Aflevering 8

Discriminatie bewijzen is niet eenvoudig, omdat de benodigde gegevens vaak in handen zijn van de werkgever of het bevoegd gezag. In gelijkebehandelingszaken geldt daarom een verlichte bewijslast. Dit artikel biedt een overzicht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU over bewijs naar aanleiding van twee recente zaken, Kelly en Meister. Daaruit blijkt dat er geen recht op informatie over andere sollicitanten bestaat. Maar de nationale rechter moet wel rekening moet houden met de omstandigheden van het geval om het nuttig effect van de richtlijnen te waarborgen. Meister biedt daarvoor een aantal aanwijzingen.

Sinds vorig jaar staan de bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I uitvoerig in de belangstelling. Aanleiding hiervoor is een tweetal arresten van het Hof van Justitie over dit onderwerp inzake Koelzsch/Luxemburg en Voogsgeerd/Navimer. Begin dit jaar heeft ook de Hoge Raad in zijn arrest inzake Schlecker/Boedeker prejudiciële vragen gesteld over dit onderwerp. Er bestaat dan ook alle reden om de ontwikkelingen op dit terrein op een rij te zetten. In dit artikel zullen deze arresten worden besproken en van commentaar worden voorzien. Er zal worden afgerond met een conclusie.

Bij ziekte/arbeidsongeschiktheid van de werknemer dient de werkgever (een gedeelte van) het loon van de werknemer gedurende maximaal twee jaar door te betalen. Dit recht ontleent de werknemer aan art. 7:629 lid 1 BW, een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. In beginsel komen deze loonkosten voor rekening van de werkgever, behalve indien de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is veroorzaakt door een derde. In zo’n geval heeft de werkgever krachtens het in 1996 ingevoerde art. 6:107a BW het recht zijn schade te verhalen op deze schadeveroorzakende derde. In dit artikel wordt de reikwijdte met betrekking tot de groep van aansprakelijke derden en de schadevergoedingsmogelijkheden van art. 6:107a BW in kaart gebracht, mede aan de hand van (recente) jurisprudentie.

Werknemer is kok bij De Daaldersplaats. Hij heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 november 2009 opgezegd. De Daaldersplaats heeft ontvangst van de opzegging bevestigd. Werknemer heeft deze brief voor akkoord getekend. Hij is na 31 oktober 2009 blijven werken. Na 21 februari 2011 heeft hij niet meer gewerkt. Werknemer heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De Daalderplaats heeft twee ondertekende verklaringen in het geding gebracht waarin op verzoek van werknemer de einddatum van de arbeidsovereenkomst is verschoven, eerst per 1 maart 2010 en later per 1 maart 2011. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en overwogen dat de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2011 met wederzijds goedvinden is geëindigd. Het hof stelt voorop dat opzegging een eenzijdige, gerichte rechtshandeling is die krachtens art. 3:37 lid 3 BW werking heeft doordat de opzegging degene bereikt tot wie de opzegging is gericht. Werknemer stelt zich op het standpunt dat hij zijn ontslagname heeft willen herroepen. Werknemer heeft niet gesteld of bewezen dat hij dit aan De Daaldersplaats heeft gevraagd en dat De Daaldersplaats heeft ingestemd te doen alsof werknemer niet had opgezegd. Niet valt in te zien waarom goed werkgeverschap vereist dat een werkgever bereid moet zijn een opzegging door een werknemer, die daar achteraf spijt van krijgt, als niet gedaan te beschouwen. Het gaat er derhalve om of De Daaldersplaats tweemaal uitstel mocht geven van de laatste werkdag. De verlengingen van de opzegtermijn volgen op een rechtsgeldige opzegging (art. 7:667 lid4 BW, Ragetlie). In casu was sprake van een rechtsgeldige opzegging. De Daaldersplaats heeft niet onzedelijk gehandeld door werknemer de verklaringen ter ondertekening voor te leggen, ook al zou zij hebben geweten dat werknemer niet meer het automatische einde van zijn arbeidsovereenkomst nastreefde. Het hof acht het verstandig en getuigen van goed werkgeverschap omdat geen misverstand kon ontstaan dat werknemer aan zijn opzegging werd gehouden. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

Werknemer is met werkgever overeengekomen dat hij per 1 september 2008 als copiloot op oproepbasis werkzaamheden zal verrichten. In de periode vanaf september tot en met december 2008 en in de periode mei tot en met oktober 2009 heeft hij dit ook gedaan. Vanaf 1 november 2009 is er geen arbeid meer verricht en heeft werknemer geen loon en dagvergoeding meer ontvangen. Werknemer heeft zijn werkzaamheden per 1 november 2009 niet meer kunnen verrichten, omdat hij door Egyptische autoriteiten was afgekeurd wegens de aanwezigheid van benzodiazepines in zijn urine. Werknemer heeft de overeenkomst per 1 februari 2010 opgezegd. Volgens het hof komt werknemer, anders dan hij stelt, geen loon ingevolge art. 7:628 lid 1 BW toe. De afkeuring was vanwege zijn medicijngebruik voorzienbaar en is niet een oorzaak die voor rekening van de werkgever behoort te komen. Werkgever heeft de mogelijkheid geboden zijn gedrag aan te passen. Dat er sprake zou zijn van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte is door de werknemer niet eerder gesteld, niet onderbouwd en blijkt ook niet door de verklaring van een deskundige.

Werkneemster is sinds 1 november 1998 in dienst van werkgever, laatstelijk als office manager. Werkgever verzoekt ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen, zonder toekenning van een vergoeding aan werkneemster. Na het overlijden van de bureaudirecteur in 2009 zijn de ledenaantallen flink teruggelopen en de kosten fors toegenomen. Vanwege de zeer slechte financiële situatie is werkgever genoodzaakt besparingen door te voeren, ook op de personeelskosten. De kantonrechter oordeelt als volgt. Niet aannemelijk is gemaakt dat de financiële situatie van werkgever geen andere mogelijkheid overlaat dan beëindiging van het dienstverband met werkneemster en dat de werkzaamheden van werkneemster voor een deel vervallen door automatisering en voor het resterende deel zullen worden overgenomen door de medewerksters A en B. De financiële stukken laten weliswaar een niet erg rooskleurige situatie zien, maar daarbij moet wel in aanmerking worden genomen dat de grootste verliezen (eenmalig) in 2010 zijn geleden. Voorts is ter zitting duidelijk geworden dat met ingang van 1 januari 2013 een aanzienlijke besparing op de kosten van huisvesting zal worden gerealiseerd. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat medewerkster C met ingang van 1 december 2012 niet langer in dienst is van werkgever, hetgeen ook een (structurele) besparing oplevert. Terecht heeft werkneemster voorts opgemerkt dat een plan van aanpak met betrekking tot het verhogen van de ledenaantallen ontbreekt. Tot slot heeft de accountant van werkgever bevestigd dat er een bedrag van € 90.000 aan contributiegelden openstaat. Ook als wordt aangenomen dat een verdergaande automatisering leidt tot een lager aantal te besteden uren met betrekking tot de administratieve werkzaamheden, is onduidelijk hoe de resterende werkzaamheden van werkneemster worden opgevangen. Uit een door werkgever overgelegde brief van haar externe accountant blijkt dat dit kantoor de administratie gaat doen. Dan wordt geen besparing gerealiseerd ten opzichte van de situatie waarin werkneemster de werkzaamheden doet. Volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek.

ING Groep NV (ING) is met haar centrale ondernemingsraad (COR) in een convenant overeengekomen dat de COR adviesrecht heeft over elk voorgenomen besluit inzake een belangrijke overname van de zeggenschap over een andere onderneming, het afstoten daarvan of het aangaan van een belangrijke duurzame samenwerking, indien dit voorgenomen besluit leidt tot een besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder c t/m f WOR, ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. In 2009 vraagt ING de COR advies over een voorgenomen afsplitsing van de verzekeringsactiviteiten van ING. De COR adviseert hierover positief, op voorwaarde dat dit advies geen afbreuk doet aan het adviesrecht ten aanzien van alle aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in de adviesaanvraag. Begin 2012 maakt ING in een persbericht bekend dat ten aanzien van de afsplitsing van het Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf andere opties dan de (eerder) voorgenomen beursgang onderzocht zullen worden. De COR concludeert dat hiermee het scenario voor afsplitsing wordt losgelaten en dat ING het Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf wil verkopen. De OR meent dat hem hierover advies had moeten worden gevraagd op grond van het convenant en wendt zich tot de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam. ING betwist dat de OR adviesrecht heeft, omdat het besluit volgens haar slechts geringe gevolgen zal hebben voor een in Nederland gevestigd concernonderdeel. De voorzieningenrechter overweegt dat de COR een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Voorts oordeelt hij dat het besluit valt onder de voorwaarde die de OR in zijn eerder gegeven advies heeft bedongen en dat de COR derhalve thans nog adviesrecht heeft. Ten aanzien van de vraag of voorgenomen besluit naar verwachting zal leiden tot een besluit als bedoeld onder sub c t/m f van artikel 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, voert de COR aan dat door het voorgenomen besluit een omvangrijke personeelsreductie valt te verwachten. De COR baseert deze stelling op enkele algemene cijfers. ING brengt een verklaring in het geding waarin gemotiveerd is dat de doorberekende overheadkosten van geringere omvang zijn dan de COR stelt en dat, mede daarom, het effect van het voorgenomen besluit op het aantal arbeidsplaatsen gering zal zijn. Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kan de voorzieningenrechter niet van de juistheid van de door de COR gepresenteerde cijfers uitgegaan. Dit staat aan toewijzing van de vordering van de COR in de weg. De voorzieningenrechter wijst de vordering van de COR dan ook af.

De gemeenten Dirksland, Goedereede, Mid¬delharnis en Oostflakkee (de gemeenten) vormen samen het eiland Goeree-Overflakkee. Vanaf 2011 treffen zij voorbereidingen voor de samenvoeging tot één gemeente per 1 januari 2013 (gemeente Goeree-Overflakkee). Daartoe hebben zij gemeenschappelijk een herindelingsorganisatie ingesteld waaraan de Stuurgroep Gemeentelijke Herindeling (de stuurgroep), die bestaat uit de leden van de colleges van B en W van de gemeenten, leiding geeft. De bijzondere ondernemingsraad (BOR) Goeree-Overflakkee komt op tegen het besluit van de gemeenten (de stuurgroep) om de taken op het gebied van gemeentebelastingen zoals de Wet waardering onroerende zaken (WOZ) en de Wet basisregistraties adressen en gebouwen (BAG) van de nieuwe gemeente Goeree-Overflakkee over te hevelen naar het Samenwerkingsverband Vastgoed Heffing en Waardebepaling (SVHW). De BOR meent dat de gemeenten bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot dit besluit hebben kunnen komen. Hiertoe voert de BOR onder meer aan dat de uitbesteding niet aan alle door de stuurgroep opgestelde randvoorwaarden voldeed en dat het loslaten van deze randvoorwaarden een onbegrijpelijk actie van de stuurgroep is. Volgens de BOR had de stuurgroep het laten varen van de randvoorwaarden voor overheveling moeten toelichten. Voorts is onvoldoende aandacht besteed aan alternatieven zoals door de BOR aangedragen en zijn de personele gevolgen onvoldoende duidelijk (gemaakt). Met de BOR is de OK van oordeel dat de gemeenten hun besluit tot overheveling, mede omdat niet was voldaan aan alle randvoorwaarden, onvoldoende gemotiveerd hebben. De algemene opmerking dat een “integrale afweging op basis van kwaliteit, kosten, gevolgen voor personeel en bestuurlijke aansturing” tot het eindbesluit heeft geleid, is daartoe onvoldoende. Een beroep op “het algemeen belang” faalt eveneens. Ook de omstandigheid dat niet is gereageerd op alternatieven van de BOR, maak het besluit onredelijk wegens onvoldoende motivering. De OK wijst de vordering van de BOR toe. Het besluit moet worden ingetrokken.

Deze uitspraak volgt op de diverse procedures die zijn gevoerd naar aanleiding van de concessie binnen het Connexxion-concern. Connexxion verricht vervoersdiensten via dochtervennootschappen Connexxion OV, Hermes en Novio. Op 15 december 2006 komen Connexxion en Novio overeen dat één onderneming voor het openbaar vervoer voor het SAN-gebied zal worden gevormd, zij het dat afgesproken werd dat Novio zelfstandig zou blijven. Per 13 december 2009 heeft Novio de SAN-concessie geëxploiteerd, met behulp van Hermes en Connexxion OV. In augustus 2011 is de SAN-concessie, ingaande per 9 december 2012, aan Hermes gegund. De OR Novio stelt een vordering ex art. 36 WOR. Centraal staat de vraag of de OR Novio na de concessieovergang mee overgaat naar Hermes of dat deze na de concessieovergang ophoudt te bestaan (vergelijk Zaal in ArA 2010, 3 en Beltzer in ArbeidsRecht 2011, 20). De kantonrechter oordeelt dat Connexxion op de overeenkomst van 15 december 2006 mocht terugkomen (onder verwijzing naar ARO 2010/181 over een geschil tussen dezelfde partijen). Vervolgens moet worden beoordeeld i) of er sprake is van overgang van onderneming ex art. 7:762 e.v. BW en ii) of de onderneming na concessieovergang als eenheid blijft bestaan. Dat laatste is niet het geval zodat de eerste vraag dus geen behandeling behoeft. Eenheid heeft betrekking op de bevoegdheid van ‘de verantwoordelijken’ om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren om de eigen economische activiteit voort te zetten, zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever. Geoordeeld wordt dat vóór de concessieovergang geen eenheid bestond, omdat de integratie van de werkmaatschappijen gaande was. Maar zelfs als dit anders zou zijn geweest, dan bestaat daarna sowieso geen eenheid meer vanwege de integratieplannen. De OR doet vervolgens een beroep op de vierde alinea van het eerste lid van art. 6 van de Europese richtlijn voor overgang van onderneming, zodat hij de werknemers zou kunnen blijven vertegenwoordigen totdat er nieuwe OR-verkiezingen zijn geweest bij de OR Hermes. De kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn zich in deze bepaling richt tot de lidstaten en dat de WOR geen voorziening kent bij verlies van eenheid. Het is een taak voor de wetgever dit in te vullen. Wel overweegt hij dat het toevoegen van leden van OR Novio aan OR Hermes een adequate voorziening zou zijn. De OR Hermes heeft dit ook aangeboden.

Vanaf 2001 heeft de werknemer gewerkt in het restaurant/de lunchroom Pizzeria Amsterdam in het Hotel Krasnapolsky in Amsterdam. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de functie van pizzabakker opgenomen. Op de arbeidsovereenkomst is de Horeca-cao van toepassing verklaard. Nadat de werknemer op 9 juni 2008 op staande voet is ontslagen, vordert hij betaling van achterstallig salaris. Hij is van mening dat hij als zelfstandig werkend kok in een hogere functiegroep op grond van de Horeca-cao had moeten worden ingedeeld, zodat hij recht had op een hoger salaris. Bij de kantonrechter zijn drie getuigen gehoord, op basis waarvan de kantonrechter de werknemer geslaagd achtte in zijn bewijslast dat hij als zelfstandig werkend kok wekelijks vijf dagen per week tien uur per dag heeft gewerkt. In appel stelt Pizzeria Amsterdam dat de getuigen inconsistent hebben verklaard en onbetrouwbaar zijn. De getuigen zouden onder andere onbetrouwbaar zijn, omdat ook zij een loonvordering hebben ingesteld. Het hof gaat daar echter niet in mee. Zij acht geen reële aanknopingspunten aanwezig om aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen te twijfelen. Daarbij speelt een belangrijke rol dat Piz-zeria Amsterdam ruimschoots onvoldoende inzicht heeft gegeven in de bedrijfsvoering, zodat niet duidelijk was wie dan wel als zelfstandig werkend kok werkzaam was bij haar en hoe het kon dat de pizzeria veel langer open was dan de gestelde werktijden van de werknemer, terwijl er geen andere pizzabakker in dienst was. De vorderingen worden toegewezen.

In deze bijdrage becommentarieert Zaal de uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) van 17 juli 2012, LJN BX1685 (OBS De Zwanenburcht). De OK oordeelde in deze Wet medezeggenschap op scholen (WMS)-zaak onder meer dat als het bevoegd gezag heeft nagelaten een medezeggenschapsstatuut vast te stellen en weigert om de door de deelraad gemaakte (juridische) kosten te vergoeden, de OK op grond van artikel 36 lid 1 en 2 WMS het bedrag van de door het bevoegd gezag verschuldigde kosten kan vaststellen, indien daarvoor toereikende gegevens over die kosten voorhanden zijn. De medezeggenschapsraad hoeft niet eerst een vordering tot vaststelling van dit statuut in te stellen, aldus de OK. De auteur beschrijft kort de wijze waarop de medezeggenschap in het onderwijs op basis van WMS georganiseerd is. Zij constateert dat de WMS-geschillenregeling ingewikkeld in elkaar zit en dat medezeggenschapsraden in de praktijk moeite hebben met het kiezen van de juiste procedure. Tot slot gaat zij in op het oordeel van de OK inzake de vergoeding van de kosten voor juridische bijstand. In artikel 28 lid 2 WMS is ervoor gekozen om de vergoeding van de kosten afhankelijk te maken van een regeling van het bevoegde gezag, waarmee het risico voor het ontbreken van een regeling voor de kosten bij de medezeggenschapsraad ligt. Dat verschilt met de regeling uit artikel 22 WOR en andere medezeggenschapsregelingen, waarin als uitgangspunt geldt dat de ondernemer alle kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van het medezeggenschapsorgaan moet vergoeden, mits deze vooraf zijn gemeld aan de ondernemer. Tot deze uitspraak hanteerde de OK een strikte uitleg van artikel 28 lid 2 WMS. Met deze uitspraak komt de OK expliciet terug op zijn eerdere jurisprudentie omdat vasthouden aan het wettelijk uitgangspunt tot de ongewenste complicatie leidt dat de deelraad eerst een vordering in zou moeten stellen tot naleving van artikel 21 WMS (de verplichting tot het opstellen van een medezeggenschapsstatuut) voordat hij een vordering tot vergoeding van de kosten kan indienen. De OK sluit met deze uitspraak aan bij de norm uit artikel 22 WOR en onderzoekt of de gemaakte kosten “redelijkerwijs noodzakelijk zijn”. Hiermee neemt de OK het risico voor het niet opstellen van een medezeggenschapstatuut en een faciliteitenregeling weg bij de medezeggenschapsraad.

De uitleg van het concurrentiebeding bij een functiewijziging, mr. M.F.E. Burgers, ArbeidsRecht 8/9, p. 13 t/m 17.

Op 14 augustus 2006 is de werknemer als allround taxichauffeur in dienst getreden bij Alptax voor de duur van zes maanden. Aansluitend is de arbeidsovereenkomst achtereenvolgens verlengd tot 14 februari 2007 en 14 augustus 2009. Vervolgens is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. In de nacht van 14 op 15 december 2008 heeft de werknemer klachten gehad die kunnen duiden op een TIA. Daarvoor is nader onderzoek uitgezet door een neuroloog, die geen afwijkingen heeft gevonden. Als diagnose werd gesteld een TIA. De werknemer meldt de TIA niet bij de werkgever. Als zij zich begin 2010 ziek meldt met rugklachten en het alsnog vermeldt bij de bedrijfsarts, raakt de werkgever alsnog op de hoogte. De bedrijfsarts adviseert Alptax om werknemer door CBR te laten keuren omdat op basis van de ‘eisen rijgeschiktheid 2000’ een bestuurder vijf jaar lang geen rijbewijs mag bezitten na een TIA. Op 27 april 2010 stelt Alptax zich op het standpunt dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 14 augustus 2009, omdat zij die niet gesloten zou hebben als zij op de hoogte was geweest dat zij geen auto mocht besturen. De werknemer vordert in kort geding doorbetaling van het loon. Dat wordt toegewezen, waarna appel wordt ingesteld. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer erin was geslaagd om aan te tonen dat het niet zeker is dat een TIA zich heeft voorgedaan. Daarvoor is informatie van de neuroloog overgelegd. Het hof oordeelt echter dat met die informatie niet is voldaan aan de bewijslast. De diagnose werd wel degelijk op een TIA gesteld. Het hof oordeelt echter vervolgens dat de werknemer niet ongeschikt was voor het besturen van een auto. Op grond van de Wegenverkeerswet is dat slechts het geval nadat CBR na aanwijzing daarvoor de ongeschiktheid bij een keuring heeft vastgesteld. Een dergelijke keuring is nooit geschied. Omdat Alptax de ongeschiktheid tot het besturen van een auto aan de dwaling ten grondslag had gelegd en daar geen sprake van was, faalt het beroep op dwaling. De loonvordering wordt bekrachtigd.

Werkneemster is 54 jaar en sinds 1992 in dienst van ZZG. Zij heeft de functie van eerst verantwoordelijke verzorgende in een verpleeghuis. Werkneemster is in 2010 verzocht avonddiensten te gaan draaien, zoals haar collega’s. Werkneemster heeft zich hiertegen verzet. In 2012 heeft ZZG werkneemster bericht dat de Kantonrechter Nijmegen heeft geoordeeld dat ZZG van werknemers kan verlangen dat zij avonddiensten doen. Werkneemster is een alternatieve tijdelijke werkplek aangeboden tot het geschil beslecht is. Werkneemster is hier niet op ingegaan. Ook mediation heeft werkneemster afgewezen. ZZG dient een verzoekschrift in; zij kan de reorganisatie niet voltooien zolang werkneemster niet instemt met avonddiensten. De kantonrechter overweegt: vaststaat dat in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, derhalve dient de wijziging beoordeeld te worden aan de hand van de maatstaf van art. 7:611 BW, die door de Hoge Raad is uitgewerkt in de arresten Van der Lely/Taxi Hofman (LJN ZC2688) en Stoof/Mammoet (LJN BD1847). Het belang van ZZG bij de eenzijdige wijziging van de arbeidsrelatie is uitvoerig gemotiveerd, voldoende onderbouwd en ook voldoende zwaarwegend. Het belang van werkneemster bij ongewijzigde handhaving van de arbeidsvoorwaarde is niet voldoende uit de verf gekomen. Zij heeft op geen enkele wijze getracht tot een werkbare oplossing te komen. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Dit is aan werkneemster te wijten. De kantonrechter zal daarom overgaan tot ontbinding zonder toekenning van een vergoeding. ZZG heeft verzocht haar de mogelijkheid te geven het verzoek in te trekken. Daarmee wil zij werkneemster de kans geven alsnog kenbaar te maken dat zij aanvaardt dat zij ook avonddiensten moet draaien. In dat geval wil ZZG werkneemster in dienst houden. De kantonrechter zal aan dit verzoek gehoor geven. Het is aan werkneemster het initiatief te nemen voor een nieuw overleg met ZZG.

Ex-werknemer vordert bij de kantonrechter in kort geding schorsing van zijn non-concurrentiebeding en – subsidiair – een voorschot op de vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW. Primaire vordering (schorsing) toegewezen nu van de looptijd van het beding (twee jaar) intussen dertien maanden zijn verstreken en de kennis van de werknemer van de prijzen van zijn (ex-)werkgever als gedateerd moet worden beschouwd. Persoonlijke omstandigheden van de werknemer meegewogen International Plywood importeert en verhandelt plaatmaterialen. Het bedrijf is actief in zowel Nederland als daarbuiten en telt een 35-tal medewerkers. Werknemer is van 1 december 2003 tot 1 september 2011 bij International Plywood in dienst geweest in de functie van regionaal vertegenwoordiger. Zijn werkgebied bestond uit de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland (regio Zuid). Voordien was hij eveneens in de houtbranche werkzaam. De (beëindigde) arbeidsovereenkomst tussen International Plywood en werknemer bevat een non-concurrentiebeding dat voor zover van belang als volgt luidt: ‘De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van International Plywood B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, binnen het in dit beding aangegeven geografische gebied niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van International Plywood B.V. vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van (...). Dit beding heeft betrekking op het volgende geografische gebied: • provincie Limburg; • provincie Noord-Brabant; • provincie Zeeland;’ Werknemer is, nadat hij zijn dienstverband bij International Plywood per 1 september 2011 had opgezegd, bij Zagerij Straathof in dienst getreden als bedrijfsleider/vertegenwoordiger. Dit dienstverband eindigt per 1 oktober 2012. Werknemer is thans in de gelegenheid om per 1 oktober of uiterlijk november 2012 in dienst te treden bij een importeur van plaatmateriaal in de regio Zuid. Hij heeft International Plywood verzocht hem te ontheffen van zijn non-concurrentiebeding dan wel hem toe te staan bij een importeur van plaatmateriaal in de regio Zuid in dienst te treden onder de conditie dat hij voor de resterende duur van het beding buiten deze regio werkzaam zal zijn. International Plywood heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven. Werknemer vordert in kort geding – primair – schorsing van het concurrentiebeding. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de kennis van werknemer van door International Plywood toegepaste prijzen en condities, zoals werknemer heeft gesteld, niet meer actueel is. Het belang dat International Plywood heeft om werknemer op deze grond uit haar markt te houden is daardoor, naar voorshands moet worden aangenomen, beperkt. De kantonrechter overweegt dan dat bij deze stand van zaken voorshands moet worden geconcludeerd dat het belang dat werknemer heeft bij het kunnen accepteren van een baan bij een houtimporteur in de regio waarin hij voorheen voor International Plywood werkzaam is geweest zodanig is, dat hij in verhouding tot het belang van deze laatste onbillijk wordt benadeeld als hij de volledige twee jaar aan het non-concurrentiebeding zou zijn gebonden. Het betreffende beding zal daarom met ingang van de datum van dit vonnis worden geschorst, waarbij in aanmerking is genomen al hetgeen hiervoor is overwogen in combinatie met het feit dat van de looptijd van het beding thans reeds meer dan dertien maanden zijn verstreken. De primaire vordering van werknemer wordt daarom toegewezen.

In de vaststellingsovereenkomst ter gelegenheid van het einde van de arbeidsovereenkomst hebben partijen nadere afspraken over het concurrentie- en relatiebeding gemaakt. Een verwijzing naar de boeteclausule in de arbeidsovereenkomst ontbreekt evenwel. Nu daarin elke verwijzing naar de boeteclausule ontbreekt, komt werkgever na overtreding relatiebeding door werknemer, geen beroep op boeteclausule toe. Interwerk is een detacheringsbureau. Op 1 augustus 2006 is werknemer in dienst getreden bij Interwerk in de functie van senior financieel consulent. Partijen zijn middels Algemene Arbeidsvoorwaarden Interwerk een concurrentie-, relatie- en boetebeding overeengekomen. Op enig moment zijn partijen gebrouilleerd geraakt en hebben onderhandeld over beëindiging van het dienstverband. Partijen hebben zich juridisch laten bijstaan. In de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat het concurrentiebeding niet van toepassing is, maar het relatiebeding nog wel voor de duur van één jaar. De gemeente Kampen was één de relaties van Interwerk. Daarnaast zijn partijen over en weer finale kwijting overeengekomen. Met ingang van 1 juli 2008 wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Als werknemer begin 2009 met werkzaamheden begint bij de gemeente Kampen, start Interwerk een kort geding teneinde werknemer te verbieden voor de gemeente Kampen te werken. De vordering slaagt en per 21 april 2009 worden zijn werkzaamheden gestaakt. In eerste aanleg wordt door Interwerk gevorderd te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst een verbod inhoudt op het verrichten van werkzaamheden voor de gemeente Kampen, dat het boetebeding van toepassing is en dat werknemer wordt veroordeeld in – onder meer – het betalen van de boete. De vorderingen van Interwerk worden op 7 april 2010 door de Kantonrechter Lelystad toegewezen. Werknemer stelt vervolgens hoog beroep in. Het Hof Leeuwarden oordeelt dan dat in de vaststellingsovereenkomst geen boetebeding is overeengekomen. Het boetebeding is niet van toepassing op het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen relatiebeding.

Hago verkreeg na heraanbesteding de schoonmaakwerkzaamheden bij de VU. Het project bij de VU werd voor de overdracht verricht door vervreemder, VSP, en een andere partij. Deze andere partij bleef na de heraanbesteding de werkzaamheden verrichten, maar Hago nam de werkzaamheden van VSP over. Hago stelde dat geen sprake was van overgang om verschillende redenen, waaronder dat niet een wezenlijk deel van het personeel zou zijn overgenomen en dat de werkzaamheden op geheel andere wijze werden verricht. Het hof herbevestigt dat de schoonmaakbranche arbeidsintensief is en dat daarbij doorslaggevend is of een – qua aantal en deskundigheid – wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. Anders dan Hago stelt, blijkt uit een door haarzelf overgelegde productie dat zij 34 van de 36 werknemers die door VSP op het project bij de VU werden ingezet, heeft overgenomen. Bovendien bleek dat zij ook de voormannen/‘specialisten’ had overgenomen. Het hof oordeelt dus dat een – qua aantal en deskundigheid – wezenlijk deel van het personeel is overgenomen en dus dat sprake is van overgang van onderneming. Hierdoor gaat ook de bij vervreemder van toepassing zijnde Schoonmaak- en Glazenwassers-cao mee over. De loonvordering van de arbeidsongeschikte werknemer wordt toegewezen en Hago moet op grond van de cao 100% van het loon doorbetalen tijdens arbeidsongeschiktheid.

In dit artikel reageert Lutjens op bovengenoemd artikel van Heemskerk en De Greef. Hij stelt dat de conclusies van deze auteurs over de leemten en onduidelijkheden in het instemmingsrecht van de OR bij een PPI naar zijn oordeel onjuist zijn. De door Heemskerk en De Greef voorgestelde wetswijziging acht Lutjens dan ook niet nodig.

De werknemer heeft met ingang van 16 februari 2005 een overeenkomst gesloten met Stichting Vakopleiding Transport en Logistiek (VTL) in het kader van een opleiding tot Chauffeur Beroepsgoederenvervoer. In de overeenkomst is opgenomen dat ook een arbeidsovereenkomst tussen partijen werd gesloten, waarbij de werknemer bij een opdrachtgever tewerk kan worden gesteld. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van 24 maanden, tot 18 februari 2007. De werknemer is vervolgens gedurende deze 24 maanden tewerkgesteld bij X Transport B.V. in Breda, waarbij hij voornamelijk als bijrijder heeft gewerkt. Aansluitend is hij voor bepaalde tijd in dienst getreden bij X Transport als chauffeur/bijrijder, welke arbeidsovereenkomst eenmaal is verlengd. Hij was werkzaam op het door Satelliet aan X Transport uitbestede werk. Door een overname is hij van rechtswege bij Satelliet in dienst getreden. Na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de functie van vrachtwagenchauffeur. Met ingang van 17 augustus 2009 stelt Satelliet dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. Zij wil de arbeidsovereenkomst niet verlengen. Partijen zijn het erover eens dat Satelliet als opvolgend werkgever van X Transport moet worden gezien. Werknemer stelt zich op het standpunt dat X Transport en dus ook Satelliet als opvolgend werkgever ex art. 7:668a lid 2 BW moeten worden aangemerkt van VTL. De werknemer vordert loondoorbetaling in een bodemprocedure. De werknemer legt daaraan ten grondslag dat hij productieve arbeid heeft verricht in de tijd dat hij bij VTL in dienst was. Hij stelt dat hij altijd werd ingezet in plaats van een anders in te zetten normale bijrijder. Er worden getuigen gehoord, maar volgens de kantonrechter slaagt de werknemer niet in zijn bewijslast. In appel behandelt het hof allereerst het verweer van Satelliet dat zij niet als opvolgend werkgever moet worden gezien. Daartoe wijst zij erop dat de leerovereenkomst met VTL een geheel andere identiteit had. Pas toen de werknemer bij X Transport in dienst is getreden, is hij gaan werken als chauffeur, terwijl daarvoor het leerkarakter overwegend was. De aard van de werkzaamheden zou dus wel degelijk zijn gewijzigd. Volgens het hof worden er niet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden gevergd in vergelijking tussen de leerovereenkomst en de eerste arbeidsovereenkomst met X Transport. Zij dient daarom niet als opvolgend werkgever te worden aangemerkt. De vordering wordt wederom afgewezen.

Werknemer is in dienst als buschauffeur en lijdt aan diabetes. Werkgever zet de loonbetaling aan hem stop, omdat hij volgens de bedrijfsarts niet zou kiezen voor een adequate behandelmethode (het injecteren van insuline). Het UWV stelt op verzoek van werknemer een Rapportage arbeidsdeskundige op. Deze vermeldt dat werknemer niet mag rijden, dat de verzekeringsarts de mening dat werknemer niet adequaat handelt met betrekking tot medicatie niet deelt en dat werknemer geschikt is voor aangepast werk. De Rapportage vermeldt tevens dat de re-integratie-inspanningen van werkgever tot op heden niet voldoende zijn. Werkgever wordt verzocht tot betaling van achterstallig salaris over te gaan. Werkgever handhaaft echter de loonmaat-regel. Werknemer stelt dat hij voldoet aan zijn re-integratieverplichting en dat de looncompensatie ten onrechte wordt toegepast. Anders dan werkgever is hij van oordeel dat hij zijn herstel niet belemmert of vertraagt nu hij voor een alternatieve behandelmethode kiest. Werkgever brengt hier onder meer tegen in dat het gebruik van insuline werd geadviseerd door zowel huisarts, specialist en bedrijfsarts en dat hij niet gehouden is het loon tijdens ziekte te betalen. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft werknemer niet in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichtingen voorvloeiend uit art. 7:629 lid 3 sub b BW. Werknemer heeft een grote mate van vrijheid bij bepaling van de wijze waarop hij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op de horizontale werking van het recht op lichamelijke integriteit en het recht op eerbiediging van het privéleven. Deze vrijheden kunnen in horizontale verhoudingen worden toegepast, door middel van een belangenafweging. Van zodanige belemmering of vertraging van herstel dat loondoorbetaling niet kan worden gevergd is geen sprake.

Werknemer is sinds 2003 in dienst van Media Markt. In de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Elektrotechnische Detailhandel van toepassing verklaard. Op grond van artikel 4.4 CAO mag een werknemer voor twee weken worden geschorst zonder recht op loondoorbetaling indien werknemer vermoedelijk een vergrijp heeft gepleegd dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt. In 2010 en 2011 is werknemer twee keer geschorst na klachten van klanten. Over die perioden heeft hij geen loon ontvangen. Voorts is in de CAO een toeslag voor het werken op koopavonden, zaterdagmiddag en zon- en feestdagen opgenomen. Deze bepaling is algemeen verbindend verklaard geweest. De arbeidsovereenkomst is inmiddels ontbonden. Thans vordert werknemer loon gedurende de perioden dat hij geschorst is geweest en uitbetaling van toeslagen boven op het overeengekomen salaris over de periode dat de CAO AVV was verklaard. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer in 2010 tegen zijn leidinggevende zou hebben gezegd “wat wil je nou eigenlijk?” en over klanten zou hebben gesproken als “azijnzeikerds”, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. De loonvordering over de periode van schorsing in 2010 wordt toegewezen. De loonvordering met betrekking tot het ‘vergrijp’ in maart 2011 wordt afgewezen omdat vast staat dat werknemer een klant “jongetje” heeft genoemd en tegen de klant heeft gezegd dat hij hem “de winkel uit zou schoppen”. Dit is volgens de kantonrechter voldoende reden voor een ontslag op staande voet. Met betrekking tot de gevorderde toeslagen staat vast dat niet in een afzonderlijk beding is vastgelegd dat geen toeslagen worden uitgekeerd, maar dat in de arbeidsovereenkomst bij de hoogte van het loon is opgenomen dat het een “inclusiefloon” is. Dit betekent dat wanneer die bepaling nietig moet worden verklaard wegens strijd met de CAO, niet alleen het onderdeel “inclusief de compensatie voor koopavond- en zaterdagtoeslag” nietig kan worden verklaard maar het gehele beding, inclusief de hoogte van het loon. De kantonrechter zal dan dus anders dan in de arresten Boonen/Quicken en Teunissen/ Welter niet alleen kijken of het in de CAO omtrent toeslagen bepaalde gunstiger is, maar tevens hoe dit zich verhoudt tot het in de CAO bepaalde loon. Het is i.c. gunstiger voor werknemer om van het in de arbeidsovereenkomst bepaalde “inclusiefloon” uit te gaan. De kantonrechter vindt hierin aanknopingspunten om in dit specifieke geval een zogenaamde pakketvergelijking (loon en toeslagen) wel toelaatbaar te achten. De vordering tot de uitbetaling van toeslagen wordt afgewezen.

Deze kwestie draait om de bevoegdheid op grond van art. 6:248 lid 2 BW om een loonvordering te matigen, buiten het geval van een op een vernietigbare opzegging gebaseerde loonvordering ex art. 7:680a BW. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat bij die bevoegdheid dezelfde maatstaven dienen te worden gehanteerd als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW is ontwikkeld. De rechter dient dus in beide gevallen terughoudend gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid en alleen als dat tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden in de gegeven omstandigheden. Van de terughoudendheid en de bijzondere omstandigheden dient de rechter rekenschap af te leggen in zijn motivering. De omstandigheden ter zake de duur van de procedure of de mate waarin de duur van de procedure aan de werknemer is toe te rekenen, zijn in beginsel geen omstandigheden die tot een matiging nopen. Dat is slechts anders als het kennelijk vaststaat dat de werknemer de procedure succesvol opzettelijk heeft kunnen rekken.

Per 1 januari 2011 is het voor werkgevers mogelijk om een pensioenovereenkomst onder te brengen bij een premiepensioeninstelling (PPI). Een werkgever die zijn pensioenovereenkomst wil onderbrengen bij een PPI moet ingevolge artikel 23 lid 4 Pensioenwet (PW) instemming verkrijgen van de OR. Dit artikel bepaalt dat artikel 27 WOR van overeenkomstige toepassing is bij het onderbrengen van een pensioenovereenkomst bij een PPI. In dit artikel analyseren de auteurs de juridische lacunes in de medezeggenschapsregels voor pensioenregelingen bij PPI’s. Zij wijzen er onder meer op dat (i) er geen wettelijk instemmingsrecht is voor de OR bij wijziging of intrekking van de pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij de PPI, (ii) het onduidelijk is of de OR een instemmingsrecht heeft bij de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomst, (iii) er geen wettelijk instemmingsrecht is voor de OR bij wijziging of intrekking van de uitvoeringsovereenkomst met de PPI en (iv) het niet duidelijk is of de OR instemmingsrecht heeft indien de PPI en niet de werkgever een verzekeringscontract sluit. In hun conclusie doen zij voorstellen om die medezeggenschap wettelijk (aanpassing van artikel 23 lid 4 PW of integratie bij artikel 27 WOR) of contractueel (in een ondernemingsovereenkomst) te regelen.

Werknemer treedt op 9 april 2009 in dienst bij een restaurant. Het betreft een nulurencontract voor de bepaalde tijd van zes maanden, eindigend op 8 oktober 2009. Op 10 mei 2009 wordt werknemer arbeidsongeschikt ten gevolge van hartklachten. Sindsdien heeft hij niet meer voor werkgever gewerkt. Werkgever stelt dat werknemer op 9 mei 2009 zelf ontslag genomen heeft, zodat zij geen loon verschuldigd is vanaf die datum. Zij beroept zich op een door werknemer ondertekende brief. Werknemer stelt dat hij niet de wil heeft gehad ontslag te nemen. Het is aan werkgever te bewijzen dat zij zich er voldoende van had vergewist dat werknemer werkelijk ontslag wilde nemen en dat hij dit ook te kennen heeft gegeven. Volgens het hof is de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel gekomen dat werkgever in haar bewijsopdracht is geslaagd. De arbeidsovereenkomst is niet op 9 mei 2009 geëindigd en heeft dan ook tot en met 8 oktober 2009 voortgeduurd. Werknemer stelt voorts dat hem over de periode 9 april 2009 tot en met 9 mei 2009 te weinig loon is uitbetaald, omdat hij meer uren heeft gewerkt dan werkgever stelt en hij minder loon per uur heeft ontvangen dan op grond van de cao verschuldigd was. In tegenstelling tot de werknemer is de werkgever haar registratieverplichting niet nagekomen. Het hof gaat uit van de juistheid van de stelling dat werknemer niet 38, maar 158,5 uren gewerkt heeft. In de cao is niet uitdrukkelijk bepaald dat werknemers die een wisselend aantal arbeidsuren hebben geen recht hebben op loondoorbetaling bij ziekte als de arbeidsovereenkomst korter dan dertien weken heeft geduurd. Werknemer heeft daarom recht op loon bij ziekte. Het hof gaat ook voor de periode na 9 mei 2009 uit van de urenopgave van werknemer.

Verzoeksters hebben sinds 17 mei 2007 een vaste aanstelling. Voordien waren zij op basis van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam. Normaal gesproken is een algemeen vergelijkend onderzoek nodig om een vaste aanstelling te kunnen verwerven. Bij wet van 2007 is het evenwel tijdelijk mogelijk gemaakt om zonder dergelijk onderzoek een tijdelijke aanstelling te verwisselen voor een vaste. Bij besluit van 17 juli 2008 zijn verzoeksters met terugwerkende kracht ingedeeld in het aanvangsniveau waarin zij waren ingedeeld bij het sluiten van hun overeenkomst voor bepaalde tijd, zonder erkenning van de op basis van die overeenkomsten opgebouwde anciënniteit. Verzoeksters menen dat dit strijdig is met richtlijn 1999/70 en de daarbij horende raamovereenkomst. Het HvJ EU oordeelt als volgt. Indien verzoeksters voor en na de vaste aanstelling feitelijk dezelfde werkzaamheden verrichten, dan is art. 4 van de raamovereenkomst van toepassing. Wanneer uitsluitend in aanmerking wordt genomen dat personeel tijdelijk is tewerkgesteld, is geen objectieve reden in de zin van art. 4 van de raamovereenkomst aanwezig. Indien de enkele omstandigheid dat een arbeidsverhouding tijdelijk is reeds zou volstaan om een verschil in behandeling tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers in vaste dienst te rechtvaardigen, zouden de doelstellingen van richtlijn 1999/70 en de raamovereenkomst elke betekenis verliezen en zou een voor de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ongunstige situatie worden bestendigd. Aangaande het beweerde doel, omgekeerde discriminatie van statutaire ambtenaren die zijn aangesteld na te zijn geslaagd voor een algemeen vergelijkend onderzoek te vermijden, moet in casu worden opgemerkt dat dit doel weliswaar een ‘objectieve reden’ in de zin van art. 4 Raamovereenkomst kan zijn, maar hoe dan ook geen rechtvaardiging kan vormen voor een onevenredige nationale regeling zoals die aan de orde, die volledig en in alle omstandigheden uitsluit dat de tijdvakken waarin werknemers in dienst zijn geweest in het kader van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in aanmerking worden genomen voor de bepaling van hun anciënniteit en daarmee van de hoogte van hun bezoldiging. Die volledige en absolute uitsluiting berust wezenlijk op de algemene premisse dat het feit dat bepaalde overheidsdienaren een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd hebben, op zich een verschil in behande-ling ten opzichte van voor bepaalde tijd aangeworven overheidsdienaren rechtvaardigt, waardoor de doelstellingen van richtlijn 1999/70 en van de raamovereenkomst zinledig worden.

Het betreft het hoger beroep van de uitspraak die is besproken in TAP 2012, 4. Het ging om een tandartsenpraktijk Ubbo Emmius (‘UE’) waar een tandarts, twee tandartsassistentes en een baliemedewerkster werkten. De tandartsenpraktijk maakt deel uit van Comfident die elf praktijken exploiteert. Werkneemster, een tandartsassistente, is sinds 2009 onafgebroken arbeidsongeschikt. Medio 2011 vertrekt de tandarts van UE en wordt de praktijk gestaakt. Werkneemster vordert het loon vanaf 2012 en nakoming van de re-integratieverplichtingen. In eerste aanleg is geoordeeld dat geen sprake was van overgang van onderneming, omdat slechts enkele activa, een beperkt aantal patiënten en slechts één werkneemster (niet zijnde de belangrijkste: de tandarts) zijn overgenomen. Wel wordt geoordeeld dat Comfident onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen UE en Comfident. Comfident gaat in beroep, waarna de werknemer dat eveneens doet. Het hof oordeelt dat sprake is van overgang van onderneming, onder meer vanwege overgang van het patiëntenbestand, de voortzetting van UE’s activiteiten na het vertrek van de tandarts op een vestiging van Comfident, locatie Groningen-paddepoel, de overgang van de andere tandartsassistente en het feit dat een deel van de spullen door Groningen-paddepoel in gebruik zijn genomen. Dat de voor UE laatst werkende tandarts niet is overgegaan, acht het hof geen belemmering om overgang aan te nemen. Sinds UE in handen was van Comfident hebben meerdere tandartswisselingen plaatsgevonden. Het hof overweegt daarom dat de verandering van tandarts voor de patiënten onvoldoende een rol speelt. Dat slechts een deel van de patiënten is overgegaan, is volgens het hof evenmin doorslaggevend. Aangezien Groningen-paddepoel en UE reeds voor de overgang in hetzelfde segment opereerden, komt aan de mate waarin de activiteiten voor en na de overgang overeenkomen volgens het hof geen (doorslaggevende) betekenis toe, waarbij het hof verwijst naar NJ 2005, 107. Er heeft integratie plaatsgevonden waardoor de eenheid van UE niet is blijven bestaan, maar waarbij wel de functionele band is behouden.

Verzoekster is in 2012 bij een reorganisatie niet geplaatst in de door haar gewenste functie van Expert Uitvoering B. Zij is geplaatst in de functie Medewerker Subsidiebureau A. Verzoekster stelt dat ze niet in de door haar gewenste functie is geplaatst, omdat zij in verband met haar godsdienstige overtuiging sinds 2011 geen handen schudt. Verweerster stelt dat ze niet is geplaatst in de functie, omdat ze niet geschikt is voor die functie. Het College oordeelt dat er een vermoeden bestaat dat de omstandigheid dat verzoekster geen handen schudt een rol heeft gespeeld bij het besluit van verweerster om haar niet te plaatsen in de functie van Expert Uitvoering B. Gelet op de verdeling van de bewijslast is het vervolgens aan verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. Verweerder heeft de regel dat ambtenaren die externe klantcontacten hebben, de algemeen geldende omgangsvormen hanteren en dat het schudden van handen daarbij hoort. Omdat hierbij niet wordt verwezen naar godsdienst is geen sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst. Het College oordeelt dat wel sprake is van indirect onderscheid op grond van godsdienst omdat de vrouw door deze regel vanwege haar godsdienst bijzonder wordt getroffen. Desgevraagd heeft verweerster verklaard dat het doel van de eis dat ambtenaren handen moeten geven is, dat ambtenaren burgers en andere externe klanten uniform en respectvol bejegenen. Het College stelt vast dat zowel in de functie waarin de vrouw is geplaatst als in de door haar gewenste functie maar sprake is van vier â vijf ‘face to face’ klantencontacten per jaar. Verweerster heeft niet duidelijk kunnen maken waarom het voor de functie waarin verzoekster is geplaatst geen probleem is dat zij geen handen geeft, terwijl het in de door verzoekster gewenste functie wel een probleem zou zijn. Het belang van verzoekster bij plaatsing in de door haar gewenste functie zonder daarbij in strijd met haar geloofsovertuiging handen te hoeven schudden, weegt in dit geval dan ook zwaarder dan het belang van verweerster. Het door verweerster gemaakte indirecte onderscheid naar godsdienst is daarom niet objectief gerechtvaardigd.

Verzoeker, een man met dyslexie, werkt bij verweerster als medewerker receptie. Hij heeft een tijdelijke aanstelling. Eind 2010 krijgt verzoeker tijdens een beoordelingsgesprek te horen dat hij de administratieve taken nog niet geheel naar behoren uitvoert. Verzoeker is het er niet mee eens, maar stemt in met een bezoek aan de bedrijfsarts om te kijken of hij kan worden ondersteund in zijn dyslexie. In augustus 2011 heeft verzoeker een gesprek waarin hem wordt gezegd dat zijn contract niet wordt verlengd vanwege zijn disfunctioneren. Verzoeker voelt zich gediscrimineerd wegens handicap of chronische ziekte. De Commissie stelt vast dat verweerster het disfunctioneren van verzoeker in verband heeft gebracht met zijn dyslexie. Voorts is de Commissie van oordeel dat, nu vaststaat dat verweerster het door haar gestelde disfunctioneren van verzoeker heeft gekoppeld aan verzoekers dyslexie, op haar de verplichting rust om, alvorens een beslissing te nemen over het al dan niet verlengen van de aanstelling, op een zorgvuldige wijze te onderzoeken of verzoeker door middel van doeltreffende aanpassingen alsnog geschikt te maken is voor de functie. Aan deze plicht doet niet af het feit dat verzoeker zelf niet om aanpassingen heeft gevraagd, omdat hij zelf van mening is geen belemmeringen te ondervinden van zijn dyslexie. Het enkel naar de bedrijfsarts sturen en vervolgens geen evaluatiemoment creëren om te bespreken of het functioneren is verbeterd en/of er andere doeltreffende aanpassingen nodig zijn, is naar het oordeel van de Commissie niet voldoende om te voldoen aan deze onderzoeksplicht. Ten slotte heeft de Commissie geoordeeld dat nu het disfunctioneren van verzoeker de reden is geweest dat de aanstelling niet is verlengd en omdat de dyslexie (mede) als oorzaak is aangenomen van het disfunctioneren, verweerster de chronische ziekte van verzoeker (mede) een rol heeft laten spelen bij het niet verlengen van de aanstelling. Daarmee heeft verweerster jegens verzoeker verboden onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.

Werkneemster is sinds 2009 in dienst van werkgever als administratief medewerkster. Op 17 februari 2011 heeft zij zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat werkneemster niet geschikt is voor eigen of aangepast werk. Op 1 februari 2012 is werkneemster met zwangerschapsverlof gegaan. De bedrijfsarts oordeelt na het zwangerschapsverlof, op 21 mei 2012, dat werkneemster arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en dat er tevens sprake is van een arbeidsconflict. Werkgever verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het kantoor van werkgever is verplaatst van Zwaanshoek naar Ballum (Ameland), waardoor re-integratie niet meer mogelijk is. Daarnaast is werkgever het vertrouwen in werkneemster kwijt doordat zij contact heeft geweigerd en een onjuist beeld heeft geschetst over haar conditie. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vaststaat dat werkneemster sinds 17 februari 2011 volledig arbeidsongeschikt is voor zowel haar eigen werk als voor aangepast werk. Werkgever heeft al vroeg – drie maanden nadat werkneemster arbeidsongeschikt was geworden – aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, terwijl niet is gebleken dat daar een geldige reden voor was. Werkgever kan in redelijkheid ook niet volhouden dat werkneemster pogingen om tot re-integratie te komen heeft afgewezen en dat werkneemster een onjuist beeld heeft geschetst van haar conditie. Duidelijk is geworden dat de communicatie tussen werkneemster en werkgever moeizaam verliep. Hiervan kan werkneemster geen verwijt worden gemaakt, gezien de aard van de ziekte en de beperkingen die zij daarvan ondervindt. Bovendien acht de kantonrechter het aannemelijk dat de herhaalde voorstellen van werkgever om het dienstverband te beëindigen de communicatie heeft bemoeilijkt. Partijen zijn het erover eens dat re-integratie bij werkgever niet meer aan de orde is, als gevolg van de verhuizing van het bedrijf van Hoofddorp naar Ameland. De kantonrechter is echter met werkneemster van oordeel dat deze verhuizing onvoldoende zwaarwegend is om de arbeidsovereenkomst op die grond te beëindigen. Re-integratie van werkneemster hoeft immers niet bij werkgever plaats te vinden, maar kan ook elders (tweede spoor) gebeuren. Werkneemster heeft aannemelijk gemaakt dat het verzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid, zodat afwijzing van het verzoek volgt.

Werknemer (geboren 1951) is sinds 2008 dienst van Rova in de functie van chauffeur/ belader. Rova verzoekt ontbinding wegens een dringende reden. Werknemer kampt met een alcohol- of drugsprobleem. Rova heeft hulp heeft aangeboden, maar werknemer stelt zonder hulp te kunnen. Meermalen hebben collega’s bij werknemer een alcoholgeur waargenomen, in 2009 heeft hij een joint op het werk gerookt en werknemer komt veelvuldig te laat op het werk. Rova heeft werknemer hiervoor schriftelijke waarschuwingen gegeven, verlofdagen ingehouden en gedreigd met beëindiging van het dienstverband, maar dit heeft niet tot verbetering geleid. Werknemer heeft erkend dat hij een alcoholprobleem heeft. Hij heeft aangevoerd dat dit nauwelijks van invloed is geweest op de wijze waarop hij zijn werk heeft uitgevoerd. De kantonrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is geworden dat het alcoholprobleem van werknemer wel degelijk van invloed is op zijn werkzaamheden. Het te laat komen door werknemer was geen uitzondering. Een situatie waarin werknemer door collega’s uit zijn bed moet worden gehaald en van huis moet worden opgehaald, is een situatie die Rova niet hoeft te gedogen en vanuit bedrijfsmatig oogpunt niet kan tolereren. Rova heeft werknemer daarvoor meermalen gewaarschuwd, waarbij hem ook beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht is gesteld. Rova heeft werknemer verplicht naar de bedrijfsmaatschappelijk werker te gaan. Bovendien heeft Rova werknemer in 2010 gefaciliteerd bij het volgen van een dagbehandeling gedurende zes weken. Anders dan werknemer bepleit, kan het hebben van een alcoholprobleem niet gelijk worden gesteld met ziekte. Alcoholmisbruik kan een symptoom zijn van ziekte – zoals dat in de door werknemer aangehaalde uitspraak van de kantonrechter in Haarlem (AR 2011-0816) het geval was – maar dit is door werknemer niet gesteld, althans niet onderbouwd. De kantonrechter concludeert dan ook dat geen sprake is van ziekte en dus evenmin van een opzegverbod op die grond.

Werknemer is sinds 2011 in dienst van Langhout als commercieel manager. Langhout verzoekt ontbinding. Werknemer heeft de geheimhoudingsplicht geschonden en heeft fouten gemaakt. Werknemer heeft zich ziek gemeld nadat doorgroei naar een toegezegde functie niet mogelijk bleek en overeenstemming over beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitbleef. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat sprake is van een arbeidsconflict. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van een dringende reden wegens het overtreden van het geheimhoudingsbeding. Dat werknemer expliciet van de directeur van Langhout te horen heeft gekregen dat offertes niet met derden mochten worden gedeeld, is niet gebleken. Verder heeft werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat hij het doorsturen van de betreffende offerte in werkoverleg heeft besproken. Van werkweigering is evenmin sprake. De oproepen voor overleg vielen in de ‘time-out’-periode, zodat Langhout deze oproepen niet had behoren te doen. Werknemer heeft Langhout aangegeven bereid te zijn te praten in het bijzijn van een mediator. De primaire grondslag van het ontbindingsverzoek faalt. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag – veranderingen in de omstandigheden – stelt Langhout dat werknemer bewust op een conflictsituatie heeft aangestuurd. De kantonrechter oordeelt dat Langhout niet als goed werkgever heeft gehandeld door het advies van de bedrijfsarts te negeren, het bestaan van een arbeidsconflict te ontkennen, te weigeren een mediator in te schakelen en sommaties te verzenden waaraan werknemer redelijkerwijs geen gehoor behoefde te geven. Langhout heeft de verhouding op scherp gezet, wat haar is te verwijten. Hierdoor is een goede samenwerking niet meer mogelijk. Beide partijen hebben bij het aangaan van de overeenkomst – gezien het feit dat terstond voor onbepaalde tijd is gekozen, zonder proeftijd en dat is gesproken over doorgroei naar een zwaardere functie – een langduriger dienstverband voor ogen gehad. Dit rechtvaardigt een vergoeding ter grootte van een half jaarsalaris, afgerond een bedrag van € 30.000 bruto.

Werknemer (59 jaar) is op 1 oktober 1971 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van werkgever. De arbeidsovereenkomst is met een ontslagvergunning opgezegd per 1 september 2009 wegens bedrijfseconomische redenen. In het kader van de reorganisatie is een sociaal plan overeengekomen dat onder meer voorziet in een eenmalige vergoeding in de vorm van een bruto-uitkering ineens, gebaseerd op een fictieve aanvulling op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Aan de werknemers van werkgever die ten gevolge van bedoelde reorganisatie zijn ontslagen, is een uitkering overeenkomstig het sociaal plan aangeboden en uitbetaald. Werknemer ontving in dat kader € 13.421,70 bruto. Werknemer is voorts een WW-uitkering toegekend voor de duur van maximaal 38 maanden. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof oordeelt dat voor antwoord op de vraag of het ontslag van werknemer kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium de volgende feiten en omstandigheden een rol spelen: de hoge leeftijd van werknemer bij ontslag en zijn bijzonder lang dienstverband (38 jaar), ten gevolge waarvan de uitkering overeenkomstig het sociaal plan voor hem relatief laag uitvalt (voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd dan zes jaar bedraagt de vergoeding feitelijk slechts 10% van een maandsalaris). De uitkering conform het sociaal plan bedraagt nog geen vijf maanden brutoloon vermeerderd met vakantietoeslag. Ook van belang zijn de bijzonder slechte kansen op de arbeidsmarkt van werknemer als 59-jarige met een eenzijdig arbeidsverleden. Het ontslag moet derhalve kennelijk onredelijk worden geoordeeld. Bij de bepaling van de werknemer toekomende schadevergoeding dient het hof alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te nemen. Die omstandigheden in aanmerking nemende, begroot het hof de werknemer toekomende schadevergoeding op € 25.000 bruto. Zijn vordering is tot dat bedrag toewijsbaar.

Werkneemster ondergaat op 16 maart 2012 cosmetische ingrepen. Werkgeefster accepteert haar ziekmelding niet. De niet gewerkte uren worden in mindering op het verlofsaldo gebracht. Partijen leggen samen een aantal vragen in het kader van art. 96 Rv aan de kantonrechter voor. De kantonrechter formuleert een aantal uitgangspunten. De uitzondering van art. 7:628 BW gaat niet op, nu een cosmetische ingreep niet voor risico van werkgever behoort te komen. Tijdens het ondergaan van de ingrepen is sprake van een persoonlijke keuze. Als werkneemster tijdens de herstelperiode verhinderd is de arbeid te verrichten ten gevolge van haar lichamelijke toestand is sprake van ziekte. Hierbij bestaat geen onderscheid naar de aard en oorzaak ervan. Er is sprake van opzet, indien werkneemster zeker weet dat zij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel, kan dit de opzet wegnemen. Dat voor de operaties geen medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, doet hier niet aan af. Als sprake is van een medische noodzaak is er geen sprake van een ziekte die opzettelijk is veroorzaakt. Of de ingreep wordt vergoed, is niet van doorslaggevend belang voor de vraag of sprake is van een zuiver cosmetische, of een medische ingreep. Over de vraag of sprake is van een loondoorbetalingsverplichting kan geen oordeel worden gegeven, nu een oordeel van de bedrijfsarts over de medische noodzaak van de ingrepen ontbreekt.

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van één jaar met proeftijd van twee maanden. Opzegging binnen één maand. Proeftijdbeding nietig. Dat betekent niet dat de opzegging nietig is. Werknemer heeft de keuze tussen beroep op vernietigbaarheid en beroep op onregelmatigheid. Werknemer niet gehouden in te gaan op het aanbod van werkgever om dienstverband voort te zetten. Gefixeerde schadevergoeding gematigd tot salaris over ongeveer zeven maanden Werknemer is in 2007 afgestudeerd aan de Rijksuniversiteit Utrecht in de studie Nederlands recht. ITS verleent onder meer juridische en administratieve diensten bij nationale en internationale aanbestedingsprocedures voor overheidsinstellingen. Tussen werknemer en ITS is op 23 juni 2009 een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar vanaf 1 september 2009 tot stand gekomen voor de functie consultant. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd. In het definitieve contract is onder meer het volgende bepaald: ‘2. Aard en duur van de arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd voor 12 maanden, met inachtneming van een proeftijd van twee maanden als bedoeld in artikel 7:652 van het Burgerlijk Wetboek. (...)’ Op 29 september 2009 beëindigt ITS de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. De werknemer is het hier niet mee eens en stelt dat het ontslag onregelmatig is gegeven en vordert bij brief van 6 oktober 2009 schadevergoeding. In eerste aanleg verzoekt de werknemer de Kantonrechter Deventer primair voor recht te verklaren dat het ontslag onregelmatig is gegeven en subsidiair dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Zowel primair als subsidiair heeft werknemer betaling gevorderd van een bedrag van € 46.280 aan (gefixeerde) schadevergoeding, alsmede veroordeling van ITS tot betaling aan hem van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Het bedrag van € 46.280 bestaat uit elf maanden salaris, de toegezegde tantième, vakantiegeld en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. Bij repliek heeft werknemer zijn eis nog vermeerderd met meer subsidiaire vorderingen. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag nietig is, waardoor de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven. Nu werknemer, naar het oordeel van de kantonrechter zonder redelijke grond, niet meer aan het werk is gegaan bij ITS komt hem sedert 30 september 2009 op grond van het bepaalde in art. 7:627 BW geen loon toe. Werknemer stelt hoger beroep in. Anders dan de kantonrechter overweegt het hof dat de werknemer niet de nietigheid heeft ingeroepen, noch dat hij heeft ingestemd met de intrekking van de opzegging door ITS. Werknemer heeft geopteerd voor de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW. Deze schadevergoeding is gelijk aan ‘het in geld vastgestelde loon' vanaf de datum waartegen is opgezegd tot aan het einde van de bepaalde tijd, in dit geval een periode van elf maanden. Het betreft het overeengekomen bruto maandloon en het vakantiegeld over dit loon. Anders dan werknemer betoogt, behoort de tantième niet tot ‘het in geld vastgestelde loon’, nu de arbeidsovereenkomst de aanspraak op tantième afhankelijk stelt van de inzet van werknemer en van de door ITS gerealiseerde winst. Een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen zoals bedoeld in art. 7:641 BW behoort wel tot het in geld vastgestelde loon (zie HR 6 maart 1998, LJN ZC2606, NJ 1998, 527). Dat geldt echter uitsluitend voor reeds opgebouwde rechten op vakantiedagen. In dit verband overweegt het hof dat, zoals werknemer zelf ook stelt, de arbeidsovereenkomst door de opzegging is geëindigd. Uiteraard worden na het einde van de arbeidsovereenkomst geen rechten op vakantiedagen opgebouwd. Dat betekent dat de gefixeerde schadeloosstelling 11 x € 3.250 x 1,08 = € 38.610 bruto bedraagt, te vermeerderen met de brutovergoeding voor twee – naar rato – opgebouwde, niet genoten vakantiedagen. ITS heeft verzocht de gefixeerde schadevergoeding te matigen. Het hof ziet – onder meer – in het feit dat werknemer slechts één maand voor ITS heeft gewerkt reden om de gefixeerde schadevergoeding tot € 26.000 – afgerond twee derde deel – te matigen.

De auteur gaat in op de problematiek van botsende grondrechten, in het bijzonder de vrijheid van godsdienst en het recht op gelijke behandeling. Hij doet dit aan de hand van de casus van de islamitische man die door de gemeente Rotterdam werd afgewezen voor de functie van klantmanager, omdat hij in verband met zijn geloof weigerde vrouwen de hand te schudden. De CGB oordeelde dat de man indirect was gediscrimineerd naar godsdienst en achtte dit niet objectief gerechtvaardigd. Toen de sollicitant vervolgens bij de civiele rechter een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad vorderde, kreeg hij evenwel nul op het rekest. Zowel rechtbank als hof wees de vorderingen van de sollicitant af. Na een bespreking van enkele andere uitspraken over sollicitanten die vanwege hun geloof weigerden handen te schudden, destilleert de auteur een rode draad.

Q is in 2007 in dienst getreden van Bakker Schoonmaakbedrijf. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. Sinds 2008 heeft Q in opdracht van Bakker schoonmaakwerkzaamheden verricht in een flat van woningstichting. De flat is vervolgens overgenomen door P, die hoofdverhuurder van de flat is geworden. P heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de schoonmaakwerkzaamheden, die is gewonnen door Vlietstra. Thans is in geschil of er sprake is van een contractwisseling in de zin van artikel 38 CAO, op grond waarvan Vlietstra aan Q een arbeidsovereenkomst dient aan te bieden. De kantonrechter oordeelt allereerst dat de Hoge Raad zich al eerder heeft uitgelaten over de uitleg van een contractwisseling in de zin van de CAO (HR 8 juni 2007 ISS/Lavis). De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat van een contractwisseling ten gevolge van een heraanbesteding in de zin van artikel 43 van de CAO, slechts sprake is indien de heraanbesteding plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat eerder aanbesteedde. In deze procedure is vast komen te staan dat er i.c. geen sprake is van eenzelfde opdrachtgever als degene die de flat eerder aanbesteedde. Gelet op de door de Hoge Raad gehanteerde strikte uitleg van artikel 38 van de CAO kan daarom niet de conclusie worden getrokken dat i.c. sprake was van een heraanbesteding van het betreffende object en dus ook niet een contractwisseling in de zin van artikel 38 van de CAO. De Hoge Raad biedt de mogelijkheid dat een zijdelings bij het be-eindigde contract betrokken rechtspersoon die tot aanbesteding van de in dat contract voorziene werkzaamheden overgaat, in feite mede als partij bij het beëindigde contract moet worden aangemerkt en in de tweede plaats dat onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat de nieuwe opdrachtgever voor de toepassing van de onderhavige CAO-bepaling is te vereenzelvigen met de oude opdrachtgever. Deze zijdelingse betrokkenheid en vereenzelviging van partijen is volgens de kantonrechter niet in rechte komen vast te staan. De vorderingen worden afgewezen.

ITG en de bonden CNV Vakmensen en FNV Bondgenoten zijn partij bij de CAO Imperial Tobacco Joure. De CAO bevat in artikel 16 een regeling voor werknemers die ten gevolge van bedrijfs- of persoonlijke omstandigheden worden geplaatst in een lagere functie. Deze werknemers worden ingedeeld in een lagere salarisgroep. Indien het maximum in die lagere salarisgroep minder is dan het actuele salaris van die betreffende werknemer op het moment van plaatsing in de lagere functie, wordt het meerdere als een individuele of persoonlijke toeslag (IT/PT) toegekend. Over een individuele toeslag worden de collectieve verhogingen toegekend, over een persoonlijke toeslag niet, zo bepaalt de CAO. In 2010 is een principeakkoord bereikt over een nieuwe CAO, waarbij bestaande loonschalen met een extra periodiek zijn verhoogd. Het principeakkoord maakt geen melding van de IT/PT of van artikel 16 CAO. De bonden verzetten zich tegen het verrekenen van de extra periodiek met de IT/PT. Zij stellen dat een loonsverhoging door middel van het toevoegen van een periodiek en/of een verhoging van het schaalmaximum geen structuurwijziging is in de zin van artikel 16 B onder 4.3 CAO. ITG is daarom niet gerechtigd om de overeengekomen extra periodiek te verrekenen met de IT/PT. De kantonrechter oordeelt dat de vraag of de toevoeging van een periodiek aan een salarisschaal een structuurwijziging van die salarisschaal is, een vraag naar de uitleg van een CAO-bepaling is. De kantonrechter oordeelt aan de hand van de CAO-uitlegnorm dat sprake is van een structuurwijziging van een salarisschaal. Het toevoegen van een extra periodiek dient gezien te worden als het aanpassen dan wel wijzigen van de (interne) structuur van de salarisschaal. Er verandert immers inwendig iets in de salarisschaal. Het principeakkoord dient te worden uitgelegd conform de Haviltex-norm. De bonden zijn niet eenduidig over de vraag of er expliciet is besproken dat de extra periodiek niet verrekend zou worden met de IT/PT. Van de zijde van ITG is onbetwist gesteld dat, ook in geval van verrekening met IT/PT, alle werknemers erop vooruit gaan (zoals zij ook hadden toegezegd), alleen niet allemaal in dezelfde mate als zonder verrekening het geval zou zijn. De vorderingen worden afgewezen.

Werknemer is van 1959 tot en met 1987 bij de Nederlandsche Credietbank in dienst geweest. Op het moment dat werknemer met pensioen ging, gold voor hem het pensioenreglement van het Pensioenfonds NCB. Artikel 20 van dit pensioenreglement bevat de volgende ‘inflatiecorrectie’: “De ingegane pensioenen hieronder mede begrepen de in artikel 9 lid 3 genoemde aanvulling van het pensioen zullen overeenkomstig de voorwaarden en bepalingen, vastgelegd in de CAO voor het Bankbedrijf, of een daarvoor in de plaats tredende (wettelijke of semi-wettelijke) bepalingen op 1 januari en 1 juli van elk jaar dat dit reglement van kracht is, worden verhoogd op basis van de geschoonde index voor de kosten van levensonderhoud, doch ten hoogste met het maximum percentage als vermeld in de CAO voor het Bankbedrijf”. Werknemer vordert thans nakoming van artikel 20. Het Gerechtshof oordeelt dat nu artikel 20 bepaalt dat aanspraak bestaat op niet meer indexering dan het in de CAO voorziene percentage dit, anders dan werknemer heeft betoogd, meebrengt dat artikel 20 geen bescherming biedt tegen het bij de voor de toepassing van dat artikel relevante CAO bepalen van een lager indexpercentage dan de in artikel 20 vermelde geschoonde prijsindex. Het Gerechtshof wijst er nog op dat artikel 20 niet vermeld dat het moet gaan om een in de CAO vermelde loonindex: er is niet meer vermeld dan dat bij CAO een lager percentage voor de aanpassing kan worden bepaald dan de in artikel 20 vermelde prijsindex. De indexering van de ingegane pensioenen is derhalve in handen van cao-partijen gelegd. Wel is het Gerechtshof van mening dat uit een eerder schrijven na fusie van verschillende pensioenfondsen blijkt dat werknemer ten minste recht heeft op een indexering met een bepaalde ondergrens. Volgt aanhouding voor nadere bewijsvoering.

Werkneemster, werkzaam via een uitzendbureau, komt bij het verlaten van het bedrijfspand op het plein voor het gebouw ten val. Via dat voorterrein gaan werknemers het gebouw in/uit. Tussen partijen is niet in geschil dat personen werkzaam bij CBS, het CBS-gebouw via het voorterrein – dat (te voet) vrij toegankelijk is maar geen openbare weg is – binnenkomen en weer verlaten, zo ook werknemer op 6 april 2010. Daarmee heeft de aanwezigheid van werknemer op het voorterrein van het CBS-gebouw voldoende functioneel verband met haar werkzaamheden om te kwalificeren als ‘arbeidsplaats’ als bedoeld in Hoge Raad 12 december 2008, LJN BD3129. Het voorterrein kwalificeert als ‘verbindingsweg’ in de zin van art. 1.1 lid 1 sub b in verbinding met art. 3.14 van het Arbeidsomstandighedenbesluit dat inhoudt dat: ‘De verbindingswegen op de arbeidsplaats zodanig (zijn) gelegen en ingericht dat zij op eenvoudige wijze, veilig en overeenkomstig hun bestemming, door voetgangers (...) kunnen worden gebruikt. Dat de formele zeggenschap over de inrichting van het terrein bij de eigenaar/verhuurder ligt doet aan het voorgaande niet af nu (de facilitaire dienst van) CBS ter zake een onderhoudsplicht heeft dan c.q. het onderhoud “regelt”. Daar komt bij dat het i.c. niet zozeer om de (uiteindelijke) zeggenschap gaat als wel om de nakoming van de jegens werknemer bestaande zorgplicht voor een veilige werkomgeving, gelijk te stellen met de in MvA sub 26 genoemde (onderhouds) werkzaamheden. Het hof aanvaardt met het voorgaande geen onbeperkte aansprakelijkheid van werkgever voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer of voor werknemers/voetgangers in het wegverkeer, welke aansprakelijkheden door de Hoge Raad zijn verworpen. In een reeks van arresten, onder meer het arrest van 17 april 2009, LJN BH1996, overweegt de HR (rov. 3.2): ‘Art. 7:658 schept voor werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer (...). Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek (...).’ Zodanige zeggenschap over (het onderhoud van) het voorterrein komt i.c. aan CBS toe, terwijl zij geen zeggenschap heeft over de openbare weg waarlangs woon-werkverkeer plaatsvindt. Het gaat i.c. niet om deelname van werknemer aan het wegverkeer, maar om de veiligheid van/ op de arbeidsplaats/werkomgeving ter zake waarvan de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW van werkgever – anders dan ten aanzien van de openbare weg – een hoog veiligheidsniveau vereist en een behoorlijk onderhoud daarvan.

Verweerster, een leder- en lederreparatiebedrijf, heeft in een personeelsadvertentie voor een zaterdaghulp gevraagd naar jongens en meisjes van 15 tot 18 jaar. In de advertentie staat geen reden voor het opnemen van de leeftijdseis. Verweerster geeft aan dat de reden voor de leeftijdseis is dat zij op zoek is naar een medewerk(st)er die zij op lange termijn kan opleiden tot vaste medewerker. De Commissie oordeelt dat sprake is van directe leeftijdsdiscriminatie, nu de advertentie rechtstreeks naar leeftijd verwijst. Verweerster heeft daarvoor geen goede reden aangevoerd. Het feit dat verweerster niet wist dat zij in strijd met de wet handelde en dat het niet haar bedoeling was om te discrimineren, kan geen objectieve rechtvaardiging van het gemaakte leeftijdsonderscheid zijn. Dat verweerster iemand intern wil opleiden die langere tijd bij haar kan blijven werken, is een legitiem doel. Het middel, het hanteren van een leeftijdseis, is volgens de Commissie evenwel niet geschikt en niet noodzakelijk om dit doel te bereiken. Ook kandidaten die ouder zijn dan 18 jaar kunnen voor langere tijd bij het bedrijf blijven. Daarnaast had verweerster in de advertentie kunnen aangeven dat zij op zoek is naar iemand die na een interne opleiding langere tijd in dienst blijft. Tot slot heeft verweerster nagelaten in de advertentie aan te geven waarom zij een leeftijdseis heeft gesteld. Ook dat is in strijd met de wet.

Verweerster heeft een nieuwsbrief verstuurd aan honkbalverenigingen en -clubs in Nederland met daarin een oproep voor batboys voor de Haarlemse honkbalweek. Op haar website had verweerster eenzelfde advertentie geplaatst. In de advertentie was onder meer opgenomen dat de organisatie op zoek was naar enthousiaste jongens in de leeftijdscategorie 12 tot en met 15 jaar voor batboy tijdens de Honkbalweek. Een meisje had zich aangemeld voor de try-outs die hiervoor zouden worden gehouden. De Verweerster vertelde haar echter dat zij niet in aanmerking kwam omdat zij een meisje is. Het meisje voelt zich gediscrimineerd op grond van geslacht. Verweerster stelt dat zij al jaren alleen jongens vraagt als batboy maar dat zij nooit bewust meisjes hebben willen uitsluiten. Honkbal wordt namelijk van pupil tot en met senior hoofdzakelijk gespeeld door personen van het mannelijk geslacht. Het College oordeelt dat verweerster direct onderscheid op grond van geslacht maakt door meisjes uit te sluiten van de mogelijkheid om batboy te worden. Direct onderscheid is verboden tenzij er een wettelijke uitzondering van toepassing is. Deze uitzondering zou er kunnen zijn, als er sprake is van een geslachtsbepaalde functie. Omdat verweerster heeft verklaard dat de functie van batboy uitstekend door zowel jongens als meisjes kan worden vervuld, is hiervan geen sprake. Er is dan ook geen wettelijke uitzondering van toepassing.

Verweerster exploiteert een kinderdagverblijf. Verzoekster, een moslima die uit godsdienstige overtuiging een hoofddoek draagt, heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van pedagogisch medewerker dagopvang. Naar aanleiding hiervan hebben de directeur van verweerster en verzoekster een sollicitatiegesprek gevoerd. In dat gesprek heeft de directeur verzoekster gevraagd of zij bereid was haar hoofddoek tijdens het werk af te doen. Na de reactie van verzoekster dat zij daartoe niet bereid is, heeft de directeur het sollicitatiegesprek met verzoekster beëindigd. Verzoekster meent dat zij vanwege haar geloof is gediscrimineerd. De Commissie oordeelt als volgt. Onbetwist is dat verweerster verzoekster heeft gevraagd of zij bereid was om haar hoofddoek af te doen tijdens het werken met jonge kinderen. Toen verzoekster aangaf dat zij daartoe niet bereid was, heeft verweerster het sollicitatiegesprek beëindigd. De Commissie overweegt dat door het beleid van verweerster dat niet met een hoofddoek met jonge kinderen mag worden gewerkt, sollicitanten die op grond van hun godsdienstige overtuiging een hoofddoek dragen bijzonder worden getroffen, onder wie verzoekster. Het doel dat verweerster nastreeft, een optimale zintuiglijke ontwikkeling van jonge kinderen acht de Commissie legitiem. Het middel is echter niet passend. Niet aannemelijk is namelijk geworden dat het dragen van een hoofdbedekking een optimale zintuiglijke ontwikkeling van jonge kinderen in de weg staat dan wel belemmert.

Naar aanleiding van een openstaande vacature voor de functie van waterklerk heeft verzoeker op 16 juli 2012 verweerster telefonisch benaderd. In dat telefoongesprek heeft verweerster tegen verzoeker gezegd dat het vanwege zijn leeftijd niet zinvol is te solliciteren naar de functie waterklerk. Verzoeker meent dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid. Het College oordeelt als volgt. Verweerster heeft erkend dat hij verzoeker telefonisch heeft verteld dat het voor hem geen nut had te solliciteren omdat verweerster alle sollicitanten van boven de 35 jaar afwijst. Daarmee is sprake van direct leeftijdsonderscheid. Verweerster heeft desgevraagd verklaard dat zij de sfeer binnen het team goed wil houden. De gemiddelde leeftijd van het buitenteam ligt op 23,75 jaar. Als verweerster iemand aanneemt die meer dan 10 jaar ouder is, dan kan dit de werkverhouding negatief beïnvloeden. Daarnaast heeft verweerster aangevoerd dat de waterklerken dagelijks boten op en af moeten klimmen. Dit is voor oudere mensen steeds lastiger, waardoor de kans op uitval groter is. Het College maakt hieruit op dat verweerster twee doelen nastreeft, namelijk het goed houden van de onderlinge werkverhouding en het verkleinen van de kans op uitval. Het College acht beide doelen legitiem. Ten aanzien van beide doelen overweegt het College dat verweerster door het stellen van een leeftijdseis voorbijgaat aan de kwaliteiten en competenties van kandidaten die losstaan van hun leeftijd. Het stellen van de leeftijdgrens van 35 jaar is naar het oordeel van het College om die reden niet een geschikt middel om de nagestreefde doelen te bereiken. Immers, noch valt op voorhand in te zien dat kandidaten die ouder zijn dan 35 jaar vanwege hun leeftijd de werkverhouding negatief zullen beïnvloeden, noch dat ze de kans op uitval vergroten.

Dit betreft een vierde tussenarrest in een omvangrijke zaak. De werkgever heeft jaren geleden een recherchebureau ingeschakeld om onderzoek te verrichten naar mogelijk frauduleus handelen van de werknemer in dienstverband. In haar tussenarrest van 22 februari 2011 oordeelde het hof eerder dat het, gelet op de aard en omvang van de verduisteringshandelingen die aan het licht waren gekomen, het alleszins redelijk voorkwam dat een recherchebureau was ingeschakeld om een en ander te onderzoeken. Uit de nu bekende stukken, bestaande uit facturen, urenspecificaties en een toelichting van het recherchebureau, stelt het hof vast dat het alle kosten betreffen ter vaststelling van de aansprakelijkheid en omvang van de schade als gevolg van het frauduleus handelen van de werknemer. Dat geldt gelijk zo voor de extra tijdsbesteding van de accountant/boekhouder. Het hof oordeelt dat de werknemer in elk geval tot een bedrag van ruim € 9.000 gehouden is de gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden als gevolg van het gepleegde frauduleus handelen.

In beginsel eindigt de loondoorbetaling en re-integratieverplichting van werkgever na arbeidsongeschiktheid van de werknemer na 104 weken arbeidsongeschiktheid. Dit kan anders zijn indien van werkgever verlangd mag worden dat hij passende arbeid aanbiedt. In dit geval is blijkens deskundigenrapporten sprake van passende arbeid, die ook aangeboden moest worden en die werknemer al vanaf mei 2011 verricht. Werkgever had weliswaar betwist dat sprake was van passende, structurele arbeid, maar heeft de voormelde oordelen niet op een rechtsgeldige wijze aangevochten. Dat kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat werkgever werknemer vanaf 27 februari 2012 (datum na 104 weken van arbeidsongeschiktheid) in staat had moeten stellen zijn tot dan toe verrichte, passende, werkzaamheden te verrichten en het daarbij behorende salaris te betalen. Gelet op het feit dat werkgever aan de passende werkzaamheden vanaf december 2011 een salaris ad € 5.684,69 bruto per vier weken verbonden had, diende werkgever dat salaris in beginsel ook aan werknemer aan te bieden. Ter zitting is duidelijk geworden dat werknemer per 16 juli 2012 is opgenomen in een kliniek en aldus in het geheel niet beschikbaar is voor arbeid. Door de gemachtigde van werknemer is aangegeven dat er wel iets geregeld kon worden opdat werknemer zich wel op de een of andere manier beschikbaar kan stellen voor werkzaamheden, maar er is geen concreet voorstel gedaan en het is evenmin helder gemaakt wanneer werknemer beschikbaar is voor het verrichten van aangepaste arbeid. Dit betekent dat de betalingsverplichting van werkgever vooralsnog is geëindigd per 16 juli 2012. Duidelijk is dat passende arbeid geen bedongen arbeid is geworden. De loonvordering wordt derhalve toegewezen over de periode 27 februari 2012 tot 16 juli 2012. De vordering tot wedertewerkstelling wordt afgewezen nu werknemer thans niet in staat is de passende werkzaamheden te verrichten en niet heeft kunnen aangeven wanneer hij daartoe wel in staat zal zijn en verder gemotiveerd door werkgever is gesteld en door werknemer ongenoegzaam weersproken dat zowel de overeengekomen als de passende werkzaamheden niet meer voorhanden zijn. Het past naar het oordeel van de kantonrechter daarom niet de vordering in het kader van deze procedure toe te wijzen.

Werknemer is in dienst geweest van werkgever. Omdat de functie van werknemer per 1 november 2011 kwam te vervallen, hebben werknemer en werkgever op 14 april 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. De arbeidsovereenkomst werd per 1 november 2011 met wederzijds goedvinden beëindigd op grond waarvan werkgever aan werknemer een vergoeding van € 99.549 bruto verschuldigd is als suppletie op een WW-uitkering dan wel een elders door werkgever te verdienen lager salaris. Op 11 augustus 2011 is werknemer overleden. Zijn zuster is de enige erfgename en vordert uitbetaling van de beëindigingsvergoeding. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkgever beroept zich op de onvoorziene omstandigheid dat werknemer is overleden voor het einde van de arbeidsovereenkomst. Voor zover hier al sprake is van een door partijen niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW lid 2, komt deze in elk geval voor rekening van werkgever. De functie van werknemer zou per 1 november 2011 komen te vervallen. Werknemer heeft op grond van het Sociaal Plan ingestemd met de beëindiging van het dienstverband. Hij heeft dus voldaan aan zijn verplichting. Daartegenover staat nakoming van de verplichting van werkgever tot uitbetaling van de beëindigingsvergoeding. Dat de arbeidsovereenkomst onverhoopt eerder is geëindigd doet aan die verplichting niet af. De bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst wijzen er verder niet op dat partijen de bedoeling hebben gehad een vergoeding overeen te komen onder de opschortende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst op 1 november 2011 met wederzijds goedvinden eindigt. Evenmin valt uit de bepalingen van de overeenkomst af te leiden dat partijen dat hebben beoogd. Immers, in het geval werknemer op enige datum voor 1 november 2011 elders een arbeidsovereenkomst zou aangaan voorzag de vaststellingsovereenkomst erin dat de arbeidsrelatie per een eerdere datum dan 1 november 2011 eindigde. Ook de bepalingen in het Sociaal Plan voorzien niet in het voortijdig overlijden van een boventallig verklaarde werknemer. Het gaat hier immers niet om enige gebeurtenis die geënt is op het bestaan van de arbeidsovereenkomst of een verwijtbare gedraging, maar om het menselijk lot. Nakoming van de vaststellingsovereenkomst is daarom niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De vordering wordt toegewezen.

Ormit is een onderneming met ongeveer 90 werknemers. Nadat Ormit heeft geweigerd te voldoen aan het verzoek van een werknemer om een OR in te stellen, verzoekt deze werknemer de bedrijfscommissie eind januari 2012 om bemiddeling (vlg. artikel 36 lid 3 WOR). Uit het eind april uitgebrachte bemiddelingsadvies van de bedrijfscommissie blijkt dat de huidige medezeggenschapsstructuur van Ormit niet voldoet aan de eisen van de WOR. Ormit heeft inmiddels een Raad van Medewerkers (RvM) opgericht, die als startpunt zal worden gebruikt voor de oprichting van een medezeggenschapsorgaan dat voldoet aan de WOR. Met deze RvM is een convenant gesloten dat bepaalt dat de RvM over ten minste dezelfde rechten en verplichtingen beschikt als die ingevolge de WOR aan een OR toekomen. Ormit stuurt dit convenant op 31 mei 2012 aan de bedrijfscommissie. Op 13 juni 2012 constateert de bedrijfscommissie dat aan de RvM advies-, beroeps- en instemmingsrecht is toegekend conform de WOR, maar dat de wijze waarop de RvM wordt samengesteld (niet gekozen), de steeds wisselende samenstelling van de RvM en het feit dat de directie onderdeel lijkt uit te maken van de RvM, niet in overeenstemming is met de WOR. Hierop wendt de werknemer zich tot de Kantonrechter Utrecht met het verzoek Ormit te verplichten een OR in te stellen. De kantonrechter stelt vast dat er bij Ormit meer dan 50 personen werkzaam zijn, zodat zij op grond artikel 2 WOR verplicht is om een OR in te stellen. De werknemer kan geen misbruik van recht worden verweten. Hij is werknemer bij Ormit en dus belanghebbende in de zin van artikel 36 WOR, ook al eindigt zijn arbeidsovereenkomst binnen afzienbare tijd. De kantonrechter buigt zich over de vraag of Ormit heeft voldaan aan de verplichtingen op grond van de WOR. Hierbij is de naam en vormgeving van het medezeggenschapsorgaan niet doorslaggevend, maar wel of (minimaal) is voldaan aan de rechten en bevoegdheden die op grond van de WOR aan het medezeggenschapsorgaan moeten worden toegekend. Na bestudering van het convenant oordeelt de kantonrechter dat Ormit niet voldoet aan hetgeen in de WOR is geregeld ten aanzien van de inrichting van een medezeggenschapsorgaan. De door Ormit geschetste praktische problemen bij het instellen van een OR acht de kantonrechter niet onbegrijpelijk, maar de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing van de voorschriften van de WOR is op grond van artikel 5 WOR voorbehouden aan de SER. De kantonrechter is niet bevoegd een afwijkende regeling toe te staan. De door de werknemer op grond van artikel 22 WOR gevorderde proceskosten wijst de kantonrechter af. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer toe en bepaalt dat Ormit, op straffe van een dwangsom, binnen twee maanden na de beschikking een medezeggenschapsorgaan moet instellen dat voldoet aan de WOR.

Werknemer heeft met zijn werkgever Cargill een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarbij partijen een vergoeding van bijna € 137.000 bruto zijn overeengekomen, uit te betalen op een door werknemer te bepalen wijze. Cargill heeft een bedrag van € 73.000 netto uitbetaald aan werknemer. Binnen Cargill geldt een Cargill Taks Equilisation Programme, waardoor een bepaalde wijze van belastingheffing wordt toegepast. Cargill stelt zich op het standpunt dat deze regeling ook op de beëindigingsvergoeding van toepassing is. De werknemer verzet zich daartegen. In een eerder tussenarrest van 1 februari 2011 heeft het hof geoordeeld dat Cargill daarmee niet aan haar verplichtingen heeft voldaan, omdat partijen een brutobedrag hebben afgesproken, maar dat werknemer niet akkoord is gegaan met een nettobetaling. Uiteindelijk moet Cargill het resterende bedrag ook aan de werknemer betalen. De betaling is doorbelast aan Cargill Roemenië, reden waarom in Nederland geen belasting verschuldigd is. De werknemer krijgt zijn vordering tot afgifte van een vrijwaring ook toegewezen voor het geval Cargill besluit de kosten niet meer volledig door te belasten aan Cargill Roemenië.

In onderhavige zaak gaat het om een werknemer die tijdens zijn werkzaamheden over de rand van de tweede verdiepingsvloer waarbij hij werkzaamheden zou gaan verrichten, is gevallen, waardoor hij op de circa 60 cm lager gelegen valbescherming van de steiger en vervolgens op de circa 2,25 m lager gelegen steigervloer is gevallen met letsel als gevolg. De vraag in onderhavige zaak is of werkgever, nu er volgens de Arbeidsinspectie geen sprake is van overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, desondanks aansprakelijk is. De kantonrechter oordeelt, na inwinning van een deskundigenbericht, van wel. Conform Hoge Raad 5 november 2004, NJ 2005, 215 oordeelt de kantonrechter in elk geval dat indien aan arbeidsomstandighedenregelgeving voldaan is, dit niet betekent dat de situatie op de plek van het arbeidsongeval voor de toepassing van art. 7:658 BW niet als gevaarlijk kan worden aangemerkt. Naar aanleiding van de antwoorden op de vragen die de kantonrechter heeft gesteld aan de deskundige, oordeelt de kantonrechter dat werkgever niet heeft voldaan aan de uit art. 7:658 lid 1 BW voor haar voortvloeiende zorgplicht. Anders dan onder meer werkgever meent, heeft werkgever niet voldaan aan deze zorgplicht met enkel de plaatsing van de steiger met een vloer die op circa 2,25 m lager gelegen is dan de verdiepingsvloer waarvan werknemer is gevallen. Hierbij wordt in aanmerking genomen het reële risico op ernstig letsel bij een val van hoogte, welk risico zich heeft verwezenlijkt bij het onderhavige ongeval, ondanks de aanwezigheid van de hiervoor bedoelde steiger. Ter adstructie wordt verwezen wat betreft de val op zich naar het op dat punt niet (voldoende) weersproken rapport van de Arbeidsinspectie, inhoudende: ‘Ik wilde aan de achterzijde van de woning een overstap maken naar de naastgelegen vloer en struikelde over een in de vloer aanwezig draadeind. Ten gevolge daarvan viel ik voorover en ik kwam tijdens mijn val met mijn borst terecht op de bovenste leuning van het leuningwerk dat op de onderliggende steigervloer was aangebracht. Even daarna klapte ik terug en viel op mijn rug op de steigervloer.’ Dat het letsel wellicht (veel) ernstiger was geweest zonder aanwezigheid van de steiger, leidt (uiteraard) niet tot een ander oordeel. Dat stelling van onder meer werkgever dat op werkgever niet de plicht rust een absolute waarborg tegen alle aan het werk verbonden risico’s te bieden, kan niet baten. Immers, art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de werkplek en niet snel kan worden aangenomen dat werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, gezien de ruime strekking ervan.

Op 1 oktober 2012 is de Wet College voor de Rechten van de Mens (hierna: WCRM) (Stb. 2011, 573) in werking getreden (Stb. 2011, 414 en 606). Bij deze wet is het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) opgericht, dat onder meer de taken en bevoegdheden van de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de Commissie) overneemt. Art. 37 WCRM bepaalt dat het College de behandeling voortzet van schriftelijke verzoeken om een oordeel die op 1 oktober 2012 nog niet zijn afgehandeld door de Commissie. Verder bepaalt art. 35 WCRM dat de benoemingen van de (plaatsvervangende) leden van de Commissie per 1 oktober 2012 van rechtswege gewijzigd zijn in benoemingen tot (plaatsvervangende) leden van het College.

Deze uitspraak betreft een van de schaarse uitspraken waarin de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) een rol speelt en geeft een mooi voorbeeld van hoe de Waga juist wordt toegepast. Met de Waga werd destijds EU Richtlijn 96/71 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (Detacheringsrichtlijn) in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. De Waga is van toepassing op werknemers die tijdelijk in Nederland werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst die wordt beheerst door een ander recht dan Nederlands recht. Op grond van de Waga zijn de zogenaamde ‘harde kernbepalingen’van het Nederlandse recht van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers, ook al werken zij op basis van een arbeidsovereenkomst naar vreemd recht. Bij de harde kernbepalingen moeten we denken aan bepalingen over minimumloon, vakantie en vakantiebijslag, werktijden enzovoort. Niet alleen gelden deze bepalingen voor zover zij in de Nederlandse wet te vinden zijn, ook zijn de harde kernbepalingen van toepassing die zijn opgenomen in algemeen verbindende verklaarde cao’s (van toepassing in de desbetreffende sector). In het onderhavige geval werden Poolse werknemers door een Poolse werkgever uitgezonden naar Essent in Nederland. Op de arbeidsovereenkomsten was Pools recht van toepassing verklaard. De Poolse werkgever paste op deze werknemers niet de CAO Metalektro toe. FNV vorderde voor de kantonrechter in kort geding naleving van bepalingen uit de CAO Metalelektro voor wat betreft de bepalingen ten aanzien van loon, vakantiebijslag, roostervrije uren en werktijden. FNV is als werknemersvereniging bij Essent betrokken en was partij bij de totstandkoming van de CAO Metalelektro 2011/2013, die per 15 oktober 2011 algemeen verbindend is verklaard. De kantonrechter verwijst naar het feit dat deze situatie onder de werking van de Detacheringsrichtlijn valt en dat daarom de Waga en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn. Opmerkelijk is dat de kantonrechter voorbijgaat aan de vraag of de werknemers wel ‘tijdelijk’ in Nederland werkzaam waren. Wat hier onder ‘tijdelijk’ moet worden verstaan, is niet altijd te bepalen. Overigens kan een werknemer die niet (meer) tijdelijk en dus ‘permanent’ in Nederland werkt ook de bescherming inroepen van harde kernbepalingen, maar zou dit dan moeten doen op grond van art. 8 van het Verdrag van Rome of art. 9 van EU Richtlijn 2008/593 (Rome I) voor arbeidsovereenkomsten gesloten op of na 17 december 2009. De harde kernbepalingen gelden dan als zogenaamde ‘voorrangsregels’ (zie het hoofdstuk ‘Internationale aspecten’ in SDU Commentaar). De Poolse werkgever voerde als verweer onder meer aan dat het hem niet duidelijk was welke bepalingen uit de CAO Metalektro als harde kernbepalingen hebben te gelden. De kantonrechter overwoog echter dat (eind 2011) hierover voldoende informatie te vinden was op de site van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bovendien in verschillende talen. De kantonrechter overwoog op dit punt vervolgens dat nu de Poolse werkgever een beursgenoteerde onderneming is, men toch wel gedegen juridisch advies had kunnen inwinnen. Werkgever had volgens de kantonrechter moeten uitzoeken welke harde kernbepalingen uit de CAO Metalektro moesten worden toegepast. Het loon (voor zover een vergoeding voor de bedongen arbeid), de vakantiebijslag en de toeslag voor (met de Poolse afspraken) afwijkende werktijden bij Essent, behoren volgens de kantonrechter tot de harde kernbepalingen van de CAO Metalektro. Deze hadden volgens de kantonrechter dan ook door de Poolse werkgever moeten worden toegepast. De kantonrechter vond dat de bepalingen met betrekking tot de roostervrije uren niet van toepassing waren, omdat het niet ondenkbaar is dat in een bodemprocedure zou worden vastgesteld dat dit geen harde kernbepalingen zijn.

Dit wetsvoorstel wijzigt de financiering van het scholingssysteem van ondernemingsraad (OR)-leden. De WOR-heffing wordt afgeschaft waardoor werkgevers geen percentage van de bruto loonsom meer hoeven af te dragen. In plaats daarvan moeten werkgevers de volledige kosten voor de opleiding van OR-leden rechtstreeks aan het opleidingsinstituut betalen. Aan artikel 22 WOR wordt een nieuw derde lid toegevoegd dat expliciet voorziet in de vergoedingsplicht voor de ondernemer voor scholing en vorming van leden van de OR. De vergoedingsplicht vloeit nu nog impliciet voort uit het huidige artikel 22 lid 1 en 3 WOR. De artikelen 46a, 46b en 46c WOR, waarin de WOR-heffing wordt geregeld, komen te vervallen. De SER krijgt de bevoegdheid om richtbedragen voor scholing en vorming vast te stellen. Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in een nieuw artikel 46a WOR dat regelt dat de SER de taak heeft de medezeggenschap in ondernemingen te bevorderen. De SER zal daartoe een Commissie Bevordering Medezeggenschap instellen. Verder wordt in artikel 31 WOR verduidelijkt dat het informatierecht van de OR zich ook uitstrekt tot internationale zeggenschapsverhoudingen. Tot slot is voor de praktijk van belang dat dit wetsvoorstel het verplichte karakter van bemiddeling door de bedrijfscommissie in het kader van de algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR afschaft. Bemiddeling blijft wel mogelijk, maar is niet meer verplicht voordat een geschil aan de kantonrechter kan worden voorgelegd.

Werkneemster is twee jaar arbeidsongeschikt wegens ziekte. Kort voor het bereiken van het tijdvak van 104 weken ex art. 7:629 lid 1 BW vraagt zij een WIA-uitkering aan bij het UWV. Deze aanvraag wordt niet in behandeling genomen, omdat het UWV van oordeel is dat werkgeefster niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. Werkgeefster krijgt een loonsanctie opgelegd. Werkgeefster tekent bezwaar aan en onthoudt werkneemster loon, omdat zij niet voldaan zou hebben aan haar re-integratieverplichtingen. Werkneemster vordert loon. Volgens de kantonrechter heeft zij een spoedeisend belang. De loonvordering wordt in volle omvang toegewezen bij gebreke van verweer tegen het beloop daarvan. Werkgeefster heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar inspanningen tot re-integratie voldoende zijn geweest en evenmin ondubbelzinnige aanwijzingen geleverd voor een gebrek aan inzet van werkneemster in het kader van haar re-integratie. Werkgeefster is gehouden de loonbetalingsverplichting gedurende nogmaals 52 weken na het bereiken van het tijdvak van 104 weken na te komen. Het ingestelde bezwaar van werkgeefster tegen het besluit van het UWV schort dit besluit niet op. De civiele rechter kan niet treden in de afweging die in het kader van de bestuursrechtelijke procedure van bezwaar en/of beroep gemaakt zal moeten worden. Het tegengeworpen restitutierisico wordt niet aanwezig geacht. Mocht na de bestuursrechtelijke procedure blijken dat de opgelegde loonsanctie ten onrechte of op onjuiste wijze is opgelegd en het UWV de WIA-aanvraag van werkneemster destijds niet terzijde had mogen leggen, vloeit daar hoogstwaarschijnlijk voor werkneemster een aanspraak op een WIA-uitkering uit voort met ingang van de dag waarop zij eigenlijk recht had op die uitkering of anders een recht op WW-uitkering. Nu het maandelijkse loonbedrag bescheiden van omvang is, zal het door werkgeefster alsdan onverschuldigd doorbetaalde door werkneemster kunnen worden terugbetaald. Dat werkneemster, het onverschuldigd betaalde loon geheel of grotendeels zal hebben verteerd, maakt dit niet anders.