Aflevering 4

Niet alle juristen hebben kaas gegeten van de fiscale belastbaarheid van de verschillende vergoedingen en verstrekkingen uit een dienstverband. Toch is het - zeker voor de praktijk - interessant te weten of een bepaalde vergoeding al dan niet belastingvrij door de werkgever kan worden vergoed. Dit kan de werkgever helpen bij het maken van (strategische) keuzes omtrent beloningen en andersoortige vergoedingen. Voor de werknemer is relevant op voorhand duidelijk te hebben of hij de vergoeding of verstrekking al dan niet belastingvrij zal ontvangen. Het is verstandig om steeds van de fiscale consequenties die aan de vergoedingen en verstrekkingen zijn verbonden bewust te zijn. Die fiscale consequenties worden voor een aantal voor de praktijk relevante vergoedingen in deze bijdrage uiteengezet.

Na de vorig jaar verschenen uitspraak De Gouden Kooi (HR 25 maart 2011, «JAR» 2011/109) heeft de Hoge Raad onlangs opnieuw over de kwalificatievraag moeten oordelen (HR 17 februari 2012, LJN BU8926, Notarissen). Stond in De Gouden Kooi de vraag centraal of iemand werknemer ex art. 3 WW is met het oog op het verzoek een WW-uitkering te verstrekken, in de uitspraak Notarissen betrof de vraag of een vennootschap premies werknemersverzekeringen op het loon diende in te houden. In dit artikel wordt besproken hoe laatstgenoemde uitspraak zich verhoudt tot eerdere door de Hoge Raad gewezen oordelen inzake de kwalificatievraag, welke nieuwe inzichten dit arrest biedt en wordt antwoord gezocht op de vraag welke rechter met betrekking tot dit leerstuk leidend is: de civiele rechter, de socialeverzekeringsrechter en/of de fiscale rechter?

Werkgever van betrokkene is in september 2009 failliet verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd en op 29 september 2009 heeft werknemer bij het UWV een WW-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 4 december 2009 heeft het UWV de te vergoeden bedragen van de insolventie- uitkering vastgesteld en betrokkene erop gewezen dat hij vóór 16 januari 2010 digitaal of per brief bezwaar kan maken. Op 9 december 2009 heeft het UWV de motivering van het besluit schriftelijk aangevuld naar aanleiding van een telefoongesprek dat de betrokken werknemer op 8 december 2008 heeft gevoerd met een medewerker van het UWV. Het tegen het besluit van 4 december 2009 gemaakte bezwaar is op 6 juli 2010 door het UWV wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. Het hiertegen door betrokkene ingestelde beroep is ongegrond verklaard. De Centrale Raad van Beroep oordeelt hier dat volgens vaste rechtspraak het telefonisch maken van bezwaar op grond van de Awb niet mogelijk is. De telefonische mededelingen van betrokkene van 8 december 2009 kunnen dus als zodanig niet worden aangemerkt. Verder is voor de gevallen waarin een belanghebbende langs elektronische weg een bezwaarschrift aan een bestuursorgaan zendt, niet bepalend het tijdstip waarop de verzending aan het bestuursorgaan heeft plaatsgevonden, maar het tijdstip waarop het bezwaarschrift het systeem van het bestuursorgaan voor verwerking van elektronisch verzonden bezwaarschriften bereikt. Dit volgt uit art. 2:17 lid 2 Awb. In dit geval zijn twee pogingen tot contact met de gegevensverwerking van het UWV als ‘false' geregistreerd. In de toelichting op de website van UWV voor het indienen van een digitaal bezwaar, is vermeld dat om veiligheidsredenen maximaal vijftien minuten beschikbaar is om een pagina van het formulier in te vullen. Zodra de vijftien minuten voorbij zijn, wordt de verbinding automatisch verbroken. UWV heeft ter zitting toegelicht dat beide pogingen van betrokkene tot contact voortijdig zijn afgebroken en dat het digitale formulier voor het maken van bezwaar op 4 januari 2010 niet is verzonden en dus ook niet is ontvangen. Conclusie moet dan ook zijn dat geen bezwaarschrift het systeem van UWV voor gegevensverwerking heeft bereikt. Het hoger beroep slaagt dan ook niet.

Verweerster, een publieke omroep, heeft een personeelsadvertentie geplaatst waarin vooral personen met een niet-westerse culturele achtergrond worden uitgenodigd te reageren. Verzoeker, een werkzoekende van autochtone afkomst, had willen solliciteren, maar heeft dit gelet op de uitnodiging in de advertentie niet gedaan. Hij meent dat verweerster hiermee onderscheid op grond van ras maakt. Verweerster weerspreekt dit en geeft aan dat zij uitsluitend op geschiktheid selecteert. De zin is in de advertentie opgenomen omdat verweerster ernaar streeft een afspiegeling te zijn van de Nederlandse samenleving. De afkomst van de kandidaten is echter geen selectiecriterium, aldus verweerster. Naar het oordeel van de Commissie wordt met de mededeling dat vooral mensen met een niet-westerse culturele achtergrond worden uitgenodigd om te reageren geen onderscheid op grond van ras gemaakt. Deze uitnodiging betekent niet dat personen die niet ‘vooral' zijn uitgenodigd om te solliciteren, niet welkom zouden zijn en/ of op een andere wijze zouden worden behandeld dan degenen die wel ‘vooral' zijn uitgenodigd om te solliciteren.

Meister, een in Duitsland wonende Russische, heeft tweemaal gesolliciteerd bij Speed Design. Speech Design heeft haar beide sollicitaties afgewezen, zonder haar uit te nodigen voor een gesprek of haar een aanwijzing te verstrekken met betrekking tot de redenen van de afwijzing. Van mening dat zij voldeed aan de voor de betrokken functie gestelde voorwaarden, vond Meister dat zij op grond van haar geslacht, leeftijd en etnische afstamming minder gunstig was behandeld dan een andere persoon in een vergelijkbare situatie. Zij vorderde daarom schadevergoeding en inzage in het dossier van de in dienst genomen sollicitant(en). Het hof oordeelt dat de gelijkebehandelingsrichtlijnen een omkering van de bewijslast kennen. Dit gebeurt echter pas nadat de betrokkene feiten heeft aangevoerd die een ongelijke behandeling kunnen doen vermoeden. Of dergelijke feiten zijn uitgevoerd, staat ter beoordeling van de nationale rechterlijke instanties. Bij de vaststelling van deze feiten moet echter worden gewaarborgd dat de weigering van de verwerende partij om informatie te verstrekken de verwezenlijking van de door de richtlijnen nagestreefde doelstellingen niet in gevaar kan brengen. De gelijkebehandelingsrichtlijnen moeten volgens het hof aldus worden uitgelegd dat zij een werknemer die aannemelijk maakt dat hij voldoet aan de voorwaarden van een vacature en die niet is geselecteerd, niet het recht geven om te vernemen of de werkgever aan het einde van de wervingsprocedure een andere sollicitant in dienst heeft genomen. Toch kan niet worden uitgesloten dat de weigering van een verwerende partij om toegang te verlenen tot informatie, een van de factoren kan vormen waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de vaststelling van feiten die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden. Het staat aan de verwijzende rechter om op grond van alle omstandigheden van het voor hem aanhangige geding na te gaan of dit in het hoofdgeding het geval is.

Werknemer is tussen 1 januari 2006 en 1 januari 2010 in dienst geweest bij twee dak- en loodgietersbedrijven (welke op enig moment samen zijn gegaan). In deze procedure vordert werknemer van onderscheidenlijke werkgevers nakoming van de loonsverhogingen op grond van de CAO Metaal en Techniek voor het Technisch Installatiebedrijf. De werkgevers stellen zich onder meer op het punt dat werknemer niet tijdig een beroep heeft gedaan op de nakoming (art. 6:89 BW). Verder betwisten zij dat de cao-bepalingen op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Het hof oordeelt met betrekking tot het verweer van werkgevers dat werknemer zich niet tijdig op de nakoming heeft beroepen dat dit artikel ziet op een gebrekkige prestatie en niet - zoals in dit geval - het niet presteren. Het beroep faalt daarom. Ten aanzien van de gebondenheid aan de cao overweegt het hof dat partijen krachtens incorporatie aan de cao zijn gebonden. Dat betekent dat de inhoud van de cao onderdeel vormt van de arbeidsovereenkomst, voor zover bij diezelfde arbeidsovereenkomst geen afwijkende bepalingen zijn opgenomen. In casu is dat het geval geweest ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte en vakantieverlofdagen, behoudens gedurende de algemeenverbindendverklaring van de cao. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

Werknemer (52 jaar) is sinds 2010 in dienst als Logistics Manager. Op 2 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden en werknemer heeft zich diezelfde dag ziek gemeld. In maart 2012 verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen waarbij hij stelt dat hij niet tevreden is over het functioneren van werknemer. Werknemer stelt dat sprake is van voortdurende en reële arbeidsongeschiktheid waardoor ontbinding niet mogelijk is. De kantonrechter stelt vast dat het uitgangspunt van werkgever (bedrijfsarts) omtrent het bestaan van arbeidsongeschikt afwijkt van de visie van het UWV. Gelet op de inhoud van de diverse rapportages en het laatste deskundigenoordeel van UWV is de kantonrechter voldoende gebleken dat het onderhavige ontbindingsverzoek verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. Ontbinding tijdens ziekte is wel mogelijk doch van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt. Werkgever somt tal van incidenten op die ertoe zouden hebben geleid dat de relatie tussen partijen stuk is. Volgens werknemer is het vermeende disfunctioneren niet met hem besproken, is er geen verslaglegging of verbeterplan. Het had op de weg van werkgever gelegen om hieromtrent en in overleg met werknemer een verbetertraject op te zetten. Aangezien werkgever - zo dit al gebeurd is - verzuimd heeft hiervan iets op papier te zetten en zij eveneens geen enkel schriftelijk stuk kan overleggen waaruit blijkt dat het gestelde disfunctioneren van werknemer met hem is besproken, is - nu werknemer ontkent mondeling hieromtrent te zijn aangesproken - het vermeende slechte functioneren van werknemer onvoldoende komen vast te staan. Het disfunctioneren van werknemer is onvoldoende komen vast te staan, hetgeen ertoe leidt dat het verzoek vanwege strijd met het opzegverbod tijdens ziekte wordt afgewezen.

Werknemer is in dienst van Gemar op basis van een uitzendovereenkomst. Op 25 september 2008 zijn partijen een uitzendovereenkomst Fase B overeengekomen. In de arbeidsovereenkomst staat dat werknemer per 13 oktober 2008 ter beschikking wordt gesteld aan opdrachtgever Stork Industry Services om onder toezicht en leiding van de opdrachtgever arbeid te verrichten in de functie van lasser. Aan het einde van week 50 in 2008 heeft werknemer te horen gekregen dat er geen werk meer voor hem was bij Stork. Gemar heeft daarop aan werknemer aangegeven dat de uitzendovereenkomst fase B daarmee is geëindigd. Gemar heeft met ingang van week 51 van 2008 geen salaris meer betaald aan werknemer. Werknemer vordert achterstallig loon. Volgens Gemar is de overeenkomst geëindigd door de mededeling van Gemar dat er geen werk meer voor hem was. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen. Het hof oordeelt dat voor een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project vereist is dat sprake is van een voldoende objectief bepaalbare einddatum en daarvoor is ook een voldoende duidelijk omschreven project vereist. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarmee is ook geen sprake van een overeenkomst voor de duur van een project. Het hof stelt vast dat noch in de uitzendovereenkomst, noch in de bevestiging van uitzending Corus wordt vermeld, of op een andere wijze een specifiek project wordt omschreven. De overeenkomst tussen partijen bevat naar het oordeel van het hof evenmin een geldige ontbindende voorwaarde. Voor een geldige ontbindende voorwaarde die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het einde van een bepaald project, is ten minste noodzakelijk dat sprake is van een nauwkeurig omschreven project. Aan die eis is in casu niet voldaan. Nu niet is gesteld of gebleken dat rechtsgeldig is opgezegd, wordt de loonvordering toegewezen.

Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten ter afronding van het dienstverband tussen beide. Door onenigheid over de te treffen maatregelen in het kader van de afwikkeling van een VUT/ prepensioenregeling, hebben partijen een deskundige (LNBB) benoemd. De deskundige brengt op 9 februari 2009 advies uit, maar de werknemer verzet zich daartegen. Hij doet een beroep op art. 7:904 BW om de vaststellingsovereenkomst te vernietigen. Slechts indien gebondenheid aan een bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan een bindend advies dat verband houdt met een vaststellingsovereenkomst worden vernietigd. De rechter dient terughoudend te zijn met toewijzing van een dergelijke vordering en het is alleen mogelijk als er ernstige gebreken zijn, waarbij beoordeeld dient te worden of deskundige, alle omstandigheden van het geval afwegende, in redelijkheid tot deze beslissing had kunnen komen. Het hof oordeelt dat de deskundige in zijn advies goede rekenschap heeft gegeven aan de uitgangspunten die in de vaststellingsovereenkomst waren overeengekomen en dat de overige inhoud van het advies voldoende is gemotiveerd en onderbouwd. De vordering wordt afgewezen.

Goldewijk is een groot bouwbedrijf. Om bedrijfseconomische redenen (derde jaar op rij fors verlies) verzoekt zij om ontbinding van 99 arbeidsovereenkomsten. Er is melding gedaan bij het UWC conform de WMCO. Overleg met de vakbonden heeft niet geleid tot een sociaal plan. Een aantal verzoeken is ingetrokken voor de mondelinge behandeling. De uiteindelijk resterende 86 ontbindingsverzoeken worden op vier zittingsdagen behandeld. Hiervan worden 60 verzoeken toegewezen. Aan de werknemers wordt een vergoeding op basis van C=0,25, te betalen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, toegekend. Er worden 26 ontbindingsverzoeken afgewezen, voornamelijk vanwege tekortkomingen in de toepassing van het afspiegelingsbeginsel dan wel onvoldoende inzicht in de juistheid van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De kantonrechter oordeelt dat zij niet rechtstreeks gebonden is aan het BBA 1945 en het daarop gebaseerde Ontslagbesluit, maar dat wel reflexwerking toekomt aan de Beleidsregels van UWV WERKbedrijf bij de toetsing van collectieve ontslagen. Werknemer (54 jaar, 26 jaar in dienst) heeft aangevoerd dat zijn functie van Werkvoorbereider Verbouw uitwisselbaar is met de functies Werkvoorbereider Woningen en Werkvoorbereider Renovatie & Onderhoud. Hoewel Goldewijk ter zitting een uitgebreide uiteenzetting geeft van de functie-inhoud van de verschillende functies Werkvoorbereider oordeelt de kantonrechter dat opvalt dat de omschrijving van de werkzaamheden behorende bij de functies Werkvoorbereider Verbouw en Werkvoorbereider Woningen veel gelijkenis vertonen. Voor zover de functies niet in alle opzichten vergelijkbaar zijn, heeft Goldewijk niets gesteld waaruit zou kunnen blijken dat de werkvoorbereiders na een redelijk overdrachtsperiode nog niet inzetbaar zijn in de andere functies. Goldewijk heeft onvoldoende aangetoond dat de functie Werkvoorbereider Verbouw niet uitwisselbaar is met de functie Werkvoorbereider Woningen. Het ontbindingsverzoek wordt daarom afgewezen. Daaraan voegt de kantonrechter toe dat dit onverlet laat dat bij een indeling in de juiste functiegroep en een correcte hantering van het afspiegelingsbeginsel, het oordeel in een verzoek als het onderhavige anders kan uitpakken.

Verzoeker is bij verweerster in dienst op basis van een uitzendovereenkomst. Verzoeker heeft eerder een verzoek om een oordeel bij de Commissie ingediend over het handelen van verweerster. Tijdens de behandeling van dit verzoek is een zitting gehouden. Tijdens deze zitting heeft verzoeker verteld dat een opdrachtgever hem rechtstreeks heeft benaderd om daar in de zomer te komen werken. De juridisch medewerker die voor verweerster ter zitting aanwezig was, heeft na de zitting hierover telefonisch contact opgenomen met die opdrachtgever. Verzoeker stelt dat verweerster zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan victimisatie. Bij een klacht over victimisatie gelden de algemene bewijsregels uit het civiele recht. Op grond daarvan is het aan verzoeker om te stellen en zo nodig te bewijzen dat verweerster hem heeft gevictimiseerd als gevolg van het feit dat hij heeft geklaagd over discriminatie. Verzoeker is daarin niet geslaagd. Hij zegt dat sprake was van een wraakactie, maar dat is niet aannemelijk geworden. Verzoeker en verweerster hebben een arbeidsrelatie. Verweerster heeft er belang bij om te beschikken over alle in formatie die betrekking heeft op mogelijke werkzaamheden van hem bij opdrachtgevers. Verweerster kan niet worden verweten dat zij de ter zitting verkregen informatie, die haar zakelijk belang als werkgever dient, heeft nagetrokken bij de opdrachtgever. De Commissie overweegt dat het te verkiezen zou zijn geweest als verweerster verzoeker op enig moment zou hebben verteld dat zij contact had opgenomen met de opdrachtgever. Dan was voorkomen dat verzoeker dit van de opdrachtgever te horen heeft gekregen. Dit leidt evenwel niet tot het oordeel dat sprake is van victimisatie. Het contact van verweerster met de opdrachtgever heeft overigens niet geleid tot enige feitelijk nadeel. Verzoeker is via uitlening door verweerster bij de opdrachtgever gaan werken en is er thans nog werkzaam.

Werknemer is kraanmachinist. Op 25 november 2005 heeft hij zich ziek gemeld. In het kader van de re-integratie is hij sinds 2006 werkzaam geweest als terreinchef. Op 16 april 2007 is hij uitgevallen voor dit werk. Vervolgens heeft hij in 2009 een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft een loonsanctie van 52 weken opgelegd, die eindigt op 8 maart 2010. Werknemer heeft gedurende het derde ziektejaar intern gesolliciteerd naar verschillende functies, dit zonder succes. Werkgever heeft per 8 maart 2010 de loonbetaling stopgezet. In augustus 2010 is toestemming voor ontslag aangevraagd door werkgever, maar het UWV WERKbedrijf heeft deze niet verleend omdat er nog passende werkzaamheden zouden zijn. Werkgever heeft de loonbetaling aan werknemer vervolgens op 17 augustus 2010 hervat. Werknemer vordert de betaling van zijn loon tussen 8 maart 2010 en 17 augustus 2010. De kantonrechter stelt voorop dat na beëindiging van de loonsanctie weliswaar de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd, maar dat de arbeidsverhouding tussen partijen is blijven voortbestaan. Onder deze omstandigheden is er (alsnog) een verplichting tot betaling van loon indien werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van passende arbeid en deze passende arbeid ten onrechte niet is aangeboden. Werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer zich tussen 8 maart en 17 augustus niet beschikbaar heeft gesteld voor werk en dat de sollicitaties van werknemer vóór 8 maart 2010 hier niet aan afdoen. De kantonrechter gaat hier niet in mee. Hij overweegt dat niet enkel gekeken dient te worden naar hetgeen in de betreffende periode is geschied, maar dat ook de feiten en omstandigheden van vóór 8 maart 2010 in aanmerking genomen dienen te worden. Mede op basis van de sollicitaties van werknemer is de kantonrechter van oordeel dat het voldoende kenbaar was voor werkgever dat werknemer bereid was werkzaamheden bij werkgever te verrichten. Nu werkgever onvoldoende heeft gedaan om werknemer passende arbeid te laten verrichten, wordt de loonvordering toegewezen.

De werknemer was vanaf 2001 werkzaam bij coffeeshop Checkpoint als bedrijfsleider. Vanaf 20 mei 2008 is de vestiging gesloten gebleven wegens een te grote handelsvoorraad. Op 29 mei 2008 heeft een personeelsbijeenkomst plaatsgevonden, waarna de werknemer een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van zijn dienstverband heeft getekend. Afgesproken werd dat de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2008 zou eindigen met betaling van twee bruto maandsalarissen. Per brief van 13 oktober 2008 beroept de werknemer zich op wilsgebreken die ten grondslag lagen aan de beëindigingsovereenkomst, en beroept hij zich op de vernietigbaarheid daarvan. De kantonrechter heeft het beroep op dwaling gehonoreerd, waarna Checkpoint hoger beroep instelt. Onderwerp van geschil is welke mededelingen zijn gedaan tijdens de personeelsbijeenkomst. Na sluiting van de vestiging is een financiële noodsituatie ontstaan en mede door de mogelijk aanstaande beslaglegging op de gelden van Checkpoint door justitie, zou het salaris van het personeel mogelijk niet meer betaald kunnen worden. De advocaten hebben tijdens de personeelsbijeenkomst het personeel getracht te bewegen in te stemmen met een beëindigingsovereenkomst. Het hof oordeelt uiteindelijk dat Checkpoint haar werknemers volledig en juist heeft geïnformeerd, waarbij verwezen wordt naar een transcript en geluidsopname van de personeelsbijeenkomst. Kritische vragen zijn beantwoord, uitleg is gegeven over de financiële situatie, zowel ook over de loongarantieregeling in het kader van de WW en de werknemers konden de vaststellingsovereenkomst mee naar huis nemen voor advies. Ten slotte oordeelt het hof ook nog dat niet gesteld of duidelijk is welk voordeel hem is ontnomen en dat hij waarschijnlijk niet beter ervan was geworden als het bedrijf failliet zou zijn verklaard. Het beroep op wilsgebreken wordt afgewezen.

De vakantieregeling bij verzoekster bepaalt dat werknemers maximaal drie aaneengesloten weken zomervakantie mogen opnemen. Sinds 1996 en 1997 heeft verzoekster voor haar zes werknemers van Marokkaanse afkomst een uitzondering gemaakt die thans nog steeds geldt. Zij mogen sindsdien een vakantie van vier aaneengesloten weken opnemen in de zomer. Verzoekster wil een eind maken aan deze bevoorrechte positie. Zij vindt dat zij met de regeling discrimineert op grond van ras en vraagt de Commissie zich hierover uit te spreken. Verzoekster heeft de voordelige vakantieregeling ingesteld voor werknemers van Marokkaanse afkomst omdat zij vaak per auto lang moesten reizen om voor hun familie in Marokko te zorgen. De regeling is ook nog blijven bestaan toen een aantal van deze werknemers niet meer naar Marokko ging. De Commissie constateert dat verzoekster de afkomst van de werknemers als enige criterium hanteert om deze voordelige vakantieregeling toe te kennen. Dit is direct onderscheid op grond van ras, ook nu het gaat om een regeling in het voordeel van deze werknemers. In de gelijkebehandelingswetgeving is immers sprake van een symmetrisch systeem. Dat betekent dat als uitgangspunt geldt dat de wet niet alleen onderscheid ten nadele van personen van een bepaalde afkomst verbiedt, maar ook onderscheid in hun voordeel. Nu verzoekster de regeling wil beëindigen, discrimineert zij niet langer.

In Denemarken geldt in gelijkebehandelingskwesties, evenals in Nederland, een verlicht bewijsregime voor degene die meent gediscrimineerd te zijn. Indien hij feiten aandraagt die discriminatie doen vermoeden, is het vervolgens aan de wederpartij om te bewijzen dat geen sprake is van discriminatie. Eiser is een tijdelijke arbeidskracht bij gedaagde. Toen een vacature voor een vaste betrekking ontstond, besloot zij te solliciteren. Gedaagde liet eiser echter weten dat zij niet voor de positie zou worden overwogen. Desgevraagd heeft gedaagde schriftelijk medegedeeld dat zij verzoekster niet voldoende gekwalificeerd achtte. Gedaagde voegde daar echter aan toe dat het noodzakelijk was rekening te houden met de generatieverandering op de afdeling. Eiser leidde hieruit af dat haar leeftijd de werkelijke reden voor de afwijzing was en betrok gedaagde in rechte. Zowel in eerste als in tweede aanleg werd geoordeeld dat er voldoende feiten waren aangedragen om het vermoeden van discriminatie te wettigen. Na het horen van vijf getuigen werd gedaagde in beide instanties evenwel geslaagd geacht in de poging dit vermoeden te weerleggen. In cassatie werd veel waarde gehecht aam de vijf getuigenverklaringen in samenhang met de overige mededelingen uit de schriftelijke verklaring van gedaagde. Uiteindelijk oordeelde de cassatierechter dat, ondanks dat rekening was gehouden met de leeftijd van eiser, zij was afgewezen omdat zij niet gekwalificeerd genoeg was voor de functie. Gedaagde werd aldus in het gelijk gesteld.

Verzoeker, geboren in 1956, heeft gesolliciteerd naar de functie van assistent-controller bij verweerster, een uitzendbureau. Hij heeft meer dan twintig jaar ervaring in de financiële administratie, waaronder in de functie van controller en als zzp'er. Verweerster heeft verzoeker voor de functie afgewezen omdat hij overgekwalificeerd was. Men zocht iemand die vooral uitvoerend werk zou doen, door zou kunnen groeien en langere tijd bij de opdrachtgever in dienst zou blijven. Verzoeker vindt dat hij gediscrimineerd wordt op grond van leeftijd. De Commissie stelt voorop dat uitzend- en bemiddelingsbureaus zich niet kunnen verschuilen achter de wensen van een opdrachtgever, als het gaat om verboden onderscheid bij de werving en selectie. Zij hebben daarin een eigen verantwoordelijkheid. In het verleden heeft de Commissie geoordeeld dat bij het vragen om bijvoorbeeld een senior [accountant] of een junior [adviseur] geen sprake is van leeftijdsonderscheid, omdat de toevoeging ‘junior' of ‘senior' aan een functie ziet op de inhoud/ zwaarte van de functie en niet ziet op de leeftijd van de gezochte kandidaat. De Commissie meent dat dit ook geldt voor de term ‘assistent' en de uitleg die verweerster daaraan heeft gegeven. Er zijn voorts geen aanknopingspunten dat het overgekwalificeerd achten van een kandidaat en de vooronderstellingen die daarmee samenhangen over de duur dat iemand beschikbaar zal zijn voor de functie te maken heeft met de leeftijd van de kandidaat.

Verzoeker heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van parkeercontroleur. Aan het begin van het sollicitatiegesprek weigerde verzoeker vanwege zijn geloofsovertuiging de hand te schudden van het vrouwelijke lid van de sollicitatiecommissie. De werkneemster reageert hierop door op luide toon in de ontvangstruimte te zeggen dat ‘hij nu al lekker punten scoorde' en ‘zo al goed begon'. Kort daarna is het sollicitatiegesprek beëindigd. Verweerster heeft verzoeker afgewezen voor de functie. Verweerster heeft het verloop van de kennismaking niet betwist. Daarnaast staat vast dat werkneemster wist dat verzoeker haar geen hand gaf vanwege zijn geloofsovertuiging. De opmerkingen werden op luide toon gemaakt in de ontvangsthal en in het bijzijn van mensen die niets van doen hadden met het sollicitatiegesprek. De aard van de opmerkingen, alsmede de wijze waarop en de omstandigheden waaronder ze gemaakt zijn, heeft de Commissie tot het oordeel gebracht dat sprake is van discriminatoire bejegening op grond van godsdienst. De Commissie stelt vast dat verweerster verzoeker heeft afgewezen omdat hij personen van het andere geslacht geen hand wil geven. Door dit wel van verzoeker te eisen, maakt verweerster indirect onderscheid op grond van godsdienst. Verzoeker, een moslim, wordt namelijk door deze eis bijzonder getroffen vanwege zijn geloofsovertuiging. De Commissie oordeelt echter dat in dit geval het indirecte onderscheid niet is verboden. Hierbij is van belang dat de functie van parkeercontroleur zich grotendeels afspeelt in de openbare ruimte. Het contact met burgers komt spontaan tot stand en is niet vooraf te regelen. De contacten zijn kort en meestal eenmalig. Daarnaast kan het werk van de parkeercontroleur (negatieve) emoties oproepen bij de burgers. De aard van de werkzaamheden zorgt ervoor dat het niet vooraf duidelijk is of er een aanvaardbaar alternatief is waarbij de burger op dezelfde wijze gelijkwaardig en respectvol wordt bejegend.

Bij tandartsenpraktijk Ubbo Emmius (‘UE') met circa zevenhonderd patiënten werkten een tandarts, twee tandartsassistentes en een baliemedewerkster. De tandartsenpraktijk maakt deel uit van een concern met in totaal elf door Comfident geëxploiteerde praktijken. UE werd vanuit een separate vennootschap geëxploiteerd. Werkneemster, een tandartsassistente, is sinds 2009 onafgebroken arbeidsongeschikt. Medio 2011 vertrekt de tandarts van UE en wordt de praktijk gestaakt. De huurovereenkomst wordt beëindigd en circa vijftig patiënten met een ingeplande afspraak kunnen terecht bij andere praktijken binnen het concern. Comfident is tevens het patiëntenbestand van UE gaan beheren. De andere tandartsassistente is bij Comfident in dienst getreden. De baliemedewerkster niet en is bij UE uit dienst getreden. Eind 2011 wordt UE een loonsanctie opgelegd tot 17 december 2012. Werkneemster vordert in kort geding het loon vanaf 2012 en nakoming van de re-integratieverplichtingen. UE is niet verschenen en wordt veroordeeld. De vordering is echter mede gericht tegen Comfident, primair wegens overgang van onderneming en subsidiair op basis van vereenzelviging. Geoordeeld wordt dat geen sprake was van overgang van onderneming, omdat slechts enkele activa, een beperkt aantal patiënten (het beheer van het volledige bestand wordt hiervan onderscheiden) en slechts één werkneemster (niet zijnde de belangrijkste: de tandarts) zijn overgenomen. De kantonrechter overweegt echter wel dat degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over verschillende rechtspersonen, een onrechtmatige daad kan plegen door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan vereenzelviging geëigend zijn. De kantonrechter begrijpt de vordering van werkneemster als een vordering uit onrechtmatige daad wegens misbruik van het identiteitsverschil tussen UE en Comfident. Comfident heeft volgens de kantonrechter een zorgplicht jegens werkneemster en handelt onrechtmatig door geen uitvoering te geven aan de (aan UE opgelegde) loonsanctie en re-integratie van werkneemster achterwege te laten. Hierbij is van belang dat UE deel uitmaakt van het Comfident-concern en beide vennootschappen nauw met elkaar zijn verweven. De middellijk directeur trekt uiteindelijk bij beide vennootschappen ‘aan de touwtjes'. Bovendien zijn de activiteiten van UE gestaakt en is een faillissementsaanvraag aangekondigd. Hierdoor biedt UE verhaal noch re-integratiemogelijkheden. De vordering van werkneemster tot betaling van achterstallig loon en inschakeling van een re-integratiebureau worden toegewezen.

Onderhavige zaak gaat over een werknemer die per 1 september 2011 bij een andere werkgever in dienst is getreden. In de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever is onder meer een relatie- en concurrentiebeding opgenomen. Wat betreft het concurrentiebeding geldt het volgende. In het kader van de belangenafweging wordt ingegaan op de door werknemer gestelde positieverbetering, zowel financieel als qua doorgroeimogelijkheden. De conclusie is dat het belang van werknemer om bij een nieuwe werkgever werkzaam te zijn dermate groot is, dat het belang van de oude werkgever daarvoor moet wijken. Het hof gaat voorts uitgebreid in op het gebrek aan vertrouwen van de oude werkgever in de integriteit van werknemer met betrekking tot het naleven van het relatiebeding. In dit kader heeft de oude werkgever Twitterberichten overgelegd waaruit blijkt dat werknemer aangeeft voor de nieuwe werkgever op zoek te zijn naar zzp'ers op het gebied van finance. Het hof overweegt dat werknemer zich mogelijk met betrekking tot het nakomen van het relatiebeding op glas ijs begeeft, maar is vooralsnog van oordeel dat met die berichten nog geen sprake is van het ‘onderhouden van zakelijke contacten', zoals door het relatiebeding verboden. Ook niet als hierbij volgers worden betrokken. Het volgen op Twitter is een eenzijdige actie vanuit die volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het gevolgde Twitteraccount. Een uitnodiging daarvoor of een acceptatie daarvan zijn (anders dan bijvoorbeeld bij de persoonlijke accounts of Facebook of LinkedIn) niet nodig. Het gaat bij een Twitterbericht/tweet om een moderne vorm van adverteren gericht op gegadigden voor werk die zich (onweersproken) doorgaans bij meerdere bedrijven zoals de oude en de nieuwe werkgever hebben ingeschreven en dus regelmatig in beide ‘kaartenbakken' zullen zitten.

Eiser en gedaagde hadden tot 1 april 2011 een VOF genaamd Qbxs (onderneming gericht op het produceren, verkopen en verhuren van (beurs)stands). Gedaagde verzorgde hoofdzakelijk de acquisitie en eiser hoofdzakelijk de productie. Per 1 april 2011 is de vennootschap ontbonden. Eiser heeft Qbxs onder dezelfde naam voortgezet als eenmanszaak. De ontbinding is vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst. In deze overeenkomst is een relatiebeding opgenomen. Het is gedaagde verboden relaties van Qbxs-stands te benaderen ten behoeve van eigen ondernemingsactiviteiten of die van een ander, noch in hoedanigheid van ondernemer noch als werknemer. Bedoelde relaties blijken uit de bijlage. Onder meer Grafisch Centrum Salland en Multiline staan op deze lijst. Als relaties voorkomend op deze lijst contact opnemen met gedaagde dient gedaagde dit te melden aan eiser. Op 23 november 2011 en 9 december 2011 is vanaf het zakelijke e-mailadres van gedaagde een uitnodiging voor een gezamenlijke eindejaarsbijeenkomst op 15 december 2011 verstuurd aan de (oud-) leden van BNI (waar Qbxs lid van is en waarbij gedaagde altijd als vertegenwoordiger van Qbxs optrad voor ontbinding) en de aspirant-leden en bezoekers van De Firma (nieuwe netwerkorganisatie opgezet door gedaagde). Beide uitnodigingen zijn verstuurd aan Grafisch Centrum Salland en Multiline. Eiser vordert nakoming van het relatiebeding wegens schending hiervan door het versturen van de uitnodigingen. De kantonrechter oordeelt dat het beding dient te worden uitgelegd conform het Haviltex-criterium. Het woord ‘benaderen' is niet nader omschreven waardoor dit begrip volgens de kantonrechter een ruime strekking heeft. Daar staat tegenover de beperking dat het moet gaan om benaderen ‘ten behoeve van de eigen onderneming'. Daarnaast ziet de kantonrechter een aanknopingspunt in het feit dat een verband wordt gelegd met ‘het initiatief voor de opdracht'. Kennelijk hadden partijen het oog gehad op het ‘benaderen' ter verkrijging van opdrachten. Dit wordt versterkt door het beding dat eiser toestemming moet geven voor een opdracht van een relatie van Qbxs. Bij de uitleg heeft de kantonrechter ook het verslag van de ontbindingsgesprekken betrokken. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet ervan worden uitgegaan dat partijen de bedoeling hadden gehad om in het beding te verbieden dat gedaagde actief relaties zou benaderen met een wervend karakter gericht op het verkrijgen van opdrachten voor zijn eigen onderneming. De kantonrechter oordeelt dat het relatiebeding niet is overtreden. De inhoud van de uitnodigingen hebben geen betrekking op eigen ondernemingsactiviteiten van gedaagde nu de uitnodiging niet in naam van Standplanner (eigen onderneming gedaagde) is uitgegaan. Niet weersproken is dat het initiatief voor de eindejaarsborrel van BNI is uitgegaan. Voorts kan gelet op de 1-minuutspresentatie die gedaagde heeft gehouden wat betreft zijn nieuwe onderneming op 14 juli 2011 tijdens een BNI-bijeenkomst, waarmee deze onderneming alsmede het e-mailadres bekend zijn geraakt bij BNI-leden, niet worden gezegd dat door het verzenden van de uitnodigingen sprake is van een nieuwe wervende uiting ten behoeve van eigen ondernemingsactiviteiten van gedaagde.

De zittingstermijn van de OR van Albert Heijn eindigt op 1 mei 2012. Half april 2012 zijn verkiezingen voor een nieuwe OR gepland. De vakbonden FNV en CNV vinden dat in het OR-reglement de WOR op een aantal onderdelen onjuist is toegepast. De verdeling in kiesgroepen leidt, gelet op het aantal werknemers en het aantal OR-leden per kiesgroep, tot een extreme ondervertegenwoordiging van het winkelpersoneel en een oververtegenwoordiging van leidinggevenden, aldus de bonden. Daarnaast menen de vakbonden dat het aantal OR-leden zonder noodzaak te laag is vastgesteld en dat de OR het aantal handtekeningen dat vereist is voor de indiening van vrije lijsten op vijf heeft gesteld, terwijl dat aantal volgens de WOR dertig behoort te zijn. In kort geding vorderen de vakbonden onder meer uitstel van de OR-verkiezingen en daarmee verlenging van de zittingsduur van de huidige OR. De Voorzieningenrechter Haarlem overweegt ten aanzien van het gevorderde uitstel van de verkiezingen dat de OR bij de inrichting van kiesgroepen een grote vrijheid heeft binnen de doelstellingen van de wet. Op zichzelf roept de door de OR gekozen indeling, in het licht van de tevens beoogde evenredige vertegenwoordiging, wel vraagtekens op. Vooralsnog heeft de OR zijn stelling dat de gekozen indeling in kiesgroepen, mede in het licht van de omvang van de betrekkingen van vele korte parttimers, niet in strijd is met het uitgangspunt van evenredige vertegenwoordiging, cijfermatig onvoldoende onderbouwd. Niet is uit te sluiten dat de kantonrechter uiteindelijk de bezwaren van de vakbonden tegen de oververtegenwoordiging van de managers gegrond zal verklaren. Daar staat echter tegenover dat bij de onzekerheid of de kantonrechter zover zal gaan, moet worden meegewogen dat een veroordeling tot uitstel van de verkiezingen veel ongewenste neveneffecten zal hebben. In de belangenafweging weegt de voorzieningenrechter mee dat de vakbonden zeer kort voor de verkiezingen formeel bezwaar hebben gemaakt tegen een onweersproken al meer dan tien jaar bestaande systematiek van indeling in kiesgroepen en dat het onzeker is of er binnen de gevorderde termijn van uitstel (van zes maanden) een verbeterde verkiezingssystematiek ontworpen kan worden. De verlenging van de zittingsduur van de huidige OR lijkt de voorzieningenrechter dan ook niet de meest adequate maatregel om het verschil van inzicht tussen partijen op dit punt te overbruggen. Hij wijst het gevorderde uitstel van de verkiezingen en verlenging van de zittingsduur van de huidige OR af. In art. 9 lid 2 aanhef en sub b WOR leest de voorzieningenrechter, anders dan de vakbonden, dat het reglement niet mag bepalen dat voor het indienen van een kandidatenlijst een hoger aantal dan dertig handtekeningen is vereist. Wat er ook zij van de gebruiken die de wettekst in ondernemingen heeft opgeroepen, de bepaling in het reglement dat voor het indienen van een vrije kandidatenlijst maximaal vijf handtekeningen nodig zijn, is niet in strijd met art. 9 WOR, aldus de voorzieningenrechter.

Verzoekster is een stichting die een aantal scholen beheert. Zij wil een nieuw kledingvoorschrift invoeren, waarin is opgenomen dat stagiaires en onderwijzend personeel geen kleding mogen dragen waarmee uiting wordt gegeven aan een ander geloof dan het protestants-christelijke. Verzoekster vindt dat het dragen van dergelijke kleding niet te verenigen is met de protestantschristelijke grondslag van de scholen. Verzoekster heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of zij met het nieuwe kledingvoorschrift in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving handelt. De Commissie Gelijke Behandeling komt tot de conclusie dat geen sprake is van verboden onderscheid. Door het kledingvoorschrift maakt verzoekster weliswaar direct onderscheid op grond van godsdienst, hetgeen in beginsel verboden is. In de wet is echter een uitzondering opgenomen. Die uitzondering bepaalt dat bijzondere scholen eisen mogen stellen aan hun personeel, als deze eisen nodig zijn voor de vervulling van de (godsdienstige) grondslag van de school. Om voor deze uitzondering in aanmerking te komen moeten scholen aan de volgende voorwaarden voldoen: 1. er moet sprake zijn van een instelling van bijzonder onderwijs; 2. de scholen moeten een consistent beleid voeren ter handhaving van de grondslag; 3. het kledingvoorschrift moet nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag; 4. het kledingvoorschrift mag niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. De Commissie oordeelt dat verzoekster voldoet aan alle voorwaarden. Zij kan dus een geslaagd beroep doen op de uitzondering voor bijzonder onderwijs.

Verzoekster, een vrouw van Friese afkomst, heeft bij een detacheringsbureau gesolliciteerd naar de functie van callcenter agent bij verweerster. Zij stelt dat ze is afgewezen vanwege haar Friese accent en omdat zij af en toe Friese woorden gebruikte. Volgens verzoekster heeft verweerster haar gediscrimineerd op grond van haar Friese afkomst. De Commissie oordeelt dat de Friese afkomst valt onder het begrip ras, onder meer omdat de Friezen zijn erkend als nationale minderheid in het kader van het Kaderverdrag inzake de bescherming van nationale minderheden. Ook is de Friese taal in het kader van het Europees Handvest voor regionale talen of talen van minderheden erkend als regionale taal en mag deze taal worden gebruikt in het verkeer tussen burgers en bestuursorganen die in de provincie Fryslân zijn gevestigd. De Commissie is daarom bevoegd. De Commissie oordeelt dat niet is gebleken dat verzoekster is afgewezen vanwege haar Friese accent. Wel staat vast dat tegen verzoekster is gezegd dat zij, door het gebruik van Friese woorden, niet goed verstaanbaar is voor klanten en dat zij daarom is afgewezen. Verweerster heeft hiermee indirect onderscheid op grond van ras gemaakt. De Commissie oordeelt dat het doel van de taaleis, te weten een goede verstaanbaarheid, voor de functie van callcenter agent voldoende zwaarwegend is en voldoet aan een werkelijke behoefte. Er is geen sprake van een discriminerend oogmerk. Verder is het aan verweerster, als opdrachtgever, om te bepalen welke mate van taalbeheersing zij noodzakelijk acht voor een bepaalde functie. De gelijkebehandelingswetgeving stelt daaraan slechts grenzen voor zover die eisen in redelijkheid niet kunnen worden gesteld. De Commissie oordeelt dat verweerster verzoekster in redelijkheid heeft kunnen afwijzen, omdat zij niet aan de taaleis voldeed. Het is de Commissie niet gebleken dat er een minder onderscheidmakend middel voorhanden is om het doel te bereiken. Voorts is de Commissie van oordeel dat het stellen van de taaleis gelet op de functie in evenredige verhouding tot het doel staat.

Eiser is een ober in een restaurant. Op een dag verschijnt hij op het werk met twee oorbellen. Gedaagde verzoekt hem meermaals de oorbellen niet te dragen tijdens het bedienen van klanten (tijden het opmaken van de tafels mocht hij ze wel dragen). De oorbellen zouden niet passen bij de normen en waarden van het restaurant en de clientèle. Eiser weigert aan het verzoek te voldoen en wordt ontslagen. In de ontslagbrief is vermeld dat het dragen van oorbellen door een man niet kan worden getolereerd. In eerste aanleg wordt het ontslag gerechtvaardigd geacht. In hoger beroep wordt daarentegen geoordeeld, dat de ontslagbrief blijk geeft van directe geslachtsdiscriminatie en wordt het ontslag vernietigd. Dit oordeel wordt door de cassatierechter bevestigd.

Verzoeksters, vier vrouwelijke werknemers, klagen over ongelijke beloning op grond van geslacht. Ze vergelijken zich met hun mannelijke collega, die in dezelfde periode als zij in dezelfde functie van Capaciteitsplanner is aangenomen. Hij is als enige ingeschaald in een hogere salarisschaal. Verweerster voert aan dat zij de intentie heeft gehad de mannelijke collega coördinerende taken te laten vervullen. Daarom heeft zij de mannelijke collega in een hogere salarisschaal ingeschaald. De Commissie stelt vast dat verzoekster en de mannelijke collega dezelfde functie uitvoeren (Capaciteitsplanner) en dat verzoeksters minder krijgen beloond dan hem. Verweerster moet dan bewijzen dat het beloningsverschil voortvloeit uit het op gelijkwaardige wijze toepassen van dezelfde deugdelijke beloningsmaatstaven. Daarin slaagt zij naar het oordeel van de Commissie niet. Verweerster heeft in 2008 de functie Capaciteitsplanner - zonder de coördinerende taken - beschreven en gewogen. Aan de hand daarvan heeft zij verzoeksters ingeschaald in salarisschaal FWG-45. Ook al heeft de mannelijke collega van meet af aan geen coördinerende taken verricht, verweerster heeft de mannelijke collega toch ingeschaald in FWG-50. Door verzoeksters en de mannelijke collega verschillend in te schalen, dan wel de inschaling in verschillende salarisschalen in stand te laten toen duidelijk werd dat de mannelijke collega geen coördinerende taken kreeg, maakt verweerster jegens verzoeksters verboden onderscheid op grond van geslacht bij de beloning.

Werknemer (48 jaar) is sinds 21 september 1998 in dienst van Goldewijk. In het kader van de reorganisatie is hij ingedeeld in de functiegroep Timmerman 1. Een aantal van de door Goldewijk ingediende ontbindingsverzoeken betreffende werknemers ingedeeld in de functiegroep Timmerman/ Metselaar van de vestiging Doetinchem is afgewezen. Deze werknemers hebben aangegeven dat zij in de functiegroep Timmerman 1 hadden moeten worden ingedeeld en Goldewijk heeft voor die werknemers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op goede gronden voor de afspiegeling in de functiegroep Timmerman/ Metselaar zijn ingedeeld. Dit betekent dat de functiegroep Timmerman 1 groter is geworden dan waarvan Goldewijk bij de afspiegeling is uitgegaan en dit brengt weer mee dat het afspiegelingsbeginsel in deze groep mogelijk niet correct is toegepast. De kantonrechter oordeelt dat het niet op de weg van de rechter ligt om bij geconstateerde tekortkomingen dan wel onvoldoende inzicht in de juistheid van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, alsnog zelf na te gaan hoe de afspiegeling moet worden toegepast op het ingediende verzoek. Het verzoek zal daarom, nu (vooralsnog) niet is gebleken dat werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, thans worden afgewezen.

In deze bijdrage bespreekt Verburg het arrest Monsieurs c.s./Wegener van de Hoge Raad van 18 maart 2011, o.m. «JAR» 2011/108. Daarin ging het over wijziging van een winstdelingsregeling na overgang van onderneming. De winstdelingsregeling zoals die VNU (de vervreemder) gold, is door Wegener (de verkrijger), na overgang en met instemming van de centrale ondernemingsraad, eenzijdig verlaagd. Het arrest gaat in het bijzonder over de reikwijdte van het vereiste van schriftelijkheid voor een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW. De Hoge Raad heeft in die zaak geoordeeld dat het wijzigingsbeding niet ook nog in de individuele arbeidsovereenkomst hoeft te zijn vastgelegd als deze is opgenomen in een geïncorporeerde (winstdelings)regeling. Er was dus aan het vereiste van schriftelijkheid voldaan. Het arrest heeft een collectieve context. Verburg gaat in op het vereiste van schriftelijkheid en op de verhouding tussen art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 BW, maar onderzoekt ook of het wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW gewicht in de schaal kan leggen bij individuele kwesties. Hij concludeert dat art. 7:613 BW een klankbordfunctie heeft voor redelijke oplossingen in individuele situaties (waarbij een wijziging plaatsvindt wegens bedrijfseconomische, -technische of organisatorische omstandigheden). Het wijzigingsbeding speelt volgens hem een rol bij de toets uit Stoof/Mammoet, dat wil zeggen: de werknemer die heeft ingestemd met een wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW moet instemmen met de wijziging als i) de werkgever in de betreffende omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel en ii) het voorstel zelf redelijk is. Het eenzijdig wijzigingsbeding zou stap 3 uit Stoof/Mammoet opzijzetten.

Onderhavig artikel betreft een recensie ten aanzien van het boek Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst geschreven door A.R. Houweling en C.J. Loonstra. Volgens de auteurs van het artikel betreft het een uitstekend handboek welke goed bruikbaar is in de praktijk. De auteurs geven aan dat de onderwerpen rondom het concurrentiebeding vrijwel uitputtend en op een zeer zorgvuldige wijze behandeld worden. De auteurs hebben een aantal bezwaren gesignaleerd welke zij in onderhavig artikel uiteen hebben gezet.

Werkneemster heeft zich medio december 2010 ziek gemeld. Op 22 december 2010 heeft werkneemster gemeld dat zij nog niet kon komen werken. Werkgeefster twijfelde aan de juistheid van de ziekmelding en heeft werkneemster per brief d.d. 27 december 2010 gesommeerd om uiterlijk 4 januari 2011 op het werk te verschijnen. Wanneer werkneemster dit niet deed, zou de gemiste werktijd ingehouden worden op de vakantiedagen en de loonbetaling stopgezet worden. Vervolgens heeft (de vader van) werkneemster medegedeeld dat werkneemster nog steeds ziek is. De huisarts heeft een dag later gemeld dat werkneemster last heeft van (werkgerelateerde) spanningsklachten. Desalniettemin wordt werkneemster op 2 februari 2011 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. Werkneemster heeft op 15 februari 2011 de nietigheid ingeroepen en heeft zich beschikbaar gehouden om werk te verrichten. De arboarts heeft haar vervolgens per 21 maart 2011 arbeidsgeschikt verklaard. Op 21 maart heeft (de vader van) werkneemster (zonder verdere uitleg) echter gemeld dat werkneemster niet op haar werk zou verschijnen. Werkneemster wordt daarom op 24 maart 2011 opnieuw op staande voet ontslagen. Vanaf februari 2011 is geen loon aan werkneemster betaald. Werkneemster vordert daarop de betaling van haar loon. Zij heeft echter geen deskundigenverklaring overlegd. De kantonrechter heeft werkneemster derhalve niet-ontvankelijk verklaard en komt niet toe aan een inhoudelijk beoordeling van de zaak. De vordering in reconventie is wel ontvankelijk. Werkgeefster vordert in reconventie onder andere voor recht te verklaren dat zij werkneemster terecht op staande voet heeft ontslagen. Tevens vordert werkgeefster een verklaring voor recht dat de afboeking van vakantiedagen en de opschorting van de loonbetaling rechtmatig zijn. De kantonrechter overweegt dat het enkele feit dat controlevoorschriften niet worden nageleefd onvoldoende is voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Voorts wordt overwogen dat een eenzijdige afboeking van vakantiedagen (zonder het daartoe vereiste overleg met werkneemster) ongeoorloofd is. Tot slot is de opschorting van het loon evenmin geoorloofd.

De werknemer is voor de bepaalde tijd van zes maanden met ingang van 1 december 2007 in dienst getreden bij KSN. Per brief van 31 maart 2008 bevestigt KSN dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 april 2008 zou zijn geëindigd. De werknemer laat op 1 april 2008 weten het niet eens te zijn met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer vordert in rechte betaling van het loon van 20 november 2007 tot 20 mei 2008. KSN verweert zich primair door te stellen dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en subsidiair door zich te beroepen op het gedeeltelijk niet beschikbaar zijn van de werknemer, waardoor hij geen recht op loon had. Het primaire verweer wordt afgewezen, maar het subsidiaire verweer slaagt, zodat de loonvordering gedeeltelijk wordt afgewezen. De werknemer heeft alleen geappelleerd tegen de gedeeltelijke afwijzing van de loonvordering. KSN heeft geen incidenteel appel ingesteld. De HR oordeelt dat de overwegingen die aan de gedeeltelijke toewijzing van de loonvordering van de kantonrechter ten grondslag lagen, te weten het bestaan van de arbeidsovereenkomst over de gehele periode waarover loon wordt gevorderd, in rechte vaststaan, omdat KSN geen incidenteel appel heeft ingesteld. De rechtsstrijd in appel wordt bepaald door de dagvaarding en de memorie van grieven, zodat het hof de rechtsstrijd ten onrechte heeft verbreed tot de vraag of er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Het cassatieberoep treft doel.

Werkneemster is sinds 1971 in dienst van werkgever Akzo. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO AKZO Nobel Nederland van toepassing. In 2004 is werkneemster als gevolg van een ernstige ziekte arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf januari 2010 bedraagt de mate van arbeidsongeschiktheid 100% en heeft zij geen restverdiencapaciteit. Met ingang van 28 september 2010 komt werkneemster in aanmerking voor een IVA-uitkering van 75% en heeft zij op grond van art. 13.4.1 van de cao recht op een inkomensgarantie van 80% van het door de arbeidsongeschiktheid gemiste jaarinkomen. Op 1 februari 2011 is werkneemster veertig jaar in dienst. Werknemers die veertig jaar in dienst zijn, ontvangen een jubileumuitkering. De uitkering bedraagt tweemaal een twaalfde van het vaste jaarinkomen. De hoogte van het jaarinkomen op de jubileumdatum is daarvoor bepalend. In de cao is een definitie van het jaarinkomen opgenomen. Akzo weigert de jubileumuitkering uit te betalen, omdat werkneemster geen jaarinkomen heeft als bedoeld in de cao. Werkneemster vordert in deze procedure betaling van de jubileumuitkering. De kantonrechter oordeelt dat werkneemster geen aanspraak kan maken op de jubileumuitkering. De door werkneemster genoten IVA-uitkering noch de door Akzo verstrekte aanvulling daarop behoren volgens de kantonrechter tot het jaarsalaris in de zin van de cao. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de IVAuitkering of de aanvulling van Akzo zijn aan te merken als een persoonlijke toeslag of verlofcompensatietoeslag in de zin van art. 16.1.4 cao of een bijzondere beloning als bedoeld in art. 10.1.4 cao.

De bezwaarde heeft zich op 15 februari 2008 bij zijn werkgever ziek gemeld. Begin 2009 heeft een reorganisatie plaatsgevonden. Met de vakbonden is een sociaal plan overeengekomen. Bezwaarde heeft ingestemd met het einde van zijn dienstverband door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Na het eind van het dienstverband heeft bezwaarde een Ziektewetuitkering aangevraagd bij het UWV. Dit is geweigerd. Door in te stemmen met ontslag tijdens ziekte zou bezwaarde volgens het UWV een benadelingshandeling hebben gepleegd. Het door bezwaarde ingestelde bezwaar en beroep is ongegrond verklaard. In hoger beroep wordt de uitspraak in beroep vernietigd. De Raad stelt daarbij voorop dat in het algemeen van een werknemer verwacht mag worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft en dat het instemmen met het einde van het dienstverband zoals dat in het onderhavige geval aan de orde is, veelal zal leiden tot een benadelingshandeling in de zin van de Ziektewet, zulks ook als de reden van het eindigen gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden. In de onderhavige situatie ligt dit echter anders. Uit de instemming van de vakbonden met het sociaal plan kan immers worden afgeleid dat de noodzaak tot het verminderen van arbeidsplaatsen niet in geding is, terwijl het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast. In een dergelijke situatie, waarbij tevens de opzegtermijn in acht is genomen en de vergoeding niet minder is dan die berekend volgens de kantonrechtersformule, valt volgens de Raad niet in te zien dat de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat het verzoek van de werkgever verband zou houden met, dat wil zeggen gericht zou zijn op het ontlopen van, het opzegverbod tijdens ziekte. De kans dat de rechter in verband hiermee het ontbindingsverzoek zou afwijzen, moet volgens de Raad als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. Van een benadelingshandeling is dan geen sprake.

Werknemer (geboren 1950) is in 2004 bij VCS in dienst getreden, laatstelijk in de functie account manager. Op 20 februari 2008 heeft VCS werknemer meegedeeld de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen en hem vrijgesteld van werk. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen. Vanaf januari 2009 is werknemer weer aan het werk. Bij brief van 14 oktober 2009 heeft VCS aan het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomsten met acht werknemers, onder wie werknemer, op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. VCS heeft daarbij aangegeven dat het team Banken/Zorg/Woningbouw wordt opgeheven. De ontslagvergunning is verleend. De kantonrechter heeft de vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag toegewezen en VCS veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 7.500. Werknemer is in hoger beroep gegaan. Het hof oordeelt dat VCS onvoldoende heeft onderbouwd dat de functies van de teams ‘ICT/Stadscentra' en ‘Banken/ Zorg/Woningbouw' onderling uitwisselbaar zijn. Bij afspiegeling van de volledige groep account managers blijkt dat werknemer niet voor ontslag in aanmerking kwam. Opzegging is ingevolge art. 7:681 lid2 sub d BW kennelijk onredelijk want in strijd met het anciënniteitsbeginsel. Voor de bepaling van de omvang van de schade dient uitgegaan te worden van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werknemer voert aan dat zijn schade tot aan zijn pensioendatum € 174.385,48 is, te vermeerderen met gederfde pensioenopbouw vanaf ontslagdatum tot aan pensioendatum en wettelijke rente, doch hij ziet over het hoofd dat hij een schadebeperkingsplicht heeft. Werknemer dient onder meer inzicht te geven in zijn kansen op de arbeidsmarkt. Werknemer dient aan te geven wanneer hij waar heeft gesolliciteerd en dient aan te tonen waarom hij niet via een uitzendbureau werkzaamheden zou kunnen verrichten. Hij dient zijn pensioenschade met bewijsstukken te onderbouwen. VCS dient de jaarrekeningcijfers in het geding te brengen. Het hof zal in verband met het voorgaande de zaak naar de rol verwijzen.

Werkneemster is als gevolg van een reorganisatie boventallig geworden. Binnen het bedrijf van werkgever geldt een sociaal plan. Dit sociaal plan voorziet in een mobiliteitstermijn van tien maanden. Na deze periode ontvangt de werknemer een beëindigingsvergoeding welke is gemaximeerd op de inkomstenderving tot aan de prepensioendatum. Werkneemster meent dat sprake is van leeftijdsonderscheid. De kantonrechter oordeelt als volgt. Alleen de vergoedingen van werknemers die met prepensioen kunnen gaan, worden gemaximeerd. Daarmee maakt het sociaal plan onderscheid op grond van leeftijd. Welk doel werkgever met de bedoelde regeling bedoelt te dienen, is niet direct duidelijk. Een vergoeding bij ontslag als in het sociaal plan bedoeld biedt de werknemer over het algemeen een zekere inkomenszekerheid gedurende een bepaalde periode, bovenop eventueel elders te verdienen loon dan wel een uitkering. Zo worden de financiële gevolgen van het ontslag voor de werknemer (gedeeltelijk) gecompenseerd. In het onderhavige sociaal plan is voorts nog een stimuleringspremie opgenomen indien binnen een bepaalde tijd een nieuwe betrekking wordt gevonden. Het feit dat oudere werknemers de mogelijkheid hebben om met prepensioen te gaan en dat hiervoor een aanvullende regeling is getroffen met het wijzigen van de wet VPL, rechtvaardigt echter niet dat een werknemer die ervoor kiest niet met prepensioen te gaan en wil doorwerken geen aanspraak kan maken op een daarbij passende vergoeding. Hiervoor is geen rechtvaardiging gegeven. De bepaling is dus in strijd met de WGBL en derhalve nietig. De kantonrechter gaat over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en oordeelt dat werkneemster daarbij, gelet op alle omstandigheden van het geval, een vergoeding naar billijkheid toekomt.

Bij werkgever geldt een sociaal plan dat op het ontslag van werknemer van toepassing is. Dit sociaal plan voorziet in een beëindigingsvergoeding. Deze vergoeding is gemaximeerd op de inkomstenderving van de betreffende werknemer tot aan de prepensioenleeftijd. De prepensioenleeftijd van werknemer is gesteld op 60 jaar. Werknemer meent dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het sociaal plan maakt met de maximering van de beëindigingsvergoeding onderscheid op grond van leeftijd. Bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging stelt de kantonrechter het volgende voorop, dat (i) de vakbonden die bij het opstellen van het sociaal plan betrokken zijn geweest voldoende representatief zijn en dat (ii) niet zozeer een vergelijking van individuele gevallen maar een collectieve vergelijking van diverse categorieën werknemers de basis moet zijn. Het sociaal plan maakt de vergoeding mede afhankelijk van de ontvangst door de werknemer van een WW- of bijstandsuitkering. Doordat de financiële vergoeding bij ontslag volgens het sociaal plan mede afhankelijk is van het bestaan van het recht op een WW- of bijstandsuitkering en van mogelijk recht op (vroeg)pensioen, is aannemelijk dat partijen bij dit plan in het bieden van zo veel mogelijk inkomenszekerheid aan ontslagen werknemers rekening hebben willen houden met andere voorzieningen als een sociale zekerheids- of pensioenuitkering. De kantonrechter houdt voorts rekening met het feit dat het in de branche gebruikelijk is om met 60-jarige leeftijd met pensioen te gaan. Al met al concludeert hij dat het leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is.

In dit artikel gaat de auteur in op medezeggenschap op concernniveau. Hij bespreekt in dit kader de onderwerpen mede-ondernemerschap, vereenzelviging en toerekening. Daarnaast gaat hij in op de vraag of aandeelhouders niet alleen een enquête kunnen vragen van ‘hun' vennootschap, maar ook of zij mogen ‘doorbreken' naar haar dochtermaatschappijen (de concernenquête).

Charles Vogele (CV) heeft naar aanleiding van zeer slechte financiële resultaten een strategisch plan opgesteld. CV laat haar werknemers weten dat zij inzicht wil krijgen in hun capaciteiten en vraagt of ze verschillende testen willen verrichten. Naar aanleiding van de testuitslagen laat CV de werknemers weten dat ze in onvoldoende mate beschikken over de juiste competenties, terwijl die competenties juist verlangd worden in de nieuwe, aangepaste functieomschrijvingen. De werknemers worden op non-actief gesteld, waarna een ontbindingsverzoek wordt ingediend. Drie werknemers vorderen in een kortgedingprocedure wedertewerkstelling in hun functie als Deputy en Store Manager. Daaraan leggen zij ten grondslag dat ten onrechte het beeld was geschapen dat de werknemers de testen aflegden om daarmee hun functioneren te verbeteren. Daarnaast zou de op non-actiefstelling diffamerend en zeer disproportioneel zijn, in het bijzonder gezien het lange dienstverband. Daar komt bij dat de werknemers tot de betreffende testen niet negatief zijn beoordeeld op hun functioneren. De kantonrechter oordeelt dat CV zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Allereerst zijn onrechtmatig de functieomschrijvingen gewijzigd. De belangenafweging op grond van art. 7:611 BW valt in het nadeel van CV uit. Door de plotselinge wijze waarop de werknemers op non-actief zijn gesteld, heeft een en ander, volgens de kantonrechter, trekken van een ontslag op staande voet. Verder verzetten de werknemers zich gemotiveerd tegen de beëindiging van hun dienstverband, zodat een ontbinding geen zekerheid is. De vorderingen tot wedertewerkstelling worden toegewezen met oplegging van een dwangsom van € 1.000 per dag.

Werknemer is sinds mei 2000 in dienst, laatstelijk als winkelspacemanager tegen een bruto maandsalaris ad € 3.057,06. Hij is op 11 april 2011 uitgevallen wegens spanningsklachten als gevolg van zijn privésituatie; zijn ex-vriendin is vertrokken met hun pasgeboren dochter. Werknemer heeft op enig moment conform het advies van de bedrijfsarts partieel hervat maar is opnieuw uitgevallen. Ondanks een deskundigenoordeel inhoudende dat werknemer geschikt was voor aangepast werk, acht werknemer zichzelf niet tot re-integratie in staat. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met als reden dat werknemer hardnekkig weigert te re-integreren en zich op ontoelaatbare wijze beledigend en intimiderend heeft uitgelaten tegenover zijn leidinggevenden. De kantonrechter oordeelt dat vaststaat dat er een verband bestaat tussen het verzoek en het opzegverbod tijdens ziekte. Voor toekenning van reflexwerking is echter geen aanleiding indien thans duidelijk is dat werknemer niet meer op enigerlei wijze werkzaam kan zijn voor werkgever. Daarvan is sprake. Klaarblijkelijk is werknemer volledig gepreoccupeerd door zijn privéproblematiek en meent hij om die reden niet tot werken in staat te zijn. Dat werknemer niet heeft opengestaan om het werk te hervatten en uitsluitend aandacht heeft voor zijn privéproblemen, is verwijtbaar en aannemelijk is dat daardoor het vertrouwen in verdere vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie is komen te ontbreken. Daartegenover staat dat werkgever zich dient in te zetten voor de re-integratie van zijn arbeidsongeschikte werknemer. Door in januari 2012 na de ziekmelding in plaats van werkhervatting door werknemer meteen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang te zetten, heeft werkgever niet gedaan wat van haar mocht worden verwacht. Ook heeft werkgever nagelaten te trachten de tussen partijen ontstane verstoring van de arbeidsrelatie weg te nemen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De ontstane situatie ligt in de risicosfeer van werkgever. Naar billijkheid wordt een vergoeding van € 24.000 toegekend.

Werknemer heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof dat bepaalde dat het ontslag op staande voet standhoudt. Eerder heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was door de ingrijpende gevolgen van het ontslag (alleenverdiener met de zorg voor twee kleine kinderen). Werknemer is sinds 2002 in dienst van De Bijenkorf. Een van de huisregels van De Bijenkorf is dat indien diefstal bewezen wordt ontslag op staande voet volgt. De Bijenkorf heeft in maart 2009 nog aandacht besteed aan de huisregels en diefstal. Werknemer had op 11 april 2009 aan zijn leidinggevende gevraagd of hij goederen die over waren van een uitverkoopactie tegen gereduceerd tarief mocht kopen. Dit mocht niet. Op 16 april 2009 heeft werknemer getracht zonder betaling of toestemming een broek en een jasje mee te nemen. Werknemer is op 17 april 2009 op staande voet ontslagen. De Hoge Raad overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid1 BW hebben te gelden, mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen van het ontslag. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190). Het oordeel van het hof komt erop neer dat De Bijenkorf voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven. Werknemer was van dat bedrijfsbeleid op de hoogte, wist dat dit werd gehandhaafd en heeft door zijn eigen handelwijze aanleiding gegeven tot deze vertrouwensbreuk. De gevolgen die dit ontslag voor werknemer had, konden niet afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan.

Betrokkenen zijn in dienst bij een bedrijf dat betonstraatstenen levert als commercieel medewerker binnendienst respectievelijk administratief medewerker. Door de aanhoudende vorst in de winter van 2009/2010 lag de productie in de fabrieken van werkgever stil en was er geen goederenverplaatsing meer. Dat heeft ertoe geleid dat betrokkenen na verloop van tijd zonder werk kwamen te zitten en werkgever besloot tot een beperkte kantoorbezetting en hen bij toerbuurt naar huis heeft gestuurd. In het kader hiervan hebben betrokkenen verzocht in aanmerking te worden gebracht voor een uitkering op grond van art. 18 WW, een zogenoemde WW-uitkering wegens onwerkbaar weer. Deze aanvragen zijn afgewezen. Volgens UWV geldt er voor de werkgever namelijk over de dagen waarover betrokkenen een WW-uitkering wegens onwerkbaar weer hebben gevraagd, een loondoorbetalingsverplichting, omdat de werkloosheid van betrokkenen een indirect gevolg is van onwerkbaar weer en de toepasselijke cao in dat geval de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever niet uitsluit. De rechtbank heeft werknemers in het gelijk gesteld met de motivering dat uit de toepasselijke cao geen onderscheid volgt tussen directe en indirecte gevolgen van vorst en UWV en er derhalve voorbij is gegaan aan de stellingen van betrokkenen dat hun werkzaamheden gelet op de aard van het bedrijf van werkgever onlosmakelijk zijn verbonden aan die van productie- en treinmedewerkers en dat sprake was van weersomstandigheden die onredelijk lang aanhielden. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Op grond van art. 18 van de WW heeft de werknemer die werkloos is uitsluitend als gevolg van vorst, sneeuwval, hoogwater of andere buitengewone natuurlijke omstandigheden recht op een uitkering voor de duur van de buitengewone natuurlijke omstandigheden. Terecht wordt als uitgangspunt genomen dat aan de beoordeling of een werknemer recht heeft op een uitkering op grond van art. 18 van de WW voorafgaat aan beantwoording van de vraag of hij werkloos is als bedoeld in art. 16 van de WW. Vaststaat dat de betrokkenen in de periode waarover zij uitkering hebben gevraagd relevant urenverlies hebben geleden en beschikbaar zijn geweest om arbeid te aanvaarden, zodat de vraag resteert of zij over de uren waarop zij in de vorstperiode niet hebben gewerkt ook het recht op onverminderde doorbetaling van hun loon hebben verloren. Een werkgever is op grond van de Algemene Machtiging gerechtigd eenzijdig de wekelijkse werktijd van een werknemer te verminderen als de werkzaamheden tijdelijk moeten worden stopgezet als gevolg van de weersgesteldheid en geen vervangende werkzaamheden voor de werknemer voorhanden zijn. Uit de CAO voor de betonproductindustrie volgt niet dat slechts sprake is van verlies van het recht op loon voor de groep van werknemers die hun werkzaamheden in de buitenlucht verrichten. De betreffende bepaling geldt voor alle werknemers op wie de cao van toepassing is. Dit brengt met zich dat de betrokkenen gedurende onwerkbaar weer in de winter jegens hun werkgever geen aanspraak hebben op doorbetaling van het loon. Gegeven het karakter van de in art. 18 WW neergelegde regeling ligt het in de rede de woorden ‘uitsluitend als gevolg van' restrictief uit te leggen als aan deze voorwaarden zal zijn voldaan, indien het een werknemer door vorst boven of in de grond geheel of nagenoeg geheel fysiek onmogelijk is om zijn werkzaamheden te verrichten en wel zo lang die vorsttoestand voortduurt. Dit impliceert dat alleen een werknemer die zijn werkzaamheden in de buitenlucht verricht voor een WW-uitkering wegens onwerkbaar weer in aanmerking kan komen. Voor werknemers, zoals betrokkenen, die geheel of gedeeltelijk werkzaam zijn op werkobjecten of in gebouwen waarin ondanks de vorst kan worden gewerkt, zal daarentegen niet zijn voldaan aan deze toepassingsvoorwaarde, omdat ook andere factoren dan vorst - zoals beschikbare arbeidscapaciteit, omvang van de werkzaamheden die nog wel kunnen worden verricht en beslissingen van de werkgever of van derden - het ontstaan en voortduren van werkloosheid en de omvang van de werkloosheid dan mede bepalen. Een en ander sluit overigens niet uit dat dan een recht op een WWuitkering anders dan wegens onwerkbaar weer kan ontstaan. Nu de aanvragen van betrokkenen uitsluitend zien op de toepassing van art. 18 WW valt een beoordeling van een mogelijk recht anders dan wegens onwerkbaar weer buiten de omvang van de nu voorliggende gedingen. De vaststelling dat betrokkenen aan art. 18 WW geen recht op uitkering wegens onwerkbaar weer kunnen ontlenen, is derhalve juist.

De Hoge Raad oordeelt dat wanneer een dienstverband niet is overgegaan naar een nieuwe werkgever op grond van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW en evenmin sprake is van schuld- of contractsoverneming, de oude werkgever jegens de werknemer dan aansprakelijk blijft voor een verplichting tot schadevergoeding die is ontstaan vóór de overgang van het dienstverband naar een nieuwe werkgever. De auteur gaat kort in op de verschillen tussen overgang van onderneming enerzijds en schuld- of contractsoverneming anderzijds.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 9 februari 2012, LJN BV7331, «JAR» 2012/105 en ARO 2012/40 (Gemeente Middelburg). Gesignaleerd in TAP 2012/3, p. 134. De gemeente Middelburg vraagt advies over een voorgenomen organisatiewijziging. De OR adviseert negatief. In de hierop volgende procedure bij de OK beroept de gemeente zich op de niet-ontvankelijkheid van de OR, nu sprake zou zijn van een politiek primaat in de zin van art. 46d WOR. De OK stelt voorop dat de gemeente Middelburg in zijn adviesaanvraag geen voorbehoud heeft gemaakt, ook niet ter zake van het politiek primaat. Uit de stukken moet juist worden afgeleid dat de gemeente Middelburg het voorgenomen besluit steeds heeft beschouwd als een kwestie waarop het adviesrecht van art. 25 WOR zonder meer van toepassing is. Bij die stand van zaken kan de gemeente Middelburg zich niet voor het eerst in de beroepsprocedure op het politieke primaat van art. 46d WOR beroepen, aldus de OK. In haar commentaar wijst Zaal op de uitbreiding van de reikwijdte van de WOR in 1995 naar ondernemingen in de overheidssector. Tevens gaat zij in op de achtergrond van art. 46d WOR en wijst zij op de vaste rechtspraak van de OK dat wanneer een ondernemer ongeclausuleerd advies heeft gevraagd, alle voorschriften van het adviesrecht inclusief het beroepsrecht van toepassing zijn. Indien het (voorgenomen) besluit in deze zaak wel onder het politieke primaat valt, is als het ware een eenmalig (bovenwettelijk) adviesrecht ontstaan, aldus de auteur. Een dergelijke uitbreiding van de bevoegdheden op grond van art. 32 WOR is in beginsel mogelijk. Zaal vraagt zich echter af of hierop geen uitzondering moet worden gemaakt voor besluiten die worden genomen door een democratisch gelegitimeerd orgaan en onder het politieke primaat vallen. Volgens Zaal zou het goed zijn om in art. 32 lid 3 WOR, naast het primaat van de cao, een uitzondering voor het primaat van de politiek op te nemen. De OK zal in een dergelijk geval niet kunnen volstaan met de conclusie dat eenmaal advies vragen ook de toepasselijkheid van de beroepsprocedure impliceert, maar moeten toetsen of een besluit onder het politiek primaat valt. Is dat laatste het geval, dan zal de OR nietontvankelijk zijn, aldus de auteur.

De Werkgeversvereniging Postverspreiders Nederland (WPN) is een procedure gestart tegen de Staat der Nederlanden. Op 1 april 2009 is de Wet van 25 maart 2009 (Stb. 2009, 155), houdende regels inzake de volledige liberalisering van de postmarkt en de garantie van de universele postdienstverlening (Postwet 2009), in werking getreden. Op grond van art. 8 Postwet 2009 zijn verschillende AMvB's ingevoerd, op basis waarvan werkgever werd verplicht tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten met een deel van haar personeel. Daartegen verzette WPN zich in eerste instantie in kort geding. WPN vordert nu schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad, omdat de staat geen nadere regelgeving mocht baseren op art. 8 Postwet en omdat zij te vergaande eisen zou hebben gesteld. De rechtbank oordeelt echter dat de staat in redelijkheid tot het vaststellen van de AMvB heeft mogen overgaan. Aan de eisen als in art. 8 Postwet is voldaan en de gestelde eisen gaan niet te ver. De uitvoeringsbesluiten zijn derhalve niet onrechtmatig en niet onverbindend te verklaren.

Namens de werkgever wordt een ontbindingsverzoek voor zover vereist ingediend. Enkele uren voor de mondelinge behandeling wordt het ontbindingsverzoek ingetrokken wegens een faillissement. Ruim twintig minuten later wordt namens de werknemer een verweerschrift van elf pagina's ingediend, waarin wordt verzocht om ‘Kosten rechtens', wat door de kantonrechter wordt gezien als een verzoek om een proceskostenveroordeling. De kantonrechter wijst echter een proceskostenveroordeling toe aan de werknemer, waartegen de werkgever zich verzet. Omdat een gemachtigde zich namens de werknemer heeft gemeld en die substantiële werkzaamheden heeft verricht, is een proceskostenveroordeling gerechtvaardigd, ondanks een rechtstreekse toepassing van art. 246 Rv.

In cassatie wordt geklaagd over een gestelde verboden aanvulling van de feitelijke grondslag door het Hof 's-Gravenhage. Partijen twisten over uitbetaling van aanvullende bonusbetalingen over de periode 2001 t/m 2007. In de rechtsstrijd is in het bijzonder aandacht besteed aan de uitleg van twee overeenkomsten gedateerd 3 december 2000 en 27 december 2000. Het hof legt onder andere aan haar beslissing ten grondslag de inhoud van een overeenkomst van 13 december 2000, terwijl partijen niet hebben gereageerd op de inhoud van die overeenkomst. A-G Wissink concludeert dat het oordeel van het hof niet voornamelijk is gestoeld op de feitelijke aanvulling. Het hof noemt voor haar beslissing verschillende argumenten, waarvan de inhoud van de overeenkomst van 13 december 2000 er slechts een is. De A-G concludeert dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke gronden heeft aangevuld, maar dat de werknemer geen belang heeft bij cassatie, aangezien het oordeel van het hof ook op andere, wel toelaatbare, gronden is gebaseerd. De HR doet de zaak af met een beroep op art. 81 RO.

De werknemer van TNT Post heeft een verzoek tot vaststelling van zijn arbeidsomvang op grond van art. 7:610b BW gestuurd per brief van 1 juli 2009. Partijen discussiëren over de vraag of een beroep op toepassing van het rechtsvermoeden arbeidsomvang in kan gaan eerder dan per de datum van het verzoek. De kwestie wordt uiteindelijk aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad oordeelt dat noch de tekst van de wet, noch haar totstandkomingsgeschiedenis steun biedt voor een zodanig beperkte uitleg dat toepassing van art. 7:610b BW pas kan ingaan vanaf het moment dat daar een beroep op wordt gedaan.

In deze uitspraak gaat het Europese Hof van Justitie (EHvJ) nader in op de verhouding tussen artikel 6 lid 2 sub a en artikel 6 lid 2 sub b van het Verdrag van Rome 1980 (EVO). De Nederlander Voogsgeerd (de uitspraak vermeldt niet waar hij woont) had een arbeidsovereenkomst met Navimer S.A. gevestigd in Luxemburg. Op de arbeidsovereenkomst was Luxemburgs recht van toepassing verklaard. Voogsgeerd werkte als eerste machinist op transportschepen van Navimer. Navimer voerde transporten uit over de Noordzee. Voogsgeerd ging voor een transport steeds in Antwerpen aan boord en keerde na iedere reis in de Noordzee ook weer in Antwerpen terug. Hij ontving zijn loon van Navimer en was aangesloten bij een Luxemburgse ziektekostenverzekering. De arbeidsovereenkomst was feitelijk gesloten op het kantoor van de in België gevestigde gelieerde vennootschap Naviglobe N.V. Voogsgeerd ontving instructies van Naviglobe. Navimer en Naviglobe werden door dezelfde directeur bestuurd. Voogsgeerd werd door Navimer ontslagen en vorderde daarop voor de Belgische rechter op grond van Belgische dwingend recht betaling van een ontslagvergoeding van zowel Navimer als van Naviglobe. We gaan niet in op de bevoegdheid van de Belgische rechter maar uitsluitend op de vraag van het toepasselijke recht. Omdat Voogsgeerd instructies kreeg van een (vertegenwoordiger van) een Belgische vennootschap en hij na iedere reis weer naar België terugkeerde waar hij ook steeds de reis begon, stelde Voogsgeerd zich primair op het standpunt dat Belgisch dwingend recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6 lid 2 sub a EVO: ook al hebben partijen een rechtskeuze gemaakt, de werknemer kan ook een beroep doen op bepalingen van dwingend recht van het land waar de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld. De Belgische rechter achtte echter niet bewezen dat Voogsgeerd gewoonlijk alleen in België werkte (op schepen die door de territoriale wateren van België voeren). Voogsgeerd deed subsidiair een beroep op lid 2 sub b van artikel 6 omdat Naviglobe de vestiging was die hem in dienst had genomen. Volgens Voogsgeerd was (ook) om die reden Belgisch dwingend recht van toepassing. De Belgische rechter stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het EHvJ over de uitleg van artikel 6 lid 2 sub b EVO. Het EHvJ benadrukte (met verwijzing naar zijn eerdere arrest Koelzsch/Luxemburg van 15 maart 2011 over de vrachtwagentransportsector) dat artikel 6 lid 2 sub a EVO ter bescherming van werknemers ruim uitgelegd dient te worden. Slechts als het onmogelijk is om het dwingend toepasselijk recht te bepalen op grond van artikel 6 lid 2 sub a EVO, mag men zijn toevlucht zoeken tot artikel 6 lid 2 sub b EVO. Als de werknemer zijn werkzaamheden in meerdere landen verricht moet artikel 6 lid 2 sub a ruim te worden uitgelegd: onderzocht dient te worden met welk land de arbeidsverhouding een duidelijk aanknopingspunt heeft. In een geval waarin in meerdere landen wordt gewerkt kan het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht worden opgevat als de plaats waar of van waaruit wordt gewerkt. Bij gebreke van een centrum van de werkzaamheden dient te worden bepaald in welk land de werknemer het grootste gedeelte van de werkzaamheden verricht. Gelet op de aard van de arbeid in de zeevaartsector moet bij toepassing van artikel 6 lid 2 sub a EVO rekening worden gehouden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken, met name moet worden vastgesteld waar de plaats zich bevindt van waaruit de werknemer zijn transopdrachten verricht, de plaats waar hij instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsook de plaats waar zich de “arbeidsinstrumenten” (bijvoorbeeld het schip waarmee wordt gevaren) bevinden. Het EHvJ overweegt in aanvulling op voornoemd Koelzsch arrest dat als de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en de plaats waar hij de instructies voor zijn opdrachten ontvangt steeds dezelfde is, die plaats dan moet worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 6 lid 2 sub a EVO. Het EHvJ is van mening dat de nationale Belgische rechter artikel 6 lid 2 sub a EVO te restrictief heeft toegepast. Vervolgens beantwoordt het EHvJ de prejudiciële vragen ten aanzien van artikel 6 lid 2 sub b EVO als volgt. 1. Het begrip “vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen” verwijst uitsluitend naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar de vestiging waaraan de werknemer voor zijn “effectieve tewerkstelling” is verbonden. Het EHvJ geeft hiermee aan dat, om vast te stellen welke vestiging de werknemer in dienst heeft genomen, een rechter geen rekening mag houden met zaken die betrekking hebben op het verrichten van de arbeid, maar slechts moet kijken naar zaken die betrekking hebben op de procedure van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Het EHvJ oordeelt dat slechts als op grond van de procedure van het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan worden vastgesteld dat de onderneming die de arbeidsovereenkomst sloot in werkelijkheid in naam en voor rekening van een andere onderneming heeft gehandeld, deze laatstgenoemde andere onderneming als vestiging in de zin van artikel 6 lid 2 sub b EVO kan worden aangemerkt. 2. Het bezit van rechtspersoonlijkheid is geen vereiste waaraan een vestiging in de zin van artikel 6 lid 2 sub b EVO moet voldoen. De term “vestiging” ziet volgens het EHvJ op elke vaste inrichting van een onderneming. Dit betekent dat een vestiging “bestendig” moet zijn. Wat het EHvJ hiermee bedoelt wordt niet helemaal duidelijk maar wel wordt duidelijk gemaakt dat zuiver tijdelijke aanwezigheid in een land om werknemers in dienst te nemen, niet wordt aangemerkt als een “bestendige vestiging”. 3. Vanwege de nauwverbondenheid tussen Naviglobe en Navimer vroeg de Belgische rechter aan het EHvJ of het begrip “vestiging” in de zin van artikel 6 lid 2 sub b ook kan zien op een vestiging van een andere onderneming dan de formele werkgever. Dat kan volgens het EHvJ maar dan moeten er wel “banden” bestaan tussen de beide vestigingen en het moet inderdaad kunnen worden aangetoond, aan de hand van alle feiten en omstandigheden, dat een andere dan de in de arbeidsovereenkomst genoemde vestiging feitelijk de werkgever is. Een relevante vraag hierbij is of het werkgeversgezag formeel is overgedragen of niet maar het antwoord op deze vraag hoeft niet doorslaggevend te zijn. In het onderhavige arrest heeft het EHvJ het Koelzsch-arrest verder uitgewerkt en heeft zich daarnaast voor het eerst (voor zover ons bekend) uitgelaten over het begrip ‘vestiging’ in de zin van artikel 6 lid 2 sub b EVO. Het EHvJ interpreteert het begrip vestiging vooralsnog restrictief, wat lijkt aan te sluiten bij de ruime uitleg van artikel 6 lid 2 sub a EVO. We verwijzen naar eerdere signalering ten aanzien van artikel 6 lid 2 EVO.

Combiwel houdt zich bezig met welzijnswerk in de regio Amsterdam. Doordat er bij de gemeente Amsterdam minder subsidiegelden beschikbaar zijn, krijgt Combiwel minder opdrachten en vinden er reorganisaties plaats. Op 2 september 2011 vraagt de bestuurder van Combiwel advies aan de OR over het reorganisatieplan ‘O&O'. In dit reorganisatieplan worden ‘voorstellen voor harmonisatie van leidinggevende uren en efficiency op uitvoerend niveau' gedaan. In de adviesaanvraag staat dat de bestuurder het plan graag in een overlegvergadering op 26 september 2011 bespreekt en daarna zo spoedig mogelijk het advies ontvangt. De OR laat weten niet op deze termijn te kunnen adviseren en bericht de bestuurder dat het advies op 31 oktober 2011 klaar zal zijn. De OR laat de bestuurder vervolgens weten behoefte te hebben aan nadere informatie. Tot concrete vragen of advies leidt dit niet. De bestuurder geeft de OR tot 8 november 2011 de tijd om advies uit te brengen. De OR brengt geen advies uit. Op 10 november 2011 informeert de bestuurder de OR dat het reorganisatiebesluit O&O is genomen. De OR wendt zich tot de OK. De OR meent dat het besluit onredelijk is, onder meer omdat hij in deze periode onderbezet was en overladen met advies- en instemmingsverzoeken, hem geen redelijke termijn is gegund, hij onvoldoende informatie heeft gekregen en de bestuurder de opschortingstermijn van art. 25 lid 6 WOR heeft geschonden. De OK stelt vast dat de OR deskundige ondersteuning genoot. Verder heeft de OR nooit concreet aangegeven welke informatie hij nodig achtte voor het advies, zodat de bestuurder niet verweten kan worden geen of onvoldoende informatie te hebben verstrekt. Evenmin acht de OK sprake van een onredelijke termijn. De bestuurder heeft de OR voldoende tijd gegeven en hij heeft de OR steeds op het belang van een spoedige advisering geattendeerd. Omdat ten slotte ter zitting is gebleken dat Combiwel het genomen besluit ‘feitelijk gedurende een maand heeft opgeschort', kan van schending van art. 25 lid 6 WOR geen sprake zijn. De OK oordeelt dat het besluit niet onredelijk is.

Zurel Group (‘Zurel') heeft een reorganisatie doorgevoerd bij haar dochtervennootschappen Zurel Logistics (‘Logistics'), Zurel Flowers (‘Flowers') en Zurel Plants (‘Plants'). De ondernemingsraad van Zurel heeft positief geadviseerd en ingestemd met een sociaal plan dat onder meer voorziet in een outplacementregeling en suppletie gedurende twaalf maanden. Na te zijn opgezegd met een ontslagvergunning, vorderen verschillende werknemers van Logistics in hoger beroep een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De zaken zijn vergelijkbaar, reden waarom de signalering is beperkt tot LJN BW2118. De vorderingen van werknemer zijn, behalve tegen Logistics als werkgever, tevens tegen Zurel, Flowers en Plants gericht. Het ontslag zou verband houden met de splitsing per 1 januari 2009 van de activiteiten van Flowers en gedeeltelijke onderbrenging daarvan in Logistics. Volgens werknemer betreft het een ‘sterfhuisconstructie' en moet de situatie van alle groepsvennootschappen in de beoordeling betrokken worden. Het hof acht werknemer echter niet-ontvankelijk voor zover zijn vorderingen Zurel, Flowers en Plants betreffen. Hij was werkzaam voor de afgesplitste activiteiten en was ten tijde van het ontslag (uitsluitend) in dienst van Logistics. Hoewel de financiële situatie van de groepsvennootschappen een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de ontslaggrond en afspiegeling, kunnen de vorderingen alleen tegen werkgeefster (Logistics) worden ingesteld, aldus het hof. Het hof acht voorts de bedrijfseconomische redenen voldoende aangetoond. Zurel leed in 2006-2008 een (geconsolideerd) verlies en hoefde in 2009 geen verbetering te verwachten. Dat voor 2010 aanvankelijk een bescheiden winst werd verwacht, betekent volgens het hof niet dat minder vergaande maatregelen geïndiceerd waren, temeer omdat die verwachting in 2009 - achteraf terecht - negatief is bijgesteld. Het concern verkeerde niet in een betere financiële positie dan zij heeft voorgesteld. Het afspiegelingsbeginsel is juist toegepast. Anders dan werknemer stelt, oordeelt het hof dat voor dat beginsel niet van belang is welke functie een werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst zou moeten of kunnen verrichten, maar welke voorafgaande aan het ontslag feitelijk werd verricht. Werknemer heeft niet betwist dat binnen het concern geen vergelijkbare functies aanwezig waren en evenmin aangegeven voor welke concrete functie bij een andere vennootschap hij in aanmerking had moeten komen. Het standpunt van de ondernemingsraad legt gewicht in de schaal. Dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met het sociaal plan draagt bij aan het oordeel dat niet aannemelijk is dat een ruimere afvloeiingsregeling getroffen had kunnen worden. Evenmin wijkt het sociaal plan zodanig af van wat van een werkgever mag worden verwacht, dat dit het ontslag alsnog kennelijk onredelijk maakt. Ook hoeft werkgeefster geen uitzondering op het sociaal plan te maken. De vorderingen van de werknemer worden afgewezen.

Onderlinge Levensverzekeringsmaatschappij (hierna te noemen: de Onderlinge) is door een werknemer aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van een ongeval, dat plaatsvond toen deze werknemer 's avonds laat naar huis terugkeerde van een bezoek aan een zakelijke relatie van de Onderlinge. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer toegewezen op de voet van art. 7:658 BW. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd met verbetering van de gronden. Het hof heeft de Onderlinge jegens werknemer aansprakelijk geacht op de voet van art. 7:611 BW, omdat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Vervolgens heeft de Onderlinge tegenover Nationale-Nederlanden een beroep gedaan op de AVB-polis (aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven). Nationale-Nederlanden heeft zich op het standpunt gesteld dat de AVB-polis in casu geen dekking biedt. De Onderlinge heeft dan ook een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale- Nederlanden is gehouden haar verplichtingen uit de AVB-polis na te komen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In lijn met de rechtbank heeft het hof overwogen dat de schade waarvoor de Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld, geen ongevals- c.q. personenschade is, maar zuivere vermogensschade, welke conform art. 19 van de Algemene polisvoorwaarden niet onder de dekking van de AVB-polis valt. In cassatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, een ruime dekkingsomvang rechtvaardigen. Dekking tegen aansprakelijkheid voor letselschade omvat in beginsel ook dekking tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid, aldus de Hoge Raad. Gezien het voorgaande heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd.

Werkneemster is bij Dirx Assistent Drogisterij Manager. Op 9 juni 2010 heeft Dirx een nieuw filiaal te Sint Willebrord geopend. Werkneemster is daar feitelijk werkzaam geweest als manager en ontving uit hoofde daarvan een salaristoeslag. Tijdens een functioneringsgesprek op 24 oktober 2011 heeft Dirx aan haar medegedeeld dat zij vanwege disfunctioneren en enkele incidenten per direct uit haar functie zou worden geplaatst en vanaf 31 oktober 2011 weer als assistent manager in een ander filiaal werkzaam zou zijn, zonder toelage. Werkneemster heeft zich hierop ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft werkneemster arbeidsgeschikt geacht en geadviseerd de dialoog zo snel mogelijk op te starten. Partijen zijn vervolgens niet tot een oplossing gekomen; werkgever wenst hervatting van werkzaamheden als assistent manager in een ander filiaal met een coachingstraject van zes maanden, terwijl werkneemster wil terugkeren in Sint Willebrord als manager met een coachingstraject van drie maanden. Werkneemster heeft zich opnieuw ziek gemeld, waarna Dirx de loonbetaling per 3 december 2011 heeft gestaakt. Werkneemster heeft onder meer loonbetaling gevorderd. Volgens werkneemster is er sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter overweegt dat het niet getuigt van goed werkgeverschap een werknemer op zo korte termijn over te plaatsen, zonder nader overleg met werkneemster en zonder werkneemster enige tijd te gunnen om een overplaatsing (privé) te organiseren. De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat werkneemster na 24 oktober 2011 als gevolg van het handelen en de houding van werkgever in een situatie is gekomen waarin zij spanningsklachten heeft als gevolg van het conflict en waarin van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij haar werkzaamheden verricht. Werkneemster is in beginsel echter wel gehouden alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Gelet op het (inflexibele) standpunt dat zij (definitief ) wilde terugkeren naar Sint Willebrord, heeft zij hieraan niet voldaan. Bovendien heeft werkgever een redelijk voorstel gedaan tot werkhervatting, door een coachingstraject van eerst zes maanden voor te stellen. Ter zitting heeft werkgever zich zelfs bereid verklaard dit tot drie maanden te reduceren. In die zin is de kantonrechter van oordeel dat werkneemster onvoldoende medewerking heeft verleend aan de inspanningen van werkgever om de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Vanaf 1 april 2012 kan de situatieve arbeidsongeschiktheid van werkneemster daarom niet langer worden toegeschreven aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. De vordering tot loonbetaling wordt slechts toegewezen voor de periode van 3 december 2011 tot 1 april 2012.

Bij besluit van 15 juli 2010 heeft het UWV de aan betrokkene toegekende WW-uitkering herzien en een bedrag teruggevorderd. Onder het besluit is vermeld: ‘Als u het niet eens bent met onze beslissing kunt u tot uiterlijk 27 augustus 2010 een bezwaarschrift indienen. Dit kan ook digitaal. Ga daarvoor naar www.uwv.nl/bezwaarmaken (...).' Betrokkene heeft vervolgens op 27 augustus 2010 met een digitaal verzonden formulier bezwaar gemaakt tegen het besluit. Op 12 november 2010 heeft het UWV het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, omdat het bezwaar niet tijdig ingediend is en er geen aanleiding is om de te late indiening verschoonbaar te achten. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat de rechtbank op goede gronden geoordeeld heeft dat de termijn voor het maken van bezwaar tegen het besluit van 15 juli 2010 eindigde op 26 augustus 2010 en dat het op 27 augustus 2010 digitaal gemaakte bezwaar niet tijdig is ingediend. De rechtsmiddelenverwijzing bij het besluit van 15 juli (‘tot uiterlijk 27 augustus 2010') geeft door de combinatie van de woorden ‘tot' en ‘uiterlijk' met daarachter de datum van de eerste dag na de bezwaartermijn niet ondubbelzinnig aan wat het einde van de bezwaartermijn is. ‘Tot' geeft immers aan dat de dag voor de genoemde datum de laatste dag is en ‘uiterlijk' dat de genoemde datum de laatste dag is. Het UWV heeft erkend dat de rechtsmiddelenverwijzing op dit punt niet helder is. Nu de verwijzing van rechtsmiddelenverwijzing op dit punt voor tweeërlei uitleg vatbaar is en betrokkene voor afloop van de termijn niet werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener, kan hem niet worden tegengeworpen dat hij pas op 27 augustus 2010 bezwaar heeft gemaakt. De Raad acht de termijnoverschrijding dan ook verschoonbaar. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen aanleiding is voor toepassing van art. 6:11 Awb. Nu redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat betrokkene in verzuim is geweest, had de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar wegens de termijnoverschrijding hier achterwege moeten blijven.

Verzoekster vraagt de Commissie te oordelen over haar vakantieregeling. Op grond daarvan hebben werknemers die 15 jaar of langer in dienst zijn recht op 3 extra vakantiedagen per jaar en hebben werknemers die 25 jaar of langer in dienst zijn recht op in totaal 5 extra vakantiedagen per jaar. Werknemers van 35 jaar en ouder hebben reeds na 5 dienstjaren recht op 3 extra vakantiedagen. Werknemers van 45 jaar en ouder hebben reeds na 5 dienstjaren recht op in totaal 5 extra vakantiedagen. Verzoeker vraagt of, met het toekennen van extra vakantiedagen op basis van leeftijd, (verboden) onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. De Commissie oordeelt als volgt. Aangezien werknemers die de leeftijd van 35 respectievelijk 45 jaar nog niet hebben bereikt de extra vakantiedagen pas krijgen bij een diensttijd van 15 respectievelijk 25 jaar, in plaats van 5 jaar, maakt verzoekster met het toepassen van de regeling onderscheid op grond van leeftijd. Het feit dat niet alle werknemers van 35 jaar en ouder in aanmerking komen voor extra vakantiedagen, maar alleen de werknemers met 5 of meer dienstjaren, doet daar niet aan af. De vakantieregeling is niet ingebed in enige vorm van levensfasebewust personeelsbeleid. Er is dan ook geen aanleiding om de regeling in een bredere context van een dergelijk beleid te beoordelen. Gesteld noch gebleken is dat de regeling een legitiem doel heeft. Daarom is het leeftijdsonderscheid dat in de regeling wordt gemaakt niet objectief gerechtvaardigd en is sprake van strijd met de WGBL.

De Hoge Raad wees arrest in deze zaak over de toepasselijkheid van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Nuon, gevestigd in Nederland, sloot op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst met de Amerikaanse Olbrych. Op grond van de arbeidsovereenkomst werden de werkzaamheden in Amsterdam verricht en was Nederlandse recht van toepassing. Op 28 juli 2006 werd de arbeidsovereenkomst zonder toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA door Nuon opgezegd per 1 oktober 2006. De werknemer vernietigde de opzegging op grond van artikel 9 BBA. De arbeidsovereenkomst werd door de kantonrechter Amsterdam op verzoek van Nuon per 1 januari 2007 ontbonden. In een bodemprocedure vorderde Nuon een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging was geëindigd. De kantonrechter wees de vorderingen van Nuon af omdat het BBA op de arbeidsovereenkomst van de werknemer van toepassing was. Het Hof bekrachtigde dit vonnis. Het Hof oordeelde dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dit doel inmiddels vergaande relativering verdient. Tegenwoordig strekt het BBA veel meer tot bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag. Nuon tekende cassatie aan. De Hoge Raad stelt vast dat het BBA nog steeds strekt tot bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland waarbij het ontslagverbod van artikel 6 zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt geldt. Wel tekent de Hoge Raad aan dat de bescherming van de individuele werknemer in de loop der tijd belangrijker is geworden, mede omdat de Nederlandse regering nog recent - bij het vervallen van de vergunningsplicht voor de werknemer bij ontslagname - aangaf dat het de preventieve ontslagtoets moest worden gehandhaafd omdat deze in Nederland nog steeds een belangrijke functie vervult. Het publieke belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van ongerechtvaardigd ontslag valt volgens de Hoge Raad tegenwoordig voor een groot deel samen met het individuele belang van de werknemer bij een goede ontslagbescherming. De Hoge Raad had ook te oordelen over het toepassingsbereik (scope) van het BBA. Het Hof oordeelde dat niet kon worden ingezien waarom iemand die in Nederland werkt voor een Nederlands bedrijf op basis van een arbeidsovereenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is, geen ontslagbescherming zou genieten als geen (concreet) vooruitzicht bestaat op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, zoals in deze zaak het geval was. Een werknemer als Olbrych onder scheidt zich naar de mening van het Hof in onvoldoende mate van die van andere werknemers werkzaam in Nederland die zonder meer ontslagbescherming genieten. Het Hof heeft volgens de Hoge Raad in het licht van de huidige strekking van het BBA geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het beroep van Nuon werd verworpen. Wat betekent het Nuon-arrest voor de praktijk? Artikel 6 en artikel 9 BBA zijn nog steeds voorrangsregels die van toepassing kunnen zijn, afgezien van de vraag of de arbeidsovereenkomst door Nederlands recht wordt beheerst. Of dit zo is moet worden beoordeeld aan de hand van alle concrete feiten en omstandigheden waarbij het “terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt” niet (meer) het enige doorslaggevende criterium is. Men zal in het algemeen moeten onderzoeken in welke mate de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen zijn verbonden met de arbeidsovereenkomst en het ontslag.

Op grond van art. 3 van het Pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds Openbare Apothekers (SPOA) is iedere deelnemer jaarlijks per 1 januari aan het fonds een premie verschuldigd als basis voor de opbouw van het pensioen, het aanpassen van de opgebouwde aanspraken en dekking van de risico's en kosten. Deze premie is gelijk aan de basispremie bedoeld in lid 2 dan wel wordt in voorkomende gevallen afgeleid van de basispremie overeenkomstig het bepaalde in dit artikel. Deze premie is opeisbaar per 1 juni daaropvolgend. Na een overgang van onderneming is in art. 5 van de arbeidsovereenkomst met Lloyds Apotheken het volgende bepaald: ‘Werknemer neemt deel aan de pensioenregeling voor apothekers, die is ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds Apothekers (SPA). In afwijking van hetgeen bij werkgever gebruikelijk is, komt de gehele basispremie voor rekening van werkgever (...).' Lloyds Apotheken en werknemer zijn verdeeld over de uitleg van het woord basispremie. Werknemer stelt dat de jaarlijks vast te stellen pensioenpremie door Lloyds Apotheken dient te worden voldaan. De kantonrechter oordeelt dat, nu het woord ‘basispremie' uitdrukkelijk, maar zonder nadere uitleg, in de individuele arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt gebruikt in het kader van een regeling van het pensioen, bij de uitleg van dit woord het Haviltex-criterium moet worden gebruikt. Vervolgens moet volgens de kantonrechter worden teruggegrepen op art. 3 lid 2 en voorts op lid 1 van het pensioenreglement. Bij de uitleg van dit artikel moet de cao-uitlegnorm worden toegepast. De kantonrechter wijst erop dat partijen in art. 5 van de arbeidsovereenkomst spreken over ‘een pensioenregeling voor apothekers', waaraan de werknemer deelneemt, en die is ‘ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds Apothekers'. Daarmee wordt onverbloemd aangesloten bij wat in de branche van de apothekers aan pensioenregeling geldt, zodat partijen kennelijk daarmee besloten hebben aan te haken bij de formuleringen die in het pensioenreglement worden gebruikt. Indien dan vervolgens in de volgende zin van art. 5 staat dat, in afwijking van wat bij de werkgever gebruikelijk is, ‘de gehele basispremie voor rekening van de werkgever komt', zal voor de betekenis van ‘basispremie' de cao-uitleg moeten worden gebruikt. Volgt afwijzing van de vordering van werknemer.

Q-Tasc is een eenmanszaak gespecialiseerd in het uitvoeren van werkzaamheden in de automatisering. Voor het van tijd tot tijd uitvoeren van (automatiserings)werkzaamheden heeft Q-Tasc CS IT Solutions ingeschakeld waartoe partijen een raamovereenkomst hebben gesloten. In deze overeenkomst is een beding opgenomen dat er volgens de kantonrechter in de kern op neer komt dat CS IT Solutions gedurende de looptijd van door Q-Tasc aan haar verleende opdrachten en een periode van een jaar daarna geen overeenkomsten mag aangaan met klanten van Q-Tasc waarvoor CS IT Solutions in het kader van een opdracht werkzaamheden heeft verricht. De kantonrechter oordeelt dat het een klantenbeding betreft. Q-Tasc heeft CS IT Solutions gedetacheerd bij CAK. CS IT Solutions heeft de raamovereenkomst op enig moment opgezegd, waarna zij voor CAK is gaan werken via Meant-to-Be-it. Centrale vraag is of het CAK als klant van Q-Tasc is aan te merken. De kantonrechter oordeelt van wel en oordeelt dat het Haviltex-criterium relevant is. De kantonrechter oordeelt verder dat het beding naar haar aard bestemd is om het bedrijfsdebiet van Q-Tasc te beschermen. Niet relevant is derhalve of CS IT Solutions buiten Q-Tasc om met [IT bedrijf ] of met CAK contracteert. In beide gevallen is het eindresultaat dat Q-Tasc geen inkomsten meer genereert uit de werkzaamheden bij CAK. De woorden uit het klantenbeding ‘waar CS-IT in het kader van een opdracht werkzaamheden verricht' duiden bovendien op CAK en niet op [IT bedrijf ]. De kantonrechter oordeelt verder dat voor een louter taalkundige uitleg aanleiding zou zijn geweest als de raamovereenkomst/het klantenbeding het resultaat zou zijn van gedetailleerde en professioneel begeleide onderhandelingen. Daarvan is in casu niet gebleken. Uit het voorgaande volgt dat CS IT Solutions in strijd heeft gehandeld met het klantenbeding. Hierbij maakt geen verschil dat Q-Tasc facturen van CS IT Solutions (te) laat heeft betaald zoals deze stelt. CS IT Solutions heeft de overeenkomst met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd. Van een beëindiging wegens wanprestatie blijkt niets. Evenmin vormt (te) late betaling van facturen een zodanige omstandigheid dat op grond daarvan een beroep van Q-Tasc op het klantenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. De boete wordt gematigd daar deze volgens de kantonrechter in geen verhouding staat tot de geleden schade.

De Stichting Kempisch Centrum voor Muziek & Dans (KCMD) heeft per 1 augustus 2008 haar activiteiten gestaakt. Met de vakbonden is ter gelegenheid hiervan een sociaal plan opgesteld. Voor oudere werknemers is in het sociaal plan een zogenoemde FPU-voorziening (Flexibel Pensioen en Uittreden) getroffen. In art. 6.2 staat opgenomen dat KCMD het pensioen inkoopt, zodat haar werknemers geen enkel nadeel ondervinden van het gebruik van FPU. Daarnaast is er een bezwarencommissie ingesteld voor geschillen over de toepassing en uitleg van het sociaal plan. Werknemers met een aanspraak op ABPpensioen die tot één maand voor de maand waarin zij 65 jaar worden geen gebruik hebben gemaakt van FPU, kunnen hun niet opgenomen FPU-tijd omzetten in een verhoging van hun ouderdomspensioen (ook wel ‘het Vendrik-effect'). Werknemer (62 jaar en drie maanden) heeft per 1 februari 2009 gebruikmaakt van FPU. Hierdoor loopt hij de hiervoor genoemde ‘omzetmogelijkheid' mis. Volgens werknemer dient KCMD dit nadeel op grond van art. 6.2 van het sociaal plan te vergoeden. De bezwarencommissie heeft werknemer in het gelijk gesteld. Het bestuur van KCMD heeft bij nieuw besluit zijn standpunt gehandhaafd. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer afgewezen. Het hof oordeelt dat vaststaat dat werknemer op grond van art. 8 sociaal plan bezwaar heeft ingediend bij de bezwarencommissie en dat deze commissie het bezwaar gegrond heeft verklaard. Art. 8.7 sociaal plan moet naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat, nu de bezwarencommissie het bezwaar van werknemer gegrond had verklaard, KCMD gehouden was om met inachtneming van de uitspraak van de bezwarencommissie een nieuw besluit te nemen. De woorden ‘tenzij tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is' kunnen, in samenhang met de woorden ‘met in achtneming van de uitspraak, een nieuw besluit te nemen' niet anders worden begrepen dan dat KCMD daarbij gebonden was aan de uitspraak van de bezwarencommissie. Nu KCMD een nieuw besluit heeft genomen, waarin voorbij werd gegaan aan (de inhoud van) de uitspraak van de bezwarencommissie, kan niet worden gesteld dat KCMD dat besluit heeft genomen ‘met inachtneming' van de uitspraak van de bezwarencommissie. Gezien het bindend karakter van de beslissing van de bezwarencommissie is KCMD gehouden het nadeel van het mislopen van het Vendrik-effect te compenseren.

In het pensioenreglement van verweerster is geregeld dat indien een werknemer een (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, hij het ouderdomspensioen niet kan uitstellen na de pensioenrichtleeftijd van 62 jaar. Onlangs is het pensioenreglement gewijzigd op dit punt waardoor uitstel mogelijk is voor het gedeelte dat de werknemer arbeidsgeschikt is. Voorwaarde om het ouderdomspensioen uit te stellen, is wel dat er een arbeidsovereenkomst is. Verzoekster is sinds 2004 gedeeltelijk arbeidsongeschikt als gevolg van een chronische ziekte. Sindsdien werkt zij niet langer voltijd en is haar dienstverband teruggebracht naar 26 uur per week. Ten aanzien van deze 26 uur was verzoekster volledig arbeidsgeschikt. Voor het gedeelte dat zij arbeidsongeschikt is, ontvangt zij een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering. Verzoekster komt niet in aanmerking voor uitstel van haar pensioendatum voor de 26 uur dat zij volledig arbeidsgeschikt is, omdat zij een (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt. Hierdoor maakt verweerster indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Verzoekster wordt immers, als gevolg van haar chronische ziekte, bijzonder getroffen door de regeling in het pensioenreglement. Verweerster noemt als reden dat zij in overeenstemming wil handelen met haar eigen pensioenreglement en met de fiscale wetgeving. Verweerster heeft ter zitting echter bevestigd dat voor zover verzoekster arbeidsgeschikt is, er fiscaal gezien geen beletsel is als zij de ingangsdatum van het pensioen uitstelt. Voor zover verweerster als reden noemt dat zij haar pensioenreglement wenst na te leven, is het volgende van belang. Verzoekster heeft een groot belang bij uitstel van de ingangsdatum van haar ouderdomspensioen, omdat zij dan aanspraak maakt op een hoger ouderdomspensioen bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Verweerster zal er echter geen nadeel van ondervinden als de ingangsdatum van het ouderdomspensioen wordt uitgesteld. Dit blijkt ook uit het feit dat verweerster onlangs haar pensioenreglement in die zin heeft aangepast. Er is daarom geen objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Met ingang van 1 juli 2011 is het dienstverband van verzoekster beëindigd vanwege bedrijfseconomische redenen. Als er geen dienstverband is, is het niet mogelijk de ingangsdatum van het ouderdomspensioen uit te stellen. Dit geldt voor alle werknemers en staat dus los van de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en daarmee de chronische ziekte van verzoekster. Verweerster maakt dan ook geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte jegens verzoekster doordat zij na het einde van haar dienstverband haar ouderdomspensioen niet kan uitstellen.

Verweerster heeft in een personeelsadvertentie voor een chauffeur als leeftijdseis 18-25 jaar vermeld, zonder toelichting. Verzoeker, een man met ervaring als chauffeur, heeft vanwege deze leeftijdseis niet gesolliciteerd naar de functie. Hij is van mening dat verweerster verboden onderscheid opgrond van leeftijd heeft gemaakt. Met het opnemen van een leeftijdsindicatie in een personeelsadvertentie wordt onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Verweerster heeft als reden genoemd dat zij vanwege de grote concurrentie slechts het minimumloon kan betalen en dat oudere sollicitanten met meer werkervaring een hoger loon verwachten. Naar het oordeel van de Commissie rechtvaardigt dit het onderscheid niet. Om de loonkosten te beheersen, had verweerster in de advertentietekst kunnen vermelden dat de beloning is gebaseerd op het minimumloon, in plaats van een leeftijdsgrens te noemen. Nu er geen objectieve rechtvaardiging (goede reden) is voor het gemaakte onderscheid, is sprake van verboden onderscheid op grond van leeftijd. Ongeacht de vraag of het leeftijdsonderscheid op zichzelf objectief gerechtvaardigd is, dient een personeelsadvertentie waarin een leeftijdseis is opgenomen, een toelichting te bevatten voor die eis. Daaraan ontbreekt het in de onderhavige personeelsadvertentie. Verweerster heeft derhalve in strijd gehandeld met art. 9 WGBL.

Sinds 2008 is de medezeggenschapsraad (MR) van de Piersonschool in Hengelo betrokken bij de nieuwbouwplannen van de stichting Scholengroep Gelderveste (de stichting). De MR wordt in dit traject bijgestaan door een deskundige. Op 15 november 2010 informeert de stichting de MR dat zij haar voorgenomen besluit tot nieuwbouw op de locatie Rozengaarde intrekt. Op 23 november 2010 dient de deskundige namens de MR een verzoekschrift in bij de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (de commissie), waarin de raad onder meer stelt dat de stichting advies aan hem had moeten vragen inzake de nieuwbouw van de school en dat het besluit tot nieuwbouw op de locatie Rozengaarde niet in stand kan blijven. De stichting stelt zich op het standpunt dat zij het voorgenomen besluit al op 15 november 2010 heeft ingetrokken. Op 26 november 2010 declareert de deskundige een bedrag van € 8.760,42 euro voor zijn werkzaamheden over de periode van 1 tot en met 23 november 2010. Deze declaratie is niet betaald. In april 2011 wil de stichting alsnog overgaan tot nieuwbouw op de locatie Rozengaarde. De MR adviseert negatief hierover. De stichting neemt toch het voorgenomen besluit. De MR dient geen verzoek als bedoeld in art. 31 aanhef en onder c WMS in bij de commissie. Op 29 juni 2011 declareert de deskundige een bedrag van € 23.474,05 voor zijn werkzaamheden in de periode van 24 november 2010 tot en met 17 juni 2011. Deze declaratie is (ook) niet betaald. De MR wendt zich tot de OK en vordert op grond van art. 36 lid 1 en 2 WMS een verklaring voor recht dat de stichting gehouden is de kosten te vergoeden. De stichting voert onder meer aan dat de MR niet-ontvankelijk is, omdat niet alle leden hiervan hebben ingestemd met deze vordering. De OK verwerpt dit verweer. De omstandigheid dat niet (de meerderheid van) de leden van de raad hebben ingestemd met een vordering bij de OK, maakt niet dat de MR niet-ontvankelijk is. De procesbevoegdheid wordt ontleend aan art. 36 juncto art. 5 WMS. De OK stelt voorop dat voor de toewijsbaarheid van de vordering beslissend is of de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn aan te merken als ‘redelijkerwijs noodzakelijke kosten van medezeggenschapsactiviteiten' in de zin van art. 28 WMS en dat niet van belang is wat al dan niet is afgesproken tussen de stichting en de MR tijdens het overleg van 18 oktober 2010. De maatstaf van art. 28 WMS biedt aan de MR een zekere beoordelingsvrijheid bij het bepalen van de te ontplooien activiteiten, maar kosten die niet redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor vervulling van de wettelijke taak van de MR komen niet ten laste van het bevoegd gezag. Omdat de stichting in eerste instantie geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inschakeling van de deskundige, komt het in deze zaak vooral aan op de beoordeling van de omvang van de door hem verrichte werkzaamheden in het licht van de wettelijke maatstaf. De OK oordeelt dat een deel van de kosten van de deskundige zijn aan te merken zijn als ‘redelijkerwijs noodzakelijke kosten' en veroordeelt de stichting tot vergoeding van dit gedeelte van de kosten.

Werkneemster (41 jaar) is vanaf 1 september 1990 in dienst van werkgever (een bank) als medewerker Beleggingsdesk. Op de arbeidsovereenkomst is de ISP-CAO van toepassing. Dit is een sociaal plan, waarin is bepaald dat een werknemer voor wie door een reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, voor maximaal twaalf maanden in het Redeployment Centre wordt geplaatst. Vanwege ernstige rugklachten is werkneemster op 1 december 2009 arbeidsongeschikt geworden. Bij brief van 1 juni 2010 heeft werkgever aangekondigd dat haar huidige functie per 17 augustus 2010 komt te vervallen. Werkneemster is in het Redeployment Center geplaatst. Op 13 oktober 2011 heeft het UWV werkgever een loonsanctie opgelegd. Nadat de geschillencommissie van werkgever de termijn van plaatsing van werkneemster in het Redeployment Center heeft opgeschort, is deze termijn per 17 november 2011 verstreken. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van de arbeidsplaats van werkneemster. De kantonrechter oordeelt als volgt. De beslissing van het UWV om een loonsanctie op te leggen is onherroepelijk geworden. Gelet op art. 7:670 lid 10 sub c BW brengt de opgelegde loonsanctie mee dat het opzegverbod tijdens ziekte is verlengd tot 27 november 2012. Niet kan worden uitgesloten dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte van werkneemster en de opgelegde loonsanctie. Vaststaat dat werkgever geen pogingen heeft gedaan om werkneemster te re-integreren. Weliswaar heeft werkgever aangevoerd dat zij geen inspanningen heeft verricht omdat werkneemster daar niet toe in staat was, maar uit de beslissing van het UWV van 13 oktober 2011 blijkt dat werkneemster wel arbeidsmogelijkheden heeft, zodat het op de weg van werkgever had gelegen om in elk geval na 13 oktober 2011 enige re-integratieinspanningen te verrichten. Werkneemster had dan misschien kunnen profiteren van de begeleiding van het Redeployment Centre. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen, omdat ontbinding afbreuk zal doen aan de opgelegde loonsanctie zonder dat daarvoor voldoende grond bestaat.

Werknemer is vijf maanden na indiensttreding uitgevallen wegens psychische klachten en is na 52 weken volledig arbeidsongeschikt verklaard in het kader van de WAO. In de tussen werkgeefster en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst is onder meer het navolgende bepaald: ‘Bij ziekte wordt voor 100% doorbetaald. De werkgever verplicht zich tot het afsluiten van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering en een WAO-gat-dekking.' Werkgeefster heeft het salaris tot de ingangsdatum van de WAO-uitkering doorbetaald. Daarna heeft werknemer enkel een WAO-uitkering ontvangen, welke minder dan zijn laatstverdiende salaris bedraagt. Werknemer heeft werkgeefster aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van het feit dat tijdens de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet - tijdig - ten behoeve van hem een verzekering is afgesloten ter dekking van het WAO-gat waarmee hij is geconfronteerd, noch een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering. Werknemer heeft dan ook van werkgeefster de schade bestaande uit gederfde inkomsten gevorderd. Werkgeefster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de aanmeldingspapieren voor de verzekeringen in kwestie aan werknemer heeft overhandigd en dat werknemer deze ondanks herhaald verzoek niet aan haar heeft geretourneerd. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer toegewezen, mede vanwege twee deskundigenrapporten waaruit blijkt dat werknemer bij tijdige aanmelding voor de vorenvermelde twee verzekeringen door de verzekeraars waarmee werkgeefster destijds een mantelovereenkomst had, zou zijn geaccepteerd. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat de werkgeefster aansprakelijk is voor de schade die werknemer heeft geleden, omdat zij heeft nagelaten (tijdig) een WAO-gatverzekering en een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering voor werknemer af te sluiten.

Werknemer is sinds 1993 in dienst van werkgever, laatstelijk in de functie van directeur IGM. Werknemer en de directeur Huisvesting hebben hun ongenoegen geuit over het leiderschap van de directievoorzitter. Werknemer stelt een notitie op waarin hij uiteenzet dat hij en de directeur Huisvesting de taken van de directievoorzitter gemakkelijk kunnen overnemen. Het directielid Huisvesting heeft later zijn excuses aan de directievoorzitter aangeboden. Werknemer wordt uit zijn functie van directeur IGM ontheven. Hem wordt vervolgens de functie titulair directeur R&D IGM aangeboden. Werknemer heeft dit aanbod afgewezen en start een kort geding waarin hij toelating tot zijn eigen functie vordert. Deze vordering wordt door de voorzieningenrechter afgewezen. Thans verzoekt werknemer ontbinding onder toekenning van een vergoeding met C=2. Werkgever heeft een zelfstandig tegenverzoek ingediend en stelt dat werknemer zich niet als goed werknemer heeft gedragen, zodat geen vergoeding dient te worden toegekend. De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden nu beide partijen van mening zijn dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet tot de mogelijkheden behoort. Resteert de vraag of aan werknemer een vergoeding moet worden toegekend. Vaststaat dat werknemer het vertrouwen in de directievoorzitter heeft opgezegd. De directeur Huisvesting en de president-commissaris van RvC hebben zich onverwacht achter de directievoorzitter geschaard. Hierdoor stond werknemer onverwacht aan de zijlijn en kwam zijn positie in het gedrang. Werknemer heeft met vuur gespeeld door achter de rug van de directievoorzitter om, collega's en de RvC te mobiliseren teneinde de directievoorzitter tot aftreden te dwingen. Dit is in strijd met de bedoeling van het Directiestatuut, op grond waarvan de directieleden bij onenigheid eerst moeten onderzoeken of zij in onderling overleg tot een vergelijk kunnen komen. Werknemer heeft op laakbare wijze het gezag van de directievoorzitter ondermijnd en niet gehandeld als goed werknemer. Hoewel de succesvolle en glansrijke carrière van werknemer niet ter discussie staat, is het einde van zijn loopbaan op directieniveau aan hemzelf te wijten. Daarbij komt dat werknemer ook had kunnen kiezen om zijn loopbaan bij werkgever, desnoods tijdelijk, voort te zetten, zij het in een andere positie. Door de functie Directeur R&D IGM af te wijzen, heeft werknemer wederom zijn hand overspeeld. Aan werknemer wordt geen vergoeding toegekend.

In maart 2010 heeft verzoeker gesolliciteerd bij verweerster naar een baan als buschauffeur. Bij de functie was de opleiding tot buschauffeur inbegrepen. Verweerster is een detacheringsbureau dat kandidaten detacheert naar transportorganisaties. Verzoeker is per e-mail afgewezen. Desgevraagd heeft verweerster per e-mail als reden voor de afwijzing gegeven dat zij op zoek was naar hbo/wo-studenten. De Commissie is van oordeel dat hiermee een indirecte verwijzing naar leeftijd wordt gedaan. Immers, ook al zijn er studenten van alle leeftijden, het overgrote deel van de studenten bestaat uit jonge mensen, van 16 tot 30 jaar. Personen boven deze leeftijd worden hierdoor uitgesloten om te solliciteren. De Commissie leidt uit de stellingen van verweerster af dat zij de doelstelling heeft personeel te werven dat aansluiting vindt bij zowel de omvang van het aangeboden dienstverband, als bij de werktijden van de functie en de hoogte van het salaris. Daarnaast is verweerster op zoek naar kandidaten waarvan zij de verwachting heeft dat zij binnen afzienbare tijd kunnen voldoen aan de opleidingseisen. De Commissie oordeelt dat deze doelstelling legitiem is en in zichzelf niet discriminerend. Voor zover het middel al passend zou zijn, oordeelt de Commissie ten aanzien van de noodzakelijkheid van het middel als volgt. Het koppelen van bepaalde competenties of eigenschappen aan een bepaalde leeftijd, leeftijdscategorie of levensfase is al snel generaliserend en gebaseerd op vooroordelen ten aanzien van leeftijd, en aldus (leeftijds)discriminerend. Dit geldt ook voor verwachtingen omtrent beschikbaarheid, verwachtingen omtrent salaris en de verwachtingen ten aanzien van het behalen van een opleiding. Verweerster had het doel dat zij voor ogen had ook kunnen bereiken door het expliciet stellen van deze eisen aan de kandidaten. Het hbo/wo-student zijn als eis was hiervoor niet noodzakelijk.

De Wet verhoging griffierechten, dat nog steeds ter stemming voorlag aan de Tweede Kamer na aanpassing, zal niet worden ingevoerd. Daartoe besloten VVD, CDA, GroenLinks, D66 en ChristenUnie op 26 april 2012 na de val van het kabinet-Rutte.

Per 27 april 2012 is er een derde lid toegevoegd aan art. 31b WOR. Dit lid bepaalt dat een ondernemer ten minste jaarlijks de ondernemingsraad (OR) algemene informatie geeft over het aantal ingezette uitzendkrachten in de onderneming en ook zijn plannen meedeelt over de inzet van uitzendkrachten in het komende jaar.

Op 20 januari 2009 heeft het UWV de WW-uitkering van betrokkene herzien en een bedrag aan volgens het UWV onverschuldigd betaalde WW-uitkering teruggevorderd. Hiertegen heeft betrokkene bezwaar gemaakt, maar dit bezwaar is wegens te late indiening niet-ontvankelijk verklaard. Het hiertegen ingestelde beroep van betrokkene is vervolgens ongegrond verklaard. Betrokkene heeft in hoger beroep zijn stelling herhaald dat hij het besluit van het UWV van 20 januari 2009 niet heeft ontvangen en dat hij door de door het UWV ingeschakelde re-integratiecoach op het verkeerde been is gezet over de wijze waarop hij zijn uren moest verantwoorden op werkbriefjes. In het kader van de herbeoordelingsoperatie Zzp-dossiers heeft het UWV hangende het hoger beroep op 23 september 2010 een nieuw besluit genomen en geoordeeld dat herziening, terugvordering en boeteoplegging in dit geval terecht waren. Hiertegen heeft betrokkene wederom bezwaar gemaakt, maar dit bezwaar is na het advies van de bezwaarcommissie Zzp van 10 oktober 2011 ongegrond verklaard. De Raad oordeelt dat het UWV anders dan in het besluit van 3 juni 2009 de herziening en terugvordering inhoudelijk heeft getoetst en opnieuw heeft beoordeeld van herziening en terugvordering af te zien. Het besluit van 23 september 2010 is aan te merken als een nieuw besluit dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 3 juni 2009 vervangt. Dit betekent ook dat de aangevallen uitspraak waarin het besluit van 3 juni 2009 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Nu het besluit van 23 september 2010 van het UWV niet geheel tegemoetkomt aan betrokkene, maakt dit besluit deel uit van het geding. De Raad concludeert dat het bezwaar tegen het eerste besluit van UWV te laat is ingediend en dat er geen gronden zijn om deze termijnoverschrijding te verontschuldigen. Dit betekent niet alleen dat het besluit van 20 januari 2009 in rechte onaantastbaar is geworden, maar ook dat de Raad het besluit van het UWV van 23 september 2010 om de herziening en terugvordering te handhaven niet kan toetsen als betrof het een oorspronkelijk besluit. Een dergelijke wijze van toetsen zou zich niet verdragen met de dwingendrechtelijke voorgeschreven termijn(en) voor het instellen van rechtsmiddelen in het bestuursrecht. De Raad dient dan ook het oorspronkelijke besluit van 20 januari 2009 als uitgangspunt te nemen en zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten en onveranderde omstandigheden en, zo ja, of het UWV daarin aanleiding had behoren te vinden om dat besluit te herzien. Daarvan is de Raad niet gebleken. Betrokkene heeft de door hem als zelfstandig gewerkte uren niet opgegeven op zijn werkbriefjes. Hij heeft niet voldaan aan de op hem rustende inlichtingenverplichting. De stelling dat de ingeschakelde re-integratiecoach hem op het verkeerde been heeft gezet, vindt geen steun in de gedingstukken. Van onjuiste informatieverstrekking valt betrokkene dan ook niet alleen objectief maar ook subjectief een verwijt te maken. In de noot bij deze uitspraak merkt P.S. Fluit op dat het nieuwe aspect in deze zaak over de herbeoordelingsoperatie ZZP en WW wordt gevormd door de overweging van de Raad dat de oorspronkelijke beslissing van 20 januari 2009 rechtens onaantastbaar was geworden, omdat te laat bezwaar was aangetekend. Dit had tot gevolg dat de nieuwe beslissing op 23 september 2010 ‘niet kan worden getoetst als was het een oorspronkelijk besluit'. Een marginale toets volgde en de Raad gaat na of er nieuwe feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die aanleiding vormen om het oorspronkelijke besluit te herzien. Zou de Raad niet voor deze marginale toets kiezen, dan zou dat op gespannen voet staan met de dwingendrechtelijke termijnen voor het instellen van bezwaar en beroep. Deze benadering roept voor de annotator vragen op. In de eerste plaats is hier immers niet sprake van een gewone herzieningskwestie, maar van een door de politiek aangestuurde herbeoordelingsoperatie waarbij UWV buitenwettelijk een gunstig beleid hanteert en waarbij sprake is van een bijzondere bezwaaradviezencommissie. In de tweede plaats geldt dat eenieder die geconfronteerd was met terugvordering WW in het kader van het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW' een herzieningsverzoek kon indienen, ook als men destijds geen bezwaar had aangetekend tegen de beslissingen van het UWV inzake herziening en terugvordering. Betekent dit in de onderhavige uitspraak nu dat - ook als een oorspronkelijk besluit rechtens onaantastbaar is geworden omdat destijds geen bezwaar is aangetekend - dan slechts ruimte is voor marginale toetsing en gelet wordt op nieuwe feiten en omstandigheden? Indien de Raad voor deze lijn kiest, dan betekent dit in feite dat een verzekerde alleen een inhoudelijke toets mag verwachten van de Raad als destijds bezwaar is aangetekend en tijdens de beroepsprocedure een nieuw besluit wordt genomen door het UWV in het kader van de herbeoordelingsoperatie. Immers, als geen of te laat bezwaar is aangetekend tegen de oorspronkelijke beslissing is deze rechtens onaantastbaar geworden en kan herziening alleen bij nieuwe feiten en omstandigheden aan de orde zijn. Met deze benadering lijkt echter weinig recht te worden gedaan aan de bedoelingen van politiek op de herbeoordelingsoperatie. De bedoeling was dat de startende zzp'ers die door de operatiesamenloop geconfronteerd werden met herzieningen en terugvordering een tweede kans werd geboden. Deze tweede kans zou betrokkene dan met name bij het UWV hebben. Tegelijkertijd geldt wel dat de Raad een rechtsingang moet hebben om af te wijken van vaste jurisprudentie over de gevolgen van niet (tijdig) instellen van rechtsmiddelen.