Aflevering 6

Bij een overgang van onderneming gaan alle arbeidsvoorwaarden, inclusief de arbeidsvoorwaarde pensioen, van de betrokken werknemers mee over. Art. 7:664 BW geeft op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen, waarvan als bekendste de mogelijkheid voor de verkrijger om de pensioenovereenkomst van zijn eigen werknemers aan te bieden in plaats van die van de vervreemder en de situatie dat de verkrijger verplicht deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. Wat minder bekend is de door de wet geboden mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) een andere regeling te treffen. De vraag is wat deze laatste uitzondering in de praktijk voor mogelijkheden biedt.

In onze bijdrage van vorig jaar in TAP hebben we de gepubliceerde jurisprudentie van feitenrechters over de periode augustus 2010 tot en met mei 2011 uiteengezet teneinde na te gaan hoe de praktijk na het verschijnen van Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed de vergoeding bepaalt. Geconcludeerd werd dat feitenrechters in het algemeen een poging doen om Boek 6 toe te passen, maar dat de hoogte van de vergoeding zeer onvoorspelbaar is. We riepen (met name) de werknemer(s advocaat) op om de (als gevolg van het ontslag) geleden schade beter te onderbouwen. In bijgaande bijdrage zetten we de gepubliceerde rechtspraak van feitenrechters die vanaf juni 2011 tot en met juni 2012 verscheen uiteen om te bezien of de rechtspraak zich inmiddels verder heeft ontwikkeld ten aanzien van de 681-vergoeding. We concluderen dat steeds vaker de regels van Boek 6 tot uitgangspunt worden genomen. Aan het slot staan we stil bij de mogelijke consequenties van het nieuwe ontslagrecht op de 681-procedures.

Per 1 maart 2012 is art. 18b lid 2 WML gewijzigd en is een derde lid aan dit artikel toegevoegd. Dit derde lid schaart potentieel ook de inlener van een werknemer onder het bereik van art. 18b lid 2 WML door een wijziging in het werkgeversbegrip. In deze bijdrage wordt de vraag beantwoord wat deze wijziging betekent voor het algemeen werkgeversbegrip zoals gebruikt in de WML in verband met de bestuursrechtelijke handhavingsmogelijkheden.

Sinds de invoering van de Flexwet zit de arbeidsrechtpraktijk opgezadeld met het leerstuk ‘opvolgend werkgeverschap’ binnen de ketenregeling. Al snel bleek niet eenvoudig vast te stellen in welke specifieke situaties werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid in voorbije schakels te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Het leerstuk evolueert sindsdien; in 2006 verbreedde de Hoge Raad de reikwijdte van de definitie opvolgend werkgeverschap met het Boekenvoordeel-arrest. Recentelijk is het arrest opgevolgd door het Van Tuinen-arrest, dat een extra criterium toevoegt dat is ontleend aan de heersende proeftijdjurisprudentie. Dit artikel analyseert of het leerstuk in algemene zin inmiddels is beland in de kristallisatiefase.

In dit commentaar bespreekt de auteur twee vragen die onder meer voortvloeien uit HR 13 juli 2012, LJN BW3367: (i) in hoeverre behoeven sociale partners en individuele werkgevers een mandaat van de overheid voor het bedingen van pensioenontslag onder de 65 en (ii) hoe streng is de proportionaliteitstoets? Ten aanzien van de eerste vraag wijst de auteur op het Lufthansa-arrest, waarin is beslist dat de zinsnede ‘nationale wettelijke bepalingen’ in art. 2 lid 5 Richtlijn 2000/78/ EG eng moet worden uitgelegd. Cao-bepalingen kunnen hieronder vallen, mits de wetgever sociale partners gemandateerd heeft om maatregelen vast te stellen. Dit mandaat moet dan wel voldoende nauwkeurig zijn om de vereisten uit de Richtlijn te waarborgen. De auteur wijst erop dat in art. 6 Richtlijn een vergelijkbare zinsnede voorkomt: ‘in het kader van de nationale wetgeving’. Hoewel het voor de hand ligt om gelijksoortige zinsneden in een Richtlijn gelijk uit te leggen, voelt de auteur daar niet voor. Dit, omdat art. 2 lid 5 Richtlijn een uitzondering geeft met het oog op het ‘algemeen belang’, terwijl art. 6 Richtlijn ziet op ‘sociaal beleid’. Belangrijker vindt de auteur echter, dat sociale partners bij uitstek in staat zijn om op decentraal niveau sociaal beleid te ontwikkelen dat op een zeker draagvlak kan rekenen. Het ligt minder in de rede dat sociale partners het ‘algemeen belang’ formuleren. Na het Mangold-arrest leek de conclusie volgens de auteur dat een strenge, op het individuele geval toegespitste proportionaliteitstoets moet worden aangelegd bij de objectieve rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid. In latere uitspraken heeft het HvJ EU de teugels wat laten vieren. Het laat nationale lidstaten een ruime beoordelingsmarge. Voldoende is dat de maatregel gelet op het nagestreefde doel niet onredelijk lijkt. Daarbij lijkt het bovendien te gaan om een belangenafweging tussen het collectief en het individu en is een strikte op het individu toegespitste toetsing niet nodig.

In onderhavig artikel bespreekt mr. M.D. Ruizeveld het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 maart 2012 (LJN BV0616) waarin wordt geoordeeld dat de opdrachtgever op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan zijn voor een zelfstandige als deze persoon voor zijn veiligheid van de opdrachtgever afhankelijk is en de werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren.

Op 14 september 2011 heeft de OR van de Politieregio Twente negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit inzake ‘Sturing korps, aansturing B&S en Korps-control’. Op 15 november 2011 neemt het Politiekorps desondanks het bestreden besluit. De OR wendt zich op 17 oktober 2011 tot de OK en verzoekt de OK te verklaren dat de Politieregio Twente bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. De Politieregio voert als meest verstrekkende verweer aan dat de OR niet-ontvankelijk is in zijn verzoek omdat het beroep tegen het bestreden besluit niet binnen een maand is ingesteld, zoals art. 26 lid 2 WOR voorschrijft. De OK verwerpt dit verweer. De beroepstermijn liep tot en met 15 oktober 2011. Die dag viel op een zaterdag. Op grond van art. 1 van de Algemene Termijnenwet is die termijn verlengd tot de eerstvolgende dag na het weekend, zijnde maandag 17 oktober 2011. Op die dag is het verzoekschrift ter griffie van de OK binnengekomen. Het beroepschrift is derhalve tijdig ingediend. De OK houdt de inhoudelijke behandeling van de zaak aan.

Werkneemster is op 16 oktober 1990 in dienst getreden bij Kunstcentrum. Zij was laatstelijk werkzaam als stafmedewerkster. In de arbeidsovereenkomst is niet bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, de pensioenleeftijd o.i.d. Er is geen cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing. In juni 2011 schrijft Kunstcentrum aan werkneemster dat haar arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2011 van rechtswege eindigt vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd ondanks het feit dat werkneemster heeft laten weten dat ze zou willen doorwerken na haar 65ste. Kunstcentrum heeft een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV en heeft voor zover vereist opgezegd met deze vergunning, nadat werkneemster zich na 1 augustus nog had gemeld voor het verrichten van werkzaamheden. Met de opzegging eindigt de arbeidsovereenkomst per 1 december 2011. Werkneemster vordert het loon over de periode van augustus 2011 tot 1 december 2011. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt door het enkele feit dat werkneemster de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waarvan niet is gebleken. Dat Kunstcentrum zich in haar brief van juni 2011 op het standpunt heeft gesteld dat ‘het (...) niet mogelijk [is] dat je na je 65e doorwerkt bij het Kunstcentrum’ maakt alleen al daarom niet dat de arbeidsovereenkomst met werkneemster vanaf 1 augustus 2011 van rechtswege is geëindigd vanwege een binnen Kunstcentrum bestaand gebruik. Dat werkneemster vanaf haar 65ste jaar recht heeft op een pensioenuitkering, leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst ook vanaf dat moment van rechtswege eindigt. Werkneemster heeft derhalve recht op loonbetaling over de periode van augustus tot december 2011.

Werknemer is in dienst bij ABN AMRO vanaf 1997. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. De leidinggevende van werknemer is op 1 maart 2004 telefonisch gewaarschuwd door de zus van werknemer dat werknemer had gezegd niet naar zijn werk te zullen gaan omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer bij brief van 3 maart opgeroepen voor de werkzaamheden. Op 4 maart 2004 is werknemer op staande voet ontslagen omdat hij opnieuw niet was verschenen. Werknemer is van januari 2005 tot medio juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. Op 14 september 2005 vernietigt de advocaat van werknemer de opzegging voor zover dat al eerder gedaan is. De kantonrechter oordeelde dat de vordering op grond van art. 6:683 BW is verjaard. Het hof oordeelde het beroep van ABN AMRO op verjaring ex art. 9 lid 3 BBA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar nu de bank wist van de ernstige geestesziekte van werknemer. De loonvordering is zodoende in beginsel toewijsbaar. ABN AMRO gaat in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat uit art. 6:248 lid 2 BW volgt, dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kunnen staan dat een partij een beroep doet op een tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht. Dat betekent wel dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan gebruikelijk bij art. 6:248 lid 2 BW. In beginsel moet aan de termijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, met het oog op zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft dit niet miskend, maar heeft gemotiveerd waarom voor ABN AMRO een beroep op deze vervaltermijn toch onaanvaardbaar is, en heeft daarbij de terughoudendheid in acht genomen die past bij een beroep op de onderhavige wettelijke bepaling.

Deze zaak betreft een hoger beroep tegen een vonnis in kort geding van de kantonrechter Eindhoven. Werknemer woonde in Nederland en werkte bij een in België gevestigde werkgever. In de arbeidsovereenkomst was overeengekomen dat de plaats van de werkzaamheden Nederland was, dat de werknemer gedeeltelijk vanuit huis zou werken en dat Nederlands recht van toepassing was. Werknemer reed een leaseauto met een Belgisch kenteken. Werkgever zegde de arbeidsovereenkomst op zonder toestemming te vragen aan het UWV. Werknemer vernietigde vervolgens de opzegging en stelde een vordering tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling in bij de voorzieningenrechter Eindhoven. Werkgever stelde zich in die procedure op het standpunt dat de kantonrechter niet bevoegd was om van de vorderingen kennis te nemen omdat de werknemer volgens hem feitelijk werkte in België (onder verwijzing naar art. 19 van EU Verordening 44/2001 aangaande de bevoegde rechter (EEX Vo)): de werkgever kan slechts worden opgeroepen voor de rechter van de plaats waar deze is gevestigd en de plaats waar werknemer gewoonlijk de werkzaamheden verricht(te)). De kantonrechter verklaarde zich toch bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van de werknemer, omdat in de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat de plaats van de werkzaamheden Nederland was en dat de werknemer gedeeltelijk vanuit huis zou werken. Werk-gever stelde vervolgens beroep in tegen het vonnis van de kantonrechter en stelde dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was omdat werknemer feitelijk in België werkte (werkgever had nog andere grieven; hier wordt alleen de grief van werkgever behandeld aangaande de bevoegdheid van de rechter). Werkgever verwees daarbij naar een werkschema waaruit dat zou blijken. Het hof overwoog allereerst dat om in gevallen waar in meerdere landen wordt gewerkt te kunnen vaststellen waar de werknemer gewoonlijk werkt, moet worden gekeken naar: de plaats waar de werknemer het grootste deel van zijn werkzaamheden heeft verricht ‘dan wel’ naar de plaats waar het werkelijke centrum van de werkzaamheden is gevestigd. Het hof ver¬wijst daarbij naar twee arresten van het EU HvJ: Weber (C-37/00) en Koelzsch (C-29/10). De door het hof in deze uitspraak gebezigde woorden ‘dan wel’ lijken te betekenen dat er geen rangorde is tussen de criteria ‘de plaats waar de werknemer het grootste deel van zijn werkzaamheden heeft verricht’ en ‘de plaats waar het werkelijk centrum van de werkzaamheden is gevestigd’. Het EU HvJ bracht die rangorde echter wel aan in de zaak Koelzsch: het EU HvJ overwoog dat éérst bekeken dient te worden waar het werkelijke centrum van de werkzaamheden is gevestigd en als dat centrum niet is aan te wijzen, dan pas kan worden gekeken naar de plaats waar de werknemer het grootste deel van de werkzaamheden verricht(te). Of het hof de eerder door het EU HvJ aangebrachte rangorde in deze zaak al dan niet heeft toegepast, wordt overigens niet heel duidelijk uit de uitspraak. Het hof vond in ieder geval dat de afgesproken plaats van werkzaamheden (Nederland) ‘een duidelijke vingerwijziging’was voor de stelling dat het werkelijke centrum van de beroepsactiviteiten van werknemer in Nederland was gevestigd. De door de werkgever gestelde omstandigheden (onder meer het overgelegde werkschema en de leaseauto met Belgisch kenteken) deden daaraan volgens het hof niet af. Volgens het hof was verdere bewijslevering door de werkgever nodig om het standpunt te huldigen dat werknemer feitelijk in België werkte. Volgens het hof is de kortgedingprocedure niet geschikt voor deze bewijslevering. De grief van werkgever werd dan ook verworpen. Uit de uitspraak lijkt te volgen dat als de werkgever had bewezen dat de werknemer feitelijk in België werkte, de rechter België zou hebben aangewezen als het land waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verrichtte, niettegenstaande de bepaling in de arbeidsovereenkomst dat de overeengekomen werkzaamheden in Nederland (gedeeltelijk vanuit huis) zouden worden verricht. Dit zou in lijn zijn met de rechtspraak van het EU HvJ. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar het reeds aangehaalde arrest Weber.

In dit artikel gaat de auteur in op de vraag of een individuele werknemer via een incorporatiebeding gebonden kan worden aan OR-instemming met een wijziging van de pensioenregeling. Minister Kamp heeft in antwoorden op Kamervragen gesteld dat de instemming van de OR de individuele werknemer in beginsel niet bindt, tenzij in de arbeidsovereenkomst van de werknemer een beding is opgenomen dat wijziging van specifieke arbeidsvoorwaarden bindend is als de OR hiermee heeft ingestemd. De werknemer wordt dan geacht zijn bevoegdheid tot onderhandelen over zijn arbeidsvoorwaarden te hebben overgedragen aan de OR. De auteur vraagt zich af hoe een dergelijk beding moet worden gekwalificeerd. In de literatuur bestaat hierover verschil van inzicht: is een dergelijk beding een incorporatiebeding (zonder toets aan art. 7:613 BW of art. 19 Pensioenwet (PW)), of een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW of art. 19 PW? Het verschil van inzicht spitst zich vooral toe op het beding dat ongeorganiseerde werknemers bindt aan de op de werkgever en gebonden werknemers van toepassing zijnde cao en de toekomstige wijzigingen daarvan (art. 14 WCAO). In de rechtspraak blijkt snel te worden aangenomen dat een incorporatiebeding waarbij de met de OR gemaakte afspraken doorwerken in de arbeidsovereenkomst dient te worden gezien als een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW (PJ 2008/48, PJ 2009/65, PJ 2011/78). De auteur blijft ruimte zien om een dergelijk beding te duiden als een eenzijdig wijzigingsbeding. Ter onderbouwing hiervan voert hij een viertal argumenten aan. In zijn conclusie merkt hij op dat het incorporatiebeding niet wettelijk geregeld is. Daarom moet het incorporatiebeding gezien worden als een eenzijdig wijzigingsbeding. Het opnemen van dit beding is niet dwingendrechtelijk voorgeschreven, maar als het wordt opgenomen dan schrijft art. 7:613 BW voor waaraan het moet voldoen. Komt de werkgever met de OR een wijziging van de arbeidsvoorwaarden overeen, dan is, wil dit rechtsgeldig doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst, art. 7:613 BW van toepassing. Met de instemming van de OR heeft de werkgever een vermoeden een zwaarwichtig belang te hebben en kan hooguit als gezichtspunt worden meegewogen dat de werknemer contractueel heeft ingestemd met binding aan afspraken tussen werkgever en OR.

De werkgever Braanker is een transportbedrijf. De werknemer is sinds 22 november 2004 in dienst als chauffeur. In de kantine van Braanker ligt ‘landendocumentatie’ met alle informatie per land, welke map voor alle werknemers inzichtelijk is. De werknemer is op 23 april 2010 in Polen aangehouden en beboet omdat een vereist autobaanvignet ontbrak. De boete bedroeg € 750 en stond op naam van de werknemer. De werknemer eist in een procedure vergoeding van de gemaakte kosten. Daartoe stelt hij dat hij nooit eerder op Polen had gereden en niet wist dat een dergelijk autobaanvignet verplicht was. Toen de werknemer werd aangehouden zou hem door Braanker telefonisch zijn medegedeeld dat hij de boete moest voorschieten, waarna hij het terug zou krijgen. De werknemer had slechts een korte voorbereidingstijd, waardoor hij de ‘landendocumentatie’ niet had kunnen doorlezen. Braanker verweert zich. De werknemer had en kon zich op de hoogte stellen van de verplichting, omdat hij al op 16 april 2010 wist dat hij een rit naar Polen moest rijden. In de ‘landendocumentatie’ staat deze verplichting vermeld. De kantonrechter verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juni 2008 («JAR» 2008/185). De Hoge Raad heeft in die uitspraak bepaald dat er geen wettelijke grondslag is op basis waarvan een werknemer een verkeersboete op de werkgever kan verhalen. Onder bijzondere omstandigheden kan die grondslag echter mogelijk wel gevonden worden in art. 7:611 BW. De werkgever wordt geacht aan zijn informatieverplichting te hebben voldaan. De werknemer erkent dat het gebruikelijk is dat de werknemers de landendocumentatie voorafgaand aan een rit raadplegen. De werknemer heeft dat niet gedaan en heeft daar wel voldoende tijd voor gehad. De vordering wordt afgewezen.

De auteur onderzoekt het probleem van samenloop van cao’s als gevolg van overgang van onderneming en plaatst dat in internationaal perspectief. Vergelijking vindt plaats met België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Geconcludeerd wordt dat ‘cherry picking’ in het bijzonder een Nederlands fenomeen is. Dat is volgens de auteur onder meer te wijten aan een royale vorm van nawerking in Nederland en hij verwijst daarbij in het bijzonder naar het arrest van de Hoge Raad uit 2011 (Abvakabo FNV/Unieke Kinderopvang). Daarnaast heeft de Nederlandse wetgever geen gebruikgemaakt van de ruimte die de Europese Richtlijn laat om de binding aan de bij de vervreemder in een cao neergelegde arbeidsvoorwaarden na overgang te laten eindigen op het moment waarop de verkrijger een andere cao toepast. Ons huidige recht is beperkter; de arbeidsvoorwaarden die uit de cao voortvloeien, blijven gelden totdat de oude cao of de termijn van algemeenverbindendverklaring afloopt of de verkrijger na overgang gebonden wordt aan een cao of algemeen verbindend verklaarde bepalingen. De problemen bij samenloop van cao’s zouden beperkt kunnen worden als de wetgever alle eindigingsgronden die de Richtlijn biedt zou benutten.

In deze brief beantwoordt de minister van SZW de vragen die de vaste commissie voor EL&I over de daling van de administratieve lasten voor ondernemers als de grens voor de verplichte instelling van een ondernemingsraad (OR) zou worden verhoogd van vijftig naar honderd werknemers. Tevens heeft de commissie gevraagd welke belemmeringen er bestaan voor verhoging van de instellingsgrens. De minister berekent dat de nalevingskosten voor de wettelijke minimale verplichtingen voor een individueel OR-lid ongeveer € 2.000 bedragen per jaar. Bij verhoging van de instellingsgrens naar honderd werknemers zal de OR vervangen moeten worden door een overlegstructuur op ten minste het niveau van een personeelsvertegenwoordiging (PVT). Immers, ook zonder OR zal op grond van de EU-richtlijn (2002/14) een vorm van medezeggenschap georganiseerd moeten worden. Een gedeelte van de besparing zal dan gaan naar kosten voor deze vertegenwoordiging. De minister berekent een besparing van ongeveer € 30 miljoen. Deze zuiver cijfermatige benadering gaat voorbij aan de waardering voor de medezeggenschap door werkgevers en werknemers, aldus de minister. Daarnaast wijst de minister erop dat het kabinet geen aanwijzingen heeft dat de sociale partners behoefte hebben aan een wijziging van de instellingsgrens. Verhoging van de instellingsgrens zou dan ook voorbijgaan aan de positie van de sociale partners die vanwege hun dagelijkse omgang met de WOR en hun belangen bij het goed functioneren van deze wet ervaringsdeskundigen bij uitstek zijn.

Tussen de OR van het Mercedes Benz Customer Assistence Center Maastricht (MBCAC) en MBCAC bestaat een geschil over de uitleg van een compensatieregeling voor de gevolgen van een nieuwe werktijdenregeling. De OR vordert voor recht te verklaren dat met de ondernemer een overeenkomst is gesloten, waarbij met de wijziging van de werktijdenregeling een inkomensgarantie is gegeven. De OR vordert subsidiair voor recht te verklaren dat MBCAC gehouden is instemming te vragen aan de OR voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregeling. Op 9 december 2011 oordeelt de Kantonrechter Maastricht (LJN BV7891, gesignaleerd in «TAP» 2012, p. 135) dat de regeling in kwestie niet is aan te merken als het resultaat van een door MBCAC aan de OR verleende extra bevoegdheid om tot afspraken te komen over (onder meer) een regeling tot compensatie van de gevolgen van een nieuw werktijden- en roosterpatroon. Van een conflict ex art. 36 lid 2 jo. art. 32 WOR is geen sprake. De OR kan de andere interpretatie die MBCAC geeft aan de compensatie van de gevolgen van de nieuwe werktijdenregelingen slechts aanvechten door een beroep te doen op art. 27 lid 5 WOR. Daarnaast oordeelt de kantonrechter dat over toekomstige wijzigingen die passen binnen het kader van de nieuwe werktijdenregeling geen instemming gevraagd hoeft te worden. De OR gaat in hoger beroep bij het Hof ’s-Hertogenbosch. Het hof overweegt dat op grond van de wetsgeschiedenis van art. 32 WOR ervan uit kan worden gegaan dat ook overeenkomsten tussen onderneming en de OR die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van art. 32 lid 2 WOR. Vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten kunnen in beginsel op grond van art. 36 lid 2 WOR aan de kantonrechter worden voorgelegd. De OR heeft zich in dit geval terecht op het standpunt gesteld dat voor de toetsing en naleving van deze overeenkomst de weg als bedoeld in art. 36 lid 2 WOR bewandeld dient te worden. Daaraan doet niet af dat de overeenkomst beoogt flankerend te werken bij het nieuwe stelsel van regeling van de arbeidstijden, waarvoor ex art. 27 lid 1 sub a WOR instemming vereist is, omdat een dergelijke overeenkomst niet op één lijn is te stellen met de regeling als zodanig. Ten aanzien van de uitleg van de compensatieregeling valt in het door partijen overgelegde tekstmateriaal geen overtuigend aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling van een van de partijen. Beide partijen hebben elkaar in de uitleg van de wezenlijke elementen van de overeenkomst niet goed begrepen, zodat de term misverstand alleszins op haar plaats is. Het hof oordeelt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door hen zo genoemde ‘New Shift Model Compensation’. De subsidiaire vordering van de OR ten aanzien van instemming voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregeling wijst de OK af omdat deze onvoldoende concreet is geformuleerd.

De werknemer is uiteindelijk statutair directeur geworden bij Linde met ingang van 1 januari 2004. In de arbeidsovereenkomst is een afvloeiingsregeling overeengekomen ter grootte van 6 bruto maandsalarissen. Per beschikking van 1 december 2011 heeft de Kantonrechter Enschede de arbeidsovereenkomst ontbonden per 15 januari 2012, onder toekenning van een vergoeding van € 150.000 bruto. In de beschikking is in r.o. 2.5 het volgende overwogen: ‘De kantonrechter acht een ontbindingsvergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule waarbij voor de factor c wordt uitgegaan van 1,1 billijk. Dat komt neer op, afgerond, een bedrag van € 213.000 bruto. Daarop dient de overeengekomen vergoeding van € 62.804 in mindering te worden gebracht. De kantonrechter zal derhalve een vergoeding toekennen van - afgerond - € 150.000 bruto.’ De werkgever betaalt alleen een vergoeding van € 150.000 bruto en weigert de afvloeiingsregeling te betalen. In kort geding oordeelt de voorzieningenrechter dat Linde de contractuele afvloeiingsregeling ook verschuldigd is, nu zij zelf erkend heeft daartoe verschuldigd te zijn en de kantonrechter duidelijk heeft overwogen dat een ontbindingsvergoeding van € 213.000 billijk was, waarop de afvloeiingsregeling in mindering is gebracht. De vordering van de werknemer wordt toegewezen.

De SNCU is in februari 2004 opgericht door de werknemersorganisaties (FNV, CNV en de Unie) en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche (ABU). De belangrijkste taken voor de SNCU bestaan uit het geven van voorlichting en informatie, evenals het toezien op een correcte naleving van de cao voor uitzendkrachten. In dat kader kan SNCU aan de cao gebonden werkgevers verzoeken om haar gegevens te verstrekken. Indien een werkgever weigert om deze gegevens te verstrekken en ook na ingebrekestelling gedurende ten minste veertien dagen nalatig blijft weigeren de verzochte gegevens te verstrekken, dan wel onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt, is hij op grond van art. 46 lid 1 van de cao, dan wel art. 6 lid 1 van het Reglement II verplicht aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. Na daartoe meermalen te zijn aangemaand, heeft werkgever Daxxa de SNCU bericht dat zij niet zal overgaan tot het overleggen van de gevraagde bescheiden. Hierbij wordt onder meer aangevoerd dat de representativiteit zou ontbreken, er geen gegrond vermoeden van overtreding van de cao’s zou zijn, de SNCU geen bevoegdheden zou hebben en dat de overlegging van de gevraagde gegevens in strijd zou zijn met het recht op privacy van werknemers. Het hof oordeelt dat Daxxa was gehouden om ook na afloop van de duur van de algemeenverbindendverklaringen van de cao, op grond van die algemeenverbindendverklaringen de in het Reglement II bedoelde informatie aan de SNCU te verstrekken. De in het Reglement II neergelegde controlebevoegdheid van de SNCU kan (in elk geval voor een deel) slechts achteraf – wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn, waaronder loongegevens over de voorbije periode – worden uitgeoefend. Indien de gehoudenheid om deze gegevens te verstrekken zou eindigen bij het verstrijken van de duur van de algemeenverbindendverklaring, zou deze bevoegdheid deels illusoir kunnen worden en zou de handhaafbaarheid van de genoemde cao’s sterk kunnen verminderen. Voor de in het Reglement II neergelegde bevoegdheid van de SNCU om aanspraak te maken op een forfaitaire schadevergoeding geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. Aan het hier voorafgaande doet niet af dat aldus de algemeenverbindendverklaring van de betreffende bepalingen enige ‘nawerking’ krijgt.

Het doel van de wetgever met art. 32 lid 2 WOR (de ondernemingsovereenkomst) is de introductie van een flexibel instrument om een effectieve medezeggenschap te bevorderen. In deze bijdrage beziet de auteur mede op basis van rechtspraak of dit doel in de praktijk ook wordt bereikt. De auteur gaat eerst in op de parlementaire geschiedenis van art. 32 lid 2 WOR. Daarna beschrijft hij, onder verwijzing naar relevante rechtspraak, de wijze waarop een ondernemingsovereenkomst tot stand kan komen. Hij besteedt daarbij onder meer aandacht aan de vraag of het schriftelijkheidsvereiste een bestaansvoorwaarde is voor de ondernemingsovereenkomst. Volgens de auteur heeft het schriftelijkheidsvereiste vooral een bewijsfunctie. Hierna bespreekt de auteur de opzegging van de ondernemingsovereenkomst. De WOR zwijgt hierover. Uitgangspunt is dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, tenzij anders tussen partijen is afgesproken. Uit de rechtspraak volgt, volgens de auteur, dat zowel de ondernemer als de OR de ondernemingsovereenkomst in beginsel niet zomaar kan opzeggen. Dit kan waarschijnlijk wel indien partijen in de overeenkomst nadrukkelijk een bepaling hebben opgenomen ten aanzien van de opzegmogelijkheid. Ten aanzien van het primaat van de vakbonden, opgenomen in art. 32 lid 3 WOR, merkt de auteur op dat dit betekent dat indien een onderwerp reeds inhoudelijk is geregeld, de OR geen advies- en instemmingsrecht heeft over dit onderwerp. Dat acht de auteur niet van deze tijd. Hij meent dat er vanuit juridisch perspectief sprake is van een minder sterke rechtvaardigingsgrond voor de keuze voor vakbonden als onderhandelingspartners als het gaat om primaire arbeidsvoorwaarden. De auteur gaat daarna kort in op de wijze waarop de ondernemingsovereenkomst in de (ingetrokken) Wet medezeggenschap werknemers (WMW) was geregeld. Hij sluit af met de constatering dat er sinds de publicatie van het kabinetsstandpunt inzake medezeggenschap in 2009, waaraan geen opvolging is gegeven, een voorlopig einde is gekomen aan het politieke debat over de (wijziging van de) ondernemingsovereenkomst en de daarmee gepaard gaande mogelijkheden tot het geven van een flexibele invulling aan de medezeggenschap.

Werknemer heeft op grond van de cao recht op de daarin geregelde ADV-regeling. Werknemer is door werkgever gedetacheerd bij Arla. Werkgever wil de voor werknemer geldende ADV-regeling afbouwen. Onderzocht moet worden of werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Het gaat niet om zwaarwegende omstandigheden, doch de enkele wijziging van één of meer omstandigheden is evenmin voldoende. De argumenten van werkgever voor de wijziging zijn de gelijkschakeling van de arbeidsvoorwaarden en de omstandigheid dat de tarieven die zij bij Arla in rekening kan brengen onder druk staan. De kantonrechter oordeelt dat gelijkschakeling van arbeidsvoorwaarden op zichzelf een begrijpelijk verlangen is, maar dat zonder nadere toelichting die door werkgever niet gegeven is, er geen gewijzigde omstandigheid is die gelijkschakeling noodzakelijk maakt. Werkgever beroept zich met name op de ongunstigere tarieven die Arla biedt. De kantonrechter oordeelt dat bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet kan worden aangenomen dat werkgever als goed werkgever in de tarievenwijziging voor de werkzaamheden in opdracht van Arla voldoende aanleiding heeft kunnen vinden om de ADV-regeling te wijzigen. Werknemer heeft terecht gesteld dat uit de e-mail van 6 januari 2011 volgt dat een stijging van 2% geboden is en dat die stijging lager is dan de door werkgever gewenste stijging van 4%, maar dat gelet op het aanbod onvoldoende onderbouwd is dat sprake is van een achteruitgang waardoor werkgever de beloning van de door haar bij Arla gedetacheerde werknemers dient te verlagen. Daarnaast gaat om een beperkt bedrag nu het vier werknemers betreft. Door werkgever is bovendien aangegeven dat zij ook wanneer de vordering van werknemer wordt afgewezen, sterk overweegt de opdracht aan Arla terug te geven indien de tarieven niet substantieel worden verhoogd. Daaruit leidt de kantonrechter af dat die beslissing onafhankelijk van de beloning van werknemer en zijn collega’s wordt genomen, zodat het gestelde belang bij de wijziging daaruit niet kan worden afgeleid. Als voornoemde afweging anders zou zijn uitgevallen, is de kantonrechter van oordeel dat het gebrek aan voldoende belang aan de zijde van werkgever maakt dat het door haar gedane voorstel, door werknemer in redelijkheid kon worden geweigerd gelet op het belang dat hij heeft bij voortzetting van de huidige situatie tegenover de belangen van werkgever terwijl die belangen niet doorslaggevend kunnen worden geacht.

Werknemer is Warehouse Manager in dienst van Bakker. Werknemer is op 14 februari 2012 op staande voet ontslagen vanwege een escalatie op de werkvloer op 7 februari 2012. Werknemer heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag. Hij vordert in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling loon. De kantonrechter constateert dat Bakker in deze procedure waarschuwingen aan werknemer uit 2006 en 2008 heeft betrokken. Deze blijven buiten beschouwing nu deze eerdere gedraging(en) niet in de opzegging zijn vermeld en geen enkel verband houden met de recente gedraging. Bakker beroept zich op een bedrijfsreglement en een agressie/discriminatieprotocol. Ook dit blijft buiten beschouwing. Werknemer stelt dat deze documenten onbekend zijn en Bakker maakt de juistheid van het tegendeel niet aannemelijk. Het ontslag is onverwijld verleend; immers van een goed werkgever mag worden verwacht dat deze eerst een helder (juridisch) beeld krijgt van hetgeen is geschied alvorens zij overgaat tot ontslag op staande voet. Op 7 februari 2012 heeft tussen werknemer en de uitzendkracht een heftige woordenwisseling plaatsgevonden. De uitzendkracht wilde geen gehoor geven aan het verzoek om de werkvloer te verlaten. Vaststaat dat hij zijn leidinggevende luidkeels vergeleek met Adolf Hitler. Dat dit een hevige gemoedsbeweging bij werknemer teweegbracht en dat deze gemoedsbeweging in verband staat met de door werknemer uitgedeelde trap is aannemelijk. Voorts is het van belang dat werknemer direct de intercedent van Randstad heeft ingelicht over het voorval en dat Randstad geen andere actie richting Bakker heeft ondernomen dan daags erna een nieuwe kracht te zenden. De uitzendkracht zelf heeft pas aangifte gedaan nadat Bakker hem had gevraagd of reeds aangifte was gedaan en of zij een kopie daarvan mocht ontvangen. Werknemer is 55 jaar en bijna dertien jaar in dienst bij Bakker. Zijn arbeidsmarktpositie is niet goed. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden is niet aannemelijk dat het ontslag op staande voet stand zal houden. Wedertewerkstelling, met dwangsom, en loondoorbetaling worden toegewezen.

De OR van de Penitentiaire Inrichting Hoogeveen heeft de bestuurder op de hoogte gesteld dat hij bij een externe deskundige advies wil inwinnen over een lopende plaatsingsprocedure. Volgens de bestuurder valt dit onder het Europese aanbestedingsrecht. De OR meent dat hij niet gebonden is aan de Europese aanbestedingsregels, aangezien hij geen onderdeel is van de Staat. De Staat verzoekt hierop de Kantonrechter Den Haag op basis van art. 36 WOR te bepalen dat de inschakeling van deskundigen door de OR (conform art. 22 WOR) onderworpen is aan de Europese aanbestedingsregels dan wel aan de Comptabiliteitswet. De Staat stelt zich op het standpunt dat de OR geen rechtspersoonlijkheid heeft, waardoor de Staat feitelijk de overeenkomst met de externe deskundige sluit. Op de Staat rust de verplichting het Europese aanbestedingsrecht en de Comptabiliteitswet na te leven. De kantonrechter volgt de Staat hierin niet. Het gegeven dat een OR geen rechtspersoonlijkheid heeft, staat er niet aan in de weg dat deze rechtshandelingen kan verrichten en in rechte kan optreden, mits dit een wettelijke basis heeft. In de WOR is in dit verband opgenomen dat een OR zelfstandig procedures kan voeren en dat hij ex art. 16 WOR een deskundige kan inschakelen. De kantonrechter oordeelt dat de OR op grond van art. 16 WOR wel degelijk zelf overeenkomsten kan aangaan, zodat het standpunt van de Staat verworpen dient te worden. De OR kan, anders dan de Staat, op grond van Richtlijn 2004/18/EG niet als aanbestedende dienst worden beschouwd, omdat niet voldaan is aan de definitie en de twee vereisten van ‘publiekrechtelijke instelling’ en ‘rechtspersoonlijkheid’. Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis van de herziening van de WOR (Kamerstukken II, 1969/70, 10335, nr. 3) dat de OR een zelfstandig medezeggenschapsinstituut is, dat een geheel eigen positie inneemt, met verankering in de WOR. Het voorgaande leidt ertoe dat nu de OR niet als lichaam, orgaan of dienst van de Staat kan worden beschouwd zodat de Europese aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op uitgaven van de OR ex art. 22 WOR, althans de OR niet aan die regels onderworpen is. Hetzelfde geldt voor nationale inkoopregels en regels die voortvloeien uit de Comptabiliteitswet. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Staat art. 22 WOR niet juist heeft nageleefd door te zware en niet op de wet gebaseerde beperkingen voor het benoemen van een deskundige aan de OR op te leggen en deze tevens te beperken in zijn keuze van de deskundige. De kantonrechter wijst het verzoek van de Staat af.

Werknemer is in 2009 in dienst getreden bij werkgever als werkvoorbereider en calculator. Op 24 februari 2011 meldt werknemer zich ziek met werkgerelateerde klachten. De re-integratie en het outplacementtraject blijken op 19 januari 2012 niet het gewenste resultaat te hebben opgeleverd, waarna werkgever de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Werkgever stelt dat werknemer zich onvoldoende inspant om bij een andere werkgever te re-integreren. Werknemer beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter oordeelt dat dit verweer niet opgaat. Gelet op mededelingen van de arbodienst is werknemer sinds 19 januari 2012 namelijk niet langer arbeidsongeschikt. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is geraakt tijdens de arbeidsongeschiktheid van werknemer en door strubbelingen rond de re-integratie. Daarbij merkt zij op dat het streven van werkgever steeds was gericht op een zo spoedig mogelijke uitdiensttreding van werknemer. De inspanningen van werkgever om dat te bereiken, waren daarmee echter niet in lijn. Daarom is met name werkgever een verwijt te maken van de ontstane situatie. De kantonrechter besluit de overeenkomst derhalve te ontbinden onder toekenning van een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met C=2,5.

Verzoeker werkt sinds 1984 bij verweerster op een locatie in Utrecht. Hij heeft een ongeneeslijke spierziekte waardoor het reizen voor hem belastend is. Om die reden heeft de werknemer vanaf 2009 steeds slechts één dag per week in Utrecht gewerkt; de andere dagen heeft hij thuis of op een andere locatie gewerkt. Vanaf 1 januari 2012 hanteert de werkgever een nieuw thuiswerkbeleid en mag verzoeker maximaal nog slechts twee dagen per week thuiswerken. Verzoeker vindt dat verweerster hem vanwege zijn handicap/chronische ziekte moet blijven toestaan vier dagen per week thuis te werken. Door dat te weigeren, maakt verweerster volgens verzoeker verboden onderscheid op grond van handicap/chronische ziekte. De CGB oordeelt als volgt. Een werkgever is verplicht doeltreffende aanpassingen te verrichten die de chronische zieke in staat stelt de functie uit te voeren. De werkgever is hier niet toe verplicht als deze aanpassing een onevenredige belasting voor hem vormt. De CGB is van oordeel dat de gevraagde aanpassing om vier dagen per week thuis te werken een onevenredige belasting is. Hierbij acht de CGB het van belang dat de omvang van het thuiswerken zeer aanzienlijk en structureel is. Ten aanzien van mogelijke alternatieve aanpassingen heeft verweerster verzoeker voorgesteld om te verhuizen. Verzoeker heeft echter aangegeven dat dit geen optie voor hem is. Naast thuiswerken en verhuizing hebben partijen geen alternatieve aanpassingen voorgesteld. Het lijkt ook niet waarschijnlijk dat andere alternatieve aanpassingen voorhanden zijn, nu de beperking juist zit in het afleggen van de afstand tussen de woning van verzoeker en de locatie in Utrecht. Dit leidt tot de slotsom dat verweerster geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.

Verzoeker, een man van Surinaamse afkomst, ontvangt een uitkering op grond van de AOW. Op zijn AOW-uitkering wordt een korting toegepast van 4% voor de twee jaren die hij na zijn vijftiende levensjaar niet in Nederland, maar op Curaçao heeft gewoond. Volgens verzoeker maken verweerders hiermee verboden onderscheid op grond van ras. De CGB stelt vast dat de ingezeteneneis personen van niet-Nederlandse afkomst bijzonder treft omdat zij, vaker dan personen die oorspronkelijk afkomstig zijn uit Nederland, gedurende de verzekeringsperiode buiten het Rijk in Europa (Nederland) zullen hebben gewoond en daardoor een onvolledige AOW zullen hebben opgebouwd. De CGB begrijpt dat verweerders met de ingezeteneneis een tweeledig doel nastreven. Ten eerste het respecteren van de autonomie van andere delen van het Koninkrijk en ten tweede het veiligstellen van de financierbaarheid en houdbaarheid van het AOW-systeem. Beide doelen zijn voldoende zwaarwegend en beantwoorden aan een werkelijke behoefte van verweerders. Het middel is passend. Het laat andere staten de verantwoordelijkheid voor de sociale zekerheid ten behoeve van hun ingezetenen. Verder biedt de ingezeteneneis aanknopingspunten om vast te stellen welke bedragen op enigerlei moment nodig zullen zijn om de AOW-aanspraken te kunnen financieren en is er door het ingezetenschap een band tussen hen die een aanspraak opbouwen en hen die de aanspraak financieren. De CGB erkent het belang van verweerders bij een houdbaar en financierbaar AOW-stelsel. Niet kan worden gezegd dat het disproportioneel is om de omvang van de AOW-aanspraak te relateren aan de jaren waarin de AOW-gerechtigde in het Europese deel van het Koninkrijk (in Nederland) heeft gewoond. Zoals de CGB eerder heeft overwogen, zijn er verschillende maatregelen denkbaar om de nadelige effecten van het middel tegen te gaan. Het is evenwel niet aan de CGB om te beoordelen welke maatregelen passen binnen de gestelde doelen. Gelet op het vorenstaande oordeelt de CGB dat de wetgever in redelijkheid tot zijn keuze heeft kunnen komen.

Een werkneemster van Specsavers stelt zich op het standpunt dat met ingang van 1 maart 2010 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan op basis van de ketenregeling ex art. 7:668a BW omdat er meer dan drie contracten voor bepaalde tijd achtereen zijn gesloten. De werkneemster is op 11 mei 2007 in dienst getreden bij Specsavers International, in de functie van verkoopmedewerkster bij ‘Sittard Specsavers B.V.’. Bij Sittard Specsavers heeft de werkneemster drie achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd doorlopen. Voor het einde van het derde contract is de werkneemster een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 september 2009 aangeboden bij Specsavers Brunssum, voor de duur van zes maanden. Die arbeidsovereenkomst is voor zes maanden verlengd per 1 maart 2010, waarna Specsavers heeft laten weten dat de arbeidsovereenkomst niet meer zou worden verlengd. De werkneemster vordert doorbetaling van haar loon en stelt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met Specsavers International. Daartoe stelt zij dat beide juridische entiteiten onderdeel zijn van Specsavers International, welk bedrijf bestuurder is van beide entiteiten en uit welke naam alle salarisbetalingen worden verricht. Bovendien heeft de werkneemster een periode in beide vestigingen gewerkt en zou zij zijn overgeplaatst. Specsavers verweert zich door te stellen dat alle vestigingen zelfstandige entiteiten zijn en dat zij zich niet bemoeid met het personeelsbeleid. Er zou ook geen sprake zijn geweest van overleg of overplaatsing. De kantonrechter oordeelt dat Specsavers wel degelijk als één organisatie moet worden gezien, omdat zij zich op die wijze presenteert. Op basis van de ketenregeling is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. In tegenstelling tot de stelling van de werkneemster is die overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan met Specsavers Brunssum, omdat daarmee de vierde arbeidsovereenkomst op rij is gesloten. De loonvordering wordt toegewezen.

Werknemer is sinds 2006 in dienst van ICP, laatstelijk in de functie van Cleaner. Werknemer is op 10 februari 2012 op staande voet ontslagen, omdat hij bij schoonmaakwerkzaamheden in een reactor van BASF de veiligheidsvoorschriften niet in acht genomen had. Werknemer beroept zich op de vernietigbaarheid van het ontslag en vordert doorbetaling van loon. De kantonrechter overweegt dat vaststaat dat de veiligheidsvoorschriften bij BASF werknemer ertoe verplichtten om uitgerust te zijn met valbeveiliging bij schoonmaakwerkzaamheden in een reactor en dat werknemer hiervan op de hoogte was. Dergelijke essentiële veiligheidsvoorschriften dienen strikt in acht te worden genomen. Temeer nu de werkzaamheden op de bodem van een zes meter diep vat moeten worden uitgevoerd en de Cleaner in geval van een calamiteit met de valbeveiliging snel omhoog kan worden gehaald. Werknemer is expliciet aangesproken op zijn verzuim door BASF. Ondanks deze waarschuwing heeft werknemer nagelaten zich alsnog met de valbeveiliging uit te rusten. Dit alles in aanmerking nemend, is de kantonrechter van oordeel dat werknemer roekeloos heeft gehandeld, waarbij hij zichzelf aan ernstig gevaar heeft blootgesteld. Dit levert een dringende reden op in de zin der wet voor ontslag op staande voet. Het is niet relevant of werknemer anderen dan hemzelf aan gevaar heeft blootgesteld. Ook bij afweging van deze dringende reden tegen de door werknemer aangevoerde omstandigheden, is het ontslag naar voorlopig oordeel nog steeds gerechtvaardigd en behoefde ICP niet met een minder vergaande sanctie te volstaan. Werknemer kan zich in de gegeven omstandigheden, waarbij hij zich niet heeft gehouden aan een essentieel veiligheidsvoorschrift, niet vrijpleiten door te wijzen op tekortkomingen zijdens ICP. De kantonrechter is van oordeel dat het door ICP gegeven ontslag op staande voet voorshands als rechtsgeldig dient te worden aangemerkt. De vorderingen worden afgewezen.

Pensioenontslag bij 65 jaar of een hogere leeftijd is naar het oordeel van de auteur geen leeftijdsdiscriminatie. De vuistregel is dat pensioenontslag onder de 65 dit wel vormt. In het Lufthansa-arrest oordeelde het Hof van Justitie dat een Duitse cao-bepaling, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst van piloten van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd, niet was toegestaan, omdat deze bepaling leeftijdsdiscriminatie vormde. De vergelijking met de pilotenjurisprudentie in Nederland ligt volgens de auteur voor de hand. Hoewel de rechtvaardigingsgrond in het Lufthansa-arrest, de luchtverkeersveiligheid, een andere is dan het doorstromingsargument dat KLM hanteert, meent de auteur dat de rechtvaardiging voor pensioenontslag onder de 65 jaar na het Lufthansa-arrest verder weg is. De door KLM aangevoerde argumenten dienen namelijk enkel het individuele werkgeversbelang, terwijl het nationale overheidsbeleid is om langer doorwerken te stimuleren. Indien het werkgeversbeleid (pensioenontslag onder 65 jaar) niet strookt met het nationale beleid om langer doorwerken te stimuleren en de WGBL uitgaat van een rechtvaardiging voor pensioenontslag bij 65 jaar moet de werkgever een fikse horde nemen. Het woord is aan de Hoge Raad om in het KLM-pilotenarrest uitsluitsel te geven. Indien de Hoge Raad het pensioenontslag toelaatbaar acht, kan dat volgens de auteur de deur openzetten voor andere werkgevers/sectoren om eveneens onder het mom van doorstromingsbeleid een pensioenontslagleeftijd te hanteren die beduidend lager is dan 65 jaar.

Werknemer is op 1 september 2011 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van BOA in de functie van Servicemanager. Op 22 maart 2012 is werknemer op non-actief gesteld. BOA stelt dat werknemer al snel na indiensttreding niet geschikt bleek voor zijn functie. Een coachingstraject heeft werknemer van de hand gewezen. BOA verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer verzet zich niet, maar wil ontbinding op langere termijn en nuanceert het verwijt dat BOA hem maakt. De kantonrechter overweegt dat beide partijen het erover eens zijn dat werknemer niet de juiste persoon is voor zijn positie. De, achteraf foutieve, keuze van BOA voor werknemer ligt volledig in de risicosfeer van BOA. De stelling van BOA dat werknemer sinds eind maart 2012 geen werkzaamheden meer verricht, kan haar evenmin baten; het is immers haar eigen keuze geweest om werknemer op non-actief te stellen. Het vorenstaande betekent dat van enig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer geen sprake is. Ontbinding op zeer korte termijn onder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan werknemer op basis van de kantonrechtersformule biedt werknemer geen soelaas, nu deze vergoeding grotendeels zou worden opgesoupeerd aan de fictieve opzegtermijn. Overigens zou in dat kader aan BOA nog een termijn als bedoeld in art. 7:685 lid 9 BW worden gegund, met alle gevolgen van dien, omdat BOA een ontbinding zonder vergoeding nastreeft. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegende acht de kantonrechter het billijk dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden met inachtneming van de fictieve opzegtermijn, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding.

Verzoekster werkt als teamleider catering voor verweerster. Voorafgaand aan haar zwangerschaps- en bevallingsverlof voerde zij fulltime managementtaken uit. Bij terugkomst van verlof moet zij een groot deel van haar werktijd op de werkvloer doorbrengen en kan zij nog maar een klein gedeelte van haar werktijd aan managementtaken besteden. Verzoekster stelt dat zij er na terugkeer van bevallings- en zwangerschapsverlof recht op heeft om haar functie in dezelfde vorm terug te krijgen. Zij meent dat door de samenloop in tijd de veranderingen wel te maken moeten hebben met haar zwangerschap, moederschap en/of het zwangerschaps-, bevallings- of ouderschapsverlof. De werkgever zegt dat het al veel langer de bedoeling was dat verzoekster meer tijd op de werkvloer zou doorbrengen, om de medewerkers beter aan te kunnen sturen en in verband met de verbetering van de service aan klanten. De CGB merkt, anders dan verzoekster heeft aangevoerd, het recht op terugkeer in haar functie zonder veranderingen, niet als een absoluut recht aan. De CGB legt art. 15 van Richtlijn 2006/54/EG (Herschikkings¬richtlijn) zo uit dat een gewijzigde invulling van de functie bij terugkeer onvoldoende is om tot verboden onderscheid op grond van geslacht te constateren. Er dient een causaal verband te bestaan tussen de wijziging van de invulling van de functie en de zwangerschap en/of het zwangerschaps- en bevallingsverlof. De gewijzigde invulling van de functie is wel komen vast te staan, maar er is niet gebleken van feiten die erop wijzen dat dit verband houdt met haar zwangerschap, bevalling of het verlof dat daarmee samenhangt. De CGB is dan ook van oordeel dat verzoekster er niet in is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden.

Deze zomer richt de SER de Stichting Certificatie Opleiding Ondernemingsraden (SCOOR) op die de kwaliteit van de vorming en scholing van OR-leden gaat bewaken door middel van certificering van de opleidingen voor OR-leden. De onlangs opgerichte SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap gaat jaarlijks (dit najaar voor 2013) richtbedragen vaststellen voor de cursussen. Deze richtbedragen zijn geen wettelijke norm, maar vormen een richtsnoer voor wat redelijke kosten per dagdeel zijn voor voldoende kwalitatieve scholing en vorming voor OR-leden. De stichting, de certificeringsregeling en het richtbedrag vloeien voort uit een advies van 2011, waarin de SER ervoor pleit het recht op scholing en vorming van OR-leden, de kwaliteit en de financiering ervan op andere wijze te waarborgen. Daarnaast is het de bedoeling dat door wijziging van de WOR de financieringsplicht van werkgevers voor scholing explicieter wordt geregeld. Verder krijgt de Commissie Bevordering Medezeggenschap de wettelijke taak om de (kwaliteit van) medezeggenschap in ondernemingen te bevorderen. Dit nieuwe scholingssysteem komt in de plaats van het huidige systeem van gesubsidieerde scholing en vorming van OR-leden via een door de ondernemers te betalen heffing en gaat waarschijnlijk in op 1 januari 2013.

De stichting voor Openbaar Primair Onderwijs (de stichting) is voornemens de schoollocatie De Zwanenburcht (de school) te sluiten. Dit deelt de bestuurder van de stichting op 7 november 2011 mee in de Medezeggenschapsraadvergadering van de school. De deelraad van de school meent dat hem ten onrechte niet om advies is gevraagd. De minister van OCW besluit de school op te heffen. De deelraad wendt zich tot de OK en vordert onder meer nietigheid van dit besluit. De OK oordeelt dat een ‘zelfstandig en autonoom opererende nevenvestiging’ een deelraad vormt ook al is aan de instellingseisen van art. 21 lid 1 WMS niet voldaan. De OK constateert dat de stichting ten onrechte geen advies heeft gevraagd aan de deelraad. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de OK op grond van art. 36 lid 1 en 2 WMS kan vaststellen dat het besluit nietig is, aangezien de structuur van de WMS behelst dat geschillen tussen het bevoegd gezag (de stichting) en de medezeggenschapsraad (de deelraad) behoren tot de competentie van de landelijke commissie voor geschillen (de commissie). De commissie kan op grond van art. 34 lid 3 WMS beslissen of het besluit al dan niet in stand kan blijven. Van een dergelijke beslissing staat ingevolge art. 36 lid 3 WMS beroep open bij de OK. Voorts oordeelt de OK dat in een geval als het onderhavige waarin het bevoegd gezag heeft nagelaten een medezeggenschapsstatuut vast te stellen en weigert om de door de deelraad gemaakte kosten te vergoeden, de OK op grond van art. 36 lid 1 en 2 WMS het bedrag van de door het bevoegd gezag verschuldigde kosten van de medezeggenschapsactiviteiten kan vaststellen, indien daarvoor toereikende gegevens over die kosten voorhanden zijn. De medezeggenschapsraad (deelraad) hoeft niet eerst een vordering tot vaststelling van dit statuut in te stellen. De OK komt hiermee terug op haar arrest van 17 juli 2008, ARO 2008/129.

Polymer Vision (de ondernemer) ontwikkelt en vervaardigt oprolbare displays en ontwikkelt technologie om deze displays te integreren in mobiele apparaten. Op 20 oktober 2011 vraagt de ondernemer de OR advies over het voorgenomen besluit om de activiteiten van Polymer Vision per 1 januari 2012 te beëindigen. Na overleg tussen partijen is het voorgenomen besluit gewijzigd in die zin dat de activiteiten per 1 mei 2012 worden beëindigd indien op die datum de onderneming niet door een derde is overgenomen. Onder vermelding van een aantal voorwaarden (vermeld in de ‘missive’) adviseert de OR positief. De OR meent thans dat er ofwel feiten zijn (onvoldoende inspanningen om te komen tot een verkoop) die, waren zij bij de OR bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals dat is uitgebracht, dan wel dat de ondernemer een nieuw, niet aan de OR ter advisering voorgelegd, besluit heeft genomen dat inhoudt dat de activiteiten van Polymer Vision per 1 mei 2012 onvoorwaardelijk zullen worden beëindigd. Hij verzoekt de OK om een verbod op de uitvoering van het besluit. Volgens de OK blijkt uit de door de OR aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende dat de ondernemer ten tijde van het nemen van het besluit op 12 januari 2012 niet voornemens was te handelen in overeenstemming met dat besluit en met de toezeggingen (waaronder het leveren van een serieuze inspanning om te onderneming te verkopen). Anders dan de OR meent kan dan ook niet worden gezegd dat er, reeds bestaande, feiten aan hem bekend zijn geworden die, waren die ten tijde van het advies aan de OR bekend geweest, aanleiding zouden kunnen zijn om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Evenmin is vast komen te staan dat een nieuw besluit is genomen, inhoudende dat de onderneming wordt gesloten zonder dat te goeder trouw wordt gestreefd naar de verkoop ervan. De OK acht het denkbaar dat een dergelijk nieuw besluit onder omstandigheden kan worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van de ondernemer, maar in dit geval wijken de gedragingen van de ondernemer niet zodanig af van de met de OR gemaakte afspraken dat kan worden aangenomen dat een nieuw besluit is genomen. De OK verklaart de OR niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Vita is een welzijnsorganisatie die actief is in de regio Amstelland. Voor haar inkomsten is Vita afhankelijk van subsidies van gemeenten. Vita ziet zich geconfronteerd met bezuinigingen. Daarnaast moet Vita het nationaal verbeteringstraject voor het welzijnswerk (Welzijn Nieuwe Stijl (WNS)) invoeren. De bestuurder en de Raad van toezicht hebben in februari 2012 het ‘Strategisch Meerjarenplan VITA 2011-2015’ vastgesteld, waarin onder meer plannen zijn neergelegd om te bezuinigen op de kosten van de huisvestiging. In verband hiermee heeft Vita voor een aantal panden waarin wijksteunpunten zijn gevestigd de huurovereenkomsten opgezegd. De OR wendt zich tot de OK omdat hij meent dat Vita, zonder hem om advies te vragen, een besluit tot reorganisatie heeft genomen dat bestaat uit de volgende samenhangende onderdelen: (1) beëindiging van de huurovereenkomsten ten aanzien van de wijksteunpunten, (2) de opdracht aan een aantal werknemers om elders huisvesting te zoeken, (3) de opdracht aan de werknemers van alle wijksteunpunten om zakelijker te gaan werken (onder meer de vormgeving van het project WNS) en (4) de aanstelling van een coördinator die een plan dient te maken voor de personele bezetting van één van de wijksteunpunten. De OK oordeelt dat gelet op het geconstateerde gebrek aan concretisering van WNS binnen Vita tot dusver en de (vooralsnog) beperkte betekenis van het opzeggen van de huurovereenkomsten, ook bezien in onderling verband en samenhang, niet voldaan wordt aan de voorwaarde dat sprake is van een voldoende concreet besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR. Ook voor de overige elementen van het besluit, zoals door de OR waargenomen, bestaan onvoldoende aanwijzingen. In deze zaak is verder van belang dat Vita heeft verklaard dat zij de OR om advies zal vragen en hem bij de voorbereidingen zal betrekken, zodra zij het voornemen opvat om een of meer concrete besluiten op het gebied van de vestiging van de wijksteunpunten, de bezuinigingen onderscheidenlijk de invoering van de WNS te nemen. Niet is vast komen te staan dat Vita een besluit heeft genomen waartegen beroep kan worden ingesteld. De OR wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

In deze bijdrage bespreekt Jellinghaus de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 9 februari 2012, LJN BV7331, «JAR» 2012/105 en ARO 2012/40 (Gemeente Middelburg), gesignaleerd in «TAP» 2012, 3, p. 134. De gemeente Middelburg vraagt advies over een voorgenomen organisatiewijziging. De OR adviseert negatief. In de hierop volgende procedure bij de OK beroept de gemeente zich op de niet-ontvankelijkheid van de OR, nu sprake zou zijn van een politiek primaat in de zin van art. 46d WOR. De OK stelt voorop dat de gemeente Middelburg in zijn adviesaanvraag geen voorbehoud heeft gemaakt, ook niet ter zake van het politiek primaat. Uit de stukken moet juist worden afgeleid dat de gemeente Middelburg het voorgenomen besluit steeds heeft beschouwd als een kwestie waarop het adviesrecht van art. 25 WOR zonder meer van toepassing is. Bij die stand van zaken kan de gemeente Middelburg zich niet voor het eerst in de beroepsprocedure op het politieke primaat van art. 46d WOR beroepen, aldus de OK. Volgens Jellinghaus is deze uitspraak om een aantal redenen interessant. Hij acht het opvallend dat er (relatief) weinig wordt geprocedeerd rondom het zogenoemde primaat van de politiek. Zeker gezien het feit dat de Hoge Raad nog geen zaak heeft aanvaard waar het primaat van de politiek niet gold. Het is tot op heden nog steeds onduidelijk waar het primaat van de politiek eindigt. Er zal in ieder geval wel sprake moeten zijn van een publiekrechtelijke vaststelling van taken. Indien in deze zaak in een eerder stadium een beroep was gedaan op de werking van het primaat van de politiek had dit volgens Jellinghaus kans van slagen gehad. Immers, het aangaan van een samenwerking op het gebied van belastingen is een aangelegenheid die valt onder de publiekrechtelijke vaststelling van taken. De auteur acht het opvallend dat de OK zich in een dergelijke situatie niet uitlaat over de vraag of hier sprake is van een primaat van de politiek; een situatie waarbij gesteld kan worden dat als gevolg van het indienen van een adviesaanvraag een art. 32 WOR-situatie is ontstaan: het toekennen van een extra recht waarbij het primaat wordt overschreven. De OK kiest voor de benadering dat als gevolg van het vragen van advies geen discussie meer bestaat of het al dan niet valt onder de werking van het primaat van de politiek. Deze benadering is in lijn met eerdere rechtspraak van de OK.

Verzoekster, geboren op 14 mei 1953, heeft van 1 augustus 1971 tot 30 april 1980 bij verweerster gewerkt. Tot 1 juli 1979 kende de pensioenregeling voor vrouwen een toetredingsleeftijd van 30 jaar, terwijl voor mannen een toetredingsleeftijd van 25 jaar gold. Verzoekster was van 1 augustus 1971 tot 1 juli 1979 uitgesloten van de pensioenregeling. Van 1 juli 1979 tot en met 30 april 1980 was de vrouw wel aangesloten bij de pensioenregeling, maar zij heeft in deze periode geen pensioen opgebouwd omdat zij minder dan één jaar deelnemer was. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. De CGB oordeelt als volgt. Op grond van jurisprudentie van het HvJ EU geldt voor het recht op gelijke behandeling bij de aan-sluiting bij pensioenregelingen geen verder terugwerkende kracht dan tot 8 april 1976. Verzoekster is daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover het de periode betreft vóór 8 april 1976. Van 8 april 1976 tot 14 mei 1978 zou verzoekster ook uitgesloten zijn geweest van pensioenopbouw als zij een man was, omdat zij de toetredingsleeftijd van 25 jaar nog niet had bereikt. In deze periode is aldus geen sprake van enige ongelijke behandeling. Van 14 mei 1978 tot 1 juli 1979 gold voor mannen een toetredingsleeftijd van 25 jaar en voor vrouwen een toetredingsleeftijd van 30 jaar. Hierdoor was verzoekster uitgesloten van de pensioenregeling en deze uitsluiting hangt direct samen met haar geslacht. Derhalve is sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht. Vanaf 1 juli 1970 was verzoekster aangesloten bij de pensioenregeling, maar omdat ze minder dan één jaar deelnemer was heeft ze geen pensioen opgebouwd. Er is daarom geen sprake van uitsluiting van de pensioenregeling, maar mogelijk wel van onderscheid bij de opbouw van pensioen. Op grond van jurisprudentie van het HvJ EU geldt voor het recht op gelijke behandeling bij de opbouw van pensioenregelingen geen verder terugwerkende kracht dan tot 17 mei 1990. Verzoekster is daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek voor wat betreft de periode van 1 juli 1979 tot en met 30 april 1980. Verzoekster heeft ook een verzoek gevraagd tegen het pensioenfonds. Dit oordeel is gegeven onder nummer 2012-99.

In onderhavige zaak heeft werkgever bij het UWV bij brief van 22 juni 2012 een ontslagvergunning ingediend wegens bedrijfseconomische redenen. Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het UWV werkgever toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. De beschikking vermeldt dat werknemer geen verweer heeft gevoerd. Nadat werknemer het UWV erop had gewezen wel degelijk verweer te hebben gevoerd, heeft het UWV een herstelbeschikking afgegeven met gelijke uitkomst. In de herstelbeschikking heeft het UWV overwogen dat het verweer van werknemer onvoldoende overtuigend is om tot een ander oordeel te komen. Na opzegging door werkgever heeft werknemer een klacht ingediend bij het UWV en de Ombudsman. Werknemer vordert een verklaring voor recht dat het UWV onrechtmatig heeft gehandeld en schadevergoeding. De rechtbank heeft overwogen dat het UWV door na te laten nader onderzoek te verrichten en na te laten het besluit deugdelijk te motiveren in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die de overheid in het maatschappelijk verkeer betaamt. Gezien de vergaande gevolgen van een ontslagbesluit had van het UWV bij de totstandkoming van het besluit de grootst mogelijke zorgvuldigheid mogen worden verwacht. De rechtbank oordeelt dan ook dat het UWV onrechtmatig heeft gehandeld jegens werknemer. Daarnaast heeft het UWV onvoldoende onderbouwd dat het eveneens toestemming voor ontslag zou hebben verleend in het geval van zorgvuldiger onderzoek. Tot slot geldt dat indien meerdere personen kunnen worden aangesproken tot schadevergoeding, het benadeelde vrij staat om te kiezen wie hij aanspreekt.

Werknemer is sinds 1987 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Qbuzz. Qbuzz heeft in december 2009 een vervoersconcessie van Connexxion overgenomen. Werknemer was bij Qbuzz laatstelijk werkzaam als medewerker Business Control. Qbuzz verzoekt ontbinding vanwege een slecht financieel resultaat. Het werk als medewerker Business Control was tijdelijk en dat is opgehouden. Werknemer dient een zelfstandig tegenverzoek in. De kantonrechter oordeelt dat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tot een einde moet komen. Werknemer mocht van Qbuzz als goed werkgever verwachten dat zij hem had aangegeven dat en waarom zijn functie boventallig werd verklaard en dat en waarom hij voor ontslag in aanmerking kwam. Verder had van Qbuzz verwacht mogen worden dat indien zij vond dat ontslag voor werknemer onontkoombaar was, zij hem (eerder) had gewezen op de mogelijkheid in aanmerking te komen voor eventuele, passende functies en indien daartoe geen mogelijkheden waren, zij hem had aangegeven welke andere voorzieningen voor hem voorhanden waren. Qbuzz heeft zich beroepen op de ‘habe nichts, habe wenig’ exceptie. De kantonrechter acht de overgelegde financiële gegevens onvoldoende om daar bij de toekenning van een vergoeding rekening mee te houden op de door Qbuzz bedoelde wijze. Er wordt aansluiting gezocht bij aanbeveling 3.5 van de kring van kantonrechters met maximering van de vergoeding op de inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Hoewel in zijn algemeenheid bij de toepassing van de aanbevelingen met de fictieve opzegtermijn door de kantonrechter geen rekening pleegt te worden gehouden, ligt dat bij de maximering in het kader van aanbeveling 3.5 anders. Zou daar immers geen rekening mee worden gehouden, dan zou dat concreet voor werknemer leiden tot een lagere WW-uitkering over de periode tot aan de pensioendatum en dus voor de maximering tot de relevante inkomensschade. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met inachtneming van de fictieve opzegtermijn onder toekenning van een vergoeding met C=1,2.

Werkneemster is 1 december 2008 in dienst getreden als Manager Inkoop. Vanaf 1 maart 2010 is zij Commercieel Directeur. Vanaf augustus 2011 zijn er conflicten tussen werkgever en werknemer. Er is iets misgegaan bij een mailing aan klanten, werkneemster overschrijdt haar tekenbevoegdheid en heeft een nadelig contract gesloten met een derde. Werkneemster heeft zich eind oktober 2011 ziek gemeld. Werkgever verzoekt ontbinding. De kantonrechter overweegt dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod omdat de rapporten van de bedrijfsarts wijzen in de richting van herstel en weer aan het werk gaan. Terugkeer op de werkvloer is niet mogelijk en zodoende volgt ontbinding. De incompetentie van werkneemster is niet op de vereiste manier geboekstaafd. Er zijn geen verslagen van functioneringsgesprekken. Evenmin is aan werkneemster een programma aangeboden om tot verbetering te komen. Werkneemster heeft niet een regulier functioneringsgesprek geweigerd, maar heeft met recht een gesprek met het stempel ‘functioneringsgesprek’ op een zeer korte termijn mogen weigeren, en een ‘gesprek over de ontstane situatie’ wel gehouden. De kantonrechter concludeert dat sommige kwesties reeds op de werkvloer waren afgedaan en dat de lijst van overige verwijten geen gewicht heeft. Het lijkt erop dat een en ander wordt aangevoerd om zo goedkoop mogelijk van werkneemster af te komen. Dat werkneemster voor een angstcultuur heeft gezorgd, heeft werkgever niet aannemelijk gemaakt. Zonder verwijtbaarheid zou ontbinding kunnen plaatsvinden met toepassing van de kantonrechtersformule met de factor C=1. Door de door werkgever ten onrechte aangevoerde verwijten zou de C-factor 1,25 moeten zijn. Omdat echter werkgever de brief van 1 februari 2012 heeft geschreven, bepaalt de kantonrechter de C-factor op 1,5. De kantonrechter kan de brief van 1 februari 2012 – waarin werkgever stelt dat werkneemster het bod moet accepteren om vuilspuiterij te voorkomen en zodat haar man bij het bedrijf kan blijven werken – niet anders zien dan een oneerlijk pressiemiddel.

Werknemer, 35 jaar, is sinds 2007 in dienst van ABN AMRO als Hoofd Acquisitie Preffered Banking. Op 25 oktober 2011 is werknemer door de FIOD aangehouden op verdenking van handel met voorwetenschap gepleegd in april 2009. De afdeling Security & Intelligence Management (SIM) van ABN AMRO doet vervolgens uitvoerig onderzoek. Werknemer is gewaarschuwd dat niet voldoende meewerken of een vaststelling dat de verdenking juist is, kan leiden tot ontslag op staande voet. SIM concludeert in zijn (eind)onderzoeksrapport dat aannemelijk is (maar niet onomstotelijk is vastgesteld) dat de beschuldigingen van de FIOD gegrond zijn. ABN AMRO verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden en subsidiair een vertrouwensbreuk, omdat werknemer niet zo veel als mogelijk de verdenkingen heeft weggenomen. De kantonrechter oordeelt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een dringende reden omdat het handelen met voorkennis niet is komen vast te staan. Wel wordt met ABN AMRO geoordeeld dat, gelet op de zeer ernstige verdenking van werknemer voor een werkgerelateerd strafbaar feit, van werknemer kon en mocht worden verwacht dat hij vanaf het begin de grootst mogelijke openheid van zaken zou geven en al het mogelijke zou doen om de verdenking jegens hem weg te nemen. Werknemer heeft onvoldoende openheid van zaken betracht. Hierdoor is rond die transactie van werknemer een schimmige, niet geheel duidelijke situatie blijven bestaan, die werknemer valt aan te rekenen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

Werkneemster (geboren in 1952) is sinds 1973 in dienst van de maatschap als doktersassistente. Door een klacht die werd ingediend door een zoon van een hulpbehoevende bejaarde patiënt heeft de maatschap ontdekt dat werkneemster geld van die patiënt in ontvangst heeft genomen (betaling op haar bankrekening). De maatschap stelt dat het een gouden regel is in de (medische) hulpverlening om geen giften of bevoordelingen aan te nemen van degenen tot wie een hulpverlener in een behandelingsrelatie staat. Juist omdat werkneemster al jaren als doktersassistente werkt, mocht van haar worden verwacht dat zij dit wist. De maatschap verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege schending van vertrouwen. De kantonrechter overweegt dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden omdat de arbeidsrelatie ernstig is verstoord. Aan werkneemster wordt een vergoeding toegekend op basis van C=1 (€ 113.135,09) met de overwegingen: doktersassistente, 37 jaar in dienst, steeds naar behoren functionerend, neemt een gift van € 100 aan van een bekende, vertrouwde patiënt, die haar op deze manier waarschijnlijk zijn dank wilde betuigen. Aanwijzingen voor een andere interpretatie in het nadeel van werkneemster zijn er niet; er is bijvoorbeeld geen schriftelijke verklaring van de patiënt of van de zoon overgelegd noch zijn mondelinge verklaringen van hen weergegeven in het verzoekschrift, die de interpretatie van de kantonrechter – de gift als uiting van oprechte dank voor bewezen dienst en trouw – op losse schroeven zetten. Indien werkneemster € 2.500 had ontvangen en behouden, zou ze zich als een slecht werknemer hebben gedragen. Maar het gaat om € 100. Dat zij haar werkgever hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, is niet meer dan een eenmalige uitglijder. Door werkneemster meteen op non-actief te stellen en de kwestie te juridiseren, heeft de maatschap bijgedragen aan het ernstig verstoord raken van de arbeidsverhouding. De maatschap heeft niet de weg van goed werkgeverschap bewandeld.

Werknemer (geboren 1950) is sinds 1 juli 1999 in dienst bij Wind Architecten Adviseurs B.V. (WAA), laatstelijk in de functie van directievoerder/toezichthouder. Wegens bedrijfseconomische redenen komen zeven van de zeventien arbeidsplaatsen te vervallen. In dat kader wordt de functie van werknemer opgeheven en is een ontslagvergunning aangevraagd. Werknemer wendt zich tot de kantonrechter en verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding van € 104.228,64 (C=1). De kantonrechter overweegt dat het arrest Van Hooff Elektra («JAR» 2010/17) toepassing mist, omdat nog niet zeker is of het UWV de gevraagde toestemming verleent en of WAA hiervan gebruik zal maken. Dit betekent dat het verzoek aan de hand van de criteria van art. 7:685 BW dient te worden beoordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden. Werknemer heeft weliswaar onweersproken aangevoerd dat hij niet meer de overeengekomen werkzaamheden verricht, maar niet is gesteld of gebleken dat werknemer werkzaamheden dient te verrichten welke in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden. Ook het feit dat er op sommige momenten geen werkzaamheden voorhanden zijn, levert geen verandering op in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Bovendien hebben beide partijen bevestigd dat de verhouding tussen partijen nog steeds als goed kan worden gekwalificeerd. Dat er een einde zou moeten komen aan de arbeidsovereenkomst is niet aannemelijk geworden. Dat WAA een ontslagvergunning voor werknemer heeft aangevraagd, maakt een en ander niet anders. Het staat een werkgever vrij om, indien zij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft wegens bedrijfseconomische omstandigheden, een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV. Deze keus van de werkgever levert geen schending van de zorgplicht van de werkgever op. Het verzoek wordt afgewezen.

Werknemer (geboren 1961) is sinds maart 1998 in dienst als schilder van Schilderwerken, laatstelijk als hoofduitvoerder. Werknemer is eerder ruim 13,5 jaar in dienst geweest van Schilderwerken. Schilderwerken heeft voor 18 van de 31 werknemers ontslag aangevraagd. De arbeidsovereenkomst met werknemer is met toestemming van het UWV opgezegd. Een deel van de opdrachten, de nog in dienst zijnde werknemers en de handelsnaam zijn verkocht voor een bedrag van € 40.000 en het bedrijf gaat verder als Herwil B.V. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Werknemer gaat in beroep. Het beroep op valse reden acht het hof onvoldoende onderbouwd. Met betrekking tot het gevolgencriterium acht het hof de volgende omstandigheden van belang: leeftijd, duur dienstverband – waarbij de omstandigheid dat werknemer reeds eerder bij werkgever in dienst was en dat dit op initiatief van Schilderwerken is geëindigd, een omstandigheid is die moet worden meegenomen –, reden ontslag, inspanningen werkgever, rugklachten werknemer, kans op nieuwe baan, financiële gevolgen werknemer en financiële voorziening. Ten aanzien van de inspanningen van werkgever, de rugklachten en de financiële gevolgen van werknemer, passeert het hof de stellingen van werknemer bij gebrek aan onderbouwing. Gelet op de omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium. Schilderwerken verkeerde in een slechte financiële situatie en was genoodzaakt een aantal werknemers te ontslaan om de continuïteit van haar onderneming te waarborgen. Daarmee heeft zij voorkomen dat alle werknemers hun baan kwijtraakten. In dit kader behoorde een ontslagvergoeding niet tot de mogelijkheden. Het hof is per saldo van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor werknemer voor hem niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Schilderwerken bij opzegging.

Werknemer is in 1997 in dienst getreden als timmerman. Op 11 oktober 2010 meldt werknemer zich ziek. De arboarts acht werknemer arbeidsgeschikt per 1 november 2010. Desalniettemin meldt werknemer zich echter per 31 oktober 2010 ziek, waarop werkgever besluit het loon stop te zetten zolang werknemer niet op het werk verschijnt. De verzekeringsarts van het UWV acht zich op 24 november 2010 niet in staat een deugdelijk advies te geven omdat voldoende informatie ontbreekt. Na een ontslagaanvraag bij het UWV krijgt werkgever de ontslagvergunning. Werknemer roept vervolgens vernietiging van het ontslag in op grond van het opzegverbod wegens ziekte. In een second opinion concludeert de verzekeringsarts alsnog dat werknemer per 1 november 2010 ongeschikt was voor het eigen werk. De kantonrechter wijst de vorderingen van werknemer toe. Werkgever gaat in hoger beroep. Het hof oordeelt dat werknemer in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat hij arbeidsongeschikt was per 1 november 2010. Werkgever kan zich derhalve niet beroepen op het feit dat de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het UWV de ontslagaanvraag heeft ontvangen. Dat de arbeidsongeschiktheid pas later is vastgesteld doet hier niet aan af. Voorts is het afgeven van een second opinion door de verzekeringsarts niet in strijd met het wettelijk systeem van art. 7:629a BW nu het UWV niet twee, onderling verschillende oordelen heeft afgegeven, doch slechts één voortbouwend oordeel. Daarnaast onderbouwt werkgever onvoldoende dat werknemer geen gehoor heeft gegeven aan redelijke voorschriften. Evenmin is voldoende onderbouwd dat van werknemer meer initiatief in het kader van re-integratie, had mogen worden verwacht. De grieven falen.

In deze kwestie vordert de werknemer, die ziek uit dienst is gegaan, uitbetaling van de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen tijdens ziekte. De vordering is gebaseerd op de stelling dat art. 7:635 lid 4 BW richtlijnconform moet worden uitgelegd. Met een richtlijnconforme uitleg zou dat artikel als het ware buiten werking moeten worden gesteld. In tegenstelling tot een eerdere uitspraak van de Kantonrechter Utrecht («JAR» 2009!280) wordt een richtlijnconforme uitleg thans afgewezen. De bewoordingen van art. 7:635 lid 4 BW laten een richtlijnconforme uitleg niet toe omdat dat contra legem zou zijn. De vordering wordt afgewezen.

CSU verricht schoonmaakwerkzaamheden en heeft besloten haar glasbewassingsactiviteiten uit te besteden, met instandhouding van de op glasbewassing gerichte overeenkomsten met derden. De activiteiten worden uitbesteed aan A, die de eisende werknemers in dienst neemt met behoud van rechten. A zegt vervolgens de overeenkomst met CSU op tegen 15 september 2011. Per 15 september 2011 besteedt CSU de activiteiten uit aan X. Deze heeft eisers op grond van art. 38 van de schoonmaak-cao een arbeidsovereenkomst aangeboden voor minder uren dan voorheen. Deze overeenkomsten zijn onder protest geaccepteerd. Eisers vorderen dat zij ex art. 7:662 BW e.v. van rechtswege in dienst zijn gekomen bij X en maken aanspraak op hun oorspronkelijke arbeidsomvang. X betwist dat sprake is van overgang onder meer omdat zij slechts een deel van de activiteiten welke door A werden verricht zou hebben overgenomen en niet een qua aantal of deskundigheid wezenlijk deel van het personeel zou hebben overgenomen. Het hof oordeelt dat de glasbewassingsactiviteiten een zelfstandig karakter hebben die in belangrijke mate (80%) door eiseres worden verricht. Het argument van X dat bij A de functionele band tussen de werkzaamheden zou zijn komen te ontvallen, wordt terzijde gesteld omdat deze werkzaamheden contractueel met CSU als hoofdaannemer verbonden zijn gebleven en de met deze werkzaamheden verbonden werknemers hetzelfde zijn gebleven. Het hof overweegt dat het ‘terugnemen’ van de activiteiten door CSU ertoe leidt dat CSU opnieuw kwalificeert als ‘werkgever in de zin van overgang van onderneming’ en oordeelt dat X kan worden beschouwd als verkrijger in de zin van art. 7:663 BW. De uitspraak vertoont gelijkenis met ‘Temco’. Opmerkelijk is dat het hof nog overweegt dat de vraag gerechtvaardigd lijkt of CSU werkgever van eisers is gebleven, nu CSU feitelijk de zeggenschap over de werkzaamheden (het werkgeverschap?) heeft behouden en de activiteiten naar believen weer kan terugnemen. Dit lijkt tegenstrijdig met het oordeel dat X als verkrijger ex art. 7:633 BW kwalificeert.

Veolia c.s. is een vervoerder en verliest een concessie aan een andere vervoerder. De Wet personenvervoer (Wpv) is van toepassing, onverminderd hetgeen is bepaald in de art. 7:662 e.v. BW. De Wpv kent een personeelsparagraaf die bepaalt welk personeel mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder; dit kan een ruimer toepassingsbereik hebben dan art. 7:662 e.v. BW. Het Wpv bepaalt dat bij overgang van een concessie direct en indirect ten behoeve van het openbaar vervoer werkzame personen van rechtswege overgaan; zogenoemd ‘direct personeel’ (zoals buschauffeurs) en ‘indirect personeel’ (zoals HR-werknemers). Voor het indirect personeel bepaalt art. 37 lid 2 dat de vaststelling van (het aantal) indirecte arbeidsplaatsen dat overgaat, gerelateerd is aan de verminderde omzet door het verlies van de concessie. Beslaat de concessie bijvoorbeeld 5% van de omzet van de vervreemder, dan gaat 5% van de indirecte arbeidsplaatsen over. Voor de daaropvolgende invulling van die 5% wordt in eerste instantie gekeken welke arbeidsplaatsen herleidbaar zijn tot individuele werknemers. Voor zover arbeidsplaatsen overgaan die niet herleidbaar zijn tot een individu, wordt het Ontslagbesluit toegepast voor de selectie van werknemers die overgaan. Eisers betwisten dat zij overgaan als niet herlaadbare indirecte werknemers en betogen dat: 1. de meest betrokken medewerkers als eerste zouden moeten overgaan; en 2. een werknemer met een unieke functie pas als niet herleidbare indirecte werknemer kan worden overgaan als er ‘een bijzonder causaal verband bestaat tussen het verlies van de concessie en het verval van de functie’. De Hoge Raad volgt eisers niet. De systematiek is dat art. 37 lid 4 pas toepassing vindt nadat de herleidbare arbeidsplaatsen in aanmerking zijn genomen. Binnen de aldus resterende groep worden de individuele werknemers geselecteerd volgens het Ontslagbesluit. Betrokkenheid wordt in feite bij de eerste stap verdisconteerd. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat geen bijzonder causaal verband tussen het vervallen van de arbeidsplaats en het verlies van de concessie vereist is. De werkgever heeft bij de selectie van de unieke, niet uitwisselbare functies die overgaan een zekere mate van beleidsvrijheid; voldoende is dat de werknemer indirect ten behoeve van de concessie werk heeft verricht.

Werkneemster is sinds 1996 in dienst van KLM en is werkzaam als Cabin Attendant. Op grond van de CAO voor KLM-cabinepersoneel én de Luchtvaartwet is het luchtvaartpersoneel verboden om vanaf 10 uur voorafgaand aan een vlucht alcohol te nuttigen. Werkneemster heeft op de dag van haar vlucht alcohol genuttigd. Zij heeft getwijfeld over de 10 uur-grens. Een dag na terugkomst heeft ze dit gemeld aan haar Unit Manager. KLM verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt dat KLM verantwoordelijk is voor strikte handhaving van de veiligheidsregels en haar veiligheidsbeleid. Daarmee valt een overschrijding van de 10 uur-grens niet te rijmen. Uit de door KLM overgelegde bonnen van het restaurant blijkt dat werkneemster en haar collega’s om 15.15u de alcoholische consumpties hebben besteld. Het werk zou die avond om 23.00 uur aanvangen. Werkneemster stelt dat zij voor vertrek wist dat het twijfelachtig was of zij aan de goede kant van de 10 uur-grens was gebleven en dat zij dat had moeten melden. Zij heeft gezien dat in de hotellobby overleg plaatsvond tussen de gezagvoerder en andere collega’s naar aanleiding van hun alcoholconsumptie tijdens de lunch. Vervolgens heeft zij gezien dat kort na afloop van dat overleg een collega non-working terugvloog terwijl twee anderen, bij de lunch aanwezig, gewoon aan de slag gingen. Werkneemster heeft toen de conclusie getrokken dat het overleg met de gezagvoerder erin had geresulteerd dat zij ook gewoon aan het werk kon. Hoewel de kantonrechter niet kan uitsluiten dat werkneemster zich met opzet van de domme heeft gehouden, kan niet worden gezegd dat haar lezing niet plausibel is. KLM heeft die lezing onvoldoende kunnen ontzenuwen zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. KLM moet met een andere maatregel volstaan, want ze heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op goede grond het vertrouwen in het functioneren van werkneemster heeft verloren. Het verzoek wordt afgewezen.

De werknemer is sinds 1 februari 2007 als buitendienstmedewerker bij een Adviesgroep gaan werken. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werknemer een arbeidsduur van 40 uur per week had, maar dat de functie inhield dat hij regelmatig meer overuren moest werken. Vermeld werd dat de arbeidsvoorwaarden daarop waren afgestemd. De werknemer vraagt per brief van 24 december 2007 om hem ontslag te verlenen per 1 februari 2008. Hij vraagt tegelijkertijd om een afrekening, onder andere voor zijn overwerkuren. In januari 2008 stelt hij dat hij 1134 overuren heeft gewerkt, waarvan hij uitbetaling wenst. De Adviesgroep reageert niet op zijn vordering, waarna hij een procedure start. De kantonrechter wijst de vordering af, omdat de werknemer pas na het einde van zijn arbeidsovereenkomst de overuren aan de orde zou hebben gesteld. De werknemer stelt appel in. Het hof oordeelt dat de werknemer tijdig de overuren aan de orde heeft gesteld. De Adviesgroep had op dat moment nog beschikking over de agenda, zodat zij de gestelde uren had kunnen controleren en niet geschaad is in haar verdediging. Voorts oordeelt het hof dat uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat een redelijk aantal uren is inbegrepen in het overeengekomen salaris. Op basis van uitlatingen van de werknemer neemt het hof voorshands als uitgangspunt dat 1,5 tot 2 uur overwerk per dag als redelijk kan worden aangemerkt. De reistijd van de woning van de werknemer naar klanten voor bezoeken dienen voorshands ook als werktijd te worden aangemerkt. Het hof heeft behoefte aan een nadere uitleg over de berekening en de uren en gelast een comparitie van partijen.

Werknemer verricht sloop- en timmerwerkzaamheden. Nadat werknemer wegens rug- en knieklachten arbeidsongeschikt is geworden, verrichtte hij vanaf 1999 in het kader van zijn re-integratie passende werkzaamheden, die in twee opzichten verschilden van de bij aanvang van de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid: het werk als sloper is geheel komen te vervallen en de timmerwerkzaamheden konden in het eigen tempo worden verricht. Vanaf oktober 2002 zijn de klachten verergerd en heeft werknemer de timmerwerkzaamheden voor halve dagen verricht. Vanaf 18 maart 2003 verricht werknemer verder aangepaste werkzaamheden. De vraag is of de passende arbeid in het kader van de re-integratie als de bedongen arbeid is gaan gelden. Als dat het geval is, dan behoudt werknemer op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 1 BW bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voor een periode van 104 weken recht op loondoorbetaling. Als dat niet het geval is, dan is van een doorbetalingsverplichting van werkgever geen sprake. De kantonrechter veroordeelt werkgever tot betaling van achterstallig loon. Werkgever gaat in hoger beroep en voert aan dat de werkzaamheden steeds plaatsvonden in het kader van zijn re-integratie: de passende werkzaamheden zijn nooit bedongen arbeid geworden, ook niet stilzwijgend. Het hof oordeelt dat de wijziging van passende in bedongen arbeid een wijziging is van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer vereist is. De wijziging is niet expliciet tussen partijen overeengekomen. Werknemer heeft er voorts niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Het hof komt daarom tot de conclusie dat onvoldoende vaststaat dat de door werknemer als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is geworden. Werknemer wordt in het ongelijk gesteld.

Werknemer is werkzaam als callcenter agent en valt uit als gevolg van psychische klachten. In het kader van haar re-integratie verricht werknemer vanaf juli 2011 werkzaamheden als contentmedewerker, bestaande uit het filteren van feedback. Dit kan worden aangemerkt als passende werkzaamheden. De arbeidsdeskundige stelt op 1 november 2011 vast dat werknemer blijvend ongeschikt is voor het werk als callcenter agent. Werknemer vordert te worden toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden als contentmedewerker voor 22 uur per week. Kern van deze zaak is de vraag of van werkgever in redelijkheid kan worden gevraagd dat zij haar organisatie dusdanig aanpast dat de werkzaamheden als contentmedewerker aan werknemer kunnen worden aangeboden. De kantonrechter oordeelt dat werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het bij het filteren van feedback gaat om tijdelijke in omvang fluctuerende werkzaamheden. Dit maakt dat behoefte bestaat aan een flexibele inzet van de contentmedewerker. Het feit dat werknemer de werkzaamheden gedurende een aantal maanden en gedurende 22 uur per week heeft verricht, betekent niet zonder meer dat er behoefte bestaat aan een medewerker die zich structureel en gedurende een vast aantal uren per week met dit soort werkzaamheden bezighoudt. De kantonrechter is van oordeel dat in redelijkheid niet van werkgever gevergd kan worden dat zij de door werknemer verrichte werkzaamheden bestaande uit het filteren van feedback kan zien als passende arbeid aan werknemer. De vordering van werknemer wordt afgewezen.

Op grond van de cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de cao) eindigen de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van rechtswege bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd of uiterlijk bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. Eisers in deze zaak zullen binnen afzienbare tijd de berekende verplichte pensioenleeftijd bereiken of hebben deze al bereikt. De vraag is of de cao-regeling ongerechtvaardigd leeftijdsonderscheid maakt. De Hoge Raad overweegt als volgt. Volgens de rechtspraak van het HvJ EU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling. De met de cao nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het cassatiemiddel dat betoogt dat een legitiem doel een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn, wordt verworpen. Uit de rechtspraak van het HvJ EU vloeit voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria ‘passend’ en ‘noodzakelijk’, waarbij de rechter ‘in redelijkheid’ de gestelde, ter zake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen. Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het bepaalde in art. 7:667 lid 1 BW staat tot slot niet aan een van rechtswege eindigen van een voor onbepaalde aangegane arbeidsovereenkomst in de weg, nu deze bepaling zich niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 24 februari 2012, LJN BV7221, eerder gesignaleerd in «TAP» 2012, p. 134. In deze uitspraak oordeelt de OK, ten aanzien van een door de gemeente Leeuwarden voorgenomen reorganisatie, kort gezegd, dat de afloop van de geldingsduur van het sociaal plan waarin een werkgelegenheidsgarantie is opgenomen, geen fatale omissie oplevert, nu de gemeente geconfronteerd wordt met ingrijpende bezuinigingen en voortvarende besluitvorming nodig is. Hierbij speelt de toezegging van de gemeente dat er gedurende de onderhandelingen over een nieuw sociaal plan geen gedwongen ontslagen zullen vallen een doorslaggevende rol. In zijn commentaar gaat Sprengers in op de vraag of een reorganisatiebesluit al genomen kan worden, terwijl het overleg over een nieuw doorlopend sociaal plan tussen werkgever en vakbonden nog niet is afgerond. Uit de rechtspraak van de OK valt af te leiden dat een ondernemer niet gehouden is de uitkomsten van het overleg met de vakbonden af te wachten en over kan gaan tot de besluitvorming over een reorganisatie op grond van art. 25 WOR. Ook is het mogelijk dat het besluit genomen wordt terwijl er alleen nog sprake is van een principeakkoord met de vakbonden en niet duidelijk is of dit ook zal leiden tot een definitief akkoord. Voorwaarde is dan wel dat de ondernemer het principeakkoord ter advies aan de OR voorlegt. In de voorliggende uitspraak is bijzonder dat het gaat om een sociaal plan dat met de vakbonden overeengekomen gaat worden in de overheidssector. Voor veel overheidswerkgevers geldt op grond van rechtspositionele regelingen het overeenstemmingsvereiste (er moet overeenstemming over het sociaal plan met een meerderheid van de vakbonden zijn). In dat geval is de situatie voor de overheidsondernemer wezenlijk anders dan in de marktsector: de overheidswerkgever heeft dan niet de vrijheid om eenzijdig een besluit te nemen, zonder voorafgaand akkoord met de vakbonden. Dit zou gevolgen moeten hebben voor de toetsing door de OK, indien de OR daarover bezwaren heeft ingebracht. Dit aspect is door de OK in het kader van een adviesprocedure nog niet uitgewerkt. Tot slot trekt Sprenger parallellen met COA-uitspraak van de OK («JAR» 2007/138).

Werknemer in onderhavige kwestie werkte bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gedurende twaalf maanden. In de arbeidsovereenkomst was de navolgende bepaling opgenomen in art. 5: ‘de werknemer verbindt zich gedurende het dienstverband nooit direct of indirect van leveranciers, afnemers of derden op enige wijze enigerlei provisie, tegemoetkoming, vergoeding of geschenken - in welke vorm dan ook - van derden te bedingen of aan te nemen’. Daarnaast is onder meer een concurrentiebeding overeengekomen evenals een boetebeding voor beide hiervoor bedoelde bepalingen. Het hof oordeelt dat werknemer na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet langer aan een non-concurrentiebeding was gebonden, omdat aan het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:653 lid 1 BW niet was voldaan. Werknemer wordt wel veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten gevolge van onrechtmatige concurrentie jegens werkgever, alsmede ten gevolge van het in de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod van provisies. Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat werknemer stelselmatig en substantieel afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever en dat hij gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke informatie van zijn voormalig werkgever, alsmede van de knowhow en/of goodwill die hij bij zijn voormalig werkgever heeft verkregen. Hieruit volgt dat werknemer onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts staat naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen het onrechtmatig gedrag van werknemer en de geleden schade vast. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat werknemer in strijd met art. 5 van de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld.

Verzoekster, een vrouw van Bulgaarse afkomst, heeft gesolliciteerd als dermatoloog bij verweerster. Nog voor verweerster verzoekster heeft aangenomen, wordt al onderhandeld over arbeidsvoorwaarden en wordt de vrouw een ondertekende arbeidsovereenkomst toegestuurd. Daar staat wel het voorbehoud bij dat de Toelatings Advies Commissie (TAC) een positief advies moet geven. Verzoekster heeft daarna een gesprek met de TAC. De TAC geeft een negatief advies. Uit de vreemde antwoorden die verzoekster gaf op basale vragen, bleek volgens de TAC dat ze de Nederlandse taal niet helemaal goed begrijpt. Technisch dermatologisch voldoet ze volgens de TAC. Naar aanleiding van dit negatieve advies besluit verweerster om verzoekster niet aan te nemen. Verzoekster meent dat haar afkomst en accent/taalbeheersing een rol hebben gespeeld bij de beslissing om haar niet aan te nemen en wijst hierbij onder meer op de ondoorzichtigheid van de sollicitatieprocedure. De CGB oordeelt dat de sollicitatieprocedure inderdaad ondoorzichtig is geweest. Echter, alleen het feit dat een procedure niet inzichtelijk is, is onvoldoende om een vermoeden van onderscheid te vestigen. Hiervoor zijn bijkomende feiten nodig die in samenhang met de ondoorzichtige procedure kunnen leiden tot een vermoeden van onderscheid op grond van, in dit geval, ras. Dergelijke bijkomende feiten zijn niet door verzoekster aangevoerd. De CGB oordeelt dat verzoeksters taalbeheersing mede een rol heeft gespeeld bij de afwijzing. Dat levert indirect onderscheid op. Verweerster heeft echter een goede reden voor dat onderscheid. Een goede communicatie tussen arts en patiënt en tussen artsen onderling is, in het belang van patiënten, essentieel voor de functie van dermatoloog. De CGB oordeelt daarom dat verweerster eisen heeft mogen stellen aan de taalbeheersing van verzoekster.

De uitspraak van het Hof Amsterdam betreft de toepasselijkheid van het BBA en is gewezen in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012, LJN BU8512 (Nuon/Olbrych). In dit arrest ging de Hoge Raad in op het doel van het BBA en de werkingssfeer. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk waar werknemer woonde. Hij werkte voor een in Nederland gevestigde werkgever en was in Nederland aangeworven (volgens werkgever via internet). Op de arbeidsovereenkomst was Nederlands recht van toepassing verklaard. Werknemer was vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst tewerkgesteld bij een Hongaarse luchtvaartmaatschappij. Ook niet duidelijk is uit de uitspraak welke positie de werknemer bekleedde. Werknemer vloog niet vanuit Nederland, maar maakte wel regelmatig vluchten naar Nederland. Werkgever zegde de arbeidsovereenkomst op zonder voorafgaande toestemming te vragen aan het UWV omdat de Hongaarse luchtvaartmaatschappij de werknemer niet meer tewerkstelde. Werknemer riep vervolgens de nietigheid van de opzegging in en stelde bij de kantonrechter een loonvordering in. De werknemer stelde daarbij dat het BBA op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing was en dat daarom het UWV toestemming had moeten geven voor de opzegging. De kantonrechter oordeelde echter dat het BBA niet van toepassing was en wees de vorderingen van de werknemer af. Werknemer kwam vervolgens tegen dit oordeel in beroep. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad in Nuon/ Olbrych waarin deze oordeelde dat men bij de vraag of het BBA van toepassing is (nog steeds) moet kijken naar de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlands arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Nu de werknemer tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst noch tijdens het ontslag in Nederland woonde, hij ook anderszins geen banden had met Nederland, hij voor een Hongaars bedrijf – niet vanuit Nederland – werkzaamheden verrichtte, de Nederlandse sociaaleconomische verhoudingen niet betrokken waren bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag, was het BBA niet van toepassing. Hieraan deed volgens het hof niet af dat werkgever werknemer in Nederland had geworven en dat werknemer vele malen op Nederland heeft gevlogen.

Werknemer is sinds 1973 in dienst bij Nord en werkte laatstelijk als boekhouder. Nord is in 2006 een samenwerkingsverband gestart met notarissen die op verschillende vestigingen kantoor houden. Dit samenwerkingsverband is per 31 december 2007 beëindigd. Notaris1 gaat zelfstandig verder met een aantal personeelsleden waaronder werknemer. Notaris2 gaat met personeel verder als ‘Nord’. Notaris1 en notaris2 werken voorlopig nog in hetzelfde pand. Tegen eind januari 2008 valt zowel werknemer als notaris1 uit wegens spanningen. Werknemer is op 28 januari 2008 na kantoortijd het kantoor van Nord binnengegaan en heeft een betaalopdracht voor de salarissen verwerkt, nadat hij hiertoe opdracht had gekregen van de echtgenote van notaris1. Op 1 februari 2008 is werknemer door Nord op staande voet ontslagen wegens het niet voldoen aan betalingsopdrachten van notaris2, het tegenwerken van de nieuwe huisaccountant, het in de stad lopen na ziekmelding, het niet afgeven van gevraagde codes en het ’s avonds op 28 januari 2008 aanwezig zijn in het pand. Werknemer heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid. Op 21 februari 2008 heeft Nord werknemer voorwaardelijk op staande voet ontslagen, omdat Nord toen is gebleken dat werknemer op 28 januari 2008 zonder autorisatie betalingen heeft gedaan. Werknemer heeft de rechtsgeldigheid van dit ontslag betwist. In eerste aanleg is het eerste ontslag niet voldoende sterk geacht. Het tweede ontslag op staande voet werd geacht stand te kunnen houden. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat een tweede (voorwaardelijke) ontslag op staande voet in beginsel mogelijk is nu sprake is van nieuwe feiten die Nord niet kende ten tijde van het eerste ontslag. Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle omstandigheden te worden afgewogen (HR 12 februari 1999, LJN ZC2849). Werknemer was ten tijde van dit ontslag ruim 55 jaar oud en was 35 jaar in dienst. Nord heeft ten onrechte het middel ontslag op staande voet gehanteerd.

Werknemer is op 11 november 1991 bij Sphinx in dienst getreden. In 2006 heeft Sphinx in het kader van een verhuizing van werkzaamheden naar België een sociaal plan getroffen met vakbonden. Daarin is bepaald dat bij bedrijfseconomisch ontslag het Nederlandse ontslagrecht geldt, terwijl voor andere dan bedrijfseconomische redenen het Belgische ontslagrecht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Aan deze bepaling wordt toegevoegd dat de opzegtermijnen voor ‘arbeiders’ en ‘bedienden’worden berekend volgens de formule Claeys. Na daartoe verkregen toestemming van het UWV heeft Sphinx de arbeidsovereenkomst met werknemer wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd bij brief van 7 december 2009. De arbeidsovereenkomst is als gevolg van die opzegging geëindigd op 31 maart 2010. Sphinx heeft aan werknemer een beëindigingsvergoeding (conform het sociaal plan) betaald van € 51.594,51 bruto. Werknemer stelt zich op het standpunt dat ten onrechte niet de Claeys-formule is toegepast, zodat hem een aanvullende gefixeerde schadevergoeding toekomt. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Tegen dit oordeel keert Sphinx zich in hoger beroep. Het hof oordeelt dat de formule Claeys op grond van de cao-norm niet van toepassing is op werknemer.

De kern van het geschil betreft het antwoord op de vraag of Adimec valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao voor de Metalektro resp. de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro. Meer in het bijzonder is aan de orde of bij Adimec is voldaan aan het in voormelde regelingen daarvoor vermelde hoofdzakelijkheidscriterium. Naar het oordeel van de Stichting Raad van Overleg in de Metalektro c.s. dienen alle activiteiten van Adimec te worden meegenomen bij de berekening van het hoofdzakelijkheidscriterium, omdat alles in het teken staat van het eindproduct, te weten de assemblage van een camera, welke assemblage onder de reikwijdte van de cao valt. De daaraan voorafgaande ontwikkelactiviteiten staan volgens de Stichting in dienst van het eindproduct en de arbeidsuren besteed in dat traject tellen dan mee. Volgens Adimec kan niet gezegd worden dat haar R&D-afdeling als zodanig dienstbaar is aan en/of werkzaam is ten behoeve van het be- en/of verwerken van metalen als bedoeld in het hoofd-zakelijkheidscriterium. Integendeel, die R&D-werkzaamheden zijn nu juist de kern en het zwaartepunt van haar onderneming. De kantonrechter heeft Adimec in het gelijk gesteld. Het hof wijst er in hoger beroep allereerst op dat het arrest LJN BU9889 (ROM & PME/Vector) niet onverkort van toepassing is op de onderhavige zaak. Naar het oordeel van het hof moeten R&D en eindassemblage in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productietraject in ruime zin dat leidt tot het eindproduct. Doorslaggevend is in dit geval of meer dan 50% van de bestede uren binnen voormeld productietraject in ruime zin – met toerekening van de aan resp. R&D en eindassemblage toe te rekenen ondersteuning en overhead – betrekking heeft op de eindassemblage.

In Zweden mag een werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer beëindigen op de enkele grond dat deze laatste de leeftijd van 67 heeft bereikt (de zogenaamde 67-jaarregel). Deze regeling houdt geen rekening met de hoogte van het ouderdomspensioen dat de belanghebbende uiteindelijk ontvangt. De verwijzende rechter vraagt zich af of de 67-jaarregel in het licht van Europese jurisprudentie nog wel geoorloofd is. De Zweedse regering voert aan dat de 67-jaarregel in de eerste plaats beoogt om voor werknemers vernederende beëindigingen van hun arbeidsovereenkomst wegens hun gevorderde leeftijd te vermijden, in de tweede plaats, een aanpassing van de pensioenregelingen die is gebaseerd op het levensinkomenbeginsel mogelijk te maken, in de derde plaats, belemmeringen weg te nemen voor degenen die na hun 65ste verjaardag willen werken, in de vierde plaats, de demografische evoluties te volgen en in te spelen op het risico van krapte op de arbeidsmarkt en in de vijfde plaats, een recht en geen verplichting om tot 67 te werken in te voeren, in die zin dat het dienstverband na de leeftijd van 65 jaar kan worden voortgezet. De vaststelling van een verplichte pensioenleeftijd zou eveneens de toegang van jongeren tot de arbeidsmarkt vergemakkelijken. Dergelijke doelstellingen moeten volgens het hof in beginsel worden aangemerkt als een ‘in het kader van de nationale wetgeving objectie[ve] en redelijk[e]’ rechtvaardiging, zoals bedoeld in art. 6, lid 1, van richtlijn 2000/78. Gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten en de sociale partners beschikken, lijkt het het hof niet onredelijk dat zij menen dat een maatregel zoals de 67-jaarregel passend kan zijn om de hiervoor genoemde doelstellingen te bereiken. Het verbod op leeftijdsdiscriminatie moet volgens het hof worden gezien tegen de achtergrond van het recht om te werken ex art. 15 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Bijgevolg dient bijzondere aandacht te worden besteed aan de deelneming van oudere werknemers aan het beroepsleven en daarmee aan het economische, culturele en sociale leven. Teneinde te onderzoeken of de 67-jaarregel verder gaat dan noodzakelijk is en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van werknemers die de leeftijd van 67 jaar bereiken, dient deze maatregel in zijn eigen regelingscontext te worden geplaatst en moet rekening worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Alle belangen afwegende, komt het hof tot de slotsom dat niet op goede gronden staande kan worden gehouden dat Richtlijn 2000/78 zich verzet tegen de 67-jaarregel.

Stichting Het Brabants Orkest (HBO) is een symfonisch orkest. In het gebied Zeeland, Noord-Brabant en Limburg (regio Zuid) verzorgen HBO en het Limburgs Symfonie Orkest (LSO) het aanbod aan symfonische muziek. HBO wordt grotendeels gefinancierd uit subsidies. In de Subsidieregeling zijn nieuwe criteria neergelegd voor toekenning van subsidies in de periode vanaf 2013. De OR heeft in oktober 2011 een notitie uitgebracht (Visie op de toekomst van het Brabants Orkest). In deze notitie staat dat door de gewijzigde subsidieverhoudingen een ingrijpend veranderingsproces doorlopen moet worden en dat de OR kiest voor een ‘strategische alliantie’ met LSO. De OR wenst verder betrokken te blijven bij het veranderingsproces. Het bestuur van HBO geeft de voorkeur aan een nieuw op te richten orkest (door middel van een fusie), genaamd ZNO. Op 1 februari 2012 heeft HBO een subsidieaanvraag gedaan. Ook het inmiddels opgerichte ZNO heeft een subsidieaanvraag gedaan. Onderdeel van beide aanvragen is een uitvoerig businessplan. De OR wendt zich tot de OK en stelt dat HBO bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot (vaststelling van) het businessplan van 1 februari 2012. De OR meent dat de vaststelling van het businessplan een adviesplichtig besluit is. HBO vindt dat het businessplan een beleidsvoornemen betreft waarop het adviesrecht van de OR niet van toepassing is. De OK volgt HBO niet in haar standpunt. Volgens de OK moet ervan worden uitgegaan dat met de in het businessplan gemaakte keuzes een fundament is gelegd voor de toekomst van HBO. Weliswaar is de realisatie van hetgeen in het businessplan staat afhankelijk van de vraag of het verzoek om subsidie zal worden toegewezen, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat het businessplan slechts het karakter draagt van een beleidsvoornemen. Integendeel, in het niet ondenkbare geval dat die subsidie wordt toegekend, staat de koers van de organisatie grotendeels vast nu daarmee tevens de in het businessplan opgenomen kostenstructuur en begroting, en de daarbij behorende (financiële) uitgangspunten zullen komen vast te liggen. Daarmee werpt het businessplan zijn schaduw zodanig vooruit dat het station van een beleidsvoornemen is gepasseerd en dat gesproken moet worden van een besluit. Dat het businessplan nog nadere uitwerking zal behoeven en een bepaalde mate van onduidelijkheid in zich draagt, maakt dit niet anders. Het businessplan is in de gemaakte keuzes en de daaraan verbonden gevolgen voldoende concreet. De OK overweegt voorts dat HBO nadrukkelijk heeft betoogd dat er slechts één haalbare optie bestaat voor de toekomst van HBO, namelijk de optie die in het businessplan is neergelegd. De OK verstaat dit standpunt aldus dat volgens HBO het inwinnen van advies van de OR zinloos zou zijn geweest omdat op voorhand duidelijk was dat de OR een andere visie had, die HBO niet zou delen omdat deze niet haalbaar zou zijn. Ook dit standpunt miskent dat het adviesrecht van de OR dient te worden gerespecteerd en dat in een definitief te nemen besluit het advies van de OR dient te worden meegewogen. De OR heeft in dit verband met juistheid gesteld dat, als een formeel correct adviestraject zou zijn gevolgd, de mogelijkheid zou zijn geboden om in een open discussie alternatieven te onderzoeken en ‘door te rekenen’, waarna HBO weloverwogen, met weging van het advies van de OR, en beargumenteerd haar keuze had kunnen maken. De OR heeft nog aangevoerd dat HBO in het verloop van het proces aan de OR heeft toegezegd dat een voorgenomen besluit ter advisering zal worden voorgelegd. De OK oordeelt dat de directie en het bestuur van HBO volgens de gang van zaken bij de OR ten minste het vertrouwen hebben gewekt dat er advies zou worden gevraagd.

Werknemer is in dienst per 16 oktober 2007, waar hij per 1 mei 2008 financieel directeur is geworden. Met ingang van 31 december 2010 is de vorige bestuurder, algemeen directeur, Y uit dienst gegaan met wederzijds goedvinden bij de werkgever. Op 8 juni 2011 is de werknemer geschorst en is kenbaar gemaakt dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zou gaan worden. De werknemer wordt verweten niet loyaal te zijn geweest aan de werkgever, maar aan de vorige directeur Y. De werknemer zou vertrouwelijke informatie hebben doorgespeeld aan Y of aan de bedrijven waar Y werkzaam is. Tegen Y wordt in kort geding geoordeeld dat hij zich moet houden aan het afgesproken non-concurrentiebeding. Tijdens de zitting van een kortgedingprocedure tot wedertewerkstelling op 7 september 2011 komen partijen tot een schikking. Afgesproken wordt dat de arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden, onder betaling van een vergoeding van € 130.000. In de vaststellingsovereenkomst is onder andere opgenomen dat partijen afstand doen van hun recht tot ontbinding of het inroepen van de vernietigbaarheid van die overeenkomst. Op 11 oktober 2011 is de werknemer op staande voet ontslagen omdat hij voor en/of tijdens zijn schorsing werkzaamheden voor Y zou hebben verricht. Dat zou blijken uit een e-mail gericht aan de werknemer op het zakelijke e-mailaccount. Hiernaast beroept de werkgever zich op vernietigbaarheid wegens dwaling van de vaststellingsovereenkomst. De werknemer vordert in kort geding nakoming van de gesloten vaststellingsovereenkomst. In hoger beroep oordeelt het hof dat het waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet stand zal houden. De kantonrechter oordeelde echter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de werknemer zich zou kunnen beroepen op de afspraak dat partijen de vaststellingsovereenkomst niet kunnen vernietigen/ontbinden. Het hof gaat mee in dat oordeel. Ondanks de afspraak tussen partijen dat dat niet mogelijk is, komt de werkgever toch een beroep toe op dwaling. In het bijzonder de omstandigheden van het geval maken dat een afwijzing daarvan in de ogen van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vorderingen van de werknemer worden afgewezen.

Verzoeker, een 57-jarige man, solliciteert bij verweerster naar de functie van Controller. In de personeelsadvertentie stond geen leeftijdseis. Verzoeker krijgt een e-mail waarin hem wordt meegedeeld dat hij niet in aanmerking komt voor een gesprek. Het onderwerp van deze e-mail luidt: ‘Afwijzen - te oud’. Naar aanleiding van de procedure die verzoeker bij de CGB is gestart, heeft verweerster verzoeker alsnog uitgenodigd voor een gesprek. Na dit gesprek krijgt verzoeker telefonisch te horen dat hij niet is aangenomen. De CGB stelt voorop dat het niet haar taak is om te beoordelen of een kandidaat al dan niet geschikt is voor een bepaalde functie. Haar bevoegdheid is beperkt tot het onderzoeken of onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Ook indien de leeftijd van verzoeker mede een rol heeft gespeeld bij de afwijzing, kan er sprake zijn van onderscheid. De CGB stelt vast dat uit de bewoordingen in het onderwerpveld van de e-mail van verweerster ondubbelzinnig blijkt dat verzoeker in eerste instantie (mede) is afgewezen omdat hij te oud is. In de mail zelf heeft verweerster aan verzoeker meegedeeld dat hij niet wordt uitgenodigd voor een gesprek omdat andere kandidaten beter bij het profiel lijken te passen. Naar het oordeel van de Commissie is daarmee komen vast te staan dat verzoeker (mede) vanwege zijn leeftijd is afgewezen. Het feit dat verzoeker later alsnog is uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek kan niet gelden als een objectieve rechtvaardiging voor het eerdere jegens verzoeker gemaakte onderscheid. Gesteld noch gebleken is dat een andere uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd van toepassing is. De CGB kan dan ook niet anders dan oordelen dat verweerster jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Verzoeker is van Marokkaanse afkomst. Hij is bij verweerster, een gesloten justitiële jeugdinrichting, werkzaam als beveiligingsfunctionaris. Verzoeker stelt dat zijn leidinggevende en zijn autochtone collega’s hem discriminatoir bejegend hebben: zijn leidinggevende zou hem anders hebben behandeld dan zijn autochtone collega’s en zijn collega’s zouden regelmatig racistische opmerkingen hebben gemaakt. Ook zegt hij dat zijn discriminatieklacht niet deugdelijk is onderzocht. Verweerster is het niet eens met de stellingen van verzoeker en stelt dat op de werkvloer wel grappen werden gemaakt maar dat deze grappen niet discriminatoir zijn bedoeld. Ook betwist verweerster dat de klacht van verzoeker onzorgvuldig is behandeld. Zij heeft de klacht voorgelegd aan de interne klachtenadviescommissie, die tot conclusie was gekomen dat geen sprake is van discriminatie. De CGB oordeelt als volgt. Verzoeker heeft verschillende verklaringen overgelegd. Daaruit blijkt echter niet dat de leidinggevende verzoeker anders heeft behandeld dan zijn autochtone collega’s. Wel is vast komen te staan dat verzoeker discriminatoir is bejegend door zijn collega’s en dat verweerster daarvan afwist. Verweerster heeft daar niets tegen gedaan en heeft om die reden dan ook niet voldaan aan haar verplichting zorg te dragen voor een discriminatievrije werkvloer. Het optreden van de interne klachtenadviescommissie was niet voldoende. Die commissie heeft het beginsel van hoor en wederhoor onvoldoende toegepast. Daarnaast heeft de klachtenadviescommissie wel onderkend dat sommige teamleden de omgangsvormen binnen het team beveiliging als discriminerend ervaren. Ze heeft echter niet onderbouwd dat er feitelijk geen sprake is van discriminatie. Verweerster heeft de conclusie en de adviezen van de klachtenadviescommissie overgenomen. Omdat een inhoudelijke motivering door de klachtenadviescommissie ontbreekt, had verweerster de conclusie en de adviezen niet zonder meer mogen gebruiken bij de afhandeling van de klacht van verzoeker. De CGB oordeelt dan ook dat verweerster de klacht van verzoeker niet zorgvuldig heeft behandeld.

Verzoekster werkt voor bepaalde tijd als verkoopster op de dinsdagen, woensdagen en zaterdagen bij verweerster. In juni 2011 vertelt zij dat zij zwanger is. In augustus 2011 heeft verzoekster een gesprek over de te werken dagen en uren met ingang van haar nieuwe arbeidsovereenkomst. Zij vertelt dan dat zij minimaal drie dagen wil blijven werken. Haar leidinggevende vertelt de vrouw dat hij alleen de woensdagen, donderdagavonden en zaterdagen beschikbaar heeft voor de vrouw. In september 2011 hoort de vrouw dat haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. Na afloop van de arbeidsovereenkomst plaatst verweerster een advertentie in een krant waarin zij een parttime verkoopster vroeg. De CGB constateert dat verweerster de stellingen van verzoekster heeft bevestigd dat zij goed functioneerde en aan verweerster heeft gezegd dat zij minimaal drie dagen wilde blijven werken en het liefst meer dan drie dagen. Verweerster betwist de stelling van verzoekster dat verzoekster beschikbaar zou zijn op het merendeel van de door haar voorgestelde dagen en uren. De stelling van verweerster dat verzoekster heeft gezegd wel meer dan drie dagen te willen werken maar niet beschikbaar te zijn op de woensdagen en donderdagavonden, komt de CGB echter onaannemelijk voor. Immers, naast de door verweerster voorgestelde dagen zouden er maar drie dagen overblijven om te werken. Desgevraagd ter zitting heeft verweerster op deze tegenstrijdigheid geen verklaring kunnen geven. De CGB acht de stelling van verweerster dan ook niet overtuigend en oordeelt dat de stelling van verzoekster dat zij wel beschikbaar was op alle voorgestelde dagen als onvoldoende betwist vaststaat. Op basis van het voorgaande in combinatie met het feit dat er vervolgens een nieuwe medewerkster is aangenomen voor de voorgestelde uren/dagen, oordeelt de CGB dat feiten zijn komen vast te staan die kunnen doen vermoeden dat de zwangerschap van verzoekster de reden was dat verweerster haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aangeboden na het eindigen van haar tijdelijke arbeidsovereenkomst. Verweerster is er niet in geslaagd dit vermoeden te weerleggen.

Verzoekster werkt via een uitzendbureau bij verweerster als medewerker klantenservice. Verzoekster heeft chronische rugklachten, fybromyalgie en RSI. Goed ingesteld meubilair is vanwege haar klachten heel belangrijk. Aangezien het haar niet lukte om elke dag haar stoel goed in te stellen, heeft verzoekster verweerster gevraagd om een vaste werkplek, of anders, om een eigen, goed ingestelde bureaustoel. Geen van beide heeft zij gekregen, hetgeen volgens verzoekster onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte oplevert. Ook heeft verzoekster aangevoerd dat verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap op chronische ziekte bij het afgeven van een referentie over haar. De CGB oordeelt als volgt. Verzoekster heeft op de zitting aangevoerd dat een eigen bureaustoel voldoende is om haar functie uit te voeren. Daarom vindt de CGB een vaste werkplek voor haar niet noodzakelijk. De CGB is van oordeel dat verweerster heeft nagelaten voor een doeltreffende aanpassing in de vorm van een eigen, goed ingestelde stoel te zorgen. Duidelijk was dat verzoekster het meubilair en vooral de bureaustoel vanwege haar beperkingen niet aan het begin van iedere werkdag goed ingesteld kreeg. Doordat verzoekster geen eigen stoel had, worden de instellingen van de stoel door collega’s gewijzigd. Het callcenter werkt immers met flexplekken. Verweerder heeft nagelaten om tijdig voor een goed ingestelde bureaustoel voor verzoekster te zorgen. Daarom concludeert de CGB dat verweerster verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. De CGB heeft vastgesteld dat in de referentie van verweerster geen negatieve opmerkingen zijn gemaakt die verband houden met de chronische ziekte van verzoekster. Verzoekster heeft dan ook geen feiten aangevoerd die onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kunnen doen vermoeden bij het geven van een referentie.

Verzoeker omschrijft zijn politieke overtuiging als nationalistisch. Hij heeft gesolliciteerd bij verweerster op de functie van Proces Operator. Verweerster heeft verzoeker zowel telefonisch als per brief laten weten dat zij het aanbod van een dienstverband intrekt, omdat hij op zijn CV onjuiste informatie heeft opgenomen en omdat hij extreemrechtse sympathieën heeft en deze actief uitdraagt. Verzoeker meent dat hij vanwege zijn politieke gezindheid wordt gediscrimineerd. De CGB merkt allereerst op dat niet alleen sprake is van onderscheid als de politieke gezindheid van verzoeker de enige reden is geweest voor het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Ook als de politieke gezindheid van verzoeker naast andere redenen mede een rol heeft gespeeld bij de beslissing om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, is sprake van onderscheid. Uit de brief van de advocaat van verweerster aan verzoeker van 22 februari 2012 blijkt dat de politieke overtuiging van verzoeker voor verweerster mede aanleiding was om geen arbeidsovereenkomst met verzoeker te willen aangaan. Nu verweerster rechtstreeks heeft verwezen naar verzoekers politieke gezindheid als reden om geen arbeidsovereenkomst met hem aan te gaan, heeft verweerster jegens verzoeker dan ook direct onderscheid op grond van politieke gezindheid gemaakt. Ter zitting heeft verweerster aangevoerd dat het haar er niet om gaat dat verzoeker een bepaalde politieke overtuiging heeft, maar dat het haar gaat om het actief uitdragen van die overtuiging. Naar het oordeel van de CGB maakt dit het niet anders, nu het uitdragen van de politieke overtuiging direct terug te voeren is op de politieke overtuiging van verzoeker, welke beschermd wordt door de gelijkebehandelingswetgeving. Dat betekent dat verweerster jegens verzoeker direct onderscheid op grond van politieke overtuiging heeft gemaakt. Nu een wettelijke rechtvaardiging daarvoor ontbreekt, is dit onderscheid verboden.

De werkneemster is met ingang van 1 juli 2006 bij een tandartspraktijk in dienst getreden. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgesteld en partijen twisten over de functie (receptioniste of schoonmaakster). Op 18 juli 2007 is de werkneemster op staande voet ontslagen en met ingang van 2 april 2009 is de arbeidsovereenkomst voor zover vereist ontbonden. De werkneemster stelt een loonvordering in over de periode van 18 juli 2007 tot 2 april 2009. De kantonrechter wijst de loonvordering toe, omdat het ontslag op staande voet vernietigbaar werd geacht, maar matigt het loon tot het minimum op basis van art. 7:680a BW en wijst de wettelijke verhoging af. Tegen de matiging stelt de werkneemster hoger beroep in. Het hof bekrachtigt echter de matiging. Daartoe overweegt het hof dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad daartoe terughoudend moet worden overgegaan, maar dat er in casu reden toe bestaat. In cassatie komt de werkneemster met succes tegen dit oordeel op. De Hoge Raad oordeelt dat het hof onvoldoende heeft uitgelegd op basis van welke argumenten aanleiding bestond om tot matiging over te gaan of, met andere woorden, waarom toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De enkele constatering dat er een wanverhouding kan ontstaan tussen de gewerkte periode en de periode waarover het loon wordt gevorderd, is daarvoor onvoldoende. De omstandigheid dat de werkgever het aan zichzelf te wijten heeft dat de loonvordering zo een lange periode beslaat, is bijvoorbeeld niet meegewogen. De zaak wordt verwezen naar het Hof ’s-Gravenhage.

Werkneemster, geboren in 1961, is sinds 2008 in dienst van Stichting Mosea Zorggroep (SMZ) als receptioniste. SMZ verzoekt ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden. Primair vanwege een slechte financiële situatie binnen SMZ op grond waarvan herstructurering binnen de locaties Daalhof, Mosae Thuiszorg en St. Gerlachus noodzakelijk geworden is. De ‘bemensde receptie’, waar werkneemster samen met drie andere werknemers werkzaam is (geweest), is opgeheven. Subsidiair stelt SMZ dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Werkneemster heeft de beeindigingsonderhandelingen niet geheim gehouden en laat zich tegenover collega’s negatief uit over de organisatie en andere collega’s. SMZ heeft naar het oordeel van de kantonrechter de slechte financiële situatie van SMZ en in het bijzonder de locatie Daalhof aannemelijk gemaakt. Werkneemster heeft een beroep gedaan op het afspiegelingsbeginsel en gesteld dat SMZ niet in kaart heeft gebracht welke medewerkers dezelfde functie als receptionist hebben. SMZ heeft daar niets tegen in gebracht. Dit had wel op haar weg gelegen nu uit de overgelegde stukken en de stellingen van SMZ niet afgeleid kan worden dat de locatie Daalhof als een aparte bedrijfsvestiging beschouwd moet worden. De met werkneemster gesloten arbeidsovereenkomst biedt zelfs aanknopingspunten voor het tegendeel, nu daarin weliswaar wordt vermeld dat Daalhof de plaats is waar de arbeid wordt verricht, maar dat SMZ zich het recht voorbehoudt deze standplaats te wijzigen indien het organisatiebelang dit noodzakelijk maakt. Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat SMZ de primaire grondslag van het verzoek onvoldoende onderbouwd heeft, aangezien gesteld noch gebleken is dat zij terecht heeft afgezien van toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De door SMZ (subsidiair) gestelde verstoorde arbeidsverhouding met werkneemster is niet komen vast te staan. Werkneemster ontkent dit en SMZ heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die dit onderbouwen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen.

In deze bijdrage becommentarieert Van het Kaar de uitspraak van het Hof Arnhem van 27 maart 2012, LJN BW0569 (Helianthos). Helianthos, een onderdeel van Nuon, wordt met sluiting bedreigt. Een aantal werknemers vordert in kort geding dat er voor de onderneming een eigen OR wordt ingesteld. De voorzieningenrechter oordeelt op 22 september 2011 (LJN BT6576) dat de medezeggenschap van de werknemers van Helianthos in de bestaande structuur voldoende is gewaarborgd. Tegen deze uitspraak gaan de werknemers in beroep bij het Hof Arnhem. Zij verzoeken Nuon te verbieden tot sluiting totdat de nog op te richten OR in de gelegenheid is gesteld te adviseren over een mogelijk voorgenomen besluit tot liquidatie van Helianthos. Het hof verklaart een aantal werknemers niet-ontvankelijk, omdat zij geen belang meer hebben bij het hoger beroep omdat zij niet meer werkzaam zijn bij Helianthos. Ten aanzien van de spoedeisendheid oordeelt het hof dat de werknemers onvoldoende hebben onderbouwd dat er met betrekking tot Helianthos nog adviesplichtige besluiten zullen worden genomen. Het hof verwerpt de stelling dat niet de centrale ondernemingsraad (COR) maar de op te richten OR van Helianthos het adviesrecht ten aanzien van de voorgenomen liquidatie toekomt. De werknemers worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. In zijn commentaar gaat Van het Kaar in op de bevoegdheidsverdeling tussen medezeggenschapsorganen ex art. 35 lid 2 WOR (COR, groepsondernemingsraad en OR). Het lijkt hem zeer waarschijnlijk dat in deze zaak het adviesrecht zou zijn overgegaan naar de COR vanwege het strategische karakter van het besluit. Daarnaast gaat de auteur in op de vraag of de belangen van de werknemers van Helianthos voldoende zijn meegewogen. Hij constateert dat indien eenmaal gekozen is voor een bepaalde medezeggenschapsstructuur, en daarbinnen voor een bepaalde bevoegdheidsverdeling, de wet en de rechtspraak er in beginsel van uitgaan dat de verschillende belangen voldoende vertegenwoordigd zijn. Tot slot gaat Van het Kaar in op de proceskostenveroordeling van de werknemers. Werknemers nemen, in tegenstelling tot de OR (art. 22a WOR), een financieel risico indien zij WOR-gerelateerde procedures voeren.

Op werkgeefster is de CAO Technisch Installatiebedrijf van toepassing. In art. 9 van deze cao is bepaald dat de werkgever die plannen heeft voor het ingrijpend reorganiseren van het personeelsbestand dan wel andere plannen heeft die een belangrijke negatieve invloed op de werkgelegenheid zullen hebben, de vakverenigingen hier tijdig van op de hoogte dient te stellen. Werkgeefster heeft FNV en CNV per brief van 14 maart 2012 geïnformeerd over haar besluit om vanwege een sterke terugval van het marktvolume in de nieuwbouwmarkt, 150 werknemers in een externe flexibele capaciteitspool te plaatsen, die is ondergebracht in de dochteronderneming X. Per 1 april 2012 heeft werkgeefster 150 van haar werknemers overgeplaatst naar X. Tussen partijen is in geschil of uit de tekst van art. 9 cao voortvloeit dat werkgeefster FNV en CNV omtrent haar voornemen tot oprichting van een flexibele capaciteitspool had moeten informeren of dat werkgeefster daartoe pas moet overgaan op het moment dat zij X vervreemdt aan een derde partij. De kantonrechter oordeelt dat uit de tekst en toelichting van art. 9 cao volgt dat de vakverenigingen op zodanig tijdstip op de hoogte dienen te worden gesteld van de reorganisatieplannen dat enerzijds te verwachten valt dat de plannen doorgang zullen vinden, maar de vakverenigingen anderzijds nog wel de mogelijkheid hebben een reële inbreng te leveren. De door werkgeefster onderscheiden fasen tussen (a) de oprichting en (b) de overdracht van de flexibele capaciteitspool kunnen niet los van elkaar worden gezien. Gebleken is dat werkgeefster al bij de oprichting van de flexibele capaciteitspool het voornemen had om de pool over te dragen aan een derde, zodat op dat moment al vaststond dat het oprichten van de pool op termijn ten koste zou gaan van de werkgelegenheid binnen de onderneming van werkgeefster. Het oprichten van de flexibele capaciteitspool kan worden gekwalificeerd als een ingrijpende reorganisatie van het personeelsbestand. Voor zover zou worden geoordeeld dat daarvan geen sprake is, is in ieder geval sprake van plannen die een belangrijke negatieve invloed op de werkgelegenheid zullen hebben. Werkgeefster heeft derhalve in strijd met art. 9 cao gehandeld. De vorderingen tot intrekking van de overplaatsing van een deel van het werknemersbestand naar X en opschorting van de door werkgeefster gestarte uitvoeringsmaatregelen worden toegewezen.

Werknemer, een vrachtwagenchauffeur, heeft een zware machine vervoerd. Bij aankomst heeft hij in opdracht van de aanwe-zige monteur de spangordels losgemaakt waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Een deel van de machine is daarbij op werknemer terechtgekomen waarbij hij letsel heeft opgelopen. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld. De kantonrechter en het hof hebben de vordering afgewezen. In cassatie heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof te zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht van werknemer door te verlangen dat hij stelde welke norm ter voorkoming van schade zijn werkgever had geschonden. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof Arnhem vernietigd en heeft de zaak terugverwezen naar het Hof ’s-Hertogenbosch. Het hof overweegt dat werkgever dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs noodzakelijk waren om te voorkomen dat werknemer schade zou lijden. Dit geldt temeer in een geval als het onderhavige waarin het gaat om potentieel gevaarlijk werk. Werkgever heeft gesteld dat het werknemer niet was toegestaan zelf te laden en te lossen. Deze stelling is te weinig onderbouwd. Werkge-ver heeft niet gesteld dat hij werknemer heeft verboden behulpzaam te zijn bij het laden en lossen of om spangordels los te maken. Uit de stukken blijkt integendeel dat werkgever er rekening mee hield dat werknemer bij het lossen zou assisteren. De waarschuwing in het chauffeurshandboek dat werknemer bij dergelijk werk voorzichtig moet zijn, is te weinig specifiek. Nergens blijkt uit dat werkgever deze algemene waarschuwing nog eens bij werknemer heeft ingescherpt, daarmee samenhangende instructies heeft gegeven of naleving van de instructie heeft gecontroleerd. Ook van specifieke instructies voor het vervoer en lossen van de zware machine (17.000 kg) is niet gebleken. Het laden van de machine is door de Finse verlader gedaan, terwijl werkgever het lossen aan twee Finse monteurs heeft overgelaten. Daarmee heeft werkgever de zorg voor en het toezicht op de veiligheid van werknemer overgelaten aan hulppersonen ex art. 6:76 BW. Werkgever heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zijn hulppersonen de nodige veiligheidsmaatregelen hebben getroffen. De conclusie is dat werkgever aansprakelijk is voor de schade van werknemer. Dat werknemer een ervaren internationaal chauffeur was, doet daar niet aan af. Van bewuste roekeloosheid is geen sprake.

In onderhavige zaak heeft werkgever, Euro Advance, werknemer al bij brief d.d. 4 augustus 2011 gesommeerd zijn werkzaamheden in strijd met het concurrentie- en relatiebeding te staken, maar heeft vervolgens tot begin 2012 gewacht met het aanhangig maken van het kort geding. De kantonrechter oordeelt dat het er daarom niet echt op lijkt, gelet op de eigen stellingen van Euro Advance, dat Euro Advance werkelijk belang heeft bij het voorkomen van werkzaamheden in strijd met het beding door werknemer. Daar doet niet aan af dat Euro Advance heeft gesteld dat een en ander zo lang heeft geduurd omdat zij nog nader onderzoek deed naar mogelijke andere overtredingen door werknemer. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de conclusie slechts zijn dat Euro Advance onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen met betrekking tot door werknemer verrichte en te verrichten werkzaamheden. De vorderingen van Euro Advance worden niet ontvankelijk verklaard.

Werknemer is in 1998 in dienst getreden bij werkgever. Op 18 januari 2012 meldt werknemer zich ziek met spanningsklachten. De bedrijfsarts oordeelt dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. Werknemer vraagt vervolgens bij het UWV een deskundigenoordeel aan. Werkgever wil dit niet afwachten, maar ziet graag dat werknemer desalniettemin meewerkt aan een extern onafhankelijk onderzoek. Werknemer weigert dit. Nadat het UWV oordeelt dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is, verlangt werkgever nog steeds dat werknemer meewerkt aan een onderzoek door een externe organisatie. Daarnaast vraagt werkgever een deskundigenoordeel aan over de re-integratie-inspanningen van werknemer. Het UWV oordeelt dat werknemer onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht door contact met de externe organisatie te weigeren. Werkgever besluit het loon stop te zetten. Werknemer vordert vervolgens loon. De kantonrechter is van oordeel dat het werknemer vrij stond geen gehoor te geven aan de uitnodiging tot het ondergaan van onderzoek door de externe organisatie. De door werkgever aangewezen organisatie is immers niet gecertificeerd en geen bedrijfsarts. Bovendien verlangde deze organisatie toestemming van werknemer om medische informatie in te winnen. De loonvordering van werknemer wordt toegewezen.

Werknemer is vanaf 8 december 2011 arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts adviseert psychische interventie. Werkgever stelt daartoe een organisatie (HSK) voor. Werknemer heeft daar vragen over en kiest uiteindelijk voor een andere psycholoog. Daarnaast wenst werkgever mediation. Werknemer stopt de mediation na de intakegesprekken omdat zij dit psychisch niet aan kan. Werkgever zet de betaling van het loon per 1 maart 2012 stop. Volgens werkgever vertraagt werknemer haar herstel, doordat zij niet meewerkt aan adequate hulpverlening (HSK of een vergelijkbare instelling) en mediation. Werknemer vordert loon. De kantonrechter oordeelt dat een werknemer grote vrijheid heeft te bepalen op welke wijze hij of zij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op het recht op lichamelijke integriteit, een in internationale en nationale bepalingen vastgelegd grondrecht. Het is denkbaar dat dat (grond)recht op een zodanige wijze wordt uitgeoefend dat, wanneer dat aantoonbaar tot duidelijke vertraging van het genezingsproces leidt, van de werkgever niet gevergd kan worden loonbetaling gedurende die periode van vertraging te continueren. In dat geval is sprake van een belemmering van de werknemer aan het herstel mee te werken. Van een zodanige belemmering is in het onderhavige geval geen sprake. De vordering van werknemer wordt toegewezen.

Vervolg op LJN BV5613. Werknemer is per 1 augustus 2009 bij VAV in dienst getreden als chauffeur en wel voor de bepaalde duur van twaalf maanden en voor een salaris van € 1850 bruto per maand. In art. 7 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werkgever gedurende de eerste drie maanden van arbeidsongeschiktheid het loon suppleert tot 100%. In de periode daarna gedurende negen maanden tot 85%. Op 17 september 2009 is werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Op 10 oktober 2007 is de CAO Vleessector 2007-2009 algemeen verbindend verklaard (looptijd tot 1 april 2009). Op 28 januari 2010 is de CAO Vleessector 2009-2011 algemeen verbindend verklaard per 3 februari 2010. Volgens de kantonrechter is art. 7 uit de arbeidsovereenkomst nietig, want in strijd met de algemeen verbindend verklaarde CAO Vleessector (waarin een loonsuppletie tot 100% is opgenomen). Bij tussenarrest in hoger beroep heeft het hof werknemer belast met het bewijs dat VAV onder de werkingssfeer van de genoemde cao valt. Het hof oordeelt thans dat de werknemer niet is geslaagd in het bewijs, zodat de kantonrechter ten onrechte art. 7 uit de arbeidsovereenkomst nietig heeft verklaard.

In deze bijdrage reageert Heemskerk op het artikel van E. Schop, ‘Binding van werknemers aan instemming van de OR via een incorporatiebeding’, P&P 2012/3, p. 16-19). Heemskerk benadrukt het praktijkbelang van de vraag of werknemers gebonden kunnen worden door instemming van de OR. In deze bijdrage beperkt Heemskerk zich tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Hij concludeert dat instemming van de OR met wijziging van de pensioenregeling niet betekent dat die wijziging automatisch doorwerkt in de arbeidsovereenkomst van werknemers. Volgens Heemskerk staat de wet het toe om in de arbeidsovereenkomst af te spreken dat de werknemer geboden is aan instemming van de OR of aan wijzigingen van het pensioenfondsbestuur dat bevoegd is het pensioenreglement te wijzigen. Dat biedt werkgevers ruime mogelijkheden om een collectieve wijziging van de pensioenovereenkomst door te voeren en werknemers te binden aan die wijziging. Het vooraf wegcontracteren van de instemming van de werknemer in de arbeidsovereenkomst aan de OR of het pensioenfondsbestuur past eigenlijk niet goed in het wettelijk systeem dat bij eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst door de werkgever uitgaat van werknemers- en deelnemersbescherming door de eis te stellen dat de werkgever een zwaarwichtig belang heeft bij die wijziging waarvoor het belang van de werknemer moet wijken. Herijking van de wet c.q. een verduidelijking van de koers van de wetgever zou wenselijk zijn, aldus de auteur. Tot die tijd meent Heemskerk dat wegcontracteren van de instemming van de werknemer om de pensioenovereenkomst te wijzigen aan de OR of het pensioenfondsbestuur wel kan, maar niet zou moeten mogen.

GDF SUEZ Energie Nederland (GDF SUEZ) kent twee regelingen inzake variabele beloning: de regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (RAB) en de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (VBF). De VBF-regeling geldt voor 120 werknemers. In 2010 is de berekening van het variabele loon van functiecontracthouders (en daarmee de VBF-regeling) gewijzigd. In februari 2011 verzoekt GDF SUEZ de OR in te stemmen met wijziging van de RAB-regeling (de bepaling van de omvang van de variabele beloning wordt (mede) gebaseerd op de EBITA in plaats van EBIT). De OR stemt hiermee onder voorwaarden in. Hierna ontdekt de OR dat de VBF-regeling al in 2010 in deze zin is gewijzigd. Hij stelt zich op het standpunt dat dit besluit nietig is, omdat geen instemming is verzocht. De OR meent dat de VBF-regeling is aan te merken als een beloningssysteem als bedoeld in art. 27 lid 1 sub c WOR aangezien die regeling een methode bevat volgens welke de variabele beloning wordt berekend die aan bepaalde functies wordt toegekend. De kantonrechter oordeelt dat de OR het verzoek ex art. 36 lid 4 WOR tijdig heeft ingediend. De kantonrechter overweegt dat in dit geschil de vraag aan de orde is waar precies het systeem volgens welke de beloning wordt berekend ophoudt en de beloning zelf begint. De wet kent geen definitie van een beloningssysteem. Ten aanzien van de beoordeling of sprake is van een wijziging van een beloningssysteem volgt uit de wetsgeschiedenis onder meer dat alleen besluiten ten aanzien van het gehele personeel of daarin te onderscheiden groepen daarvan instemmingsplichtig zijn. Daarnaast volgt uit de wetsgeschiedenis tevens dat ook wijzigingen van een beloningssysteem van geringe aard instemmingsplichtig zijn. En geldt art. 27 WOR niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden (zoals vaststelling van het loon of wijziging daarvan). Verder oordeelt de kantonrechter dat een wijziging van de rangorde van de beloningen wijst op een wijziging van het beloningssysteem, maar dat dit geen noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van art. 27 WOR. In dit geval zijn de functiecontracthouders als aparte groep werknemers te beschouwen. Dat de wijziging van de berekening van het variabel loon geen invloed heeft op de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders, betekent niet dat van een systeemwijziging geen sprake kan zijn. Een van de drie factoren voor het bepalen van het variabel loonbestanddeel wijzigt, wat erop wijst dat het een systeemwijziging betreft die wel de uitkomst van de gevolgde berekeningsmethodiek kan beïnvloeden, maar daarmee toch in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoor-waarde in het geding is. GDF SUEZ had de OR daarom instemming moeten verzoeken, zodat het genomen besluit op grond van art. 27 lid 5 WOR nietig is.