deze kortgedingprocedure de genoemde overgang van onderneming en de daarmee samenhangende vragen niet moeten worden betrokken, ontvalt daarmee de belangrijkste grondslag voor het aannemen van een adviesrecht van de OR Novio aan de vordering, aldus de kantonrechter.

De Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) heeft sinds 1993 met een drietal vakbonden, te weten de NVDA, Abvakabo FNV en CNV Publieke Zaak, de CAO voor de Huisartsenzorg gesloten. De cao regelt de arbeidsvoorwaarden van ongeveer 14.000 werknemers in huisartsenpraktijken en huisartsenposten. De NVvPO is in de zomer van 2010 op last van de voorzieningenrechter toegelaten tot het op dat moment lopende cao-overleg. Thans vordert NVvPO ook te worden toegelaten tot het eerstvolgende cao-overleg. De rechtbank oordeelt als volgt. Het is in beginsel aan contractpartijen zelf om te bepalen of zij een ander tot hun onderhandelingen willen toelaten. Deze contractvrijheid geldt ook in het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg, maar kent daar in die zin zijn beperkingen, dat een vakvereniging die een groot aantal werknemers in de betreffende branche vertegenwoordigt en representatiever is dan de andere vakbonden, in beginsel recht heeft om tot de onderhandelingen over een nieuwe cao te worden toegelaten. Zwaarwegende omstandigheden kunnen daaraan evenwel in de weg staan. De omstandigheid dat NVvPO voornamelijk praktijkondersteuners vertegenwoordigt, staat niet aan toelating tot het cao-overleg in de weg. De enkele omstandigheid dat de cao-onderhandelingen met NVvPO minder efficiënt zullen verlopen dan zonder haar, is geen zwaarwegende reden om haar de toegang tot dat overleg te ontzeggen. Het bezwaar dat de praktijkondersteuners oververtegenwoordigd zullen zijn en de geuite vrees voor versnippering worden ongegrond geoordeeld. Volgt toewijzing van de vordering.

Werknemer is per 1 augustus 2009 bij werkgever V.A.V. in dienst getreden als chauffeur en wel voor de bepaalde duur van twaalf maanden en voor een salaris van € 1.850 bruto per maand. In art. 7 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werkgever gedurende de eerste drie maanden van arbeidsongeschiktheid het loon suppleert tot 100%. In de periode daarna gedurende negen maanden tot 85%. Op 17 september 2009 is werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Op 10 oktober 2007 is de CAO Vleessector 2007-2009 algemeen verbindend verklaard (looptijd tot 1 april 2009). Op 28 januari 2010 is de CAO Vleessector 2009-2011 algemeen verbindend verklaard per 3 februari 2010. Volgens de kantonrechter is art. 7 uit de arbeidsovereenkomst nietig, want in strijd met de algemeen verbindend verklaarde CAO Vleessector (waarin een loonsuppletie tot 100% is opgenomen). Werkgever stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat (i) zij niet valt onder de werkingssfeer van de genoemde cao, (ii) dat werknemer geen beroep toekomt op de suppletieregeling per 17 september 2009 omdat toen sprake was van een AVV-loze periode. Het hof oordeelt dat op grond van art. 2 lid 3 Wet AVV en volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad aan een algemeen verbindend verklaarde cao geen nawerking toekomt. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer zich eerst vanaf 3 februari 2010 mogelijk kan beroepen op de CAO 2009-2011, mits deze cao van toepassing is en de daarin opgenomen regeling ten aanzien van arbeidsongeschiktheid ook geldt voor reeds op het moment van algemeen verbindendverklaring arbeidsongeschikte werknemers. Nu de werkgever gemotiveerd heeft betwist dat de cao niet van toepassing is, rust de bewijslast op de werknemer om het tegendeel te bewijzen. Werknemer zal conform zijn aanbod tot bewijslevering worden toegelaten.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar het VLM-arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2012, LJN BU9108, «JAR» 2012/71 en ARO 2012/23, eerder gesignaleerd in «TAP» 2012, 2, p. 85. De Hoge Raad laat het oordeel van de OK dat VLM Nederland, alsmede VLM België als medeondernemer, aan de OR advies had moeten vragen in stand. In zijn commentaar merkt Van het Kaar op dat het vraagstuk van medezeggenschap in concernverhoudingen de gemoederen blijft bezighouden. Vereenzelviging is in dit kader in beginsel een brug te ver. Blijven over de technieken toerekening en medeondernemerschap. Van het Kaar geeft een overzicht van de in de literatuur ontwikkelde criteria en tracht een dogmatisch helder antwoord te geven op de vraag wanneer gekozen zou moeten worden voor toerekening of medeondernemerschap. Hij heeft de in het Hoge Raad-arrest Waterschap Polderdistrict Betuwe geformuleerde maatstaf voor medeondernemerschap altijd zo uitgelegd dat sprake moet zijn van systematische bemoeienis van de moeder- met de dochtermaatschappij en daarbij een vergelijking gemaakt met het groeps(maatschappij)begrip van art. 2:24b BW. Volgens Ingelse is dat niet wat er staat. Voorwaarde voor medeondernemerschap is dat de ander een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft. Dat komt veel dichter bij het concernbegrip van art. 2:24b BW. Niet (meteen) doorslaggevend is of die invloed ook daadwerkelijk systematisch wordt uitgeoefend (zoals in de regel wordt geëist in de rechtspraak over (doorbraak van) aansprakelijkheid in concernverhoudingen). Het gaat om het systematisch verschaffen van invloed. De vervolgvraag is of die invloed er vervolgens daadwerkelijk is en wordt aangewend met betrekking tot het door de OR aangevochten besluit (uiteraard onder de voorwaarde dat het betreffende besluit adviesplichtig is). Volgens Van het Kaar dringt de conclusie zich op dat medeondernemerschap in het kader van de WOR een mix is van art. 2:24a en art. 2:24b BW. De ‘moeder' moet een positie innemen die haar stelselmatig invloed verschaft, daarnaast moet er ook daadwerkelijk invloed worden uitgeoefend.

Bij de Taxi Centrale Schoorl (TCS) zijn ongeveer 180 werknemers werkzaam. FNV Bondgenoten en enkele werknemers hebben de bestuurder medio 2011 tevergeefs verzocht om een OR in te stellen. FNV Bondgenoten en de werknemers hebben hierop de bedrijfscommissie verzocht om te bemiddelen. Eind oktober 2011 adviseert de bedrijfscommissie de bestuurder van TCS om met onmiddellijke ingang, in samenwerking met de betrokkenen en belanghebbenden, te investeren in het vormgeven van de medezeggenschap binnen de onderneming. FNV Bondgenoten en de werknemers verzoeken de Kantonrechter Amersfoort te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen in art. 2 van de WOR is bepaald en uiterlijk per 1 juni 2012 een OR in te stellen op straffe van een dwangsom. De kantonrechter stelt allereerst vast dat de vakbond als belanghebbende heeft te gelden in de zin van art. 36 lid 1 WOR, zodat zij bij de kantonrechter naleving kan verzoeken van de bepalingen in de WOR. Tevens staat vast dat TCS een onderneming is waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn, zodat op grond van art. 2 lid 1 WOR de ondernemer, in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellingen, verplicht is een OR in te stellen. Het verweer van de ondernemer dat door een verstoorde verstandhouding tussen partijen het instellen van een OR op dit moment niet mogelijk is, verwerpt de kantonrechter. De werknemers en de vakbond hebben vanaf 21 juni 2011 diverse keren aangedrongen op de instelling van een OR. Nu het om een wettelijke plicht gaat, kan de ondernemer zich er na al die tijd niet op (blijven) beroepen dat een verstoorde verhouding hieraan in de weg staat. Immers, een OR kan juist bijdragen aan het oplossen van die verstoorde verhouding. De kantonrechter wijst het verzoek toe, waarbij hij de instellingsdatum van de OR bepaalt op 1 juli 2012 met een dwangsom van € 500 per dag dat de ondernemer niet voldoet aan de veroordeling.

Mercedes Benz Customer Assistence Center (MBCAC) is een ‘contact center' voor dealers en klanten van het Daimler-concern. MBCAC verzoekt haar OR op 21 oktober 2010 om instemming met het voorgenomen besluit tot invoering van een ‘new shift model' per 1 januari 2011. Dit model voorziet in meer flexibiliteit bij de inzet van werknemers in wisseldiensten. Omdat alleen een werknemer die in wisseldienst werkt nog een ‘shift allowance' ontvangt, wordt tevens een compensatieregeling voorgesteld. Eind december 2010 verklaart MBCAC dat overeenstemming is bereikt over het nieuwe ‘shift model' en over de bijbehorende compensatieregeling. De OR meent thans dat MBCAC een onjuiste uitleg aan de compensatieregeling geeft. Hij verzoekt de Kantonrechter Maastricht primair voor recht te verklaren dat MBCAC uitvoering geeft aan de compensatieregeling zoals de OR voorstaat en subsidiair voor recht te verklaren dat de OR bij toekomstige wijzigingen van werktijdenregelingen om instemming gevraagd dient te worden. De kantonrechter overweegt dat de OR in de onjuiste veronderstelling verkeert dat een verzoek tot naleving van de overeenstemming die partijen (dachten) bereikt (te) hebben over de compensatieregeling valt binnen de werkingssfeer van art. 36 WOR. De OR legt dienaangaande een link met het bepaalde in art. 32 WOR, omdat hij meent dat MBCAC hem een extra bevoegdheid heeft verleend om tot afspraken te komen over (onder meer) een compensatieregeling. Art. 36 lid 2 WOR jo. art. 32 WOR ziet echter op conflicten waarbij aan de orde is of partijen de WOR correct hebben nageleefd. Van een dergelijk conflict is hier geen sprake, nu deze kwestie gaat over de uitleg van de inhoud (en als consequentie daarvan de naleving) van een compensatieregeling waarover partijen overeenstemming bereikt dachten te hebben. De OR had bij de constatering dat de ondernemer een onjuiste interpretatie gaf aan de compensatieregeling slechts de mogelijkheid een beroep te doen op de nietigheid ex art. 27 lid 5 WOR, aldus de kantonrechter. De kantonrechter wijst het primaire verzoek af. De OR kan voor zover toekomstige wijzigingsbesluiten niet passen binnen de kaders van het ‘new shift model' de nietigheid van die besluiten inroepen. In die zin heeft de OR geen belang bij het subsidiair verzochte, aldus de kantonrechter. Deze uitspraak, waarin de kantonrechter eigenlijk oordeelt dat de OR zich niet zonder meer op het algemene overeenkomstenrecht kan beroepen, lijkt restrictiever dan andere rechtspraak dienaangaande.

Vraag 1 Hebt u kennisgenomen van het bericht van FNV Bondgenoten, dat cao-bepalingen die ontslag op de eerste van de maand waarin je 65 wordt mogelijk maken, nietig zijn op basis van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid? Vraag 2 Kunt u deze zienswijze van FNV Bondgenoten becommentariëren en aangeven of u het met deze aanname eens bent? Vraag 3 Welke gevolgen kan deze nietigverklaring hebben voor werknemers die onder een Collectieve Arbeidsovereenkomst (cao) vallen waarin automatisch ontslag geldt per de eerste van de maand waarin iemand 65 jaar wordt? Welke gevolgen kan dit hebben voor werkgevers? Vraag 4 Om hoeveel cao's gaat het, en hoeveel werknemers zijn hierbij betrokken? Vraag 5 Op welke manier worden deze werknemers en werkgevers geïnformeerd over de nietigverklaring en de daarbij horende consequenties? Vraag 6 Kunt u deze vragen vóór 1 april 2012 beantwoorden?

Werknemer is op 7 mei 1973 bij werkgever in dienst getreden. Hij ontvangt sinds 19 maart 2001 een WAO-uitkering (25-35% arbeidsongeschiktheid) vanwege knieklachten. Op 21 november 2007 valt werknemer uit door een toename van zijn knieklachten. Vanaf 19 januari 2009 heeft werknemer gedeeltelijk hervat in zijn functie van service medewerker. In februari 2009 valt werknemer uit wegens hartklachten, waarvoor een operatie en hartrevalidatie nodig is. Vanaf 7 september 2009 start werknemer met re-integratie in aangepast werk. Op 25 november 2009 heeft werkgever een gesprek met de arbeidsdeskundige van het UWV die aangeeft dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is voor zijn aangepast werk en dat hij tot schade van zijn gezondheid werkt. Hij is uitsluitend geschikt voor hoofdzakelijk zittend werk. De klachten aan de knie van werknemer zijn structureel, daarom is herstel binnen 26 weken niet te verwachten. Op 15 januari 2010 vraagt werkgever bij UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning aan. De divisie Sociaal Medische Zaken van het UWV geeft in een deskundigenadvies d.d. 5 februari 2010 aan dat werknemer niet in staat is om binnen 26 weken zijn bedongen (eigen) arbeid te hervatten. UWV WERKbedrijf verleent op 12 maart 2010 de ontslagvergunning, waarna werkgever bij brief d.d. 17 maart 2010 de arbeidsovereenkomst met werknemer opzegt tegen 1 juli 2010. Werknemer vordert een verklaring voor recht dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en vordert een schadevergoeding. Ter onderbouwing van zijn vordering doet werknemer een beroep op het gevolgencriterium en stelt hij dat werkgever te weinig inspanningen heeft verricht om hem te herplaatsen in passend werk binnen de onderneming dan wel het concern waartoe werkgever behoort. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ook indien sprake is van twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid en de werkgever op die grond na verkregen toestemming de arbeidsovereenkomst heeft mogen beëindigen, kan er sprake zijn van kennelijke onredelijke opzegging. Er moeten zich dan bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van werkgever dienen te komen (zie HR 12 december 2010, LJN BK4472). Werknemer beroept zich op een e-mail d.d. 12 januari 2010 van de arbeidsdeskundige van het UWV waaruit zou blijken dat werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om de re-integratiemogelijkheden voor werknemer te onderzoeken en de aanwezige mogelijkheden te benutten. De kantonrechter oordeelt dat bedoelde e-mail een moreel beroep doet op werkgever tot een sociale afhandeling van het dossier, maar dat hieruit geenszins blijkt dat werkgever tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Voor dit standpunt vindt de kantonrechter ook steun in feit dat gesteld noch gebleken is dat het UWV werkgever een loonsanctie heeft opgelegd. Het beroep van werknemer op het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2010, «JAR» 2010/163, om te betogen dat de re-integratieverplichtingen zich ook uitstrekken tot andere ondernemingen die deel uitmaken van het concern, gaat niet op. In dat arrest was sprake van een andere situatie (bedrijfseconomisch ontslag van boventallige werknemer met lichamelijke beperkingen). Evenmin deelt de kantonrechter de stelling van werknemer, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1991, NJ 1992/441, dat werkgever gehouden zou zijn voor werknemer een nieuwe functie te creëren en daarbij zo nodig haar organisatie zou moeten wijzigen. Dit geval ziet op een andere situatie. Verder heeft de kantonrechter geen aanleiding gevonden om de conclusie van UWV WERKbedrijf dat werkgever geen mogelijkheden had om werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast/ander werk, voor onjuist te houden. Gelet op het feit dat de arbeidsongeschiktheid niet door het werk is veroorzaakt en niet is komen vast te staan dat werkgever tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen, doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die, ook bezien in samenhang met de overige door werknemer aangevoerde feiten en omstandigheden (waaronder de lange duur van het dienstverband), de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter stelt vast dat de financiële relatie van werknemer, hoewel niet bepaald rooskleurig, geen enkele relatie heeft met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. De loonbetaling door werkgever is beëindigd op 18 november 2009, derhalve geruime tijd voor de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst bracht daarom materieel geen verandering teweeg in de inkomenspositie van werknemer.

Verweerster is een arbeidsbemiddelingsbureau en heeft een advertentie geplaatst waarin staat dat zij voor de opdrachtgever op zoek is naar een Head of Client Services. Verzoeker, 56 jaar oud, heeft op de vacature gesolliciteerd. Bij e-mail van 26 september 2011 heeft een senior consultant bij verweerster hierop gereageerd: ‘Bedankt voor het mailen van uw gegevens! Helaas nodig ik u niet uit voor een gesprek. Dit heeft te maken met het feit dat u te weinig zakelijke/directe ervaring hebt. Voor onze opdrachtgever Deutsche Bank is dit een zeer belangrijke eis. Daarnaast is men binnen Deutsche Bank met een verjonging onder werknemers actief, dit betekent dat zij naar ons zeer uitgesproken zijn in type kandidaten. Helaas kan ik dus niets voor u betekenen.' Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij de arbeidsbemiddeling. Naar het oordeel van de Commissie heeft verzoeker met de overgelegde e-mail van verweerster een feit aangevoerd dat kan doen vermoeden dat leeftijd mede een rol heeft gespeeld bij de arbeidsbemiddeling. Verweerster is er niet in geslaagd dit vermoeden te weerleggen. De Commissie is er niet van overtuigd dat alleen de geschiktheid van de sollicitant een rol heeft gespeeld bij de arbeidsbemiddeling. Dat de senior consultant in de e-mail ‘vernieuwing' in de zin van recente kennis had willen opschrijven in plaats van ‘verjonging' van werknemers, overtuigt de Commissie niet. Ook is van belang dat verweerster haar senior consultant een officiële waarschuwing heeft gegeven, waarin staat dat hij zich met het versturen van dit soort e-mails schuldig maakt aan leeftijdsdiscriminatie.

Werknemer is dertien jaar en is sinds 2 januari 1996 in dienst bij Neckermann, laatstelijk in de functie Hoofd Logistiek. Neckermann verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische reden met toepassing van het sociaal plan. Het sociaal plan hanteert de oude kantonrechtersformule met factor C=0,8. Neckermann heeft werknemer op 30 september 2011 meegedeeld dat zijn functie is komen te vervallen en dat Neckermann met hem een vaststellingsovereenkomst wil aangaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tevens is werknemer met onmiddellijk ingang op non-actief gesteld. Werknemer diende het kantoor binnen een uur te verlaten onder medeneming van zijn persoonlijke zaken. Werknemer is afgewezen voor een interne functie waarop hij solliciteerde. Neckermann had voor de vervulling van een vacature een wervingsbureau ingeschakeld. De kantonrechter oordeelt dat dit werkgever vrij staat. Verder is van belang dat werknemer had gesolliciteerd op een functie die niet passende was volgens het sociaal plan. Dit maakt dat het verzoekster vrij stond de beste kandidaat te kiezen. Nu er geen passende functie voor werknemer is, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. De kantonrechter overweegt dat er aanleiding is de aangeboden vergoeding conform sociaal plan te verhogen met één maandsalaris, incl. vakantietoeslag, vanwege de grievende behandeling die werknemer ten deel is gevallen op 30 september 2011, namelijk de onmiddellijke op non-actiefstelling en het gegeven dat hij vergezeld werd door een bewaker, die erop moest toezien dat werknemer binnen een uur het pand uit was. Het gedrag van werknemer heeft geen enkele aanleiding gegeven voor deze handelwijze van Neckermann. Werknemer heeft zestien jaren tot volle tevredenheid van werkgever gefunctioneerd. Een behoorlijk afscheid van zijn werkplek en collega's is hem hierdoor onthouden. De kantonrechter ontbindt onder toekenning van een vergoeding van € 73.147,05 bruto.

Werknemer is sinds 2008 in dienst van werkgever. Na vastgelopen cao-onderhandelingen is door FNV Bondgenoten in december 2010 een staking uitgeroepen, waaraan ook werknemer heeft deelgenomen. Inzet is een nieuw werkrooster. Na gesprekken met de actievoerders op 8 en 10 februari 2011 heeft werkgever geweigerd vijf actievoerders, onder wie werknemer, tot het werk toe te laten. Na een voorstel zijdens werkgever van 17 februari 2011 om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, waarmee werknemer niet instemt, wordt werknemer op non-actief gesteld. Op 8 maart 2011 vraagt werkgever voor werknemer een ontslagvergunning aan. Na verweer van werknemer wordt de ontslagvergunning geweigerd door UWV WERKbedrijf. Ondertussen is werknemer op 21 april 2011, op staande voet ontslagen. De vorderingen van werknemer in kort geding tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling zijn toegewezen. Thans verzoekt werkgever (voorwaardelijke) ontbinding wegens een vertrouwensbreuk. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkgever stelt het vertrouwen in werknemer te hebben verloren, doordat werknemer heeft aangegeven te willen participeren in een nieuw op te richten bootsliedenbedrijf. Niet is gebleken dat werknemer actief betrokken is bij de oprichting van het nieuwe bedrijf. Bovendien verliest werkgever uit het oog dat het oprichten van een nieuw bootsliedenbedrijf zonder bijkomende omstandigheden niet onrechtmatig is jegens werkgever. Het besluit van werkgever op of omstreeks 10 februari 2011 dat de arbeidsovereenkomst met werknemer hoe dan ook zal moeten eindigen, houdt rechtstreeks verband met het feit dat werknemer aan een staking heeft deelgenomen. Dit rechtstreekse verband staat aan ontbinding in de weg. Dat zou neerkomen op een sanctie achteraf op het deelnemen aan een rechtmatige collectieve actie. Dat is volstrekt in strijd met het ESH en staande jurisprudentie. Weliswaar is de arbeidsrelatie tussen de directie van werkgever en werknemer ernstig verstoord, maar dat is geheel te wijten aan de onbuigzame opstelling van die directie. Het mag niet zo zijn dat een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op het machtswoord van de werkgever, die de werknemer die aan een staking heeft deelgenomen, niet meer in zijn bedrijf wil terugplaatsen, terwijl hij daar objectief bezien geen grond voor heeft. Van werkgever kan en mag worden gevergd de arbeidsrelatie tussen de directie en werknemer te normaliseren. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Werknemer is sinds de oprichting van werkgever in 1999 bestuurder van de vennootschap en is met ingang van 2001 parttime in dienst getreden bij werkgever als bedrijfsleider op grond van een arbeidsovereenkomst. Hij ontving toen al een WAO-uitkering. Werknemer heeft zich op 29 september 2008 ziek gemeld. Het UWV heeft vervolgens eerst een Ziektewetuitkering toegekend en later deze vervangen door een verhoogde WAO-uitkering. De bedrijfsarts heeft werknemer op 31 oktober 2008 arbeidsongeschikt bevonden tot 17 november 2008. Op 10 november 2008 heeft de verzekeringsarts van het UWV geoordeeld dat werknemer arbeidsongeschikt is en dat er geen herstel voor de maatgevende arbeid zal optreden voor het einde van de wachttijd. Niettemin heeft werkgever met ingang van 17 november 2008 de loonbetaling gestaakt. Bovendien is werknemer op een aandeelhoudersvergadering van 5 december 2008 door werkgever ontslagen als bestuurder en is toen tevens de arbeidsovereenkomst opgezegd. Werknemer heeft in het ontslag als bestuurder berust. Ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft hij zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte en heeft hij doorbetaling van loon, althans aanvulling van zijn uitkering, gevorderd. De rechtbank heeft de vordering van werknemer toegewezen. Op het hoger beroep van werkgever overweegt het hof dat de verzekeringsarts van het UWV heeft geoordeeld dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is. Dit oordeel prevaleert boven dat van de bedrijfsarts, nu deze van een latere datum is en bovendien genoegzaam is onderbouwd, hetgeen niet het geval is bij het oordeel van de bedrijfsarts. Werknemer was derhalve ten tijde van de aandeelhoudersvergadering arbeidsongeschikt wegens ziekte en kan zich beroepen op het desbetreffende opzegverbod. De arbeidsovereenkomst is dus niet geëindigd. Ten aanzien van de hoogte van het loon waarop werknemer recht heeft, overweegt het hof dat op werknemer na het ontslag als bestuurder de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg van toepassing is in de periode waarin deze algemeen verbindend is verklaard. Op basis hiervan heeft werknemer recht op aanvulling van de wettelijke loondoorbetalingsverplichting. Voor zover de uitkering die werknemer ontvangt van het UWV betrekking heeft op de (parttime) bedongen arbeid, komt deze uitkering in mindering op het loon dat werknemer van werkgever ontvangt gedurende zijn ziekte. Tot slot is het hof van oordeel dat van werkgever niet kan worden gevergd om werknemer na diens eventuele arbeidsgeschiktheid te werk te stellen. Gesteld nog gebleken is immers dat werknemer na zijn ontslag als bestuurder een andere functie binnen het bedrijf van werkgever zou kunnen vervullen.

Ter zitting op 13 maart 2012 worden gezamenlijk behandeld de vorderingen in kort geding van werknemer, wedertewerkstelling en doorbetaling loon wegens de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet, en het verzoek van werkgever tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In beide zaken speelt hetzelfde feitencomplex. Werknemer (60 jaar) is sinds 2004 werkzaam bij PostNL, laatstelijk als postbezorger. Op de arbeidsovereenkomst is een ‘Gedragslijn (on)gewenst gedrag en disciplinaire maatregelen' van toepassing. Als ernstige overtreding staat genoemd ‘het niet of een dag te laat bezorgen van de poststukken'. Op 4 december 2011 mailt werknemer aan zijn leidinggevende dat hij het restant van de post van zaterdag 3 december 2011 heeft bezorgd op zondag 4 december 2011 vanwege een afspraak op zaterdagmiddag. Werkgever verzoekt werknemer om een schriftelijke verklaring omtrent de gang van zaken en op 7 december wordt werknemer op staande voet ontslagen. Het kort geding De kantonrechter overweegt dat de omstandigheid dat werknemer op 3 december verlof had gevraagd, hetgeen hem was geweigerd, niet bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet zal worden betrokken, omdat het niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd. De kantonrechter dient bij de beoordeling van de gerechtvaardigheid van het ontslag op staande voet, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de dringende reden afwegen tegen de door werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Met PostNL is de kantonrechter van mening dat werknemer, door de post een dag later te bestellen, de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde ‘Gedragslijn (on)gewenst gedrag' heeft overtreden en dat PostNL gerechtigd is hiertegen passend op te treden. Werknemer is 60 jaar en werkt, zonder problemen, bijna acht jaar bij PostNL. De kans dat werknemer elders emplooi zal vinden, acht de kantonrechter, gelet op diens leeftijd, in combinatie met zijn heupklachten, te verwaarlozen. Het ontslag zal voor de pensioenopbouw van werknemer eveneens consequenties hebben. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegend komt de kantonrechter tot de conclusie dat de sanctie van een ontslag op staande voet een te zware sanctie is. Dit brengt mede dat de loonvordering kan worden toegewezen. De medegevorderde wedertewerkstelling wordt toegewezen, zonder dwangsom. Verwacht mag worden dat een gesprek zal plaatsvinden tussen werknemer en zijn leidinggevende(n). In dat kader beveelt de kantonrechter de wedertewerkstelling van werknemer binnen een week na betekening van dit vonnis. Het verzoekschriftprocedure Het oordeel dat er per 7 december 2011 al dan niet een einde aan het dienstverband is gekomen, is voorbehouden aan de bodemrechter. In een ontbindingsprocedure dient derhalve terughoudendheid te worden betracht. Feitenonderzoek is niet mogelijk en er is geen mogelijkheid tot hoger beroep. De kantonrechter is van oordeel, zoals uit het vonnis in kort geding blijkt, dat allerminst zeker is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat terecht tot ontslag op staande voet is overgegaan. Het verzoek kan zodoende niet op de primaire grondslag, dringende reden, worden toegewezen. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag, dat voortzetting van het dienstverband niet mogelijk is door ernstige aantasting van het noodzakelijke vertrouwen, overweegt de kantonrechter dat hij niet inziet dat het vertrouwen in de persoon van werknemer enkel door hetgeen op 3 december 2011 is voorgevallen, volledig bij PostNL is verdwenen. In dat geval hebben werknemers bij PostNL wel erg weinig krediet. Mede gelet op de omvang van de onderneming van PostNL acht de kantonrechter een terugkeer van werknemer als postbode, uiteraard na een ernstig gesprek met zijn leidinggevende(n), dan ook zeer wel tot de mogelijkheden behoren. Het verzoek wordt afgewezen.

Werkneemster is in dienst van een bouwonderneming als hoofd salarisadministratie. Werkneemster vordert in kort geding doorbetaling van loon en re-integratie. Werkneemster heeft op 22 december 2011 aan haar leidinggevende gemaild dat ze na een intensief en weloverwogen beraad heeft besloten haar dienstverband te beëindigen. In deze e-mail zegt ze toe voor 1 januari 2012 per brief op te zeggen. Op 27 december heeft zij een gesprek met haar leidinggevende, op haar verzoek niet op kantoor. Zij overhandigt hem haar opzegbrief. Hij probeert haar nog te overtuigen om geen ontslag te nemen. Dit lukt hem niet. In verband met de eindejaarsdrukte wordt aan werkneemster gevraagd tot 1 februari 2012 te blijven werken. Werkneemster stemt daarin toe, mits dat niet op kantoor hoeft. Op 28 december 2011 heeft werkneemster zich ziek gemeld. Op 9 januari 2012 bevestigt werkgever de ontvangst van het e-mailbericht van 22 december en bevestigt het akkoord met einde dienstverband per 1 februari 2012. Eind januari 2012 meldt een gemachtigde zich namens werkneemster en stelt dat werkneemster in een paniekaanval ontslag genomen heeft en dat sprake is van een wilsgebrek. De huisarts van werkneemster heeft haar eind december 2011 verwezen naar een psycholoog. De kantonrechter oordeelt dat voor een opzegging door een werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte wilsverklaring vereist is. Gelet op de redactie van de e-mail van 22 december 2011 en het op 27 december 2011 overhandigen van de ontslagbrief is aan dit vereiste voldaan. De functie van werkneemster bracht mee dat zij kon weten welke gevolgen verbonden zijn aan haar opzegging. Van werkgever wordt derhalve geen nader onderzoek gevergd. Werkneemster heeft in het kader van deze procedure onvoldoende aannemelijk gemaakt dat werkgever wist of had moeten begrijpen dat werkneemster ontslag nam onder invloed van een abnormale geestestoestand. De vorderingen worden afgewezen.

Werknemer (Amerikaanse nationaliteit) is op 10 mei 2005 in dienst getreden van werkgever. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Op 28 juni 2006 heeft werkgever de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de CWI opgezegd tegen 1 oktober 2006. Werknemer heeft zich op de nietigheid van het ontslag beroepen (art. 6 jo. 9 BBA). De centrale vraag die partijen verdeeld houdt, is of werkgever toestemming krachtens het BBA behoefde voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met werknemer. Volgens werkgever is dit niet het geval, omdat (onder verwijzing naar HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842, 1987, LJN AD0017 (Sörensen/Aramco)) werknemer terug zou keren naar de Verenigde Staten en dus niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt. Er worden geen Nederlandse belangen geraakt met de opzegging. Het hof oordeelde dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient (met verwijzing naar ArA 2004/1, p. 57). Mede vanuit de veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als in het onderhavige geval zou moeten worden onthouden. Tegen dit oordeel van het hof heeft werkgever beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad oordeelt als volgt. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of de art. 6 en 9 BBA van toepassing zijn, hangt, zoals is beslist in HR-arrest ‘Sörensen/Aramco', het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 BBA gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (MvT onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag. Tegen deze achtergrond is - wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie - het oordeel van het hof dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist. Het hof heeft op grond van de volgende kenmerken van het onderhavige geval, te weten dat (a) op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, (b) de arbeid in Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en (c) de werkgever in Nederland is gevestigd, de vraag of in dit geval art. 6 en 9 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van werknemer bij de ontslagbescherming die deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus gekenmerkte situatie zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming genieten. In dit oordeel ligt besloten dat de Nederlandse sociaaleconomische verhoudingen in zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van werknemer dat de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen gerechtvaardigd is. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de door werkgever gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat werknemer na de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou ‘terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt', en dat werknemer werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.

De werkneemster A heeft van 25 augustus tot 30 september 2010 gewerkt voor Channel. Als de werkzaamheden al zijn aangevangen, spreken partijen af dat de medewerkster de werkzaamheden eerst als zelfstandige zal verrichten en later op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst kan treden. De werkneemster heeft vervolgens twee facturen gestuurd vanuit haar eenmanszaak ‘Bureau Paard' naar Channel. Nadat Channel per e-mail van 2 oktober 2010 laat weten per direct geen gebruik meer te maken van de diensten van A, beroept zij zich op de toepasselijkheid van het BBA, in het bijzonder de verplichting om toestemming voor opzegging te vragen aan het UWV WERKbedrijf. Ter beoordeling aan de rechter ligt voor of de overeenkomst van opdracht kan worden gekenmerkt als een ‘arbeidsverhouding' als in het BBA. Een arbeidsverhouding is een rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer. Channel is aan te merken als een werkgever conform de definitie in het BBA. De vraag is of A als werknemer conform het BBA is aan te merken. In het BBA is bepaald dat een werknemer degene is die arbeid persoonlijk verricht voor een ander, tenzij: (1) hij deze arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht, (2) hij zich door meer dan twee anderen laat bijstaan of (3) de arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Volgens de rechtbank is alleen aan dat criterium voldaan als A verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten. A heeft daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan dat criterium te kunnen voldoen. Toepasselijkheid van het BBA wordt afgewezen.

De werknemer is sinds 1971 werkzaam bij de Rabobank. De werknemer heeft in juni 2010 een ontbindingsverzoek ingediend, gebaseerd op een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2010 onder toekenning van een vergoeding van € 10.000 aan de werknemer. De werknemer maakt echter gebruik van de mogelijkheid om het ontbindingsverzoek in te trekken en laat, via de advocaat, weten het werk te willen hervatten. Vervolgens stuurt Rabobank een brief op 4 oktober 2010 dat zij het vreemd acht dat de werknemer niet het werk heeft hervat. De werknemer wordt erop gewezen dat eventuele consequenties voor zijn rekening zouden komen. In de tussentijd heeft de kantonrechter, op het zelfstandig tegenverzoek van de Rabobank, de arbeidsovereenkomst per 1 december 2010 alsnog ontbonden met dezelfde vergoeding. Tot het einde van de arbeidsovereenkomst wordt het loon gewoon doorbetaald. Bij de eindafrekening stelt de Rabobank dat de werknemer, volgens bedrijfsarts en het UWV, al vanaf 12 mei 2010 volledig arbeidsgeschikt was. Daarom is vanaf die datum verlof vastgesteld, zo stelt de Rabobank. Er wordt een bedrag van bijna € 6.800 ingehouden op de eindafrekening. De werknemer vordert alsnog uitbetaling van het door hem opgebouwde verlof en uitbetaling van de ontbindingsvergoeding in een lijfrentepolis, alsmede een correcte eindafrekening. De kantonrechter oordeelt dat de Rabobank niet eenzijdig de niet gewerkte dagen als vakantiedagen had mogen aanwijzen. Volgens het wettelijk stelsel wordt vakantie op verzoek van de werknemer door de werkgever vastgesteld en er was geen afwijking van die wettelijke regeling overeengekomen of via een cao van toepassing. Het verweer dat de Rabobank vanaf mei 2010 het loon onverschuldigd heeft doorbetaald, baat haar ook niet. Het beroep op verrekening wordt verworpen omdat de onverschuldigdheid van de betaling niet eenvoudig is vast te stellen (art. 6: 136 BW). Rabobank krijgt tegengeworpen dat zij nimmer de verschuldigdheid van het loon heeft betwist en zonder voorbehoud het loon heeft betaald. De vorderingen worden toegewezen.

Vanwege de noodzaak om te bezuinigen is de gemeente Leeuwarden van plan om het Werkplein (een onderdeel van de sector Sociale Zaken) te reorganiseren en het aantal formatieplaatsen van 80,3 fte naar 41,8 fte terug te brengen. De gemeente vraagt hierover advies aan de OR. De OR adviseert negatief, tenzij de gemeente aan een aantal van zijn wensen tegemoetkomt. De gemeente neemt het voorgenomen besluit zonder aan de wensen van de OR tegemoet te komen. De OR wendt zich hierop tot de OK. De OR voert onder meer aan dat de personele gevolgen van het besluit onvoldoende in kaart zijn gebracht, de afspiegelingsregeling onjuist is, onduidelijk is hoe met de boventalligheid zal worden omgegaan, geen duidelijke motivatie is gegeven van het begrip ‘passende functie' en de gemeente heeft besloten op basis van essentiële nieuwe informatie waarvan in de adviesaanvraag geen melding wordt gemaakt. De OK overweegt dat nu de werkgelegenheidsgarantie vervat in een sociaal akkoord binnenkort afloopt, het op de weg van de gemeente had gelegen er (meer) naar te streven om de onzekerheid van de werknemers die boventallig zijn weg te nemen. Hierbij moet echter in aanmerking worden genomen dat de gemeente is geconfronteerd met ingrijpende bezuinigingen, waarop zij geen invloed kon uitoefenen en dat voortvarende besluitvorming nodig was. Het ontbreken van tijdige en voldoende inspanningen wordt weliswaar niet gerechtvaardigd door deze omstandigheden, maar deze omissie van de gemeente wordt haar niet fataal; de OK oordeelt dat deze van onvoldoende gewicht is om te kunnen oordelen dat de gemeente in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen. De toezegging van de gemeente dat er gedurende de onderhandelingen geen gedwongen ontslagen zullen vallen, speelt daarbij een doorslaggevende rol. Ook de overige door de OR aangevoerde omstandigheden leiden niet tot het oordeel dat de gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.

In onderhavige zaak is eiseres als docente op 19 mei 2009 een ongeval overkomen tijdens haar werkzaamheden bij haar werkgever, een gymnasium. Eiseres deelde een leslokaal met een collega (A). Op verzoek van A werd in het leslokaal een hardhouten verhoging aangebracht van 178 cm breed en 525 cm lang. Over de hoogte van het podium verschillen partijen van mening. Aan de zijkant van de verhoging werd op verzoek van A een trapje van één trede aangebracht om de toegankelijkheid van de verhoging voor A, die slecht ter been was, te verbeteren. A is per 31 maart 2008 met vroegpensioen gegaan. Eiseres heeft de verzekeraar van werkgever aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade. De kantonrechter gaat wat betreft de hoogte van het podium uit van 20 cm, daar dit minimaal vaststaat en als minst gevaarlijk/gevaarzettend kan worden aangemerkt. De kantonrechter oordeelt dat de verhoging een onveilige situatie kan opleveren. Men kan er over struikelen, er vanaf vallen of zich verstappen bij het eraf stappen. Voor een hogere verhoging zou dat vanzelfsprekend ook gelden. Hiermee is de kantonrechter van oordeel dat de inrichting van het lokaal niet voldeed aan de daaraan op grond van de regelgeving op het terrein van arbeidsomstandigheden te stellen veiligheids- en gezondheidseisen. Immers, op grond van de Arbocatalogus geldt dat theorielokalen zodanig ingericht dienen te zijn, dat de kans op ongelukken zo gering mogelijk is. Daaraan voldeed het lokaal door de (onnodige) aanwezigheid van het podium niet. De kantonrechter verwijst ook naar art. 3 lid 1 sub b Arbeidsomstandighedenwet. Werkgever dient de gevaren en risico's voor de veiligheid en gezondheid van werknemers zo veel mogelijk te voorkomen/beperken. Hierbij komt nog dat werkgever eiseres ook had dienen te waarschuwen voor de gevaarlijke situatie. Ter comparitie bleek immers dat op de verhoging ook rugzakjes van scholieren lagen waar eiseres tussendoor moest stappen voordat ze van het podium kon stappen en waardoor ze een bijzondere beweging moest maken en verder moest stappen dan normaal. Het gymnasium had voor deze situatie kunnen waarschuwen en/of maatregelen dienen te nemen waardoor de extra gevaarlijke situatie had kunnen worden voorkomen. De kantonrechter oordeelt derhalve dat het gymnasium niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en dat zij aansprakelijk is voor het ongeval.

De eiser is 50% aandeelhouder van Mercatel en tegelijkertijd statutair bestuurder. Daarnaast is er nog één aandeelhouder X die ook statutair bestuurder is. X heeft bij de aandeelhoudersvergaderingen op 20 januari en 10 februari 2011 het voorstel voor ontslag van de eiser in stemming gebracht. Beide vergaderingen zijn de stemmen gestaakt op dat punt. Vervolgens is door mr. Koopmans een bindend advies gegeven op 3 oktober 2011, waarbij het verzoek van X om de eiser te verplichten in te stemmen met het voorstel tot zijn ontslag, is afgewezen door de adviseur. Op 4 november 2011 is het voorstel opnieuw ter stemming ingediend en opnieuw zijn de stemmen gestaakt. Op 26 januari 2012 ontvangt eiser een brief van Mercatel, waarin hij onmiddellijk op non-actief wordt gesteld, omdat hij rechtstreeks contact had opgenomen met een grote zakenrelatie Kobe. Op 26 januari 2012 is in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel opgenomen dat eiser was geschorst als bestuurder. Eiser heeft de nietigheid van het schorsingsbesluit ingeroepen en hij vordert een veroordeling tot het intrekken van de schorsing en tenietdoen van alle samenhangende maatregelen. Daarnaast vordert hij een voorschot op de boete op grond van de aandeelhoudersovereenkomst. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om het schorsingsbesluit te schorsen af, omdat eiser reeds succesvol de nietigheid daarvan had ingeroepen en het besluit dus niet meer bestond. Ten tijde van de zitting heeft eiser weer toegang tot het bedrijf, zijn e-mailaccount en de bankrekening. De wijziging was ook al na enkele dagen verwijderd uit het Handelsregister van de KvK. Ook de vorderingen die daarmee verband hielden worden afgewezen. Er was nog geen toegang tot de e-mailaccount. Toegang daartoe wordt echter afgewezen, nu de werknemer zich ziek gemeld had en waarschijnlijk uit dienst zou gaan.

De auteur gaat in dit artikel in op de navolgende onderwerpen: - de essentie van de proeftijd; - de eisen waaraan een studiekostenbeding moet voldoen; en - onder welke omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een werknemer na ontslag tijdens de proeftijd aan een studiekostenbeding te houden.

Continental was gedurende het dienstverband van werknemer geen lid van een werkgeversvereniging die betrokken was bij (een van) de in die periode aangegane collectieve arbeidsovereenkomsten voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf. De cao is meermalen algemeen verbindend verklaard. In geschil is (onder meer) of de cao-bepalingen (d.m.v. de AVV) betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Continental. De werkingssfeerbepaling wijst onder meer op werkgevers die handelen in ‘stacaravans'. Het hof oordeelt als volgt. Continental heeft onbetwist gesteld dat zij handelt in luxe (recreatie)chalets met een nieuwwaarde tussen € 40.000 en € 140.000. Uit de stellingen van Continental leidt het hof af dat deze chalets bestemd zijn voor duurzame bewoning op een vaste standplaats. Anders dan werknemer heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat ten aanzien van een stacaravan geldt dat deze in beginsel verplaatsbaar is. Het enkele feit dat huidige stacaravans in de praktijk soms een zodanige omvang hebben dat zij niet meer door een personenauto of een bestelbus kunnen worden voortgetrokken, betekent niet dat zij hiermee hun kwalificatie als stacaravan hebben verloren en betekent omgekeerd niet dat de (recreatie)chalets van Continental om die reden als stacaravan zouden moeten worden beschouwd. De cao-bepalingen zijn derhalve volgens het hof niet van toepassing.

Werknemer is sinds 2005 in dienst van werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de van kracht zijnde CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf van toepassing verklaard. Partijen verschillen van mening over de uitleg van art. 39 en 40 van de cao, waarin een reiskostenvergoeding ‘van en naar het werk' is opgenomen. Volgens werknemer moet deze bepaling zo worden gelezen dat de reis vanaf het huisadres naar de vestiging van de werkgever en eventueel daarvandaan naar een derde locatie voor vergoeding door de werkgever in aanmerking komt. Volgens werkgever is met deze bepaling enkel de reis vanaf de vestiging van de werkgever naar het feitelijke werk bedoeld. Het hof heeft werknemer in het gelijk gesteld, onder meer omdat uit de bijlage bij de cao blijkt dat voor buitenlandse werknemers als vertrekpunt hun vaste woon- en verblijfplaats geldt. Deze bepaling zou zinloos zijn als de door de werkgever voorgestane uitleg de juiste zou zijn. Werkgever is tegen het oordeel van het hof in cassatie gegaan. Werkgever stelt zich op het standpunt dat de uitleg van het hof van de zin ‘van en naar het werk' onredelijk is, omdat deze uitleg volgens de werkgever ongebruikelijk is. De A-G concludeert dat de stelling van werkgever een feitelijk novum is, waarvoor in cassatie geen plaats is. De Hoge Raad oordeelt dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en doet de zaak af op grond van art. 81 Wet RO.

Werknemer was werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst met werkgever. Per 20 juni 2011 is werknemer ter beschikking gesteld aan een derde. Er was geen schriftelijke overeenkomst. Eind december 2011 is werknemer uitgevallen wegens oogklachten. De derde heeft op 9 januari 2012 gemeld dat de terbeschikkingstelling daardoor is geëindigd. Vanaf het moment dat de werknemer wegens ziekte is uitgevallen, heeft de werkgever geweigerd het loon te voldoen. Werknemer stelt dat de CAO Uitzendkrachten (ABU) van toepassing is. Op grond daarvan dient de eerste 52 weken gedurende ziekte 91% van het salaris te worden doorbetaald. Werkgever heeft dit geweigerd. Zij stelt dat de uitzendovereenkomst van rechtswege is geëindigd wegens de ziekte. Voorts stelt werkgever dat de CAO Uitzendkrachten (NBBU) van toepassing is. Werknemer vordert loonbetaling in kort geding. De kantonrechter overweegt dat de uitzendovereenkomst krachtens het bepaalde in art. 7:690 BW een arbeidsovereenkomst is waarop in beginsel het gewone regime van toepassing is. In de uitzendovereenkomst kan echter schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan een derde ten einde komt, het zogenaamde uitzendbeding. Gelet op het beschermingskarakter van deze bepaling moet de instemming van de werknemer met een dergelijk beding blijken uit een door hem ondertekend schriftelijk stuk. Nu een dergelijk stuk niet voorhanden is, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst in elk geval niet is beëindigd op 9 januari 2012. Daarom dient vooralsnog uitgegaan te worden van de algemene regel van art. 7:629 BW. Nu er geen bijzondere afspraak is vastgelegd, kan werknemer in beginsel aanspraak maken op doorbetaling van loon. Omdat geen van de partijen aannemelijk heeft kunnen maken dat de cao van toepassing is, wordt teruggevallen op de wettelijke regeling van art. 7:629 BW. Dat betekent dat de werknemer het recht behoudt op 70% van het naar tijd en ruimte vastgestelde loon gedurende 104 weken.

In maart 2011 is een bedrijfsonderdeel van verweerster overgegaan naar een ander bedrijf. Als gevolg daarvan verliezen vier werknemers een voorwaardelijk (pre)pensioenrecht. Daarom heeft verweerster hen een compensatieregeling aangeboden. Voor verzoekers (36 en 37 jaar) is de compensatieregeling anders dan voor de twee andere, oudere werknemers (54 en 58 jaar). Verzoekers krijgen een regeling aangeboden die vergelijkbaar is met het voorwaardelijke (pre)pensioenrecht zoals dat gold voor de overgang van het bedrijfsonderdeel, terwijl de twee oudere werknemers de contante waarde van het voorwaardelijke (pre)pensioenrecht uitgekeerd krijgen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster met de compensatieregeling jegens verzoekers verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. De Commissie overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onderscheid, eerst moet worden beoordeeld of sprake is van vergelijkbare gevallen. Dit is naar het oordeel van de Commissie het geval, nu alle vier werknemers dezelfde arbeidsrechtelijke positie hebben en voor hen allen geldt dat het voorwaardelijke (pre)pensioenrecht niet mee is overgegaan. De enige verschillen zijn de leeftijd en de lengte van het dienstverband en de omvang van het mogelijke verlies. Deze factoren zijn in dit geval onlosmakelijk met elkaar verbonden. Door bij het treffen van de compensatieregeling met leeftijd en anciënniteit rekening te houden, heeft verweerster onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Verweerster heeft met de verschillende compensatieregelingen rekening willen houden met de kwetsbare positie van oudere werknemers. Dit doel acht de Commissie legitiem. Het middel is naar het oordeel van de Commissie echter niet noodzakelijk om het doel te bereiken. Het doel kan immers ook worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid op grond van leeftijd. Verweerster had, net als aan de andere twee werknemers, ook aan verzoekers de contante waarde van het voorwaardelijke (pre)pensioenrecht kunnen uitkeren. Er is dus geen goede reden (objectieve rechtvaardiging) voor het door verweerster gemaakte leeftijdsonderscheid.

Onder de deeltijdrechters in het Verenigd Koninkrijk moet een onderscheid worden gemaakt tussen degenen die werken op basis van een dagvergoeding, waaronder recorders, en degenen die een salaris ontvangen. O'Brien was vanaf 1978 tot aan zijn pensionering in 2005 werkzaam als recorder. Hij heeft toen met een beroep op richtlijn 97/81 en de daarop gebaseerde Part-time Workers (Prevention of Less Favourable Treatment) Regulations 2000 (regeling deeltijdwerkers) een ouderdomspensioen aangevraagd berekend pro rata temporis ten aanzien van het pensioen waarop een voltijd werkende Circuit Judge die op dezelfde datum met pensioen gaat, recht zou hebben. Dit pensioen is hem geweigerd, omdat ouderdomspensioen is voorbehouden aan gesalarieerde rechters. Een beroep op de regeling deeltijdwerkers was niet mogelijk, omdat deze ingevolge art. 17 niet van toepassing is op personen die voor de uitoefening van een rechterlijk ambt een dagvergoeding ontvangen. Het HvJ EU beoordeelt als eerste de vraag of het een kwestie van nationaal recht is om te bepalen of rechters, als groep, ‘werkers die werken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding' in de zin van clausule 2, punt 1, van de raamovereenkomst zijn. Dit is volgens het HvJ EU het geval, mits het nuttig effect van de richtlijn en de algemene beginselen van het Unierecht in acht worden genomen. Uitsluiting van een bepaalde categorie werkers van de werkingssfeer van de raamovereenkomst kan slechts worden aanvaard indien de betrokken arbeidsverhouding naar haar aard wezenlijk anders is dan die welke werkers die naar nationaal recht in de categorie werknemers vallen, aan hun werkgevers bindt. Als tweede beoordeelt het HvJ EU de geoorloofdheid van de uitsluiting van bepaalde deeltijdrechters - namelijk die op basis van een dagvergoeding werken - van het ouderdomspensioen. In dit verband is niet van belang dat deeltijdrechters die op basis van een salaris werken gelijk worden behandeld als voltijdrechters. Derhalve moet worden onderzocht of het feit dat aan deeltijdrechters met een dagvergoeding geen ouderdomspensioen wordt toegekend, ertoe leidt dat zij ten opzichte van voltijdwerkers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, minder gunstig worden behandeld. De definitie van ‘vergelijkbare voltijdwerker' in clausule 3 van de raamovereenkomst gaat uit van de inhoud van de werkzaamheden van betrokkenen. Nu recorders dezelfde werkzaamheden verrichten als voltijdrechters, is de conclusie dat zij door de uitsluiting van ouderdomspensioen ongelijk worden behandeld.

Op 25 oktober 2011 hebben verzoeksters leidinggevende en verzoekster een beoordelingsgesprek gevoerd. De leidinggevende heeft naar aanleiding van dit gesprek een beoordelingsformulier opgesteld en in concept naar verzoekster en de directeur van verweerster gestuurd. Hierin staat onder meer: ‘Is niet altijd 100% inzetbaar door klachten van astma en hooikoorts. Doet het dan rustig op de groep. Heeft daardoor een te hoog ziekteverzuim. [...] Als [verzoekster] geen klachten heeft toont zij veel inzet. [...] [Verzoekster] is een goede leidster maar door haar ziekte vraagt het te veel van haar naaste collega's. Zij lopen een stapje harder als [verzoekster] weer kort ademde is van haar astma of klachten heeft door de hooikoorts. Zij heeft de afgelopen jaar een te hoog ziekteverzuim gehad. De organisatie verwacht problemen in de toekomst voor [verzoekster] zelf en het team dus is besloten haar contract niet te verlengen.' Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster hiermee jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. De Commissie is van oordeel dat astma moet worden beschouwd als een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. In het conceptbeoordelingsverslag wordt verwezen naar verzoeksters astma en het ziekteverzuim dat hieruit zou zijn voortgevloeid. Ook staat in het verslag dat de organisatie problemen in de toekomst verwacht en dat het contract dus niet wordt verlengd. De Commissie overweegt dat het handelen van de leidinggevende aan verweerster als werkgever kan worden toegerekend. Daarmee heeft verzoekster feiten aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij het niet aangaan van een arbeidsverhouding. Verweerster is er niet in geslaagd dit vermoeden te weerleggen.

Verzoeker, een man van Surinaams-Hindoestaanse afkomst, werkt als promotiemedewerker bij verweerster, een adviesbureau op het gebied van beveiliging. Verzoeker is in zijn proeftijd ontslagen. Er waren klachten binnengekomen bij de politie en de gemeente over het enquêteren door de promotiemedewerkers van verweerster, waaronder verzoeker. De opdrachtgever heeft verweerster een e-mail gestuurd over het incident. In deze e-mail is gesproken over een donkere man met een lange jas, zijnde verzoeker, die aan de deur komt en vragen stelt over de beveiliging van het huis. Verzoeker stelt dat de opdrachtgever verweerster in de e-mail ook heeft gezegd dat hij ‘die donkere, buitenlandse jongen' die bij het incident betrokken was, moest ontslaan. Verweerster ontkent dat dit in de e-mail staat. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij de beslissing de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Omdat de verklaringen van partijen uiteenlopen, heeft de Commissie verweerster gevraagd naar de e-mail die de opdrachtgever over het incident aan haar heeft gestuurd. Verweerster heeft, alhoewel de Commissie daar tweemaal om heeft gevraagd, de e-mail van de opdrachtgever niet overgelegd. Zodoende heeft verweerster de stelling van verzoeker over de opmerking van de opdrachtgever onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee komt vast te staan dat een dergelijke opmerking is gemaakt. De Commissie is van oordeel dat een dergelijke opmerking - zeker in de context van een ontslaggesprek - het vermoeden kan opleveren dat ras een rol heeft gespeeld bij het ontslag. Verweerster zegt dat verzoeker is ontslagen, omdat hij zich niet aan het voorgeschreven script heeft gehouden. Hierdoor is het incident ontstaan. Verzoeker stelt dat hem geen schriftelijk script is uitgedeeld. Wel is hem mondeling verteld wat hij tegen een potentiële klant moet vertellen en hieraan heeft hij zich steeds gehouden. Verweerster heeft, alhoewel de Commissie hier tweemaal om heeft gevraagd, nagelaten het script over te leggen. Dit maakt dat verweerster het vermoeden niet heeft weerlegd dat het ontslag verband hield met de huidskleur van verzoeker.

Verzoekster, een Marokkaanse vrouw, is van 1 april 2009 tot 1 augustus 2010 als secretaresse bij verweerster werkzaam geweest. Zij stelt dat de collega's op haar afdeling, waaronder de collega die zij als haar toenmalige leidinggevende beschouwt, discriminerende uitlatingen hebben gedaan en dat zij vanwege haar afkomst en vanwege het dragen van een hoofddoek is gepest. In geding is of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en/of godsdienst bij de arbeidsomstandigheden door niet zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving. Het is vast komen te staan dat er op de afdeling waar verzoekster werkte een sfeer hing waarin grappen werden gemaakt, waaronder grappen over groepen van allochtone afkomst. Voorts blijkt uit een sinterklaasgedicht dat verzoekster tijdens het werk met haar hoofddoek werd geplaagd. De Commissie concludeert dat de collega die verzoekster als leidinggevende beschouwt feitelijk de rol van leidinggevende vervulde. Zijn handelen of nalaten kan daarom de werkgever worden toegerekend. Deze collega wist of had moeten weten dat er op de afdeling discriminerende opmerkingen werden gemaakt. Hij heeft niets gedaan om te voorkomen dat er op de afdeling zulke opmerkingen werden gemaakt. Hij is pas naar zijn manager gegaan nadat een conflict was ontstaan tussen verzoekster en een andere collega. Aanleiding hiervoor waren niet de opmerkingen die op de werkvloer werden gemaakt, maar problemen in de samenwerking tussen verzoekster en haar collega. In het gesprek over de samenwerking dat op 1 april 2010 is gehouden, kwam terloops ter sprake dat op de afdeling wel eens grappen werden gemaakt over bepaalde groepen uit de samenleving. De manager heeft daarop direct ingegrepen en op de afdeling duidelijk gemaakt dat het maken van dergelijke opmerkingen niet wordt geaccepteerd. Verzoekster heeft geen bewijzen aangevoerd dat zij haar discriminatieklacht voor 1 april 2010 kenbaar heeft gemaakt. Het oordeel luidt daarom dat de woningstichting tot 1 april 2010 verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en godsdienst bij de arbeidsomstandigheden door onvoldoende zorg te dragen voor een discriminatievrije werkvloer, maar dat zij de discriminatieklacht van verzoekster wel zorgvuldig heeft behandeld.

Verweerster bemiddelt onder andere personen met een bijstandsuitkering naar een werkervaringsplaats. Verweerster bemiddelt verzoeker om bij een uitgever werkervaring op te doen. Verzoeker heeft naar aanleiding van de manier waarop hij is behandeld door de uitgever, een klacht ingediend bij de Commissie. De klacht gaat over discriminatie en intimidatie door de uitgever. Hierop heeft verweerster verzoeker op 17 augustus 2011 laten weten dat hij niet meer zal worden bemiddeld en begeleid in afwachting van het oordeel van de Commissie. Op 25 oktober 2011 heeft verweerster besloten verzoeker voor interne trajecten weer te bemiddelen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster in strijd heeft gehandeld met het verbod op victimisatie door verzoeker (tijdelijk) niet te bemiddelen. Het besluit van verweerster verzoeker niet verder te zullen bemiddelen en de begeleiding te beëindigen, houdt direct verband met het feit dat hij rechtsbescherming bij de Commissie heeft ingeroepen. Verzoeker heeft dan ook bewezen dat hij hierdoor is benadeeld. Dat dit besluit een tijdelijk besluit was in afwachting van het oordeel van de Commissie en dat verweerster op een later moment heeft besloten verzoeker weer te bemiddelen, maakt het niet anders. In de zaak tegen de uitgever heeft de Commissie geoordeeld dat geen (verboden) onderscheid is gemaakt (zie oordeel 2012-38).

De auteur merkt in onderhavig artikel op dat de werkgever er na afloop van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer van uit kan gaan dat hij zijn ex-werknemer kan weerhouden van concurrerende werkzaamheden, ook al is een (non-)concurrentiebeding overeengekomen. Vaak zal werknemer het met meer of minder succes aanvechten. Voorts merkt de auteur op dat veel werknemers ten onrechte denken dat een concurrentiebeding niet veel voorstelt, hetgeen gelet op de jurisprudentie een onjuiste gedachte is. Toch valt op dat een overeengekomen concurrentiebeding zelden ongeschonden de eindstreep haalt. De auteur gaat in onderhavig artikel in op de vraag welke hobbels de werkgever op zijn pad vindt en op de vraag hoe een concurrentiebeding moet worden vormgegeven om er na afloop van de overeenkomst ook daadwerkelijk een geslaagd beroep op te kunnen doen.

De werkneemster is al sinds november 2004 in dienst bij CSU Personeel als algemeen medewerkster schoonmaak. Er is een lange geschiedenis van discussie over arbeidsongeschiktheid, re-integratie(mogelijkheden) en recht op loon. De werkneemster dagvaardt CSU Cleaning Services B.V. en vordert o.a. betaling van achterstallig loon. Als meest verstrekkende verweer stelt CSU dat de werkneemster niet ontvankelijk is, omdat zij niet de werkgever is, maar CSU Personeel. De vorderingen van de werkneemster worden afgewezen, omdat zij de verkeerde rechtspersoon in rechte heeft betrokken. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst en o.a. de loonstroken is CSU Personeel de werkgever en niet de betrokken partij CSU Cleaning Services. Dat CSU Cleaning Services in haar Conclusie van Antwoord per ongeluk CSU Personeel als gedaagde partij heeft vermeld, maakt dat niet anders. CSU Cleaning Services wordt ook niet geacht CSU Personeel te vertegenwoordigen, aangezien niet bekend is of zij daarmee wel instemt.

Werknemer is vanwege rugklachten arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts acht hem in staat om gedurende een aantal uur per dag en een aantal dagen per week thuis te werken, hetgeen werknemer ook doet. Partijen verschillen van mening over de vraag of aan werknemer over de uren dat hij zijn eigen arbeid verricht het volledige loon moet worden voldaan of dat, conform de arbeidsovereenkomst, slechts 70% van het loon dient te worden betaald. De kantonrechter overweegt in kort geding dat partijen het erover eens zijn dat werknemer werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis verricht en dat de werkzaamheden - grotendeels - beneden het functieniveau van werknemer liggen. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat de wet noch de tussen de partijen geldende arbeidsvoorwaarden voorzien in een beloning hoger dan 70% van het loon voor het geval waarin door een zieke werknemer toch - enige - werkzaamheden worden verricht. Dit betekent dat werknemer, nu vaststaat dat hij wegens ziekte niet de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en ongeacht dat hij wel enige werkzaamheden heeft verricht, op grond van de wet en nadere regelingen, uitsluitend recht heeft op 70% van het overeengekomen loon. Gelet op de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden kan volgens de kantonrechter verder niet gezegd worden dat werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden zou zijn om meer dan 70% van het loon te betalen. De vordering wordt afgewezen.

Verzoeker heeft gesolliciteerd bij verweerster naar een baan als buschauffeur. Bij de functie was de opleiding tot buschauffeur inbegrepen. Verweerster is een detacheringbureau dat kandidaten detacheert naar transportorganisaties. Desgevraagd heeft verweerster per e-mail van 9 maart 2010 als reden voor afwijzing gegeven dat verweerster op zoek was naar hbo/wo-studenten. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. De Commissie is van oordeel dat nu vaststaat dat verzoeker als afwijzingsreden te horen heeft gekregen dat verweerster op zoek was naar studenten, er een indirecte verwijzing naar leeftijd wordt gedaan. Immers, ook al zijn er studenten van alle leeftijden, het overgrote deel van de studenten bestaat uit jonge mensen, van 16 tot 30 jaar. De Commissie leidt uit de stellingen van verweerster af dat zij de doelstelling heeft personeel te werven dat aansluiting vindt bij zowel de omvang van het aangeboden dienstverband, als bij de werktijden van de functie en de hoogte van het salaris. Daarnaast is verweerster op zoek naar kandidaten waarvan zij de verwachting heeft dat zij binnen afzienbare tijd kunnen voldoen aan de opleidingseisen. De Commissie oordeelt dat deze doelstelling legitiem is en in zichzelf niet discriminerend. Voor zover het middel, de werving van hbo/wo-studenten, al passend zou zijn, acht de Commissie het niet noodzakelijk. Het koppelen van bepaalde competenties of eigenschappen aan een bepaalde leeftijd, leeftijdscategorie of levensfase, is zoals verweerster heeft gedaan, al snel generaliserend en gebaseerd op vooroordelen ten aanzien van leeftijd, en aldus (leeftijds)discriminerend. Dit geldt ook voor verwachtingen omtrent beschikbaarheid, verwachtingen omtrent salaris en de verwachtingen ten aanzien van het behalen van een opleiding. Verweerster had het doel dat zij voor ogen had ook kunnen bereiken door het expliciet stellen van deze eisen aan de kandidaten.

Op 6 maart 2012 heeft de Tweede Kamer dit wetsvoorstel aangenomen. Dit wetsvoorstel voegt aan art. 31b WOR een derde lid toe dat bepaalt dat een ondernemer ten minste jaarlijks de ondernemingsraad (OR) algemene informatie geeft over het aantal ingezette uitzendkrachten in de onderneming en ook zijn plannen meedeelt over de inzet van uitzendkrachten in het komende jaar. Het wetsvoorstel wordt op 17 april 2012 als hamerstuk in de Eerste Kamer afgedaan.

Dit betreft een uitspraak waarbij de Hoge Raad werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor een opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf aanneemt. Het betreft dan met name zogeheten zzp'ers en andere zelfstandigen. De Hoge Raad gaat in zijn uitspraak in op de zorgplicht van de opdrachtgever voor een persoon die voor zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Het is daarbij van belang dat de werkzaamheden feitelijk behoren tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever. De uitspraak heeft betrekking op partijen X (lees: de zelfstandige) en Allspan Barneveld B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.). De casus luidt als volgt.