Aflevering 7

Inmiddels zullen de door minister Kamp gepresenteerde globale plannen voor een eenvoudiger ontslagrecht voor iedereen grotendeels duidelijk zijn. Voor deze bijdrage in dit nummer is vooral van belang dat in de Hoofdlijnennotitie van de minister wordt voorgesteld de werkgever de eerste periode van werkloosheid te laten betalen en de werknemer nog slecht een - marginale - financiële vergoeding in de vorm van een ‘transitiebudget’ toe te kennen welke dient te worden ingezet voor het vinden van een nieuwe baan. In deze bijdrage worden deze plannen aan een kritische beschouwing onderworpen. Hierbij wordt vooral ingegaan op de vraag of met de maatregelen werkloosheid kan worden voorkomen of beperkt en of voldoende rekening wordt gehouden met andere in het ontslagrecht belangrijke beginselen naast vergroting van inzetbaarheid van werknemers en bevordering van mobiliteit op de arbeidsmarkt.

Deze bijdrage inventariseert de standpunten van de ‘grote politieke partijen’ in hun verkiezingsprogramma’s met betrekking tot de drie voorgestelde wijzigingen in het ontslagrecht in het Lenteakkoord, zoals nader uitgewerkt in de Hoofdlijnennotitie. In het onderstaande zal eerst het Lenteakkoord kort worden toegelicht. Daarna wordt ingegaan op de uitwerking van de drie voorgestelde wijzigingen in de Hoofdlijnennotitie. Vervolgens worden in onderdeel 3 de standpunten van de grote politieke partijen, zoals tot uiting gebracht in de verkiezingsprogramma’s, afgezet tegen de voorgestelde wijzigingen. De bijdrage sluit in onderdeel 4 af met een samenvatting en een blik vooruit.

De plannen inzake het ontslagrecht van het kabinet-Rutte zullen – als zij wet worden – tot gevolg hebben dat de preventieve ontslagtoets ex art. 6 BBA verdwijnt; daarvoor in de plaats komt de hoorprocedure. Aan de hand van de functies die aan deze hoorprocedure kunnen worden toegedicht, zullen de rechtspositionele gevolgen voor werknemers in vaste dienst worden beschreven.

Wat is de rol van de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW indien het nieuwe ontslagrecht, zoals geschetst in de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, ingevoerd wordt? Op het eerste gezicht zal deze rol sterk ingeperkt worden, maar veel hangt nog af van de exacte uitwerking van het nieuwe ontslagrecht in een wetsvoorstel. De ontslagpraktijk heeft de ontbindingsroute eerder omarmd en de vraag is of men deze route in het nieuwe stelsel helemaal wil of moet loslaten.

De Hoofdlijnennotitie staat een civielrechtelijk repressief ontslagstelsel voor, waarbij het ontslag aan een nieuwe rechtsgrond zal worden getoetst: ‘de reële grond’. Volgens de Hoofdlijnennotitie worden met deze nieuwe ontslagtoetsing twee doelen beoogd, te weten: i) voorkomen van juridificering van het ontslag en ii) bevordering van de rechtszekerheid. Volgens de Hoofdlijnennotitie worden deze doelen bereikt door duidelijke regels op te stellen waaraan het ontslag getoetst dient te worden alsmede de rechter een marginale rol toe te delen. In deze bijdrage staan de aard en omvang van de voorgestelde repressieve toetsing centraal, waarbij beoordeeld zal worden in hoeverre de beoogde doelstellingen worden bereikt.

Inmiddels zullen de door minister Kamp gepresenteerde globale plannen voor een eenvoudiger ontslagrecht voor iedereen grotendeels duidelijk zijn. Voor deze bijdrage in dit nummer is vooral van belang dat in de Hoofdlijnennotitie van de minister wordt voorgesteld de werkgever de eerste periode van werkloosheid te laten betalen en de werknemer nog slecht een - marginale - financiële vergoeding in de vorm van een ‘transitiebudget’ toe te kennen welke dient te worden ingezet voor het vinden van een nieuwe baan. In deze bijdrage worden deze plannen aan een kritische beschouwing onderworpen. Hierbij wordt vooral ingegaan op de vraag of met de maatregelen werkloosheid kan worden voorkomen of beperkt en of voldoende rekening wordt gehouden met andere in het ontslagrecht belangrijke beginselen naast vergroting van inzetbaarheid van werknemers en bevordering van mobiliteit op de arbeidsmarkt.

Op 18 augustus 2002 is een veerboot tussen Lomm en Lottum vastgelopen. Een burger die op een nabij gelegen camping verbleef, heeft vervolgens zijn hulp aangeboden aan werknemer die de veerboot bestuurde. De ‘hulppersoon’ heeft vanuit de stuurhut van de veerboot door middel van de joystick de hydraulische klep van de veerboot bediend. Omdat de veerpont niet los kwam, heeft werknemer vervolgens getracht de veerboot los te wrikken door een dopsleutel onder de hydraulische klep te steken en daarmee de klep heen en weer te wrikken. Aangezien de veerpont niet los kwam, heeft werknemer werkgever gebeld. Werkgever heeft werknemer gezegd dat hij de loswrikpogingen moest staken en dat hij iemand zou sturen om de veerpont los te trekken. Werknemer heeft vervolgens nog een keer geprobeerd de veerpont los te wrikken met de dopsleutel. De ‘hulppersoon’ bevond zich in de stuurhut. Volgens werknemer is de hydraulische klep van de veerpont omlaag gevallen toen hij een opwaartse beweging met de dopsleutel maakte. Daarbij viel de dopsleutel uit zijn hand en voelde hij een zuigend/krakend gevoel in zijn hoofd. Werknemer heeft de dag daarop (19 augustus 2002) gewerkt en zich na zijn dienst ziek gemeld. Hij heeft nadien enkele keren voor korte tijd het werk als veerman hervat doch bleef klachten houden. De arboarts alsmede de door werknemer ingeschakelde GAK-arts heeft hem arbeidsgeschikt bevonden. Bij beschikking van 31 maart 2004 van de Rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, is de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2004 ontbonden onder toekenning aan werknemer van een ontbindingsvergoeding van € 8.500 bruto. Werknemer heeft zich in het najaar 2007 vanuit de WW ziek gemeld. De klachten van werknemer zijn voor een belangrijk deel terug te voeren op een vernauwing van het halsmergkanaal als gevolg van ‘bulging disc' vooral op het niveau van C5-C6 (‘stenose C5-C6’). Bij inleidende dagvaardingen van 12 en 13 februari 2007 heeft de werknemer zowel diens voormalig werkgever als de ‘hulppersoon’ in rechte betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat zij ieder voor zich en hoofdelijk voor de gevolgen van het ongeval van 18 augustus 2002 aansprakelijk zijn. De werknemer doet richting werkgever een beroep op de art. 7:611 en 7:658 BW. Wat betreft de ‘hulppersoon’ doet de werknemer een beroep op de art. 6:76 en 6:170 BW. Werknemer zou ten gevolge van het ongeval een whiplashtrauma hebben opgelopen. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de vorderingen van werknemer afgewezen en in de vrijwaringszaak de vordering van de hulppersoon eveneens afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt is dat werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wel is het zo dat ingevolge art. 7:658 lid 1 BW de werkgever verplicht is die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. De zorgplicht omvat ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij het gebruik van onder meer werktuigen en gereedschappen. Indien de werkgever deze zorgplicht schendt, is hij in beginsel aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit is anders indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het hof is van oordeel dat de op 18 augustus 2002 door werkgever gegeven telefonische instructie alsmede het telefonisch beschikbaar zijn vanzelf onvoldoende zijn om te oordelen dat werkgever aan voormelde zorgplicht heeft voldaan. Het had met name op de weg van werkgever gelegen zorg te dragen voor de aanwezigheid van schriftelijke instructies op de veerpont omtrent hoe te handelen indien de veerpont vastloopt, waarbij op de risico’s wordt gewezen, alsmede zorg te dragen voor een adequate opleiding als veerman. Werkgever heeft hier niet aan voldaan. Echter, naar het oordeel van het hof staat onvoldoende vast dat de klachten van werknemer het volg zijn van het voorval op 18 augustus 2002. Onverminderd het voormelde treffen ook ten aanzien van de ‘hulppersoon’ de grieven geen doel. De ‘hulppersoon’ is namelijk niet aan te merken als hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW noch als ondergeschikte als bedoeld in art. 6:170 BW. Het beroep wordt verworpen.

Werknemer is per 6 juli 2009 in dienst getreden als servicetechnicus/manager buitendienst. Werknemer mag als enige binnen de organisatie van werkgever aan koelinstallaties werken en de 24-uursstoringsdiensten bemannen doordat hij het benodigde diploma heeft. Ten gevolge van zijn grote moeite met de 24-uursstoringsdiensten meldde hij zich met enige regelmaat ziek. Werkgever heeft bij een laatste ziekmelding de 24-uursstoringsdienst van een externe partij ingeschakeld. Dat is goed bevallen, mede uit kostenbesparend oogpunt. Werkgever heeft daarom besloten de functie van werknemer te laten vervallen. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt dat onweersproken vaststaat dat werkgever de 24-uursstoringsdienst extern heeft bemand omdat werknemer hiertoe niet in staat was vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. Toen dit goedkoper bleek, is de functie van werknemer opgeheven. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van werknemer. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde bedrijfseconomische gronden een gewichtige reden vormen die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Werkgever heeft niet inzichtelijk gemaakt wat de kosten van externe bemanning zijn, zodat er geen vergelijking kan worden gemaakt met de loonkosten van werknemer. De door werkgever aangevoerde bedrijfseconomische gronden vormen geen gewichtige reden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte toch rechtvaardigt.

Werkgever biedt werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht (‘mup’) aan. Werknemer ondertekent deze. Vervolgens wordt werknemer opgeroepen voor twee projecten en werkt 40 uur per week. Het tweede project loopt tot 22 mei 2012. Op 4 mei 2012 meldt werknemer zich ziek vanwege armklachten. Werkgever betaalt vanaf 4 mei 2012 geen loon meer. Het UWV wijst de aanvraag van een Ziektewetuitkering af en stelt dat werkgever verplicht is tijdens ziekte loon door te betalen. Werknemer vordert doorbetaling van loon tijdens ziekte. Daartoe stelt werknemer dat de arbeidsovereenkomst van partijen als een reguliere arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Werkgever betwist de vordering en stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst mup, hetgeen betekent dat geen loon is verschuldigd indien werknemer niet wordt opgeroepen. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst mup. Werknemer heeft voor de duur van de twee projecten recht op loonbetaling. Of een werknemer met een arbeidsovereenkomst mup in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op doorbetaling van loon is afhankelijk van de vraag of de werknemer, indien de ziekte niet was opgetreden, arbeid zou hebben verricht. Een werkgever moet bewijzen dat hij de werknemer, gelet op het voorhanden zijnde werk, niet voor een langere periode (dan voorbij de ziekmelding) had willen oproepen. Aangenomen wordt dat werknemer, ware hij niet ziek geworden, tot 22 mei 2012 zou hebben gewerkt. Tegen die achtergrond oordeelt de kantonrechter dat werknemer gedurende een (doorlopende) oproep ziek is geworden. Werknemer heeft daarom in elk geval recht op betaling van loon van 4 mei tot en met 22 mei 2012. In beginsel strekt een loonvordering tijdens ziekte bij een arbeidsovereenkomst mup zich niet verder uit dan de duur van de beoogde tewerkstelling/ oproepperiode. Werkgever is daarom niet gehouden tot loonbetaling tijdens ziekte na 22 mei 2012.

BT Nederland is een onderdeel van de BT Group. In 2002 is in Nederland de Allshare-regeling, een bonusregeling gekoppeld aan de winst van de onderneming, geïntroduceerd als arbeidsvoorwaarde. Van 2002 tot 2011 heeft BT Nederland elk jaar een aanspraak op grond van deze regeling toegekend. In juni 2011 informeert BT Nederland de werknemers dat er tot nader order geen toekenningen gedaan worden in het kader van de Allshare-regeling. De OR meent dat dit een instemmingsplichtig besluit is aangezien het een winstdelingsregeling betreft in de zin van art. 27 lid 1 sub a WOR. Hij wendt zich tot de Kantonrechter Amsterdam. De kantonrechter kwalificeert de Allshare-regeling ook als een winstdelingsregeling. Doel van de Allshare-regeling is het regelen van de wijze waarop werknemers, ongeacht de individuele presentaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen gedeelte van de winst. Dat BT Nederland jaarlijks bekijkt of de winst wordt toegekend aan de Allshare-regeling, betekent niet dat geen sprake is van een winstdelingsregeling. De discretionaire bevoegdheid aangaande het wel of niet toekennen van winst aan de Allshare-regeling maakt die regeling niet tot een elk jaar terugkerende eenmalige uitkering, maar maakt dat het een regeling betreft, bedoeld om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij elk jaar door de directie wordt beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt, aldus de kantonrechter. Dit blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 jaarlijks bedragen zijn uitgekeerd op grond van de regeling. Het feit dat de BT Group de regeling heeft stopgezet, betekent niet dat de Nederlandse OR geen instemmingsrecht toekomt. Het besluit van de BT Group grijpt namelijk ook in in de onderneming van BT Nederland en is van belang voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor de OR is ingesteld en dient dus aan hem te worden toegerekend. Het niet toekennen van een uitkering over 2011 is niet instemmingsplichtig, nu de jaarlijkse beslissing om wel of geen winst aan de Allshare-regeling toe te kennen in beginsel buiten het instemmingsrecht valt. In het kader van goed werkgeverschap mag overigens wel van BT Nederland worden verwacht dat zij op korte termijn kenbaar maakt of er in 2012 een toekenning op grond van de Allshare-regeling zal worden gedaan. Wanneer gedurende twee of drie jaar geen uitkering wordt gedaan, mag ervan worden uitgegaan dat de regeling is stopgezet. Dat besluit is wel instemmingsplichtig, aldus de kantonrechter.

Binnen de Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de Gemeente Amsterdam geldt een interne ‘Servicecode’, die inhoudt dat iemand die een e-mail naar DWI stuurt binnen 24 uur een ontvangstbevestiging krijgt. Ook moet een e-mail binnen 5 werkdagen worden beantwoord. Na aanhoudende klachten over de slechte bereikbaarheid van DWI, besluit DWI dat er een aanvullende regeling moet komen om te waarborgen dat DWI zich aan de Servicecode kan houden. Elke medewerker moet een collega en teammanager machtigen, zodat zij bij afwezigheid van de medewerker toegang hebben tot zijn e-mailbox. Indien de medewerker vergeet om de machtiging te verlenen, dan kan de teammanager alsnog via het bedrijfsbureau toegang tot de e-mailbox krijgen. Binnen DWI bestaat een gedragscode waarin is bepaald in welke gevallen DWI de e-mail van medewerkers mag onderzoeken. Voor deze gedragscode is destijds door de OR instemming verleend. DWI heeft de nieuwe (toegangs) procedure wel besproken met de OR, maar stelt zich op het standpunt dat voor de invoering hiervan geen instemming hoeft te worden gevraagd. De OR heeft bezwaren tegen de nieuwe procedure. Hij roept de nietigheid van het besluit in met een beroep op het instemmingsrecht ex art. 27 lid 1 sub k en l van de WOR. Hij wendt zich in kort geding tot de Kantonrechter Amsterdam. De kantonrechter oordeelt dat de OR instemmingsrecht heeft ten aanzien van het besluit. De nieuwe regeling vormt feitelijk een wijziging van de bestaande gedragscode, waarvoor eerder instemming van de OR is verkregen. Hierdoor heeft de OR ook een instemmingsrecht ten aanzien van de wijziging van de gedragscode. Het instemmingsrecht kan in elk geval worden gebaseerd op art. 27 lid 1 sub l WOR. De manager van een medewerker kan zonder toestemming van de medewerker inzage krijgen in zijn e-mailbox. Alhoewel het besluit niet gericht is op de controle van de medewerker, kan het besluit hiertoe wel geschikt zijn. Volgens de kantonrechter is het immers niet uit te sluiten dat de manager de medewerker aan zal spreken als uit de e-mailbox blijkt dat de medewerker achterloopt met zijn werkzaamheden. Nu het besluit is gericht op alle personen binnen de organisatie en de inzage ziet op een groep van personen (de medewerkers die geen collega hebben gemachtigd) is aan alle criteria van art. 27 lid 1 sub l WOR voldaan en is daarom de instemming van de OR vereist. Daarbij geldt dat er met de inzage ook privacyaspecten gemoeid zijn, omdat wellicht inzage in privé e-mails van medewerkers wordt verkregen. Dit betekent dat het niet is uitgesloten dat ook op grond van art. 27 lid 1 sub k WOR instemming moet worden verkregen. Nu DWI de OR niet om instemming heeft gevraagd en de OR de instemming niet uit eigen bewe¬ging heeft gegeven, is het besluit nietig. De kantonrechter verbiedt DWI uitvoering te geven aan het besluit.

WML geeft namens een aantal gemeenten uitvoering aan de Wet sociale werkvoorziening (WSW). WML helpt mensen met een beperking aan het werk. In dit kader ontwikkelt het arbeidsdiagnostisch centrum (de afdeling ADC) van WML voor deze mensen re-integratie-/trajectplannen. Met ingang van november 2011 bestaat de afdeling ADC nog uit één werknemer. In verband met het door de overheid aangescherpte budget voor SW-werk, vraagt WML de OR advies over het voorgenomen besluit tot sluiting van de afdeling ADC. De OR adviseert negatief. Hij meent dat WML het voorgenomen besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat de enige werknemer binnen de afdeling ADC onvoldoende in staat zou zijn de werkzaamheden te verrichten, is volgens de OR onjuist. Daarnaast acht de OR het onjuist dat met de vermeende inwerkingtreding van de Wet werken naar vermogen (Wwnv) geen behoefte meer zou zijn aan diagnostisch werk. WML neemt het besluit om de afdeling ADC op te heffen. De OR wendt zich tot de OK en verzoekt de OK te bepalen dat WML bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot sluiting van de afdeling ADC heeft kunnen besluiten. Naar het oordeel van de OK komt in de aan het besluit ten grondslag liggende en aan de OR medegedeelde afwegingen onvoldoende tot uiting dat WML de argumenten van de OR ? te weten: er bestaat een blijvende behoefte aan arbeidsdiagnostisch onderzoek ? voldoende heeft betrokken bij haar besluitvorming. In dit opzicht acht de OK het besluit niet voldoende gemotiveerd. WML heeft in haar brief van 9 januari 2012 geschreven dat diagnostiek de basis vormt voor arbeidstoe¬deling en dat deze werkzaamheden ook in de toekomst in eigen beheer uitgevoerd gaan worden en wel door werkcoaches. Zonder nadere toelichting, die door WML niet aan de OR is verstrekt, is onduidelijk hoe dit standpunt te verenigen is met het door WML genoemde argument dat er voor de afdeling ADC geen werk meer zou zijn. WML heeft dan ook bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het onderhavige besluit kunnen komen, aldus de OK.

Veilig Verkeer Nederland (VVN) is een maatschappelijke organisatie gericht op het bevorderen van de verkeersveiligheid. In opdracht van VVN heeft een adviesbureau het Transitieplan Reorganisatie VVN opgesteld dat gebaseerd is op verwachte (forse) vermindering van de subsidie-inkomsten van het ministerie en de provincie in de komende jaren. Op basis van dit advies legt VVN een voorgenomen besluit tot reorganisatie (samenvoeging van twee afdelingen en een vermindering van werknemers) voor aan de OR. De OR vraagt herhaaldelijk om doorrekening van de voorgenomen reorganisatie alsmede om opheldering en nadere informatie. Uiteindelijk adviseert de OR negatief. VVN neemt het reorganisatiebesluit. De OR wendt zich tot de OK. De OK stelt voorop dat het binnen redelijke grenzen aan de OR en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Voorts rust de zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject eerst en vooral op de bestuurder, waartoe de bestuurder ernaar dient te streven de OR effectief en zo volledig mogelijk te informeren over de achtergronden en gevolgen van het voorgenomen besluit. Tijdens de overlegvergaderingen heeft de OR aangedrongen op financiële berekeningen en andere cijfermatige toelichtingen teneinde nader inzicht te verkrijgen in de noodzaak van de kostenreductie die met het reorganisatieplan is beoogd, mede in het licht van de omstandigheid dat de aanvankelijk aangekondigde korting op de subsidie van het rijk van 50% (vooralsnog) beperkt blijft tot 15%. Voorts heeft de OR verzocht om nadere informatie over de vermindering van het aantal fte’s. De OK oordeelt dat VVN tekortgeschoten is in haar verplichting de beweegredenen van het voorgenomen besluit voldoende duidelijk te maken en het voorgenomen besluit voldoende uit te werken, in het bijzonder wat betreft de vermindering van het aantal werknemers door de totstandkoming van de nieuwe afdeling Service & Strategie. Wat de informatievoorziening betreft, acht de OK het illustratief dat VVN op vragen van de OR naar berekeningen van de effecten die met de reorganisatie zijn beoogd, heeft geantwoord dat diverse scenario’s zijn doorgerekend en dat ‘de organisatie mag verwachten dat bestuur, het managementteam en de directie de juiste keuzes maken’. De conclusie is dat VVN tekortgeschoten is in haar informatieverplichtingen jegens de OR. De OK oordeelt dat VVN bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. De OK legt VVN de verplichting op het besluit in te trekken.

De werknemer, die per 2006 in dienst is getreden bij Noorder Apotheek, stelt dat zij als tweede apotheker in dienst is getreden. In 2007 is de werknemer gestart, maar ook op haar verzoek weer uitgeschreven voor het registratietraject voor tweede apotheker. Partijen hebben opnieuw gesproken over het volgen van dat project in 2009, maar zijn het daar niet eens over geworden. In 2012 vordert de werkneemster betaling van achterstallig salaris en de bijbehorende secundaire arbeidsvoorwaarden, omdat zij van mening is dat is afgesproken dat zij tweede apotheker zou zijn. De kantonrechter wijst erop dat de werknemer op grond van art. 150 Rv in beginsel de bewijslast draagt van haar stelling dat zij tweede apotheker was. De werkneemster beroept zich er echter op dat de werkgever de verplichting om een schriftelijke arbeidsovereenkomst te verstrekken heeft verzaakt. Zowel uit de arbeidsvoorwaardenregeling voor apothekers in loondienst als uit de cao blijkt dat de werkgever verplicht is een schriftelijke arbeidsovereenkomst te verstrekken, terwijl zij dat pas voor het eerst in 2009 heeft gedaan. Nu de werkgever zich daaraan niet heeft gehouden, in gedachten met de ratio van die beschermende maatregel ten opzichte van de werknemer, verschuift de bewijslast naar de werkgever. De werkneemster stelt dat zij in de praktijk vrijwel uitsluitend werkzaamheden verrichtte die zijn voorbehouden aan een apotheker. De apotheek betwist dat gemotiveerd. Partijen krijgen beide een bewijsopdracht; • de Noorder apotheek moet bewijzen dat een arbeidsovereenkomst is gesloten voor de functie van algemeen ondersteunend medewerker; • de werkneemster moet bewijzen dat zij de gestelde werkzaamheden heeft verricht en dat die uitsluitend aan een apotheker toebehoren.

DIT Services exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het uitzenden of detacheren van werknemers in de technische sector en in de bouw. Op 1 november 2007 is werknemer bij DIT Services in dienst getreden voor de duur van één jaar. De door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst bevat onder meer een geheimhoudings- en concurrentiebeding. In oktober 2008 wordt door partijen gesproken over een voortzetting van het dienstverband. Bij brief van 4 december 2008 ontvangt werknemer hiervan de bevestiging. In deze brief staat onder meer: ‘(...) Middels dit schrijven bevestigen wij dat de met u gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke van rechtswege eindigt op 31 oktober 2008, met ingang van 1 november 2008 zal worden verlengd voor onbepaalde tijd. Alle overige bepalingen uit de arbeidsovereenkomst tussen u en DIT Services B.V. getekend d.d. 19 oktober 2007 blijven onverminderd van kracht. (...)’ Op respectievelijk 15 april 2011 en 12 mei 2011 hebben DIT Services en [geïntimeerde] een verklaring getekend, die – voor zover van belang – als volgt luidt: ‘(...) Verklaren overeen te komen dat: 1. aan werknemer het ‘Reglement arbeidsvoorwaarden indirecte werknemers DIT Services B.V.’ d.d. 1 januari 2011 (verder aangeduid als ‘Arbeidsvoorwaardenreglement’) ter beschikking is gesteld; 2. werknemer zich akkoord verklaard met de inhoud van het Arbeidsvoorwaardenreglement en verklaart dat het Arbeidsvoorwaardenreglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst; (...)’. Werknemer heeft een exemplaar van het arbeidsvoorwaardenreglement ontvangen. De art. 42 en 43 daarin bevatten respectievelijk een geheimhoudingsbeding en een non-concurrentiebeding. Werknemer zegt vervolgens bij brief van 25 januari 2012 zijn arbeidsovereenkomst met DIT Services op per 1 maart 2012. Werknemer is per 1 maart 2012 in dienst getreden bij Job Select Europe B.V. (hierna: Jobselect), een uitzendorganisatie in Amsterdam. DIT Services vordert in deze procedure primair veroordeling van [geïntimeerde], bij wege van voorschot op verbeurde boetesommen, tot betaling van een bedrag van € 40.000, wegens schending van zijn non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding. Subsidiair vordert DIT Services een voorschot op schadevergoeding ter hoogte van € 10.000 op grond van onrechtmatige concurrentie. Daarnaast vordert DIT Services een verbod op overtreding van het non-concurrentiebeding en een gebod tot geheimhouding, op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vorderingen van DIT Services afgewezen, omdat naar zijn oordeel werknemer niet gebonden is aan het non-concurrentiebeding omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Voor de beoordeling van de (subsidiaire) vordering van DIT Services op de grondslag van onrechtmatige daad heeft de kantonrechter in kort geding geen plaats geacht, zodat ook deze vordering is afgewezen. Met haar grieven, die zich gedeeltelijk lenen voor gezamenlijke behandeling, komt DIT Services op tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter. Anders dan werknemer stelt, houdt de enkele omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij de arbeidsvoorwaarden overigens ongewijzigd blijven, niet in een zeer wezenlijke verandering van de arbeidsrechtelijke status of een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, die ertoe noopt dat het non-concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt overeengekomen. Partijen zijn in oktober 2008 – derhalve vóórdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afliep – mondeling tot overeenstemming gekomen over de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat bij die gelegenheid is gesproken over inhoudelijke wijzigingen met betrekking tot de hoogte van het salaris, de te verrichten werkzaamheden of de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Dit betekent dat werknemer gebonden is gebleven aan de hiervoor vermelde bedingen in de arbeidsovereenkomst, ook al zijn deze niet opnieuw schriftelijk vastgelegd. Het hof bevestigt vervolgens het vonnis van de kantonrechter.

In deze kwestie bestaat discussie over de inhoud van een vooraf overeengekomen afvloeiingsregeling. De werknemer is op 1 april 1999 in dienst getreden bij de gemeente Schiedam als bedrijfsdirecteur van Beukenhof B.V. Beukenhof is een begraafplaats en crematorium in Schiedam. De gemeente Schiedam heeft de aandelen in Beukenhof overgedragen aan ONS. Per 1 januari 2001 is de werknemer in dienst getreden als bedrijfsdirecteur. In de arbeidsovereenkomst zijn ook uitvoerige afspraken vastgelegd onder de titel ‘Afvloeiingsregeling’. Onder die titel is bepaald dat de werknemer een vaste vergoeding (binnen een bepaalde bandbreedte) krijgt als de arbeidsovereenkomst eindigt, anders dan door ontslag op staande voet. De werknemer zou die vergoeding ook krijgen als hij zou opzeggen, indien van hem niet in redelijkheid gevergd kan worden de overeenkomst voort te zetten, zoals bij fusie, overname of structurele wijziging van beleid met betrekking tot de functie. De afspraken worden als vaststellingsovereenkomst aangemerkt. Beukenhorst wordt verkocht en fuseert tot een vestiging van Yarden. In de afspraken tussen Yarden, ONS en Beukenhorst staat een vrijwaringsafspraak voor wat betreft de afvloeiingsregeling van de werknemer. Na de fusering wijzigt de functie van de werknemer. Op termijn zou zijn functie komen te vervallen, waarna een andere passende functie gezocht zou moeten worden. Nadat de werknemer met Yarden meerdere malen heeft gesproken over een toekomstige functie, en partijen daar niet uit zijn gekomen, heeft hij de arbeidsovereenkomst opgezegd met Beukenhof. Zij maakt aanspraak op de afvloeiingsregeling. Volgens de werkneemster zou de nieuwe functie van locatiemanager een degradatie zijn, maar dat standpunt heeft zij niet eerder dan bij de opzegging ingenomen. Daarnaast heeft zij al ruim voor de opzegging aangegeven die functie niet langer te ambiëren, zodat al was gezocht naar een vervanger. Na de opzegging zal de werkneemster zelfs nog enige tijd als locatiemanager werkzaam zijn op freelance basis. In een persoonlijke toelichting heeft de werkneemster laten weten te hebben besloten ‘iets nieuws’ te gaan doen en een eigen bedrijf te willen starten. Gezien deze omstandigheden is de kantonrechter van mening dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De gevorderde vergoeding wordt afgewezen.

Arci heeft in oktober 2007 aan werknemer medegedeeld dat het bedrijfsonderdeel waarvoor hij werkzaam is, de back office, zal worden overgedragen aan Melching. Met ingang van 1 december 2007 is werknemer overgegaan naar Melching. Werknemer is met ingang van genoemde datum de - voorheen aan hem door Arci ter beschikking gestelde - leaseauto blijven gebruiken. Omstreeks eind december 2008 heeft werknemer van Melching een conceptarbeidsovereenkomst ontvangen, met als ingangsdatum 1 december 2008 en waarbij een autokostenregeling van Melching was gevoegd. Ingevolge de functie van werknemer (Schadebehandelaar) zou hij geen gebruik meer kunnen maken van een leaseauto. Aan werknemer wordt een overgangsregeling aangeboden. Werknemer gaat hier niet mee akkoord. Werknemer weigert mee te werken aan een harmonisering van de arbeidsvoorwaarden. Partijen komen niet tot een vergelijk en op 17 juli 2012 dagvaardt werknemer Melching. De kantonrechter oordeelt als volgt. Een werknemer dient in het algemeen positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, en een dergelijk voorstel mag hij slechts dan afwijzen wanneer de aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (vgl. HR 26 juni 1998, «JAR» 1998, 199, Taxi Hofman). Bij de vraag of van de werknemer aanvaarding van een wijziging van de arbeidsovereenkomst mag worden gevergd op grond van goed werknemerschap, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een (redelijk) voorstel tot wijziging, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als daarvan sprake is, dient vervolgens te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Als dat óók het geval is, dan mag de werknemer het verzoek tot wijziging niet weigeren (vgl. HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/204, Mammoet/Stoof). In casu is het (buiten rechte gedane) voorstel van Melching om de autoregeling van Acri te beëindigen en haar eigen autoregeling van toepassing te doen worden, kennelijk ingegeven door de wens van Melching om de arbeidsvoorwaarden van haar Schadebehandelaars te harmoniseren, omdat werknemer in de perceptie van Melching - vergeleken met haar andere Schadebehandelaars - te royale arbeidsvoorwaarden geniet. De omstandigheid dat Melching deze harmonisatie wenst, vormt echter geen voldoende zwaarwichtig belang om aan werknemer een voorstel als hiervoor bedoeld te doen. De verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen werknemer en diens collega’s zijn nu eenmaal een gevolg van de overname van een deel van de onderneming van Acri door Melching, waardoor zij ook aan de toen geldende arbeidsvoorwaarden van de betreffende Acri-werknemers gebonden werd. Kortom: Melching passeert niet de horde van het hebben van een voldoende zwaarwichtig belang bij het (doen van een voorstel tot het) wijzigen/vervallen van de Acri-autoregeling. Melching wordt veroordeeld om werknemer op en na 13 augustus 2012 een gelijkwaardige leaseauto ter beschikking te stellen, onder de voorwaarden en condities zoals die zijn vermeld in de autokostenregeling van Arci.

Verweerster plaatst een vacature voor de functie administratief medewerker weegbrug. Verweerster, een dove vrouw, solliciteert naar deze functie. Partijen voeren een sollicitatiegesprek. Verzoekster neemt voor dit gesprek een doventolk mee. Verweerster wijst verzoekster af in verband met haar doofheid. Tijdens het sollicitatiegesprek vraagt verweerster aan verzoekster waarom zij haar doofheid niet op haar CV heeft vermeld. Verzoekster vraagt de Commissie of verweerster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap door haar af te wijzen. Ook vraagt zij of verweerster haar discriminatoir heeft bejegend. Verweerster ligt tijdens de procedure toe hoe de functie medewerker weegbrug eruitziet. Naar aanleiding van deze toelichting erkent verweerster dat zij essentiële functietaken niet kan vervullen. Ook is zij met verweerster van mening dat geen doeltreffende aanpassing mogelijk is. De Commissie oordeelt daarom de afwijzing door verweerster niet onderscheidmakend naar handicap. Verzoekster voelt zich discriminatoir bejegend door de vraag waarom zij niet op het CV heeft vermeld dat zij doof is. De Commissie overweegt dat deze vraag niet op voorhand betekent dat sprake is van een verboden onderscheid. Dat hangt af van alle feiten en omstandigheden. De auditieve beperking van verzoekster is relevant voor de functie. De vraag van verweerster moet in dit licht worden gezien. Van een negatieve connotatie of een negatieve bedoeling is niet gebleken. De Commissie is van oordeel dat geen sprake is van discriminatoire bejegening.

Als oproepkracht is verzoeker op grond van de CAO Nederlandse Podia uitgesloten geweest van het recht op onregelmatigheidstoeslag en van het recht op een gratificatie. Hij stelt dat verweerster, die de cao volgt, hiermee verboden onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt. De Commissie oordeelt als volgt. Aangezien verzoeker als oproepkracht die feitelijk in deeltijd werkt geen onregelmatigheidstoeslag en geen gratificatie heeft ontvangen, heeft hij nadeel geleden ten opzichte van een voltijder, die deze wel heeft ontvangen. Het doel van het onderscheid dat verweerster maakt bij de onregelmatigheidstoeslag is het belonen van mensen voor wie de gewerkte uren onregelmatig zijn en die niet kunnen weigeren om op onregelmatige uren te werken. Dit doel is legitiem. Om het doel te bereiken kent verweerster een onregelmatigheidstoeslag toe aan werknemers die als regel een zeker percentage van de met hen overeengekomen arbeidsduur op onregelmatige uren werken en die een oproep om op deze uren te werken niet kunnen weigeren. Het middel is geschikt om het doel te bereiken en is daarom pas¬send. Van alternatieve middelen waarmee het doel ook kan worden bereikt, is niet gebleken. Verzoeker kan in voorkomende gevallen weigeren om op onregelmatige uren te werken. Zijn belang bij toekenning van de onregelmatigheidstoeslag weegt daarom niet op tegen het belang dat verweerster heeft bij het in dienst hebben en houden van mensen aan wie hij kan opdragen om op onregelmatige uren te werken. De uitsluiting van oproepkrachten staat daarom in evenredige verhouding tot het doel dat verweerster nastreeft. Het doel van het onderscheid dat verweerster maakt bij de gratificatie is het voorkomen van administratieve lasten. Dit doel is legitiem. Verweerster heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat er geen passende alternatieve middelen zijn om het doel te bereiken en dat het onderscheid in evenredige verhouding staat tot het doel. Niet gebleken is waarom de gratificatie van € 400 per jaar bij een volledig dienstverband, niet gestaffeld toegekend zou kunnen worden, waarbij aan oproepkrachten bijvoorbeeld een bedrag van € 100 wordt toegekend. De administratieve lasten hiervan zijn gering. De Commissie concludeert daarom dat het niet in aanmerking laten komen van verzoeker voor de gratificatie niet objectief gerechtvaardigd is. Tegen de cao-partijen van de CAO Nederlandse Podia heeft de Commissie in oordeel 2012-136 hetzelfde oordeel uitgesproken.

Werkneemster is op 1 juni 2011 voor bepaalde tijd, tot uiterlijk 15 mei 2012, in dienst getreden als incassoprofessional. Op 19 maart 2012 heeft zij zich ziek gemeld. Bij brief van 9 mei 2012 heeft werkgever bericht de arbeidsovereenkomst niet te zullen verlengen zodat deze van rechtswege eindigt op 15 mei 2012. Werkneemster stelt dat de arbeidsovereenkomst al was verlengd en vordert in kort geding gefixeerde schadevergoeding en betaling van 100% loon tijdens ziekte. De kantonrechter oordeelt dat werkneemster onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan een gebruik van volledige loondoorbetaling bij ziekte kan worden aangenomen. Verder heeft werkgever niet weersproken dat hij heeft toegezegd dat alle tijdelijke contracten in principe zouden worden verlengd. Wel was er een voorbehoud met betrekking tot overeenstemming over bepaalde arbeidsvoorwaarden in verband met verplaatsing van het werk van Arnhem naar Amersfoort. Ter zitting is gebleken dat partijen op alle punten overeenstemming hadden bereikt en alleen over het salaris nog in onderhandeling waren. Gelet hierop kan naar het oordeel van de kantonrechter worden aangenomen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over verlenging van de arbeidsovereenkomst. Er wordt van uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor de duur van een jaar is verlengd, met een mogelijkheid van tussentijdse beëindiging voor beide partijen met een opzegtermijn van één maand. Werkgever heeft 9 mei 2012 opgezegd tegen 15 mei 2012; regelmatige opzegging had pas tegen 30 juni 2012 kunnen plaatsvinden. Dat werkneemster vanaf 15 mei 2012 in verband met voortdurende arbeidsongeschiktheid mogelijk slechts recht had op 70% van het loon doet hier niet aan af. Zij heeft recht op het loon, vastgesteld bij of krachtens de arbeidsovereenkomst, zoals deze ten tijde van de beëindiging tussen partijen gold, onverschillig of toen daadwerkelijk aanspraak op loon bestond (HR 30 juni 1995, LJN ZC1777, anders: Hof Arnhem 17 februari 2009, LJN BH4737; vergelijk ook HR 22 april 2005, LJN AS2027).

In dit artikel wordt ingegaan op een aantal principiële arresten (de arresten ‘KHS’, ‘Dominguez’ en ‘Neidel’), gewezen over het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en de daarop al dan niet toegestane beperkingen in geval van ziekte. Tezamen geven de genoemde arresten de Europese grenzen aan van de voorwaarden die aan zowel de opbouw als de opname en het verval van vakantierechten mogen worden gesteld in geval van ziekte. Het tweede thema van deze bijdrage ziet op de ‘grondrechtelijke’ benadering door het hof van de uitleg van het vakantierecht en de consequenties daarvan.

Op 16 december 2009 heeft werknemer, toen 56 jaar, tijdens werkzaamheden op het terrein van Isla ernstige brandwonden opgelopen, doordat heet asfalt en stoom uit een leiding over zijn armen spoten. Ten tijde van het ongeval was werknemer als uitzendkracht in dienst van Pipecom; dat was hij sinds 2 oktober 2006. Pipecom had een uitzendovereenkomst met Mits voor het leveren van onder meer plant cleaners. Werknemer was als zodanig door Mits ingehuurd en vervolgens ter beschikking gesteld aan Isla, met wie Mits een jaarcontract had gesloten voor ‘industrial cleaning’, waartoe Mits de nodige kundige en ervaren arbeidskrachten, alsmede materialen diende te leveren. Isla betaalde Mits op basis van gewerkte uren. Mits betaalde vervolgens aan Pipecom, die werknemer eens per veertien dagen zijn loon uitbetaalde. Tussen Isla en De Ron is een servicecontract gesloten voor het verrichten van onderhoudswerkzaamheden op het terrein van Isla. Op grond van dat contract dient De Ron de door Isla aan haar opgedragen werkzaamheden te verrichten en daartoe de nodige arbeidskrachten en gereedschappen in te zetten. Op 16 december 2009 heeft Isla aan De Ron opdracht gegeven een met asfalt verstopte leiding op het terrein van Isla te ontstoppen door daar onder hoge druk stoom doorheen te blazen, waardoor werknemer ernstige brandwonden aan zijn armen opliep. Op dat moment had (de operator) van Isla daar de leiding. Werknemer houdt Pipecom als werkgeefster aansprakelijk, nu zij gebruik heeft gemaakt van de hulp van Mits om voor de veiligheid van werknemer te zorgen en Mits daarin tekort is geschoten. De Ron is aansprakelijk op grond van art. 6:170 BW, nu een van haar werknemers in de uitoefening van zijn werkzaamheden hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld. Tot slot is naar zijn mening ook Isla is aansprakelijk omdat haar zorgplicht zich uitstrekt over het gehele arbeidsterrein, ook voor zover daar door derden werkzaamheden worden verricht. Deze derden moeten als hulppersonen worden aangemerkt, zodat Isla op grond van art. 6:76 BW aansprakelijk is voor hun fouten als voor eigen tekortschieten. Subsidiair is Isla aansprakelijk op grond van art. 6:170 dan wel 6:171 BW. Het beroep van verweerders op mede-schuld slaagt niet. Het Gerecht honoreert de vorderingen van de werknemer en verklaart voor recht dat Pipecom, Mits, De Ron en Isla hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die werknemer heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het ongeval dat hem op 16 december 2009 is overkomen.

Werknemer is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster vervreemder. In februari 2006 is werknemer uitgevallen. In mei 2007 is werknemer 100% inzetbaar, zij het dat hij met klimmen en klauteren nog moest worden ontzien. Vervreemder heeft haar onderneming (een werf) verkocht en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door verkrijger wordt geëxploiteerd. Deze overdracht kwalificeert als overgang van onderneming. Tussen vervreemder, verkrijger en de bonden zijn afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel. Dit hield onder meer in dat werknemer bij vervreemder in dienst bleef totdat een passende oplossing zou zijn gevonden (gelet op zijn gezondheidstoestand). Werknemer wordt uiteindelijk bij een andere vestiging van vervreemder tewerkgesteld. Werknemer deelt vervreemder mee dat dit een verrassing voor hem is en dat hij niet is opgeleid voor de betreffende werkzaamheden. In 2009 heeft vervreemder de arbeidsovereenkomst met werknemer – met UWV-vergunning – opgezegd. Werknemer stelt dat hij krachtens art. 7:662 e.v. BW (in 2007) is overgegaan naar verkrijger en vordert hoofdelijke veroordeling van vervreemder en verkrijger tot betaling van zijn loon, tot¬dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Kernvraag is of werknemer, gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden bij vervreemder zou hebben kunnen hervatten en dus of hij aan de overgegane activiteiten kan worden toegerekend (het hof refereert aan HR 11 februari 2005, LJN AR4466). Het hof oordeelt dat de band met de overgegane activiteiten niet door de arbeidsongeschiktheid is verbroken. Op het moment van overgang was de werknemer hersteld in zijn eigen functie. Daaraan doet niet af dat hij nog enigszins ontzien moest worden. Het hof beschouwt de opmerking van de bedrijfsarts daarover als een feitelijke constatering tijdens het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor de toekomst. Het hof overweegt dat voor het oordeel dat een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn beperkingen, in het algemeen een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist. Verkrijger beroept zich er nog op dat werknemer in augustus 2007 heeft ingestemd om bij vervreemder in dienst te blijven, maar dit verweer slaagt niet. Niet is aangetoond dat met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde werknemer de afspraak is gemaakt dat hij niet zou overgaan naar verkrijger. Verkrijger moet het loon doorbetalen. De vordering tegen vervreemder (wegens onrechtmatig handelen) wordt afgewezen. Weliswaar wordt aangenomen dat vervreemder zijn informatieplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, maar de schade en het causaal verband ontbreken. De schade ontbreekt omdat de verkrijger een loonbetalingsplicht heeft en het causaal verband omdat bij zorgvuldige informatievoorziening de loonvordering eveneens alleen jegens verkrijger zou gelden. Ten slotte overweegt het hof dat (vooralsnog) aangenomen kan worden dat vervreemder in strijd heeft gehandeld met de Wet gelijke behandeling wegens handicap of chronische ziekte, maar dat werknemer geen daarop toegesneden vordering heeft ingesteld en dus geen belang heeft bij de vaststelling daarvan.

In dit artikel wordt ingegaan op de wijze waarop een werkgever invulling aan zijn re-integratieverplichtingen behoort te geven en hoe een loonsanctie kan worden voorkomen. De auteur geeft aan de hand van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep bijvoorbeeld aanwijzingen over wanneer het tweede spoor ingezet moet worden en over hoe om dient te worden gegaan met de niet meewerkende werknemer en met de bedrijfsarts. Verder gaat de auteur in op het nut van het deskundigenoordeel om een loonsanctie te voorkomen. De conclusie is dat het van belang is om als werkgever proactief te handelen en de regie zo veel mogelijk in eigen handen te houden. Zo dient de werkgever tijdig de re-integratie te evalueren, het tweede spoor in te zetten en gebruik te maken van sancties die tot zijn beschikking staan.

Werknemer (51 jaar) is sinds 1984 in dienst van werkgever, laatstelijk als werkvoorbereider. Na verkregen toestemming is de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010 wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. Werknemer stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Hij stelt dat sprake is van een valse of voorgewende reden en beroept zich op het gevolgencriterium. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, keert werknemer zich in hoger beroep. Het hof oordeelt dat er geen sprake is van een valse of voorgewende reden voor ontslag. Uit de stukken blijkt dat de orderportefeuille aanzienlijk is teruggelopen, waardoor de omzet is gedaald. De doorgevoerde reorganisatie waardoor de functie van werknemer is komen te vervallen, is voldoende gerechtvaardigd. Dat werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel niet degene is die voor ontslag in aanmerking komt en dat hij vanwege zijn leeftijd is ontslagen, is onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van het gevolgencriterium overweegt het hof het volgende. Werknemer heeft de mbo-opleiding afgerond. Werknemer stelt dat voor de functie van werkvoorbereider een hbo-diploma vereist is en dat bij sollicitaties blijkt dat hij niet over de vereiste ervaring beschikt en te licht wordt bevonden. Werkgever voert aan dat werknemer jarenlang op hbo-niveau heeft gefunctioneerd en dat hij deze hbo-status kan laten vastleggen middels een EVC-procedure. Onduidelijk is waarom werkgever werknemer daar niet tijdens het dienstverband, maar in elk geval na de opzegging, als goed werkgever op heeft gewezen. Hoewel werknemer tijdens zijn dienstverband drie verzoeken heeft gedaan tot het volgen van scholing, heeft werkgever daaraan geen gehoor gegeven. Bovendien heeft werkgever geen outplacementtraject aangeboden of inspanningen verricht om voor werknemer ander werk te vinden. Geoordeeld wordt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Nu het tekortschieten van werkgever werknemer in feite heeft belemmerd om in het bijzonder de eerste maanden van zijn werkloosheid meer kans te hebben op het vinden van een baan, wordt de schade, mede gezien de aard van de tekortkoming, begroot op het inkomensverlies van werknemer gedurende het eerste jaar van werkloosheid (€ 12.000 bruto).

Werknemer heeft zich op 1 februari 2012 ziek gemeld als gevolg van een ernstige griep. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bevestigd. Op 7 maart 2012 heeft de werkgever aangekondigd het loon op te schorten omdat werknemer in strijd met de afspraken niet dagelijks met zijn werkgever contact had gezocht om te informeren over zijn herstel. Op 8 maart 2012 heeft werknemer de bedrijfsarts wederom bezocht. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de klachten waarmee werknemer zich ziek had gemeld, niet meer bestaan. Wel heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er klachten zijn ontstaan gerelateerd aan de arbeidsverhouding. Werknemer heeft zich op 9 maart 2012 wederom ziek gemeld vanwege lichamelijke mentale klachten. De werkgever heeft daarop per 13 maart 2012 het loon stopgezet. Werknemer heeft vervolgens een deskundigenoordeel aangevraagd. Op 12 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat werknemer per 9 maart 2012 volledig arbeidsongeschikt was. Werknemer vordert in kort geding betaling van achterstallig loon. De werkgever verweert zich door te stellen dat werknemer zich niet heeft gehouden aan zijn re-integratieverplichtingen en zijn informatieplicht. De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat loonstopzetting vanwege het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen niet gerechtvaardigd is. De werkgever is namelijk niet overgegaan tot het inwinnen van advies van de bedrijfsarts omtrent de vraag wat passende arbeid zou zijn. Van de werkgever had evenwel verwacht mogen worden hierover eerst advies in te winnen alvorens het gesprek over re-integratie in te gaan met werknemer. In de tweede plaats stelt de kantonrechter vast dat ook loonopschorting niet gerechtvaardigd is. Het vereiste van dagelijks telefonisch contact acht hij namelijk geen redelijk voorschrift. Werknemer had voor het overige geen verplichting om inlichtingen te verschaffen en hij is steeds tijdig verschenen bij de bedrijfsarts. De loonvordering van werknemer wordt toegewezen.

Novio is onderdeel van de Connexxiongroep. De concessie voor het busvervoer in de Stadsregio Arnhem-Nijmegen is per 13 december 2009 gegund aan Novio. Voor een nieuwe concessie, die eind 2012 ingaat, besluit Connexxion Holding niet ‘met’ Novio, maar ‘met’ Hermes (een andere dochtervennootschap van Connexxion Holding) op deze concessie in te schrijven. De Ondernemingskamer (OK) oordeelde op 10 mei 2011 dat Connexxion Holding in redelijkheid niet tot dit besluit heeft kunnen komen, maar liet het besluit in stand (LJN BQ4821, «JAR» 2011/167). De concessie is aan Hermes gegund. De OR Novio wendt zich nu tot de Kantonrechter Utrecht. Hij stelt zich op het standpunt dat bij de overgang van de concessie op 9 december 2012 sprake was van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, dat de OR Novio op gelijke voet als OR Hermes betrokken moet worden bij de besluitvorming ter voorbereiding van de concessieovergang, en dat OR Novio daarna blijft voortbestaan totdat binnen Hermes OR-verkiezingen zijn gehouden. De OR Novio heeft een nalevingsvordering op grond van art. 36 WOR ingediend. De kantonrechter oordeelt dat de niet-ontvankelijkheidsverweren van Connexxion Holding en Hermes falen. Uit de wijze waarop in het Connexxion-concern de bevoegd- en verantwoordelijkheden tussen Connexxion Holding enerzijds en de vennootschappen Novio en Hermes anderzijds zijn verdeeld, volgt dat de moedervennootschap stelselmatig een zodanig overheersende zeggenschap over haar (klein)dochtervennootschappen uitoefent dat zij als hun medeondernemer moet worden aangemerkt. Er is in dit geval geen reden om de figuur van het medeondernemerschap te beperken tot uitsluitend het in de WOR gewaarborgde advies- en instemmingsrecht. Ook het verweer dat geen bemiddeling van de bedrijfscommissie zou zijn gevraagd, slaagt niet. Inhoudelijk wijst de kantonrechter het verzoek van de OR Novio echter af. Het beroep van de OR No-vio op een overeenkomst uit 2006 waaruit blijkt dat het de bedoeling was om de onderneming van Novio, en daarmee haar OR, zelfstandig te laten voortbestaan en deze niet in die van Hermes te integreren, slaagt niet. Dat Connexxion Holding hierop later is teruggekomen, staat haar vrij. Het beroep op de uitspraak van de OK van 10 mei 2011 kan de OR Novio evenmin baten, omdat de OK het aangevallen besluit in stand liet. Ten slotte faalt het beroep van de OR Novio op art. 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG (de Richtlijn). Bij de uitleg van art. 6 lid 1, eerste alinea van de Richtlijn is de uitspraak van het Hof van Justitie EU (het hof) van 29 juli 2010 («JAR» 2010/217) richtinggevend. Daarin is uitgemaakt dat de woorden ‘als eenheid blijft bestaan’ van art. 6 lid 1, eerste alinea van de Richtlijn, niet synoniem zijn aan de woorden ‘economische eenheid die haar identiteit behoudt’als bedoeld in art. 1 lid 1, onder b van de Richtlijn. Omdat het in de zaak die tot genoemde uitspraak van het hof heeft geleid ging om een situatie van ‘backsourcing’, ging het hof vervolgens na of de verantwoordelijken van de overgegane entiteit na de overgang in beginsel dezelfde organisatorische bevoegdheden hebben binnen de organisatiestructuur van de overnemer als die ze vóór de overgang bezaten binnen de organisatiestructuur van de overdrager. In dit geval beschikte Novio voorafgaand aan de concessieovergang niet over een geheel van organisatorische bevoegdheden, zoals door het hof bedoeld. Op dit punt heeft de OR Novio niet aan zijn stelplicht voldaan, aldus de kantonrechter. De organisatorische bevoegdheden van Novio en Hermes waren in belangrijke mate geïntegreerd, hetgeen past bij de strategische beslissing om Novio op den duur niet langer als zelfstandige onderneming binnen de Connexxion-groep te handhaven. De OR Novio heeft voorts een beroep gedaan op de vierde alinea van art. 6 lid 1 van de Richtlijn. Deze bepaalt dat indien de onderneming niet als eenheid blijft bestaan, de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging volgens de nationale wetgeving of praktijk. Er zijn verschillende voorzieningen denkbaar die dit kunnen waarborgen. Daarvan is de door de OR Hermes voorstelde uitbreiding van het aantal leden van zijn raad er één. Het is aan de wetgever om, indien alsnog reden zou worden gezien voor een aanpassing van de WOR op dit punt, een afweging en een keuze te maken. De burgerlijke rechter ? hoe ‘lenig’ in zijn uitleg ook ? heeft, ook bij een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht, de grondwettelijke taakverdeling tussen wetgeving en rechtspraak te respecteren, aldus de kantonrechter. De kantonrechter wijst het verzoek af.

Verzoekster is seropositief en heeft dit bij indiensttreding niet aan verweerster, haar werkgever, verteld. Zodra de directeur hoort dat verzoekster besmet is met het hiv-virus vraagt hij haar om een doktersverklaring te overleggen waaruit het tegendeel blijkt. Verzoekster doet dat niet, om welke reden zij vervolgens wordt ontslagen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. De Commissie oordeelt als volgt. Verzoekster is besmet met het hiv-virus. Dit is een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. Verzoekster zegt dat zij is ontslagen vanwege de hiv-besmetting. Verweerster betwist dit niet. De directeur geeft als verweer dat hij het verzoekster kwalijk neemt dat zij haar ziekte heeft verzwegen. Ook zegt hij dat klanten zullen wegblijven als een seropositief persoon in het restaurant werkt. Het verweer treft geen doel. Als een ziekte niet van invloed is op de uitvoering van de functie kan een werkgever niet verwachten dat een werknemer hiervan melding maakt. Gesteld noch gebleken is dat verzoekster vanwege haar ziekte de functie niet kon uitvoeren. Verweerster kon derhalve niet verlangen dat verzoekster melding maakte van haar ziekte. Verweerster heeft zijn andere stelling, dat klanten zullen wegblijven, niet onderbouwd met concrete aanwijzingen. Besmetting van gasten door een seropositief persoon vindt niet plaats als de algemeen geldende veiligheids- en hygiëneregels in een restaurant worden gevolgd. Daarnaast gaat verweerster uit van mogelijke vooroordelen van klanten. De gelijkebehandelingswetgeving is bedoeld om (onder andere) werknemers te beschermen tegen vooronderstellingen en vooroordelen die (mogelijk) leven bij anderen.

Werkgeefster stelt dat werkneemster (geboren in 1972) sinds 10 oktober 2011 bij haar in dienst is en verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. Sinds het overlijden van haar bestuurder zijn er geen orders meer binnengekomen. De arbeidsovereenkomsten van alle overige werknemers zijn ontbonden. Werkneemster stelt dat ze al sinds 2008 in dienst is. Zij heeft zich op 7 juni 2012 ziek gemeld met werkgerelateerde stemmingsklachten. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2012, ondanks de arbeidsongeschiktheid van werkneemster, omdat werkgeefster heeft besloten de bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Vanwege het feit dat werkneemster arbeidsongeschikt is en herstel vooralsnog niet in zicht is evenals het feit dat de ontslagbescherming wordt doorbroken, oordeelt de kantonrechter dat bij toemeting van de vergoeding onder de gegeven omstandigheden de kantonrechtersformule buiten toepassing dient te worden gelaten. De omstandigheden die aan de huidige situatie zijn voorafgegaan en het feit dat de door werkneemster hieraan overgehouden stemmingsklachten in haar geheel werkgerelateerd zijn, zijn niet in een formule te vatten. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met de leeftijd van werkneemster en de duur van het dienstverband, ongeacht het feit dat partijen van mening verschillen over de aanvang van het dienstverband. Rekening houdend met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt een vergoeding van € 25.000 bruto toegekend.

Werknemer is vanaf november 2006 in dienst van werkgever als beveiligingsmedewerker van een detentiecentrum. De toepasselijke cao verbiedt werknemers om direct voor of tijdens de dienst alcohol te gebruiken dan wel bij zich te hebben en de werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem te verrichten. Werknemer is op 28 januari 2010 op staande voet ontslagen, omdat hij tijdens een dienst onder invloed van alcohol was en hij een naar alcohol ruikende adem had. Werknemer betwist dit en stelt een loonvordering in. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het ruiken naar alcohol ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank is voldoende grond voor een ontslag op staande voet. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de cao dit gedrag uitdrukkelijk verbiedt, dat werknemer ongeveer een jaar eerder voor hetzelfde feit een waarschuwing heeft gehad en dat werkgever heeft gesteld dat haar opdrachtgever (Justitie) geen detentietoezichthouders met een naar alcohol ruikende adem op de werkvloer accepteert. De bewijslast van de dringende reden rust op werkgever. Vier getuigen hebben verklaard bij werknemer een alcohollucht te hebben geroken. De kantonrechter acht werkgever in het bewijs geslaagd. De verweren van werknemer worden verworpen. De stelling van werknemer dat de door zijn collega’s geroken alcohollucht is ontstaan door Listerine of een blikje Bullit is onvoldoende onderbouwd. Dit geldt ook voor de stelling van werknemer dat sprake is geweest van uitgeademde aceton in plaats van alcohol. Ook de stelling dat werknemer om 13.00 uur op de betreffende dag bloed heeft laten afnemen waarin geen sporen van alcohol zijn gevonden, kan hem niet baten. Volgens de verklaring van de toxicoloog kon de alcohol in zijn bloed op dat moment al afgebroken zijn. Doordat werkgever heeft geweigerd direct bij werknemer een bloedtest af te nemen, is werknemer niet in zijn gerechtvaardigde verdedigingsbelang geschaad. Een test geeft weliswaar duidelijkheid over het precieze bloedalcoholgehalte, maar geen uitsluitsel over de vraag of werknemer op dat moment (nog) naar alcohol rook. Werkgever heeft met andere bewijsmiddelen bewezen dat de adem van werknemer naar alcohol rook. De vorderingen van werknemer worden afgewezen.

Werknemer is sinds mei 2004 in dienst van JK als monteur. In de arbeidsovereenkomst is een verbod op nevenarbeid opgenomen. Per e-mail van 16 maart 2010 heeft werknemer op een vraag van een nieuwe klant van JK het aanbod gedaan om op zaterdag zelf bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden te verrichten voor een bedrag dat lager is dan bij JK gebruikelijk is. Werknemer is vervolgens op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat werknemer de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Dit betekent dat de grondslag waarop het ontslag op staande voet is gegeven niet aanwezig is, zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. In appel stelt werknemer zich op het standpunt dat het (slechts) door hem aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden aan een derde geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Het hof is van oordeel dat dit standpunt moet worden verworpen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden onder deze omstandigheden het onderhavige ontslag op staande voet. JK heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van werknemer elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen, hetgeen temeer klemt omdat werknemer zijn werkzaamheden ‘op locatie’, en dus zonder toezicht van de werkgever uitvoert. Dat de arbeidsovereenkomst onder meer een boete stelt op overtreding van het verbod van nevenarbeid door de werknemer, staat er op zich niet aan in de weg dat de werkgever voor een andere sanctie, zoals het ontslag op staande voet, kiest.

Werknemer is per 1 januari 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de periode van zes maanden in dienst getreden bij G-Star, in de functie van Senior Pattern Specialist. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen voor de duur van twaalf maanden. Op 1 augustus 2012 treedt werknemer in dienst bij Calvin Klein. G-Star zegt desgevraagd aan werknemer niet in te stemmen met een ontheffing van het concurrentiebeding. Werknemer entameert een kort geding en vordert onder meer een verklaring voor recht dat Calvin Klein geen concurrent is van G-Star zodat het hem is toegestaan per 1 augustus 2012 in dienst te treden van Calvin Klein en subsidiair het concurrentiebeding te schorsen, dan wel tot betaling van het loon dat hij per 1 augustus 2012 van Calvin Klein zou ontvangen. De kantonrechter oordeelt in kort geding dat voldoende aannemelijk is dat werknemer een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en wenst te gaan werken voor een bedrijf dat soortgelijke producten verkoopt als G-Star doet, hetgeen op grond van de arbeidsovereenkomst niet is toegestaan. De primaire vordering dient daarom te worden afgewezen, nog afgezien ervan dat daarin een constitutief vonnis wordt gevraagd hetgeen in kort geding niet mogelijk is. Wat betreft de subsidiaire vordering acht hij hierbij allereerst van belang dat werknemer heeft verklaard bij Calvin Klein, in elk geval het eerste jaar, geen enkele bemoeienis te zullen hebben met denim, doch zich te zullen gaan richten op het maken van patronen voor pakken, jurken en stropdassen, anders dan op het gebied van denim. G-Star heeft niet gesteld dat werknemer ten behoeve van haar al werkzaamheden voor de collectie 2014 heeft verricht. Gelet op de functie van werknemer valt daarom niet goed in te zien welk reëel belang G-Star heeft bij het gaan verrichten van werkzaamheden door werknemer bij Calvin Klein vanaf 1 november 2012. Het concurrentiebeding zal daarom worden geschorst vanaf 1 november 2012. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat werknemer, een ervaren patroonmaker, door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd werkzaamheden te verrichten. Het niet mogen werken voor ondernemingen die concurrerende of vergelijkbare producten maken of verkopen als G-Star vormt dan een belangrijke belemmering. Aldus komt werknemer een billijke vergoeding toe voor de duur gedurende welke het concurrentiebeding niet geschorst wordt. De hiervoor genoemde omstandigheden vormen aanleiding aan werknemer gedurende de periode 1 augustus 2012 tot 1 november 2012 50% van het bij G-Star geldende salaris toe te kennen.

Met ingang van maart 2007 is tussen partijen een ‘tijdelijke arbeidsovereenkomst’ gesloten op basis van ‘oproep, afhankelijk van de werkzaamheden, in overleg met werkgever’. De overeenkomst is stilzwijgend voortgezet. Per september 2010 is de werknemer ziek geworden. De werkgever weigert loon door te betalen, omdat een oproepovereenkomst was gesloten. Partijen zijn het erover eens dat in de drie maanden voorafgaand aan de ziekmelding gemiddeld 47,04 uur per maand is gewerkt. De werknemer vordert doorbetaling van het loon tijdens ziekte. Op verzoek van de werkgever is de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk ontbonden per 15 augustus 2011. In eerste aanleg wordt de loonvordering van de werknemer afgewezen, omdat het rechtsvermoeden voldoende zou zijn weerlegd. Het hof zet uiteen dat de werkgever alleen heeft gesteld dat zij de administratieve rompslomp wilde voorkomen die gepaard zou gaan met een ‘normale’arbeidsovereenkomst. Voorts is voldaan aan de vereisten voor het rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Aldus het hof zou onvoldoende gesteld zijn om te kunnen concluderen dat niet voor ogen stond om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Niet is gesteld dat de werkgever de werknemer heeft laten werken omdat zij geen gezag hoefde uit te oefenen, of omdat zij geen loon wilde betalen.

Werknemer heeft zich op 26 maart 2011 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 20 april 2011 geoordeeld dat werknemer in staat was om aangepast werk te verrichten. Werknemer heeft geen aangepast werk verricht en is vervolgens ook herhaaldelijk niet verschenen bij de bedrijfsarts. De werkgever heeft vervolgens per 9 augustus 2011 de loonbetaling opgeschort. Nadat werknemer op 31 augustus 2011 alsnog bij de bedrijfsarts is verschenen, is loon over de maand september 2011 uitbetaald. Echter vanaf oktober tot en met december 2011 is het loon wederom opgeschort. De werkgever heeft dit gemotiveerd door erop te wijzen dat werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldeed. Werknemer was onder meer niet bereikbaar voor overleg en controle. Op 28 december 2011 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat werknemer geen benutbare mogelijkheden had. Vervolgens is de loonbetaling vanaf 28 december 2011 hervat. Werknemer vordert in kort geding betaling van achterstallig loon. Hij wijst onder meer op de bevindingen van zijn psychiater die verklaart dat werknemer al langer met ernstige psychische klachten kampt. Het hof overweegt in de eerste plaats dat de werkgever kennelijk het middel van loonopschorting ex art. 7:629 lid 6 BW en het middel van loonstopzetting ex art. 7:629 lid 3 BW door elkaar heeft gehaald. Loon dat opgeschort wordt, dient immers alsnog uitbetaald te worden wanneer de werknemer weer aan de controlevoorschriften voldoet. Nu werknemer alsnog bij de bedrijfsarts is verschenen, dient het loon over augustus 2011 alsnog betaald te worden. Wat betreft het recht op loon over de periode oktober - december 2011 overweegt het hof dat werknemer gevolg heeft gegeven aan redelijke voorschriften voor zover dit in zijn vermogen lag. Mede gezien zijn ernstige psychische klachten was hij niet in staat om mee te werken aan re-integratie op de wijze die de werkgever voorstond. Onder die omstandigheden was de loonsanctie niet gerechtvaardigd.

De erfgenamen van een werknemer vorderen in deze zaak uitbetaling van de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen van hun erflater. De overledene was werknemer vanaf 1998. Toen hij op 21 februari 2011 is overleden, had hij nog negentig vakantie-uren opgebouwd. De werkgever weigert die uren uit te betalen. De kantonrechter oordeelt dat op grond van art. 7:641 BW recht op uitbetaling van vakantiedagen ontstaat door het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Daarbij maakt het niet uit op welke wijze de arbeidsovereenkomst eindigt, zodat ook het overlijden van de werknemer met als gevolg de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook als grondslag voor de uitbetaling van de vakantiedagen dient te gelden. De vordering tot uitbetaling van de vakantiedagen valt in de nalatenschap, welke kan overgaan op de erfgenamen. De vordering wordt toegewezen.

In de art. 7 en 8a van de bedrijfs-cao van Aviko zijn bepalingen opgenomen over de dienstroosters van Aviko-werknemers en de toeslagen op het loon voor het werk in ploegendiensten. Voor de bij de technische dienst werkzame monteurs (TD) heeft Aviko een semi-vijfploegenrooster opgesteld, dat een combinatie vormt van een dagdienst- en een vijfploegendienstrooster. De daarbij behorende ploegentoeslag is door Aviko, na overleg met de betrokken TD-medewerkers en de OR, vastgesteld op 16%. De bij de cao betrokken bonden stellen zich op het standpunt dat het door Aviko vastgestelde percentage strijdig is met art. 8a cao. Zij stellen dat het dienstrooster gecombineerd met de inconveniëntentabel en de toe te passen 1% verhoging bepalend is voor de hoogte van de toeslag. De afspraken tussen Aviko, de betrokken werknemers en de OR zijn volgens de bonden dan ook nietig op grond van art. 12 Wet CAO. De ploegentoeslag voor de werknemers in het semi-vijfploegendienstrooster dient volgens de bonden 20% te bedragen. Het geschil spitst zich toe op de uitleg van dit art. 8a lid II cao, en met name op de betekenis van de woorden ‘in het bijzonder’. Indien aan deze woorden de betekenis wordt gehecht die Aviko daarin leest, dan zou dat inhouden dat de bonden de mogelijkheid uit handen hebben gegeven om het toeslagpercentage voor niet benoemde ploegendiensten mede te bepalen. Die bevoegdheid zou dan immers eenzijdig aan Aviko toekomen. Dat dit naar objectieve maatstaven niet uit de cao volgt, ligt besloten in de tekst ‘met dien verstande dat ook de aldus berekende ploegentoeslag met 1% extra zal worden verhoogd’ (slotpassage van art. 8a lid IV cao). Deze passage gaat uit van de berekening van een toeslagpercentage aan de hand van de inconveniëntentabel. Wanneer tussen die berekening en de vaststelling van het percentage van de ploegendiensttoeslag een afzonderlijk beslismoment wordt geplaatst dat tot een bijstelling leidt, dan wordt het tussen Aviko en de bonden bereikte en in de cao vastgelegde resultaat terzijde gesteld. Dit is strijdig met art. 12 Wet CAO, zodat de afspraken tussen Aviko, de betrokken werknemers en de OR met betrekking tot de 16% semi-vijfploegendiensttoeslag volgens het hof nietig zijn. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat indien aan de woorden ‘in het bijzonder’de betekenis zou toekomen dat een tussen Aviko en de bonden overeengekomen onderdeel van de cao in overleg tussen Aviko en de OR nader kon worden ingevuld, het voor de hand had gelegen dat de bonden en Aviko daarvoor een uitdrukkelijke voorziening in de cao hadden getroffen. Dat is niet gebeurd. Het percentage dient volgens het hof op 20 te worden gesteld.

Deze uitspraak is het arrest van het hof in de zaak Hoge Raad 23 maart 2012, LJN BV2372, «TAP» 2012/3. Werknemer is sinds 2005 in dienst van werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf van toepassing. Partijen verschillen van mening over de uitleg van art. 39 en 40 van de cao, waarin een reiskostenvergoeding ‘van en naar het werk’ is opgenomen. Volgens werknemer moet deze bepaling zo worden gelezen dat de reis vanaf het huisadres naar de vestiging van de werkgever en eventueel daar vandaan naar een derde locatie voor vergoeding door de werkgever in aanmerking komt. Volgens werkgever is met deze bepaling enkel de reis vanaf de vestiging van de werkgever naar het feitelijke werk bedoeld. Het hof heeft werknemer in het gelijk gesteld, omdat uit de bijlage bij de cao blijkt dat voor buitenlandse werknemers als vertrekpunt hun vaste woon- en verblijfplaats geldt. Indien de vestigings-plaats van de werkgever als vertrekpunt had te gelden, zou de toevoeging van de vaste woon- of verblijfplaats van vreemdelingen onnodig zijn geweest omdat ook zij immers vanaf de vestigingsplaats van de werkgever vertrekken. Werkgever is tegen het oordeel van het hof in cassatie gegaan. De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan op grond van art. 81 Wet RO.

Bij de verkiezingen voor een nieuwe OR van P+S Plantlab B.V. op 11 oktober 2011 zijn dertien leden gekozen. In art. 4.2 van het OR-reglement staat dat de OR bestaat uit elf leden. FNV Bondgenoten verzoekt de kantonrechter (op grond van art. 96 Rv) de verkiezingsuitslag ongeldig te verklaren en de OR op te dragen nieuwe verkiezingen uit te schrijven. De OR verweert zich hiertegen. Dat in het ‘oude’ reglement nog wordt gesproken over elf leden in plaats van dertien, heeft van doen met snelle ontwikkelingen binnen de onderneming die als keerzijde hebben dat bijvoorbeeld het OR-reglement in feite weer verouderd is, voordat het reglement is opgesteld, aldus de OR. De kantonrechter wijst het verzoek om de verkiezingen over te doen toe. Volgens de kantonrechter is voldoende aannemelijk gemaakt dat de OR bepaalde onderdelen uit zijn eigen reglement niet goed heeft nageleefd. De gevolgen van het niet naleven van het regelement kunnen zo zwaar zijn dat gedurende de periode waarin de OR is gekozen, hij niet geheel op juiste wijze samengesteld is. Dat heeft gevolgen voor een legitieme vertegenwoordiging van het personeel in de onderneming. Nu verkiezingen precies volgens de regels moeten geschieden en vaststaat dat bij de onderhavige verkiezingen in elk geval niet het reglement gevolgd is voor wat betreft de voor iedereen kenbare regeling dat er twee kiesgroepen zijn, de bekendmakingen en de samenstelling van OR, oordeelt de kantonrechter dat de verkiezingen moeten worden overgedaan. Met betrekking tot de vraag of de verkiezing moeten worden overgedaan conform het oude of een nieuw reglement overweegt de kanton-rechter dat de nieuwe verkiezing nog zal moeten plaatsvinden conform het oude reglement, omdat een nieuw reglement niet door de OR kan worden vastgesteld, nu hij niet legitiem is gekozen. De nieuwe in te stellen OR zal een nieuw reglement kunnen vaststellen.

Twee vakbonden, beide cao-partij bij twee cao’s voor de supermarkten, hebben de Commissie gevraagd om een oordeel over eigen handelen. In de twee cao’s is bepaald dat werknemers met een arbeidsduur van twaalf uur of minder (zogenaamde hulpkrachten) geen toeslag ontvangen voor het werken op inconveniënte uren, terwijl werknemers met een arbeidsduur van meer dan twaalf uur deze toeslag wel ontvangen. De vakbonden willen een oordeel over de vraag of zij hiermee verboden onderscheid op grond van arbeidsduur maken. De Commissie stelt allereerst vast dat sprake is van gelijke of gelijksoortige werkzaamheden tussen hulpkrachten enerzijds en medewerkers in parttime- en fulltime dienstverband anderzijds. Het doel van het onderscheid is het stimuleren van medewerkers voor wie die uren inconveniënt zijn, om te werken op zaterdag en in de avonduren, door hen daarvoor te belonen. De Commissie oordeelt dat dit doel legitiem is. De Commissie oordeelt evenwel dat het middel, het uitsluiten van hulpkrachten van inconveniëntietoeslag, niet passend is om het doel te bereiken. Partijen hebben onvoldoende onderbouwd waarom de betreffende uren voor hulpkrachten per definitie niet, en voor de overige werknemers per definitie wel inconveniënt zijn. Het onderscheid op grond van arbeidsduur is daarom niet objectief gerechtvaardigd.

Verzoekster werkt als medior groepsleider bij verweerster. Een mannelijke collega treedt enkele maanden na verzoekster in dezelfde functie in dienst. De man is bij indiensttreding drie periodieken hoger ingeschaald. De hogere inschaling van de mannelijke collega heeft volgens verweerster te maken met arbeidsmarktkrapte, relevante werkervaring en betere onderhandelingsvaardigheid. Ook zou er sprake zijn van een gewijzigd functieprofiel en is verzoekster destijds bij een andere werkgever in dienst getreden dan de mannelijke collega. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerder jegens verzoekster (verboden) onderscheid maakt op grond van geslacht door verzoekster lager te belonen dan haar mannelijke collega. De Commissie stelt allereerst vast dat verzoekster en de mannelijke collega hetzelfde werk doen en dat verzoekster minder verdient dan de mannelijke collega. In dat geval moet de werkgever bewijzen dat de hoogte van het salaris tot stand is gekomen op basis van beloningsmaatstaven die bij allebei op gelijke wijze zijn toegepast. Bovendien moeten die beloningsmaatstaven zelf deugdelijk zijn. Dat verzoekster en haar mannelijke collega bij verschillende werkgevers in dienst zijn getreden, kan het verschil in beloning naar het oordeel van de Commissie niet verklaren. Immers, beiden zijn sedert de overgang werkzaam voor dezelfde werkgever. Vast is komen te staan dat zowel verzoekster als haar mannelijke collega is aangenomen op basis van hetzelfde nieuwe functieprofiel. Ook dat kan het verschil in beloning dus niet verklaren. De beloningsmaatstaf arbeidsmarktkrapte is verder niet deugdelijk, omdat verweerster niet duidelijk heeft gemaakt welk deel van het loon van de mannelijke collega daarop ziet. Bovendien blijft deze beloning in stand, ook als er geen sprake meer is van arbeidsmarktkrapte. De beloningsmaatstaf relevante werkervaring is voorts niet op gelijkwaardige wijze toegepast op verzoekster en haar mannelijke collega. Gebleken is namelijk dat verweerster de stage-ervaring die verzoekster heeft opgedaan in het kader van haar masteropleiding niet heeft aangemerkt als relevante werkervaring en soortgelijke stage-ervaring van haar mannelijke collega wel. Met betrekking tot onderhandelingsvaardigheden stelt de Commissie tot slot vast dat deze beloningsmaatstaf niet op gelijke wijze op verzoekster en haar mannelijke collega is toegepast. Dit betekent dat de hiervoor genoemde beloningsmaatstaven niet kunnen dienen als rechtvaardiging van het beloningsverschil tussen verzoekster en haar mannelijke collega.

Verzoekster heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van leerlingbegeleider. Tijdens het arbeidsvoorwaardengesprek heeft verzoekster aan verweerster verteld dat kort geleden is vastgesteld dat zij multiple sclerose heeft. Daarna heeft verweerster besloten om verzoekster de functie toch niet aan te bieden. Een antidiscriminatiebureau heeft verweerster een brief geschreven, waarin staat dat verzoekster zich gediscrimineerd voelt. Naar aanleiding van deze brief heeft verweerster verzoekster alsnog aangeboden bij haar te komen werken in dezelfde functie. Verzoekster heeft dit aanbod geweigerd. Door de eerdere afwijzing vanwege haar ziekte is verzoekster namelijk het vertrouwen in verweerster verloren. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Verweerster vindt dat verzoekster geen belang meer heeft bij haar verzoek, omdat zij alsnog bij haar kan komen werken. De Commissie is evenwel van oordeel dat verweerster voldoende belang heeft bij haar verzoek om een oordeel, en dus ontvankelijk is in haar verzoek. Niet alleen het materiële, maar ook het immateriële belang van verzoekster speelt hierbij een rol. Vaststaat dat verweerster verzoekster in eerste instantie heeft afgewezen voor de functie omdat zij twijfelde of verzoekster dit wel aankon vanwege haar chronische ziekte. Daarnaast heeft verweerster verzoekster afgewezen met het oog op de veiligheid van de cliënten, de medewerkers en verzoekster zelf. Die zou in het geding zijn vanwege beperkingen in het functioneren door de ziekte van verzoekster. De Commissie oordeelt dat verweerster verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door verzoekster af te wijzen zonder onderzoek naar de mogelijkheid van doeltreffende aanpassingen. De WGBH/CZ verbiedt immers dat mensen bij voorbaat vanwege hun handicap of chronische ziekte worden afgewezen.

Verzoekster, een vrouw van 28 jaar, heeft via de website van verweerster gesolliciteerd naar de functie van hiker (iemand die lege auto’s van A naar B rijdt). Hierbij heeft zij het vakje ingevuld dat zij ouder is dan 22 jaar. Daarop ontving verzoekster het automatische antwoord dat zij te oud is voor de functie, maar dat zij wel kan solliciteren naar de functie van privéchauffeur. Verzoekster vindt dat verweerster verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. De Commissie stelt vast dat uit het automatische antwoord van verweerster op de sollicitatie van verzoekster blijkt dat verweerster verzoekster heeft afgewezen voor de door haar geambieerde functie van hiker vanwege haar leeftijd. Hieraan kan niet afdoen dat verweerster verzoekster wel in de gelegenheid heeft gesteld te solliciteren naar de functie van privéchauffeur. Onderscheid op grond van leeftijd is echter niet verboden, als verweerster hiervoor een goede reden heeft. De Commissie overweegt dat uit hetgeen verweerster naar voren heeft gebracht, blijkt dat het doel van het gemaakte leeftijdsonderscheid is dat zij haar concurrentiepositie wil beschermen door de personeelskosten te beheersen. Dit doel acht de Commissie legitiem. Het middel, het stellen van een leeftijdgrens tot 22 jaar voor de functie van hiker, kan voorts bijdragen aan het doel, nu de loonkosten van jonger personeel over het algemeen lager zullen zijn. Naar het oordeel van de Commissie is de enkele stelling van verweerster, dat het uitbetalen van het (minimum)loon aan werknemers ouder dan 22 jaar zou leiden tot verlies aan klanten en ontslag van kantoorpersoneel, echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat het middel noodzakelijk is om het doel te bereiken. Nu verweerster voor die stelling geen bewijsstuk heeft overgelegd en er geen andere onderbouwing voor heeft aangeleverd, moet die als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

Veolia exploiteert het openbaar vervoer in West- en Midden-Brabant. Voor de aansluiting van de busdienstregeling van Veolia aan het openbaar vervoer van aanliggende partijen, zoals de NS, is bij Veolia een team werkzaam dat de werktijdregelingen (diensten) maakt en hierover met vertegenwoordigers van de OR contact heeft. Deze werktijdregelingen zijn ter beoordeling voorgelegd aan zogeheten roostercommissies van de verschillende vestigingen. Aan deze roostercommissies zijn leden van de OR toegevoegd. De OR weigert in te stemmen met de werktijdenregeling voor 2012. Veolia verzoekt ex art. 27 lid 4 WOR vervangende toestemming bij de kantonrechter. De kantonrechter overweegt dat de werktijdenregeling na het voorleggen daarvan aan de OR op enkele punten is gewijzigd. Nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat hierbij sprake was van zodanige wijzigingen van betekenis dat het aan de OR voorgelegde besluit inhoudelijk niet aan de maat was, kan het enkele feit dat er wijzigingen zijn doorgevoerd, niet (reeds) leiden tot de conclusie dat de OR in redelijkheid zijn instemming heeft onthouden. De inhoudelijke bezwaren van de OR zijn dat er veel onvolkomenheden bestaan in de nieuwe regeling en dat sprake is van zogeheten ‘ondefinieerbare diensten’ waarvoor geen ontheffing is gevraagd. Deze inhoudelijke bezwaren heeft de OR echter onvoldoende specifiek onderbouwd. Voorts stelt de OR zich op het standpunt dat hij de gevolgen van de werktijdregeling voor de betrokken chauffeurs niet goed kan beoordelen, doordat Veolia op diverse punten geen adequate gegevens heeft verstrekt. Dit is echter geen grond om de instemming aan de op zichzelf inhoudelijk correcte werktijdregeling te onthouden. De beslissing van de OR om zijn instem¬ming aan het voorgenomen besluit te onthouden, is onredelijk. De kantonrechter verleent Veolia de gevraagde toestemming en wijst het (tegen)verzoek van de OR om Veolia te gebieden de uitvoering van het besluit te staken af.

Werkneemster meldt zich op 8 februari 2012 ziek. Op 16 februari 2012 concludeert de bedrijfsarts dat werkneemster volledig arbeidsongeschikt is, maar dat op korte termijn verbetering valt te verwachten. Na een vervolgconsult laat de bedrijfsarts weten dat er weer benutbare mogelijkheden zijn. Op 15 maart 2012 adviseert de bedrijfsarts om zo veel mogelijk vast te houden aan de afspraak om driemaal vier uur te werken. Werkneemster heeft deze door de bedrijfsarts geadviseerde uren niet (volledig) gerealiseerd en sinds 4 april 2012 verricht zij helemaal geen werkzaamheden meer. Op 16 april 2012 komt werkneemster niet opdagen op het consult van de bedrijfsarts. Twee dagen later staakt de werkgever de betaling van het loon. Werkneemster vordert vervolgens in kort geding betaling van achterstallig loon. De kantonrechter stelt allereerst dat werkneemster moet worden tegengeworpen dat zij bij haar vordering geen deskundigenoordeel van het UWV heeft gevoegd. Weliswaar geldt art. 7:629a BW blijkens de parlementaire geschiedenis niet voor de voorlopige voorzieningsprocedure, maar er is in de jurisprudentie bepaald dat die eis ook in kort geding kan worden toegepast indien de werknemer voldoende tijd heeft gehad om een deskundigenoordeel aan te vragen. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat werkneemster de door de bedrijfsarts geadviseerde uren niet heeft weten te realiseren. Het lag op haar weg om, ook indien zij vindt dat de werkgever daar debet aan is, een deskundigenoordeel te verkrijgen over de vraag of het oordeel van de bedrijfsarts wordt onderschreven en/of de werkgever iets te verwijten valt voor wat betreft de wijze waarop het werk wordt aangeboden. Niet valt in te zien dat werkneemster dit niet eerder had kunnen vragen. De loonvordering van werkneemster wordt afwezen.

Deze zaak is met name interessant ten aanzien van de vraag hoe feiten en omstandigheden moeten worden gewogen bij de vraag of art. 6 en art. 9 BBA van toepassing zijn. In deze zaak stelde de werknemer dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst nietig was krachtens art. 6 en art. 9 BBA omdat deze door de werkgever zonder voorafgaande toestemming van het UWV was gedaan. Art. 6 BBA beoogt de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen. In de Nuon/Olbrych-zaak («JIN» 2010/662) stelde het Hof Amsterdam dat het in feite achterhaald is om over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt te spreken en het dus maar zeer de vraag is of nog kan worden gesteld dat art. 6 ten doel heeft de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen. Deze bepaling heeft altijd een tweeledig doel gehad: enerzijds de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt en anderzijds de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag. In cassatie overweegt de Hoge Raad (NJ 2012/274) dat art. 6 nog steeds beide doelen dient ? de bescherming van de arbeidsmarkt en de bescherming van de werknemer ? maar de bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag verdient als doel inmiddels (inderdaad) de nadruk. Men gaat er in het algemeen van uit dat art. 6 BBA vooralsnog als voorrangsregel moet worden toegepast. Aan de hand van alle feiten en omstandigheden moet worden bezien of art. 6 BBA in een bepaalde situatie toepassing verdient. De vraag is dan of, en zo ja in welke mate, de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Eén van de zaken waarnaar doorgaans wordt gekeken, is of naar objectieve maatstaven ten tijde van de ontslagaanzegging kon worden verwacht dat werknemer zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Sommige auteurs zien de ontwikkeling in lagere rechtspraak dat rechters het meeste gewicht toekennen aan of de betreffende werknemer ‘terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt’. Dit is echter niet doorslaggevend, wat door de kantonrechter in deze wordt overwogen. In het onderhavige geval achtte de kantonrechter het niet zonder meer te verwachten dat de hoogopgeleide Ierse werknemer, die in dienst was van een Engels bedrijf, ten tijde van het ontslag (onder de 305-regeling) in Nederland werkte maar daarvóór in een aantal andere landen had gewerkt, zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt, ook niet nu werknemer had aangegeven veelvuldig in Nederland te hebben gesolliciteerd (zonder resultaat omdat hij geen Nederlands leest, spreekt of schrijft) en graag in Nederland te willen blijven wonen. Een zekere mate van betrokkenheid bij de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland was er wel volgens de kantonrechter, maar gezien de overige feiten en omstandigheden was dit onvoldoende om werknemer de bescherming van art. 6 en art. 9 BBA te bieden.

Werknemer wordt per 7 oktober 2011 door de Rabobank uit zijn functie geplaatst. Aanvankelijk stemt de werknemer hiermee in. Later is de werknemer het hier niet mee eens en schakelt de hulp van een advocaat in. Pas op 11 oktober 2011 verlangt hij dat hij per direct wordt teruggeplaatst en dat interne communicatie over zijn nieuwe toekomst binnen de Rabobank achterwege blijft. Verder accepteert hij niet dat hij voor de vrijgestelde periode vakantiedagen moet opnemen en vraagt hij om een kopie van zijn personeelsdossier. Voorts verzoekt de werknemer de Rabobank om schriftelijk te bevestigen dat zijn verzoeken worden ingewilligd. De non-actiefstelling wordt pas opgeheven na meerdere sommaties en onder dreiging van een kort geding. Uiteindelijk hervat werknemer zijn werkzaamheden op 21 november 2011. Werknemer wenst de advocaatkosten vergoed te krijgen en wendt zich tot de rechter. Werknemer legt aan zijn vordering ten grondslag dat Rabobank verwijtbaar heeft gehandeld. Hierdoor is sprake van schending van het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW, hetgeen wanprestatie oplevert. De kantonrechter oordeelt dat niet kan worden gezegd dat de Rabobank in de manier waarop zij met werknemer is omgegaan, de grenzen van het betamelijke heeft overschreden. Werknemer is pas op 11 oktober 2011 tegen de beslissing van de Rabobank opgekomen. Op dat moment was reeds met zijn instemming aan collega’s meegedeeld dat hij zijn werk als Accountmanager zou neerleggen. Dat de Rabobank pas aan het einde van die maand is ingegaan op zijn eis om weer in zijn functie te worden geplaatst, is niet verwijtbaar. De vorderingen van eiser worden afgewezen.

De gedaagde partij is een eenmanszaak die verslaafden helpt bij het afkicken van een verslaving. De eisende partij is eerst geholpen bij het afkicken, waarna hij werkzaamheden is gaan verrichten bij de eenmanszaak. Er is medio 2011 een bedrag van € 4.000 betaald aan de eisende partij. Na onenigheid zegt de eenmanszaak de vrijwilligersovereenkomst op. De medewerker is het daar niet mee eens en stelt een loonvordering in op de basis dat een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Hij erkent dat hij allereerst vrijwilligerswerk is gaan verrichten voor de eenmanszaak. Volgens eiser zou in april 2011 mondeling een arbeidsovereenkomst zijn afgesproken met ingang van 1 mei 2012. Volgens de eenmanszaak was daar juist geen overeenstemming over, reden waarom de relatie was verslechterd. De kantonrechter oordeelt dat geen ‘gave’ arbeidsovereenkomst is ontstaan, omdat geen duidelijke arbeidsomvang was afgesproken. Het beroep van de eiser op art. 7:610a BW helpt hem ook niet verder. Dat rechtsvermoeden zou bedoeld zijn voor de situatie dat de juridische grondslag voor de rechtsverhouding onduidelijk is. Dat is volgens de kantonrechter nu juist niet het geval; eiser werkte als vrijwilliger. De loonvordering wordt afgewezen.