Aflevering 1

Op 2 oktober 2012 stemde de Eerste Kamer in met een wijziging van (onder meer) de Ziektewet (ZW), de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), die aanmerkelijke wijzigingen met zich zal brengen voor degene die wel wordt aangeduid als ‘vangnetter’. Ik noem deze verder ‘zieke werkloze’, een term waarin zowel het uitkeringskarakter besloten zit als het zonder werk zijn.1 De wet heeft als citeertitel Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (hierna kortweg Wet(svoorstel) Beperking). Of deze dit beoogde resultaat inderdaad zal helpen bereiken, is afwachten. Wel zal de regeling resulteren in een afname van het aantal uitkeringen wegens ziekte en arbeidsongeschiktheid. In deze bijdrage laat ik de voornaamste elementen van de wet de revue passeren. Tevens geef ik een beknopte schets van de voorgeschiedenis. Ik sluit af met een eigen analyse en tentatieve blik vooruit.

De invoering van de Wet wijziging WW-stelsel per 1 oktober 2006, waarbij onder meer de verwijtbaarheidstoets in de WW werd gewijzigd, beoogde een einde te maken aan de zogenoemde proformaproblematiek.Dit beoogde doel werd grotendeels bewerkstelligd. Toch was de pro-formaontbinding niet helemaal uit de arbeidsrechtpraktijk verdwenen. Een belangrijke reden voor het alsnog voeren van een pro forma ontbindingsprocedure was tot voor kort de maand korting bij de vaststelling van de fictieve opzegtermijn in het kader van het recht op WW. Met de invoering van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV per 1 januari 2013 is de kortingsmaand bij ontbinding komen te vervallen.2 In deze bijdrage wordt bezien of de pro-formaprocedure nu helemaal uit de arbeidsrechtpraktijk zal zijn verdwenen. Daarnaast worden de gevolgen van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV, met name voor de fictieve opzegtermijn in de WW, op een rij gezet.

Op grond van art. 7:625 lid 1 BW kan een werkgever bij (toerekenbare) te late betaling van het loon geconfronteerd worden met een wettelijke verhoging van het verschuldigde bedrag dat de te betalen loonsom tot maximaal 50% doet toenemen. De rechter heeft echter de discretionaire bevoegdheid om de verhoging te matigen tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Uit eerdere onderzoeken omtrent het rechterlijke matigingsbeleid kwam naar voren dat er geen sprake was van uniform beleid en dat het toegekende percentage vrijwel altijd blijkt te liggen tussen de 10 en 25. In deze bijdrage beschrijf ik de resultaten van een kwantitatief onderzoek over de periode 2009-2011.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 26 juli 2012, LJN BX7163 (ING), eerder gesignaleerd in «TAP» 2012, p. 393. ING en haar centrale ondernemingsraad (COR) zijn in een convenant overeengekomen dat de COR door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit inzake een belangrijke overname van de zeggenschap over een andere onderneming, het afstoten daarvan of het aangaan van een belangrijke duurzame samenwerking, indien het voorgenomen besluit leidt tot een besluit bedoeld in art. 25 lid 1 onderdeel c-f WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. Begin 2012 maakt ING in een persbericht bekend dat voor de afsplitsing van de Aziatische verzekeringsactiviteiten ook andere opties dan de voorgenomen beursgang onderzocht zullen worden. Hieruit concludeert de COR dat het scenario voor afsplitsing wordt losgelaten en dat ING het Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf wil verkopen. Volgens de COR had hem hierover advies moeten worden gevraagd op grond van het convenant. De COR vordert in kort geding dat hij alsnog in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen. De voorzieningenrechter wijst het beroep van de COR uiteindelijk af, omdat hij onvoldoende aannemelijk acht dat het voorliggende besluit gevolgen heeft voor ondernemingen in Nederland. Volgens Van het Kaar is deze uitspraak om twee redenen interessant: (i) het komt maar weinig voor dat de buitenlandclausule een rol speelt in een rechterlijke uitspraak, (ii) er zijn verschillende raakvlakken met het wetsvoorstel tot wijziging van de WOR dat in september 2012 is ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel voorziet onder meer in een uitbreiding van de informatieplicht in internationale concerns en wel ten aanzien van de medezeggenschapsverhoudingen (art. 31 lid 2 WOR). Daarnaast voorziet het wetsvoorstel ook in afschaffing van de verplichte bemiddeling door de bedrijfscommissie die in deze zaak speelde in de ontvankelijkheidsvraag.

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) van 12 juli 2012, LJN BX4170 (Veilig Verkeer Nederland), eerder gesignaleerd in «TAP» 2012, p. 345. In deze uitspraak oordeelt de OK, kort gezegd, dat Veilig Verkeer Nederland (VNN) haar reorganisatiebesluit moet intrekken aangezien de inhoud van de door de ondernemer aan de OR verstrekte informatie onvoldoende concreet was. Hierbij overweegt de OK dat het binnen redelijke grenzen aan de OR en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te geven. Daarnaast rust de zorgplicht voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject eerst en vooral op de bestuurder, aldus de OK. In zijn commentaar gaat Sprengers in op de reikwijdte van de motiveringsverplichting van de ondernemer. Autoriteitsargumenten, in de zin dat ‘er goed naar gekeken is’door de verantwoordelijke organen, vormen onvoldoende motivering voor een (voorgenomen) besluit. De ondernemer moet op grond van art. 25 lid 3 WOR aangeven welke beweegredenen aan het voorgenomen besluit ten grondslag liggen en dient vervolgens inzichtelijk te maken dat de gekozen inhoud van het besluit ook tegemoetkomt aan deze beweegredenen. Ook de stelling dat veel interne en externe deskundigen ernaar gekeken hebben, waar de ondernemer zich op beroept, doet er niet aan af dat de OK het eindresultaat toetst, namelijk of de onderbouwing voldoende is gemotiveerd. Ook wijst Sprengers op de stelling van de ondernemer die de OR verwijt dat hij geen breekpunten geformuleerd heeft, terwijl de ondernemer hem daar uitdrukkelijk om heeft gevraagd. Mede vanuit de door de OK aangenomen zorgplicht die de ondernemer heeft voor het verloop van de adviesprocedure, mag een OR met recht verlangen dat de ondernemer zijn huiswerk goed doet. Indien dat niet het geval is, is de OR niet verplicht om deze gebreken in de adviesprocedure te helen door van zijn kant aan te geven wat er nog geregeld zou moeten worden om alsnog akkoord te gaan met de voorgestelde plannen, aldus Sprengers.

Werknemer is 58 jaar en vanaf 1 februari 2008 in dienst van SNS Reaal Fonds. Hieraan voorafgaand was hij sinds 1997 in dienst van SNS Reaal N.V. SNS Reaal Fonds is begin september 2012 een procedure tot het verkrijgen van een ontslagvergunning gestart. Werknemer verzoekt nu ontbinding. De kantonrechter is van oordeel dat zowel de ziekmakende situatie als het wegvallen van het vertrouwen onlosmakelijk verbonden is met de kwestie van de aanzegging van ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen. Aan die onlosmakelijkheid van de band moet de conclusie worden verbonden dat het zozeer gerelateerd en gelieerd is aan de feiten en omstandigheden die in de procedure bij UWV WERKbedrijf moeten worden behandeld, dat onvoldoende sprake is van voldoende dragende en zelfstandige veranderingen in de omstandigheden die billijkheidshalve spoedig tot een einde van de dienstbetrekking moeten leiden. Dit zou alleen dan nog anders kunnen zijn, indien voldoende aannemelijk zou zijn geworden dat de ziekmakende situatie en/of de weggevallen vertrouwensband al eerder dan bij de indiening van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen de verhouding tussen partijen bepaalde, terwijl de ziekmakende omstandigheden dan wel een vertrouwenondermijnend optreden van de werkgever jegens de werknemer bovendien zo klemmend moeten zijn dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk op zeer korte termijn ontbonden zou moeten worden vanwege de ondraaglijkheid van de toestand. Dat is evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt. Indien dan ten slotte het verzoek enkel zou worden gegrond op de wens om een ontbindingsvergoeding te ontvangen, dan vormt ook dat een onvoldoende gewichtige reden in de zin van art. 7:685 BW. Het verzoek wordt afgewezen.

Werknemer is sinds 2001 in dienst bij werkgever. Op 17 februari 2012 is hij 65 jaar geworden. Partijen twisten over de vraag of de arbeidsovereenkomst op die datum is geëindigd. Werknemer heeft over de periode 17 februari 2012 tot 1 oktober 2012, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van opzegging door werkgever, geen salaris ontvangen. Werknemer vordert wedertewerkstelling en betaling van het achterstallige loon. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vaststaat dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst geen bepaling is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd dan wel de pensioengerechtigde leeftijd en dat dit ook geldt voor een eventuele van toepassing zijnde cao. Werkgever stelt dat zij er altijd van uit is gegaan dat werknemer met het bereiken van de 65-jarige leeftijd zou vertrekken en zij daarop heeft mogen vertrouwen omdat het in haar onderneming gebruikelijk is dat werknemers met 65 ook daadwerkelijk vertrekken. Kennelijk doelt werkgever op het einde van rechtswege door ‘het gebruik’ ex art. 7:667 lid 1 BW. Thans kan niet meer gezegd worden dat het in Nederland gebruik is dat men stopt met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, gelet op de al enige tijd plaatsvindende maatschappelijke discussie en politieke besluitvorming over het verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd. Bovendien is het al enige jaren niet meer vanzelfsprekend is dat men stopt met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Voor zover de pensioenregeling bepaalt dat werknemer vanaf zijn 65ste levensjaar recht heeft op een pensioenuitkering, houdt dit niet in dat de arbeidsovereenkomst ook van rechtswege eindigt bij het bereiken van die leeftijd. De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het feit dat werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Wel is de arbeidsovereenkomst inmiddels ingevolge opzegging door werkgever geëindigd per 1 oktober 2012, zodat de gevorderde wedertewerkstelling wordt afgewezen. De loonvordering wordt tot 1 oktober 2012 toegewezen.

In deze zaak speelde de vraag of de rechter bevoegd was van een geschil met betrekking tot een concurrentiebeding kennis te nemen op grond van art. 5 en 31 van Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). TNT, gevestigd in Nederland, vorderde nakoming van een concurrentiebeding van een in Frankrijk wonende ex-werkneemster en (op grond van onrechtmatige daad) en haar nieuwe werkgever Geodis S.A. Het concurrentiebeding had een wereldwijd toepassingsbereik. TNT vorderde tevens betaling van een verbeurde boete. Werkneemster werkte voor Geodis alleen in Frankrijk, dus niet in Nederland. TNT baseerde de bevoegdheid van de aangezochte rechter op het algemene art. 5 lid 1 EEX-Vo: een persoon die woonplaats heeft in een lidstaat kan in een andere lidstaat voor het gerecht worden opgeroepen als daar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, uitgevoerd is of moet worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter was het niet eens met TNT. Het gaat hier immers om een arbeidsovereenkomst en dan gelden de speciale bevoegdheidsregels van Afdeling 5. Art. 20 EEX-Vo bepaalt dat in het geval van een arbeidsovereenkomst de werkgever een werknemer slechts voor de gerechten kan oproepen in het land waar de werknemer woont. TNT had de vordering tegen de werknemer dus in Frankrijk moeten instellen. TNT had de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering tegen Geodis gebaseerd op art. 5 lid 3 EEX-Vo: ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad kan een persoon die woonplaats heeft in een lidstaat, in een andere lidstaat voor het gerecht worden geroepen waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. In de rechtspraak is eerder uitgemaakt dat met de ‘plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan of kan voordoen’ wordt bedoeld ofwel de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden ofwel de plaats waar de schade is ingetreden (EHvJ 19 september 1995, NJ 1997, 52, Marinari). Met betrekking tot de plaats waar de schade is ingetreden wordt gedoeld op de plaats waar het directe fysieke gevolg van schadeveroorzakende gedragingen zich voordoet en niet op de plaats waar gevolg(vermogens)schade zich voordoet. Volgens de voorzieningenrechter had de (vermeende) onrechtmatige daad van Geodis in Nederland geen fysieke gevolgen nu Geodis en werkneemster niet op de Nederlandse markt actief waren. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter met betrekking tot Geodis kon daarom niet worden gebaseerd op art. 5 lid 3 EEX-Vo. Zowel voor de vordering tegen werkneemster als die tegen de nieuwe werkgever Geodis stelde TNT zich subsidiair op het standpunt dat de voorzieningenrechter op grond van art. 31 EEX-Vo bevoegdheid toekwam: voorlopige of bewarende maatregelen die in de wetgeving van een lidstaat zijn opgenomen, kunnen bij de gerechten van die lidstaat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. In de rechtspraak is eerder uitgemaakt dat het Nederlandse kort geding als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo wordt aangemerkt (EHvJ 17 november 1998, NJ 1999/339, Van Uden/Deco-Line). Uit deze zaak volgt ook dat of een rechter een voorlopige of bewarende maatregel zal toestaan ‘met name afhankelijk is van of er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de staat van de aangezochte rechter’. In het onderhavige geval zal gekeken moeten worden of de gevraagde voorziening in Nederland effect moet sorteren. De voorzieningenrechter oordeelde dat er tussen de vorderingen van TNT tot nakoming van het concurrentiebeding en de Nederlandse rechtssfeer geen reële band bestond omdat werkneemster zich niet (meer) op de Nederlandse markt begaf. Volgens de voorzieningenrechter maakte het feit dat het concurrentiebeding een wereldwijd toepassingsbereik had dit niet anders.

Ook deze zaak gaat over de bevoegdheid van de rechter. Werknemer woont in Nederland maar werkt grotendeels in Engeland. Werkgever is in Engeland gevestigd. Nadat een geschil was gerezen tussen werkgever en werknemer over het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, stelde werknemer in kort geding een vordering tot wedertewerkstelling en betaling in. De rechter stelde aan de hand van art. 19 en subsidiair aan de hand art. 31 EEX-Vo. (Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) dat hij niet bevoegd was om kennis te nemen van de vordering. Op grond van art. 19 EEX-Vo kan werkgever worden opgeroepen onder meer voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt. Het gewone werkland vindt men daar waar het ‘centrum van de beroepswerkzaamheden’ van de werknemer zich bevindt. Als het niet mogelijk is om het centrum van de beroepswerkzaamheden vast te stellen, dan dient men te onderzoeken waar of van waaruit het belangrijkste gedeelte van de werkzaamheden wordt verricht. De voorzieningenrechter kwam tot de conclusie dat het centrum van de beroepswerkzaamheden van werknemer zich in Engeland bevond, voornamelijk omdat werknemer het grootste deel van zijn werktijd in Engeland doorbracht. Bij dit oordeel werd ook meegewogen dat werknemer de Britse nationaliteit bezit, werknemer als statutair bestuurder was ingeschreven in het Engelse Company House Register en de vennootschapsrechtelijke relatie tussen partijen werd beheerst door Engels recht, de werkgever geen vestiging in Nederland had, de werkgever niet was geregistreerd bij de Nederlandse Kamer van Koophandel, er geen zakelijke reden was voor werknemer om zijn werkzaamheden in of vanuit Nederland te verrichten, de werkgever geen enkele band met Nederland had en werknemer zijn salaris en andere onkosten in Britse ponden ontving respectievelijk declareerde. De voorzieningenrechter beoordeelde vervolgens of hij zijn bevoegdheid op art. 31 EEX-Vo kon baseren. Art. 31 EEX-Vo bepaalt dat voorlopige of bewarende maatregelen die in de wetgeving van een lidstaat zijn opgenomen, bij de gerechten van die lidstaat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. In de rechtspraak is eerder al uitgemaakt dat het Nederlandse kort geding als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo wordt aangemerkt (verwezen wordt naar EHvJ 17 november 1998, NJ 1999/339, Van Uden/Deco-Line). Uit deze zaak volgt ook dat de vraag of een rechter een voorlopige of bewarende maatregel zal toestaan ‘met name afhankelijk is van of er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de staat van de aangezochte rechter’. De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie - zoals het salaris dat werknemer in het onderhavige kort geding vorderde - werd in Van Uden/Deco-Line niet als voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo beschouwd, tenzij (i) gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag wordt terugbetaald als de eiser later in het ongelijk wordt gesteld; en (ii) het voorschot slechts betrekking heeft op vermogen dat zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevindt. Aan deze tweede voorwaarde was volgens de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak niet voldaan omdat het vermogen van de werkgever zich niet in Nederland bevond, maar in Engeland. De voorzieningenrechter verklaarde zich daarom onbevoegd. Aan de toetsing van de reële band kwam de rechter niet toe.

HTM verzorgt het openbaar vervoer in de regio Den Haag. HTM en Qbuzz zijn voornemens om zich gezamenlijk (als HTMbuzz) in te schrijven op de busconcessie Haaglanden Stad. Op 8 augustus 2011 vraagt HTM de OR om advies inzake ‘de voorgenomen samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden Stad’. Op 20 april 2012 adviseert de OR negatief. Op 27 april 2012 schrijft HTMbuzz zich in op de busconcessie Haaglanden Stad. De concessie wordt aan HTMbuzz gegund en loopt voor een periode van zeven jaar vanaf december 2012. Op 4 juni 2012 besluit HTM om ondanks het negatieve advies van de OR de voorgenomen samenwerking met Qbuzz voort te zetten. De OR wendt zich hierop tot de OK. Volgens de OR heeft HTM bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid kunnen komen tot het besluit / de besluiten van 4 juni 2012. De OK verwerpt het standpunt van de OR dat sprake zou zijn van twee afzonderlijke besluiten (aangaan van een samenwerking en gezamenlijk inschrijven op de concessie). In de adviesaanvraag staat dat advies wordt gevraagd over de samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de concessie. De OR heeft zijn stelling dat hij onvoldoende informatie heeft ontvangen onvoldoende geconcretiseerd. Van een motiveringsgebrek is evenmin sprake, aldus de OK. HTM heeft in verschillende overlegvergaderingen haar argumenten nader toegelicht. Op de klacht van de OR dat zijn advies geen wezenlijke invloed heeft gehad op het besluit, overweegt de OK dat HTM tijdig advies heeft gevraagd en dat de OR op de hoogte was van de deadline van 27 april 2012. Daarbij wist de OR dat het uitbrengen van een offerte voor het meedingen naar een concessie weken voorbereiding vergt. Het advies van de OR dat slechts enkele dagen voor de deadline werd gegeven, kon in die zin geen verandering meer brengen in het besluit. Hierbij neemt de OK in aanmerking dat HTM informele overleggen heeft meegewogen bij de uiteindelijke besluitvorming. De OK wijst het verzoek van de OR af.

Op 27 maart 2012 besluit het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid om aan de deelraad voor te stellen om ‘in te stemmen met het ter beschikking stellen van het krediet van € 4.060.000 voor de renovatie van het De Mirandabad’. Op 30 mei 2012 besluit de deelraad hiertoe. De OR van Stadsdeel Zuid meent dat sprake is van een adviesplichtig voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 aanhef en onder h of i WOR (belangrijke investering/krediet). Volgens het Stadsdeel Zuid is geen sprake van een adviesplichtig besluit. Daarnaast is sprake van het primaat van de politiek (art. 46d, sub b, WOR). De OR wendt zich tot de OK. De OK overweegt dat de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, zoals bedoeld in art. 46d aanhef en sub b WOR, betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op ‘de renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor’ en daarmee tevens betrekking heeft op ‘de verdeling van haar financiële middelen’ maakt dat niet anders. De opvatting van Stadsdeel Zuid zou ertoe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Volgens de OK gaat het hier ook niet om een besluit dat van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan. Mogelijk heeft Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van art. 46d, sub b, WOR van toepassing is, moet de ondernemer concrete omstandigheden stellen, waaruit blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid. Volgens de OK dient, op grond van de gegevens uit de adviesaanvraag en de aanvulling hierop ter zitting, de investering die is gemoeid met de uitvoering van het aangevallen besluit als belangrijk voor de onderneming van Stadsdeel Zuid in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en sub h, WOR te worden aangemerkt. Stadsdeel Zuid moet het besluit intrekken en mag geen uitvoeringshandelingen verrichten.

In het kader van een grote reorganisatie bij de provincie Limburg is in 2011 een sociaal plan opgesteld. Dit sociaal plan geeft onder meer definities van de begrippen ‘gewijzigde functies’ en ‘nieuwe functies’. Op 21 maart 2012 vraagt de provincie advies aan de OR over het voorgenomen besluit tot vaststelling van de Bouw & Ontwikkeling (B&O)-plannen. Deze plannen leiden er onder meer toe dat er 281 fte aan nieuwe en gewijzigde functies zullen komen. De OR adviseert negatief. Volgens de OR zijn er te veel nieuwe functies gecreëerd, waarbij de provincie andere criteria heeft gebruikt dan aangegeven in het in 2011 opgestelde sociaal plan. De provincie stelt de B&O-plannen toch vast. De OR wendt zich tot de OK. Volgens de OR heeft de provincie na afweging van alle belangen niet in redelijkheid tot dit besluit kunnen komen. Volgens de provincie hebben de argumenten van de OR betrekking op de politieke afwegingen die aan de besluiten ten grondslag liggen en is er daarom op grond van art. 46d WOR geen adviesrecht. De OK verwerpt het art. 46d-verweer. De provincie heeft advies gevraagd aan de OR zonder beroep te doen of enig voorbehoud te maken ter zake van de publiekrechtelijke vaststelling van de taken van de provincie. Evenmin is gebleken dat de provincie, voorafgaande aan de adviesaanvraag, aan de OR bekend heeft gemaakt van mening te zijn dat (onderdelen van) het besluit op grond van art. 46d, sub b, WOR of op enige andere grond buiten het adviesrecht en het beroepsrecht van de OR zouden vallen. Ten aanzien van het aantal gewijzigde functies oordeelt de OK echter dat de OR onvoldoende heeft toegelicht dat de provincie in het overleg over de reorganisatie de verwachting heeft gewekt dat het aantal nieuwe en gewijzigde functies substantieel lager zou uitvallen dan 281 fte, dat moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid had kunnen genomen. Evenmin is gebleken dat de provincie de afspraken uit het sociaal plan niet zou zijn nagekomen. De OK wijst het verzoek van de OR af.

Werknemer is op 9 mei 2011 in dienst getreden bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 12 maanden als employee “business development” gedurende 40 per week tegen een salaris van € 4000,-- per maand, exclusief vakantietoeslag. Bij brief van 6 maart 2012 heeft werkgever aan werknemer laten weten dat er met werknemer na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen nieuwe arbeidsover-eenkomst wordt overeengekomen. Bij brief van 4 juni 2012 heeft een mogelijke nieuwe werkgever van werknemer aangegeven dat de intentie bestaat om aan werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor de duur van 1 jaar. Deze intentie kan worden geëffectueerd indien het concurrentiebeding zoals opgelegd door de ex-werkgever geen belemmering meer vormt. Tussen partijen is een betrekkelijk ruim concurrentiebeding overeengekomen met een looptijd van 2 jaar, na een dienstverband van 1 jaar, welk beding betrekking heeft op Nederland en België. Als onweersproken staat vast dat werknemer van de 12 maanden dat hij bij zijn werkgever in dienst is geweest, feitelijk 7 maanden heeft gewerkt. Van werkgeverszijde is aangevoerd dat werknemer na een goede start in mei 2011, vanaf juli 2011 veelvuldig heeft moeten verzuimen vanwege aanzienlijke problemen in de privésfeer. Het gerechtshof leidt hieruit af dat de werkzaamheden van werknemer daarmee beperkt zijn gebleven. Het hof acht, gelet op de uitlatingen van partijen, vooralsnog aannemelijk dat werknemer in de uitoefening van zijn functie in ieder geval niet in substantiële zin van bedrijfsgevoelige informatie kennis heeft genomen. Daarbij komt dat werknemer sinds 6 januari 2012 feitelijk niet meer bij werkgever werkzaam is geweest. Tussen het moment dat werknemer enige kennis zou kunnen hebben verworven en het wijzen van het arrest zijn inmiddels minimaal 10 maanden verstreken. Bij die stand van zaken is de enkele stellingname van werkgever dat het in de markt zetten van projecten een doorloopsnelheid van 3 tot 4 jaar kent, vooralsnog onvoldoende om de 2 jarige duur van het concurrentiebeding te rechtvaardigen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is voldoende gebleken dat werkgever ter bescherming van haar bedrijfsdebiet belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding ten aanzien van de mogelijke nieuwe werkgever. Tegenover het belang van werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding ten aanzien van de nieuwe werkgever van werknemer staat dat naar het voorlopig oordeel van het gerechtshof voldoende is gebleken dat werknemer ter bescherming van zijn inkomen uit arbeid belang heeft bij de schorsing van het concurrentiebeding. Werknemer is werkloos. Een nieuwe werkgever biedt hem de mogelijkheid om zich verder te ontwikkelen in een functie, die passend is bij zijn werkervaring en opleidingsniveau. Het salaris dat werknemer daarbij in het vooruitzicht is gesteld, € 5500,-- per maand, betekent bovendien een aanzienlijke promotiekans voor werknemer. De afweging van de belangen van werkgever en werknemer brengt mee dat aan het belang van beide partijen in voldoende mate tegemoet wordt gekomen als het concurrentiebeding ten aanzien van de nieuwe werkgever in duur wordt gematigd en wel tot 6 maanden na afloop van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op 9 mei 2012.

Onderhavig artikel betreft een bespreking van de uitspraak van de Rechtbank Breda van 6 september 2012, LJN BX7896 over de deelgeschilprocedure bij letsel als gevolg van een arbeidsongeval. De hiervoor bedoelde uitspraak past volgens mr. M.D. Ruizeveld in de lijn van verschillende uitspraken waaruit kan worden opgemaakt dat, wanneer sprake is van een geschil over een (gesteld) arbeidsongeval, dit geschil zich zeker leent voor een deelgeschilprocedure. Het risico op afwijzing van het verzoek tot behandeling in de deelgeschilprocedure is echter aanwezig als er geen serieuze onderhandelingen hebben plaatsgevonden, er veel openstaande geschilpunten tussen partijen zijn en de bewijslevering complex is. Uitgangspunt van een deelgeschilprocedure is immers dat deze eenvoudig, snel en kostenefficiënt moet zijn.

In dit artikel bespreekt de auteur de rol van de Nederlandse OR bij een besluit tot het aantrekken van krediet en het stellen van zekerheid in concernverband waarbij het voorgenomen besluit genomen wordt op moederniveau, gevestigd buiten Nederland, en ingrijpt in een Nederlandse dochtervennootschap waarvoor een OR is ingesteld.

Werknemer is in 2005 bij werkgever in dienst getreden. Op 24 september 2010 heeft (de gemachtigde van) werkgever per fax een aan Postbus 43372 2504 AJ Den Haag geadresseerd verzoek tot verkrijging van een ontslagvergunning aan UWV WERKbedrijf District Midden-West te Den Haag verzonden. Op 28 september 2010 meldt werknemer zich ziek. Op 29 september 2010 heeft werkgever een eensluidend verzoek per brief ingediend bij AJD UWV WERKbedrijf, locatie Den Haag, te Rotterdam. Bij brief van 30 september 2010 heeft UWV WERKbedrijf (te Rotterdam) aan werknemer laten weten dat werkgever op 29 september 2010 toestemming gevraagd had de arbeidsrelatie met hem te mogen opzeggen. Nadat de toestemming is verleend, zegt werkgever de arbeidsovereenkomst op per 31 december 2010. Werknemer beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte. Nadat de kantonrechter de vorderingen van werknemer afwijst, stelt hij hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Toestemming voor de opzegging van een arbeidsverhouding dient krachtens art. 6 BBA te worden verzocht aan en verleend door het UWV. Het UWV is een zelfstandig bestuursorgaan, met diverse vestigingen en afdelingen. Krachtens art. 4 van het Besluit Werkgebieden UWV WERKbedrijf wordt een ontslagaanvraag ingediend bij de afdeling AJD. Vaststaat dat de ontslagaanvraag van werkgever was gericht aan de juiste afdeling, te weten het UWV WERKbedrijf, Arbeidsjuridische Dienstverlening District Midden-West, echter met het verkeerde adres. In een geval als dit mocht van de vestiging van het UWV te Den Haag worden verwacht dat zij het verzoek namens de afdeling AJD Rotterdam in ontvangst zou nemen en zou doorzenden naar Rotterdam. Of zij hiertoe ook wettelijk verplicht was, kan daarbij in het midden blijven. In een geval als het onderhavige brengt een redelijke wetstoepassing naar het oordeel van het hof mee dat de datum van ontvangst bij de vestiging van het UWV in Den Haag rechtens als ontvangstdatum van het verzoek als bedoeld in art. 7:670 lid 1 sub b BW moet worden aangemerkt. De slotsom van vorenstaande is dat het door werkgever ingediende verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met werknemer, op 24 september 2010 bij (de AJD van) het UWV is binnengekomen en dat het inhoudelijk daarmee corresponderende verzoek tot verlening van de toestemming heeft geleid. Nu werknemer zich eerst nadien (op 28 september 2010) heeft ziek gemeld heeft, is daarom van schending van art. 7:670 BW geen sprake. De opzegging is rechtsgeldig.

Werknemer (45 jaar) is in september 2007 bij werkgever in dienst getreden in de functie van Office Manager. Zij meldt zich 28 september 2009 ziek. Pas op 22 januari 2010 wordt zij voor het eerst gezien door de bedrijfsarts. UWV legt werkgever een loonsanctie op, omdat werkgever heeft na-gelaten re-integratie 2e spoor te onderzoeken. Het loon van werknemer is tot september 2011 doorbetaald. De door werknemer per die datum aangevraagde WW-uitkering is toegewezen. Een door werkgever op 11 november 2011 aangevraagde ontslagvergunning wordt in februari 2012 door UWV WERKbedrijf afgewezen, omdat er wel mogelijkheden tot re-integratie binnen de onderneming zijn. Werkneemster dient op 2 oktober 2012 een ontbindingsverzoek in en vraagt om toekenning van een vergoe¬ding met C=2. De kantonrechter oordeelt als volgt. Voldoende aannemelijk is dat werkgever met betrekking tot de re-integratie behoorlijke steken heeft laten vallen: ondanks herhaalde en uitdrukkelijke adviezen van de bedrijfsarts is niet (tevens) re-integratie in het 2e spoor onderzocht, er is geen arbeidsdeskundig advies ingewonnen noch is een (gecertificeerd) re-integratiebureau ingeschakeld. Anderzijds heeft werknemer sinds 21 september 2011 stilgezeten en geen contact meer gezocht met werkgever, waardoor zij zich erbij heeft neergelegd dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden. Werknemer heeft ook niet toegelicht waarom zij werkgever gedurende de periode waarin deze verplicht was het loon door te betalen, maar ook daarna, niet heeft aangesproken om alsnog de re-integratie 2e spoor op te starten. Omdat ook werkgever van mening is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet zinvol is, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Er wordt geen vergoeding toegekend om beide partijen schuld hebben aan het mislukken van de re-integratie.

Een groep voormalig werknemers van Holland Casino beroept zich op dwaling bij de totstandkoming van de tussen de onderlinge werknemers en Holland Casino gesloten vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De grondslag voor de vaststellingsovereenkomst was een door Holland Casino gewenste reorganisatie. De werknemers waren allen werkzaam als Tablemanager, die verantwoording aflegden aan de Floormanager, die vervolgens verantwoording aflegde aan de Dutymanager. De functie van Floormanager en die van Dutymanager zijn samengevoegd tot de functie van Supervisor Operations. In 2009 is de functie van Tablemanager gewijzigd in de functie van Manager Tab-legames, welke functie op basis van extern advies op acht aspecten verschilde. Holland Casino heeft met 89 Tablemanagers die niet in de functie van Manager Tablegames zijn geplaatst en onder het sociaal plan vielen, een vaststellingsovereenkomst gesloten. De werknemers stellen dat er sprake is geweest van een kwantitatieve reorganisatie en dat ten onrechte is geselecteerd voor ontslag in plaats van het afspiegelingsbeginsel te volgen. De werknemers zouden onvoldoende zijn geïnformeerd en daarom hebben gedwaald bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Holland Casino betwist de vorderingen. Zij heeft alle informatie over beide functies en de waardering daarvan door AWVN voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst beschikbaar gesteld. De kantonrechter maakt een uitgebreide analyse van de totstandkoming van de waarderingen van de oude en de nieuwe functie en de informatie die daarover door de werkgever is aangeleverd. Daaruit blijkt niet dat Holland Casino onjuiste informatie heeft aangeleverd of dat de werknemers niet alle informatie hebben ontvangen. De vorderingen worden afgewezen.

Na een periode van arbeidsongeschiktheid op basis van medische gronden wordt werknemer per 12 december 2011 weer arbeidsgeschikt verklaard door de bedrijfsarts. Er is enkel sprake van klachten gerelateerd aan de werksituatie. Werknemer kan vervolgens per 20 december 2011 op detacheringsbasis gaan werken voor een periode van vier maanden bij een ander bedrijf. Werknemer meldt zich vervolgens niet bij dit andere bedrijf voor het verrichten van de aangeboden werkzaamheden. Het UWV oordeelt dat werknemer niet geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden en dat het aanbod om te werken bij het andere bedrijf niet redelijk is omdat het dezelfde werkzaamheden betreft als het eigen werk waarvoor hij ongeschikt is bevonden. Werknemer wordt nogmaals opgeroepen om met ingang van 4 april 2012 te gaan werken bij het andere bedrijf. Daarbij wordt medegedeeld dat dit keer wel de in de arbeidsdeskundige rapportage opgenomen beperkingen in acht zijn genomen. Werknemer meldt zich vervolgens ziek bij dit andere bedrijf en weigert passende arbeid te verrichten. Werkgever zet hierop het loon stop. Het UWV is van oordeel dat dit aangeboden werk bij het andere bedrijf passend is, nu het werk rekening houdt met de recent door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid. Werkgever start ondertussen een traject bij een re-integratiebedrijf gezien de achterstand op de arbeidsmarkt van werknemer. Op 30 mei 2012 heeft werknemer zijn eerste gesprek bij het re-integratiebedrijf en worden vorderingen gemaakt. Werknemer is van mening dat hij vanaf die datum volledig aan zijn re-integratieverplichting voldoet in het kader van het traject dat is ingezet en vordert daarom loon over de periode vanaf 30 mei 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De rechter overweegt dat werkgever vanaf 4 april 2012 passende arbeid heeft aangeboden, de werknemer dit aanbod zonder deugdelijke grond heeft geweigerd, terwijl de werknemer wel in staat was die aangeboden werkzaamheden te verrichten. Dit rechtvaardigt de loonstop. Met het re-integratietraject is geen traject gestart dat in de plaats van het aanbod tot passend arbeid verrichten kan treden. Er wordt van uitgegaan dat er twee trajecten naast elkaar lopen in het kader van de verplichting van de werkgever alle mogelijkheden tot re-integratie te bevorderen. De vordering van de werknemer wordt afgewezen.

Werknemer meldt zich ziek op 16 juli 2012. Op 24 juli 2012 heeft werknemer een werkhervattingsgesprek met een verzuimconsulent. De verzuimconsulent oordeelt dat het werkverzuim in arbeidsrelationele sfeer ligt en werknemer dus per eerste ziektedag weer beter gemeld dient te worden door werkgever. Werkgever laat hierop aan werknemer weten dat vanaf het moment van zijn afwezigheid op kantoor de vakantiedagen worden verrekend en dat voor de resterende dagen tot einde contract, 15 augustus 2012, onbetaald verlof zal gelden. Hierop vraagt de werknemer een deskundigenoordeel aan bij het UWV. Het UWV laat weten dat geen deskundigenoordeel gegeven wordt. De reden daarvoor is dat er geen informatie is van een bedrijfsarts aangezien een verzuimconsulent niet gelijkgesteld kan worden met een bedrijfsarts nu deze daartoe niet is opgeleid. De rechter oordeelt dat de gevolgen dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer niet is beoordeeld door de bedrijfsarts komen voor rekening en risico van de werkgever, nu werkgever verantwoordelijk is voor het handelen van de door haar ingeschakelde arbodienst. De rechter gaat er om die reden van uit dat werknemer ten tijde van haar ziekmelding op 16 juli 2012 ongeschikt was om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Werkgever is gehouden het loon van werknemer tijdens ziekte door te betalen. Van verrekening van loon, onbetaald verlof en of gedwongen opnamen van vakantiedagen is geen sprake.

Werknemer is voor bepaalde tijd in dienst als servicemonteur. Nadat werkgever aan werknemer had laten weten dat de aflopende arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet, heeft werknemer zich ziek gemeld. Werkgever heeft die ziekmelding niet geaccepteerd en vervolgens geen loon meer uitbetaald. Werknemer vordert in deze procedure onder andere nabetaling van loon vanaf het moment dat hij zich ziek heeft gemeld. De kantonrechter overweegt ten aanzien van deze vordering dat het op de weg van werknemer lag om bij zijn vordering een deskundigenoordeel te voegen waaruit blijkt dat hij wegens ziekte niet in staat was te werken. Het niet bijvoegen van die verklaring brengt met zich dat deze loonvordering moet worden afgewezen.

In deze bijdrage bespreekt Zaal de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 29 augustus 2012, LJN BX6091 (Novio), eerder gesignaleerd in TAP 2012, p. 342-343. In deze WOR-uitspraak dient de kantonrechter, kort gezegd, te oordelen over de vraag of de ondernemingsraad (OR) van Novio na de overgang van de concessie naar Hermes is blijven voortbestaan. De kantonrechter concludeert dat de onderneming niet als eenheid is blijven bestaan, zodat de OR van Novio op grond van art. 6 van Richtlijn 2000/23/EG niet blijft bestaan. Ten aanzien van de voorgestelde (tijdelijke) uitbreiding van het ledenaantal van de OR van Hermes, concludeert de kantonrechter dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 6 in dit geval neerkomt op een uitleg contra legem. Ook oordeelt de kantonrechter dat er geen enkele reden is om het concept van medeondernemerschap te beperken tot het uitsluitend in de WOR gewaarborgde advies- en instemmingsrecht. In haar commentaar gaat Zaal eerst in op het UGT/FSP-arrest van het Hof van Justitie EU van 29 juli 2010, «JAR» 2010/217. Zij constateert dat in onderhavige zaak voor het eerst aan de orde is gesteld of er ruimte is voor richtlijnconforme interpretatie van nationaal recht in het kader van de overgang van een medezeggenschapsorgaan (in dit geval niet). Daarna gaat Zaal in op het feit dat in deze zaak voor het eerst medeondernemerschap wordt aangenomen buiten het advies- en beroepstraject van art. 25 en 26 WOR. Volgens haar stelt de kantonrechter, terecht, dat dit leerstuk niet beperkt is tot het advies- en instemmingsrecht. Bij de toepassing van het leerstuk ten behoeve van art. 36 WOR moet de nadruk worden gelegd op de vraag of naleving van de WOR afhangt van degene die in rechte wordt betrokken, aldus Zaal.

Verweerster heeft op internet een vacature geplaatst met daarin als eis: ‘Tussen de 5-10 jaren werkervaring op een accountantskantoor.’Verzoekster, een antidiscriminatiebureau, vindt dat hiermee gediscrimineerd wordt op grond van leeftijd. Het College oordeelt als volgt. Het stellen van een maximum werkervaringseis verwijst niet direct naar de leeftijd van een kandidaat, maar kan wel onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg hebben. Immers, oudere kandidaten zullen vaak meer werkervaring hebben. Verweerster heeft evenwel uitgelegd dat er verschillende niveaus zijn waarop accountants werken, waarbij het niveau wordt bepaald door het aantal jaren werkervaring. Cliënten betalen naar aanleiding van het niveau waarop een accountant werkt. Hiermee is het onderscheid volgens het College objectief gerechtvaardigd. Echter, wel had de indirect discriminatoire werkervaringseis in de vacature moeten worden gemotiveerd.

In onderhavig artikel wordt onderzocht of het schriftelijkheidsvereiste toelaat dat een concurrentiebeding digitaal wordt overeengekomen. Naar de mening van de schrijvers van onderhavig artikel is het onder de redactie van art. 7:653 BW mogelijk om een concurrentiebeding rechtsgeldig digitaal overeen te komen, zodat het concurrentiebeding niet enkel een papieren tijger is. Een zuiver taalkundige uitleg van het schriftelijkheidsvereiste is doorslaggevend. De ratio van het schriftelijkheidsvereiste (en dan met name de waarborgfunctie) staat voorop. Het gaat erom dat het concurrentiebeding onder de aandacht van werknemer is gebracht, hij weet wat het beding inhoudt, hij kan overwegen of hij het beding wel of niet ondertekent, hij deskundig advies kan inwinnen en het beding persoonlijk met hem wordt overeengekomen. De stand van de techniek is inmiddels zo ver dat via elektronische weg aan deze ratio kan worden voldaan. Het is dan wel van belang dat het digitale beding door beide partijen raadpleegbaar is, de authenticiteit ervan in voldoende mate gewaarborgd is, het moment van overeenstemming met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld en ten slotte de identiteit van partijen kan worden vastgesteld.

Verweerster, een universiteit, heeft een speciaal programma in het leven geroepen om het aandeel vrouwelijke wetenschappers in haar wetenschappelijke staf te vergroten. Mannen mogen niet aan dit programma deelnemen. Verzoeker stelt dat dit discriminatie op grond van geslacht oplevert. Het College oordeelt als volgt. Verweerster heeft direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mannen uit te sluiten. De vraag is of met succes een beroep is gedaan op de wettelijke uitzondering van voorkeursbeleid. In de Europese jurisprudentie is een strikt toetsingskader ontwikkeld voor dit soort voorkeursmaatregelen. Zo heeft het HvJ EU bepaald dat voorkeursmaatregelen die inhouden dat mannen zijn uitgesloten van een sollicitatieprocedure niet toelaatbaar zijn. Het College heeft eerder geoordeeld dat het onder uitzonderlijke omstandigheden denkbaar is dat zo’n maatregel toch toelaatbaar is. Dit is zo’n geval. Het is komen vast te staan dat er bij verweerster sprake is van een ernstige en hardnekkige achterstand van vrouwelijke wetenschappers in relatie tot het beschikbare aanbod, die groter wordt naarmate het gaat om hogere wetenschappelijke posities. Verweerster heeft een groot aantal maatregelen genomen om de achterstand te verkleinen, waaronder het vrouwvriendelijker maken van wervingsprocedures, maar dit heeft tot nu toe te weinig effect gehad. De maatregel ziet slechts op tien posities op een totaal aantal van circa duizend wetenschappelijke posities. Het probleem van de hardnekkige achterstand is vooral cultureel van aard en kan niet alleen met procedurele maatregelen worden doorbroken. Voorts is van belang dat de Europese wetgeving is veranderd sinds het HvJ EU zijn arresten wees. Nu wordt niet meer getoetst of met de maatregel wordt beoogd gelijke kansen te creëren, maar of de maatregel noodzakelijk is om volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen in de praktijk te verzekeren. Ook is de positie van vrouwen in de hogere regionen van het beroepsleven niet aanmerkelijk verbeterd in de jaren na de arresten. Gelet op deze omstandigheden komt het College tot het oordeel dat het toelaatbaar is dat verweerster de posities alleen voor vrouwen heeft opengesteld en dat deze maatregel in redelijke verhouding staat tot het doel ervan.

In deze bijdrage bespreekt Sprengers het wetsvoorstel wijziging financiering scholingssysteem OR-leden (Kamerstuknummer 33 367). Hij bespreekt de voorgestelde wijzigingen ten aanzien van (1) de scholing van ondernemingsraadleden, (2) het vervallen van de verplichte procedure bij de bedrijfscommissie, (3) de bijzondere taak van de SER bij de bevordering van de medezeggenschap en (4) de medezeggenschap in internationale concerns.

De Stichting Nij Hickaerd is op 27 mei 2008 opgericht. Zij beheert een logeerboerderij voor kinderen. Bij e-mail van 23 augustus 2008 heeft de Stichting werkneemster meegedeeld dat zij op staande voet dient te worden ontslagen wegens werkweigering, diefstal, fraude en bedrog. Daarmee werd gedoeld op de omstandigheden dat werkneemster gevoelige documenten heeft verborgen en deze niet heeft willen afgeven. Aan werkneemster werd evenwel de kans geboden de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van de documenten, de computer en de diensttelefoon van de Stichting. Aan werkneemster is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 meegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te maken. Ter toelichting werd in de brief erop gewezen dat intakerapporten nog steeds niet zijn ingeleverd en dat is gebleken dat werkneemster in gesprekken met ouders van de betrokken kinderen heeft gezegd dat zij op korte termijn zelf een logeermogelijkheid kan aanbieden. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is en kent schade toe. Het hof bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter. De Hoge Raad doet een deel van de klachten af met verwijzing naar art. 81 RO. De klacht echter gericht tegen de overweging van het hof dat het aan werkneemster onder voorwaarde verleende ontslag op staande voet niet kan worden beschouwd als een ontslag wegens een dringend en onverwijld meegedeelde reden, treft doel. Het hof is, aldus de Hoge Raad, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu werkneemster niet heeft aangevoerd dat deze ontslagreden haar niet onverwijld is meegedeeld. Het onderdeel klaagt eveneens terecht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) heeft beoordeeld of de in de brief van 31 augustus 2008 vermelde redenen voor het toen onvoorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet, zijn aan te merken als dringende redenen. Ook in zoverre treft het onderdeel dus doel. Het bestreden arrest wordt vernietigd.

De vakbonden twisten met PostNL over een tussen beide gesloten Akkoord voor cao TNT, welk akkoord is gesloten om de gevolgen van de Wet VPL af te spreken. De Wet VPL is per 1 januari 2006 ingevoerd. In dat akkoord is ook een voorwaardelijke pensioenregeling opgenomen voor werknemers die voor 1 januari 2006 gebruik konden maken van VUT-PBB-regeling of aanvullingsregeling. Volgens de vakbonden voert de aangewezen stichting de pensioenregeling op een verkeerde wijze uit. Ten onrechte zou het voorwaardelijk pensioen door het pensioenfonds worden aangepast als de werknemer na 1 januari 2006 in deeltijd zou gaan werken, voorafgaand aan de ingangsdatum van het voorwaardelijk pensioen. De vakbonden vorderen in kort geding nakoming van de afspraken over het voorwaardelijk pensioen, zoals die afspraken door de vakbond worden geïnterpreteerd. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen spoedeisend belang is om een voorziening te treffen over de interpretatie van het akkoord. De vakbonden hebben te lang stil gezeten voordat een procedure is gestart en de vakbonden konden onvoldoende duidelijk maken hoeveel werknemers nadelig getroffen zouden worden. De voorlopige voorziening wordt afgewezen.

In dit proefschrift onderzoekt de auteur de betekenis en de inhoud van het werkgeverschap bij pluriformiteit van werkgeverschap als gevolg van contractuele afspraken (uitzending, detachering en payrolling), het groepslidmaatschap van de werkgever, overgang van de onderneming waarin de werknemer werkzaam is en/of fusie of splitsing van de werkgever. Deze onderwerpen worden besproken in het kader van drie kernvragen die de auteur in zijn proefschrift centraal stelt, te weten: 1. Wat is in situaties van pluraliteit van werkgeverschap de betekenis van de door partijen gemaakte contractuele afspraken bij de kwalificatie van de werkgever en welke gevolgen heeft deze pluraliteit voor de verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer op grond van arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving in en buiten het BW? 2. Wat is voor werknemers de betekenis van de bescherming van schuldeisers en contractspartijen in het ondernemingsrecht in geval van het groepslidmaatschap of de fusie of splitsing van de werkgever en hoe verhoudt deze vennootschapsrechtelijke bescherming zich tot de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers in deze situaties? 3. Wordt in het recht voldoende tegemoetgekomen aan de belangen van de werkgever en de werknemer in situaties waarin aan werkgeverskant gelijktijdig of opvolgend verschillende partijen zijn betrokken bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst?

De auteur gaat na wanneer in het arbeidsrecht vereenzelviging aan de orde kan zijn aan de hand van een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 3 april 2012. Daarin ging het om splitsing van de activiteiten in drie vennootschappen. De werknemer kwam bij een van deze vennootschappen in dienst. Een aantal jaar later staakt de werkgever zijn werkzaamheden. De werknemer voerde aan dat er een dusdanige verwevenheid was van werkgever met de aan haar gelieerde vennootschappen dat er sprake was van vereenzelviging van alle groepsvennootschappen en de bestuurder/aandeelhouder van werkgever D. in persoon en stelde deze allemaal aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen (gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag). Het hof betoogt dat vereenzelviging niet snel aan de orde is en dat hiervoor de eisen gelden zoals de Hoge Raad die heeft verwoord in zijn arresten Citco/Krijger en Rainbow. Deze houden in dat er feiten en omstandigheden moeten zijn waaruit misbruik van identiteitsverschil blijkt. Verwevenheid van (rechts)personen is hiervoor niet voldoende, oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 3 april 2012. Het moet gaan om een misbruiksituatie: de betrokken (rechts)personen hadden geen misbruik gemaakt van hun zeggenschap om zo misbruik te maken van het identiteitsverschil, althans niet was gebleken dat het misbruik maken het doel was van de betrokken (rechts)personen. Dit is wel een vereiste voor doorbraak van aansprakelijkheid. Volledigheidshalve, ook wat de stelling van werknemer betreft dat de moedermaatschappij en de aandeelhouder als werkgever aangemerkt dienen te worden, wordt door het hof geoordeeld dat voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst van belang is of partijen zich ten opzichte van elkaar hebben verbonden. Het hof sluit daarbij aan bij het formele werkgeverbegrip.

De werknemer is vanaf 1993 in dienst van Humanitas, thans als beleidsadviseur. Hij is lid van de OR. De werknemer heeft zich (ten onrechte) negatief uitgelaten over persoon [B], die genomineerd was als bestuurder. Aan de werknemer is in juni 2012 medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst beëindigd zal worden wegens disfunctioneren. Per eind september 2012 wordt hij, ook voor zijn OR-werkzaamheden, op non-actief gesteld. In kort geding vordert de werknemer wedertewerkstelling. Ten aanzien van de werkzaamheden die een werknemer uitoefent voor de OR, overweegt de kantonrechter dat op grond van art. 13 WOR geldt dat alleen de kantonrechter een lid van de OR voor een door hem of haar te bepalen termijn kan uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR. De werkgever had hiervoor dan ook toestemming moeten vragen aan de kantonrechter. Daarnaast heeft Humanitas voor de non-actiefstelling voor de overige werkzaamheden ook geen deugdelijke grond. De reden van de non-actiefstelling is de werknemer nooit (schriftelijk) medegedeeld. Pas ter zitting is gebleken dat de reden is gelegen in disfunctioneren en een vertrouwensbreuk. Dat sprake is van disfunctioneren, is onvoldoende aannemelijk. Het rapport waaruit zou blijken dat werknemer negatieve uitlatingen heeft gedaan over persoon [B], is niet in de procedure overgelegd, zodat dit niet wordt meegewogen. Bovendien heeft de werknemer de uitingen mogelijk gedaan als OR-lid, zodat terughoudend moet worden omgegaan met arbeidsrechtelijke consequenties die daaraan lijken te worden verbonden. De kantonrechter wijst de wedertewerkstelling toe.

De Stichting Regionale Ambulance Voorziening Provincie Utrecht (Ravu) verzorgt het ambulancevervoer in de provincie Utrecht. Ravu en haar OR erkennen dat de dienstroosters verbetering behoeven. Ravu wint hierover advies in bij een deskundige en stelt een projectgroep in. Op basis van de bevindingen van de projectgroep stelt Ravu een basisdienstrooster en bijbehorend ‘Werkafspraken Rooster’voor, die per 1 januari 2013 ingevoerd zullen worden. Ravu vraagt de OR op 31 mei 2012 instemming over het voorgenomen besluit tot invoering van dit nieuwe rooster. De OR weigert zijn instemming, omdat er onvoldoende draagvlak van de achterban zou zijn. Volgens de OR is weinig gedaan met de inbreng van de werknemers, is het ‘Werkafspraken Rooster’ onvoldoende duidelijk uitgewerkt en is het nieuwe rooster door de duur van de diensten en de verschuiving naar avond- en weekenddiensten niet gezonder, mogelijk zelfs ongezonder, dan het huidige rooster. Bovendien vindt de OR de financiële consequenties van het nieuwe rooster onduidelijk. Ravu verzoekt de Kantonrechter Utrecht op grond van art. 27 lid 4 WOR toestemming te geven om het voorgenomen besluit te nemen. De kantonrechter overweegt dat het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen, zodat de OR in redelijkheid zijn instemming niet heeft kunnen onthouden. De kantonrechter neemt daarbij, onder meer, in aanmerking dat Ravu er een zwaarwegend belang bij heeft dat de werkzaamheden in de onderneming worden verricht volgens een dienstrooster dat, vooraf, zo veel mogelijk rekening houdt met de aanstellingsomvang, de voorzienbare afwezigheid (wegens verlof) en het geheel van activiteiten dat de werknemers ten behoeve van Ravu verrichten en dat daarop naderhand nog slechts in beperkte mate wijziging wordt gebracht. Ravu heeft bij een dergelijke georganiseerdheid van het werk groot belang, omdat zij er alleen zo op kan toezien dat de Arbeidstijden-wetgeving wordt nageleefd. De wens van de werknemers om hun diensten onbelemmerd te kunnen blijven ruilen, moet hiervoor wijken. Hoewel de werknemers er in het algemeen prijs op stellen lange diensten (van twaalf uur) te blijven draaien, staat daartegenover het belang van Ravu om de duur van de diensten in beginsel tot ongeveer negen uur te beperken, nu uit arbeidskundig onderzoek is gebleken dat de kans op fouten toeneemt als er langer wordt gewerkt. Dit is een zwaarwegend belang waarvoor het belang van de werknemers moet wijken. De kantonrechter verleent Ravu toestemming om het voorgenomen besluit te nemen.

Tussen werknemer en werkgever is een arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van nul uren getekend met ingang van 4 mei 2010. Op 18 april 2011 is een tweede ‘Nulurencontract’ gesloten tussen partijen. In die overeenkomst is opgenomen dat de werknemer niet verplicht is gehoor te geven aan een oproep en de werkgever is niet verplicht de werknemer op te roepen. Verder is opgenomen dat per oproep een arbeidsovereenkomst voor een nader te bepalen bepaalde tijd ontstaat. Per 1 november 2011 heeft de werknemer zich ziek gemeld en is na enige tijd weer gaan werken. Per e-mail van 4 mei 2012 heeft de werkgever laten weten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen per 3 mei 2012. De werknemer verzet zich hiertegen. Hij stelt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en vordert achterstallig salaris over de maanden dat hij niet ziek was (oktober 2011, maart, april 2012) op basis van een gemiddeld aantal van honderd uur per maand. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van art. 7:668a BW. De rechter oordeelt dat er slechts twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten en dat de werknemer vervolgens eenmaal is opgeroepen en aansluitend heeft gewerkt. Gezien de leidinggevende positie wordt het niet aannemelijk geacht dat de werknemer telkens opnieuw werd opgeroepen. Ten slotte acht de rechter van belang dat aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst voor twaalf maanden was aangeboden. De arbeidsovereenkomst kon dus van rechtswege eindigen per 3 mei 2012. Voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur wordt een referteperiode van een jaar aangehouden. Dat aantal uren vormt de basis voor de loondoorbetalingsverplichting ex art. 7:629 BW tijdens ziekte. Die loonvordering wordt toegewezen.

Sinds 1 januari 1990 is de werknemer bij de werkgever (en de rechtsvoorgangers) in dienst als reparateur technische dienst. De werknemer is vanaf 9 september 2009 arbeidsongeschikt. Tussen partijen is discussie ontstaan over de hoogte van het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. De werknemer heeft in kort geding betaling gevorderd van het volledige loon over juli 2011 tot 9 september 2011. Daartoe beroept de werknemer zich op een in 1997 ondertekende ‘Korte arbeidsovereenkomst’. De kantonrechter wijst in kort geding de loonvordering toe en de werkgever stelt hoger beroep in. De werkgever betwist dat de door de werknemer in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst vals c.q. vervalst is. Door de werkgever wordt gewezen op een aantal onjuistheden en de handtekening zou niet de handtekening van de rechtsvoorganger zijn. De werkgever brengt een bankafschrift in met daarop de handtekening van de rechtsvoorganger, alsmede een verklaring van de weduwe van de rechtsvoorganger dat in 2005 door alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst is getekend. Laatstgenoemde arbeidsovereenkomst zou zijn ontvreemd. Volgens de werkgever is de algemeen verbindend verklaarde cao elektronische detailhandel 1997 van toepassing, waarin is opgenomen dat alleen de eerste twaalf maanden van arbeidsongeschiktheid recht bestaat op doorbetaling van 100% van het salaris. Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen afspraken hebben gemaakt die de cao-rechten overstijgen, hetgeen ook mogelijk is. De omstandigheden die de werkgever stelt zijn onvoldoende om daaraan te twijfelen, temeer omdat vrijwel het gehele tweede ziektejaar eerst wel 100% van het loon is doorbetaald. De stelling van de werkgever was dat geen recht op loondoorbetaling bestond omdat de werknemer zich onvoldoende aan de re-integratieverplichtingen zou hebben gehouden. Dat verweer van de werkgever stuit af op de eis in art. 7:629 lid 7 BW dat de werkgever een kennisgeving moet geven voordat hij een beroep kan doen op de uitsluitingsgronden in art. 7:629 lid 3 BW.

Werknemer eist in kort geding herstel van dienstbetrekking, loonbetaling en wedertewerkstelling. Werknemer was sinds 2007 in dienst als autoschadehersteller. De arbeidsovereenkomst met hem is opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen gebruikmakend van de verleende ontslagvergunning. Werknemer stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De kantonrechter overweegt dat de zaak voldoende spoedeisend is om een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening te rechtvaardigen. Het constitutieve karakter van herstel van de arbeidsovereenkomst verzet zich tegen het karakter van een voorlopig oordeel. Wel kan bij wijze van voorlopige voorziening tewerkstelling worden bevolen. Werknemer stelt dat werkgever UWV om de tuin heeft geleid door ten onrechte te stellen dat een andere werknemer werkzaam was als voorbewerker/spuiter. Werknemer heeft verklaringen overgelegd van genoemde andere werknemer en diens echtgenote inhoudende dat werkgever eerder hen thuis bezocht en vroeg een geantedateerde arbeidsovereenkomst voor de functie voorbewerker/spuiter te ondertekenen. De andere werknemer heeft dit ter zitting nader toegelicht en de feitelijke werksituatie in het bedrijf is geschetst; ieder verricht exact dezelfde werkzaamheden als autoschadehersteller. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever de stellingen van werknemer onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Hij heeft aangevoerd ‘het anders te zien’, maar zijn betwisting niet voorzien van enige onderbouwing. De kantonrechter oordeelt dat door werknemer voldoende aannemelijk is gemaakt dat ook de andere werknemers ten tijde van de ontslagaanvraag werkzaam waren als autoschadehersteller. Dat betekent dat het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast. Werkgever heeft niet betwist dat werknemer bij correcte afspiegeling niet voor ontslag had moeten worden voorgedragen. Er is zodoende sprake van een valse reden dan wel voorgewende reden voor de opzegging. Het ontslag is derhalve kennelijk onredelijk. Werkgever wordt veroordeeld tot tewerkstelling van werknemer in zijn functie van autoschadehersteller op last van een dwangsom.

Deze bijdrage betreft de jaarlijkse kroniek medezeggenschapsrecht van Sprengers. De kroniek heeft hoofdzakelijk betrekking op de rechtspraak van de OK inzake het adviesrecht in de periode juli 2011 tot juli 2012. Sprengers gaat eerst in op de ontwikkelingen op wetgevingsterrein. Daarna beschrijft hij de herstructurering van de bedrijfscommissies in 2010. Vervolgens gaat hij in op de rechtspraak van de OK. Het eerste onderwerp betreft het verloop van het adviestraject. In dat kader bespreekt hij de uitspraken Unie KBO (LJN BR4231), Printronix (LJN BR5261) en Stichting Combiwel (LJN BW0499). Het tweede onderwerp betreft reorganisatiebesluiten. Hier komen de uitspraken Unie KBO, Printronix, Productie PostNL (LJN BR3116) en Gemeente Middelburg (LJN BV7331) aan de orde. Daarna komt het onderwerp fasen in de besluitvorming aan de beurt. Met regelmaat worden bij de OK zaken aanhangig gemaakt waarin discussie wordt gevoerd over de vraag of de ondernemer te laat de OR raadpleegt, bijvoorbeeld omdat er al sprake is van een besluit, terwijl de ondernemer stelt dat die fase in het besluitvormingstraject nog niet is bereikt. Of dat de ondernemer reeds bezig is met de uitvoering, terwijl de adviesprocedure nog niet is afgerond. Als voorbeelden verwijst Sprengers naar de uitspraken Brabants Orkest (LJN BW7420) en Vita (LJN BX0314). Het vierde onderwerp betreft de motiveringsverplichting. Het is aan de ondernemer om zijn voorgenomen besluit te motiveren met inachtneming van hetgeen art. 25 lid 3 WOR voorschrijft. Indien de OR over de adviesaanvraag vragen heeft gesteld, dient de ondernemer daarop in te gaan. Sprengers wijst in dit kader op de PostNL-zaak en de uitspraken Gemeente Middelburg, Regiopolitie Flevoland (LJN BV9235) en Stichting Kinderopvang (LJN BU4200). Tot slot wijst Sprengers in de categorie varia op de VLM Airlines-uitspraak (LJN BU9108), waarin de Hoge Raad het cassatieberoep van de ondernemer van de tegen de door de OK gegeven uitleg van het begrip medeondernemerschap, zonder motivering, verwerpt. Verder wijst hij op de zaak Politieregio Twente (LJN BX0317) over de werking van de beroepstermijn van art. 26 lid 2 WOR. Tot slot haalt Sprengers nog twee zaken aan (Politieregio Flevoland en Polymer Vision (LJN BW6582)), waarin de OK zich buigt over de stelling van de OR dat het besluit tot het handelen van de ondernemer in strijd is met gemaakte afspraken.

Verzoeker, een man met diabetes, is ingeleend door verweerster via een uitzendbureau. Hij is door verweerster ingezet bij een watersportcentrum als schoolsportinstructeur. Op 8 mei 2012 was verzoeker te laat aanwezig op zijn werk. Hij heeft het watersportcentrum toen verteld dat dit het gevolg was van zijn diabetes. De dag daarna heeft het watersportcentrum de arbeidsverhouding met de man beëindigd. In de mail van het watersportcentrum aan verzoeker staat dat de leiding zijn houding niet prettig vindt en dat hij niet veel aantoonbare ervaring heeft. Verder staat er dat verzoeker had moeten vertellen dat er ‘iets medisch’ aan de hand was. Volgens verzoeker is zijn chronische ziekte de reden voor beëindiging. Het watersportcentrum betwist dit en zegt dat het functioneren van verzoeker de reden is geweest voor de beëindiging. Het College oordeelt allereerst dat diabetes mellitus type 1 volgens de vaste oordelenlijn een chronische ziekte is. Een werkgever moet grote terughoudendheid betrachten met het aan de orde stellen van zaken die verband houden met door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde persoonlijke kenmerken. Het enkele feit dat verweerster heeft gerefereerd aan de medische situatie van verzoekster, betekent evenwel niet dat op voorhand sprake is van een verboden onderscheid in de zin van de WGBH/CZ. Of dat het geval is, hangt af van alle feiten en omstandigheden in het concrete geval. Verweerster heeft naar het oordeel van het College gemotiveerd gesteld dat de chronische ziekte van verzoeker niet (mede) reden is geweest voor de beëindiging van de arbeidsverhouding met verzoeker, maar dat de reden lag in het functioneren van verzoeker. Verweerster heeft gesteld dat zij graag op de hoogte zou zijn gesteld van de medische situatie van verzoeker om zo nodig eventuele voorzorgsmaatregelen te kunnen treffen nu verzoeker als instructeur met kinderen watersport in zeer diep water bedrijft. Verweerster heeft een andere instructeur die aan dezelfde ziekte lijdt en met wie voorzorgsmaatregelen zijn afgesproken. De referentie aan de medische situatie van verzoeker moet dan ook in dit licht worden bezien.

Verzoekster is als raadsheer werkzaam bij een gerechtshof. Zij heeft haar belangstelling kenbaar gemaakt voor het werk als raadsheer bij de verweerster. Nadat zij twee oriënterende gesprekken heeft gevoerd met raadsheren van verweerster, wordt zij uitgenodigd om daar stage te lopen. Na de stage deelt verweerster haar mee dat zij niet op de naar de Tweede Kamer te sturen aanbevelingslijst voor raadsheer bij verweerster zal worden geplaatst. Zij vraagt naar de reden hiervan, maar krijgt hierop geen antwoord. Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Volgens verzoekster hoeven mannen geen stage te lopen voor plaatsing op de aanbevelingslijst. Bovendien is haar gezegd dat zij al op de interne lijst stond om op de aanbevelingslijst te worden geplaatst en dat zij daarbij voorrang zou krijgen op een mannelijke kandidaat die later wel op de aanbevelingslijst is geplaatst. Verder wijst verzoekster op de onduidelijke gang van zaken rond de plaatsing op de aanbevelingslijst en het lage percentage vrouwelijke raadsheren bij verweerster. Het College oordeelt dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid naar geslacht kunnen doen vermoeden. De stellingen van verzoekster over toezeggingen voor plaatsing op de aanbevelingslijst en het krijgen van voorrang daarbij op een bepaalde mannelijke kandidaat zijn niet onderbouwd en door verweerster betwist. Ten aanzien van de stelling van de vrouw dat mannelijke kandidaten geen stage hebben hoeven lopen, stelt het College vast dat ook andere vrouwen op de aanbevelingslijst zijn geplaatst zonder stage. Verzoekster is de enige persoon bij wie de stage is ingezet als beoordelingsinstrument. Verweerster heeft toegelicht graag meer vrouwelijke raadsheren binnen te krijgen. Daarom heeft verweerster verzoekster, ondanks de naar aanleiding van de oriënterende gesprekken ontstane twijfels over haar geschiktheid als cassatierechter, middels de stage een extra kans geboden om op de aanbevelingslijst te komen. Gelet op deze toelichting oordeelt het College dat het feit dat aan verzoekster deze voorwaarde wel is gesteld en aan de mannen niet, geen feit is dat onderscheid kan doen vermoeden. Wel stelt het College vast dat de procedure die verweerster ten aanzien van de vrouw heeft gehanteerd onvoldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch is. Daarbij zijn de redenen om verzoekster een stage te laten lopen en niet op de aanbevelingslijst te plaatsen niet aan haar bekendgemaakt, ook niet toen zij daar om vroeg. Het College oordeelt dat het gebrek dat aan de procedure kleeft, op zichzelf geen feit is dat onderscheid kan doen vermoeden. Ook de cijfers over de man-vrouwverhouding binnen verweerster zijn daarvoor als zodanig onvoldoende. De gang van zaken is voor het College wel aanleiding om een aanbeveling te doen voor een inzichtelijke, controleerbare en systematische werving- en selectieprocedure, waarbij besluiten met de redenen daarvan bekend worden gemaakt aan kandidaten.

Werknemer is per juli 2010 bij werkgever voor bepaalde tijd in dienst getreden als advocaatstagiair. Op 4 januari 2012 heeft zij een gesprek met haar patroon die meldt niet langer haar patroon te willen zijn. Werknemer meldt zich ziek op 5 januari 2012. Op aandringen van de bedrijfsarts wordt een mediationtraject ingezet. Dit traject wordt door de mediator op 9 maart 2012 beëindigd omdat geen overeenstemming kan worden bereikt over de deelnemers aan het eerste gezamenlijke gesprek. Werkgever ontslaat werknemer diezelfde dag op staande voet wegens werkweigering zonder goede medische reden en het weigeren deel te nemen aan het mediationgesprek. Werknemer vordert gefixeerde schadevergoeding en (een voorschot op de) schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter overweegt dat uit de ontslagbrief niet duidelijk is of werkgever bedoelde de twee genoemde redenen als zelfstandige redenen aan de opzegging ten grondslag te leggen, of cumulatief. Hierdoor is niet voldaan aan het vereiste van een ondubbelzinnige mededeling. De kantonrechter overweegt verder dat van een stelselmatige werkweigering geen sprake is nu werknemer zich op 5 januari heeft ziek gemeld en vervolgens de eerste intakegesprekken voor de mediation op 14 februari hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van de tweede ontslagreden wordt overwogen dat het op de weg van werkgever had gelegen – als er al een verschil van mening was tussen partijen over de vraag of werknemer haar werkzaamheden kon hervatten – om eerst de minder vergaande sanctie van loonopschorting toe te passen. Verder is niet gebleken dat het beëindigen van de mediation door de mediator gerelateerd is aan de opstelling van werknemer. Ook de tweede ontslagreden kan noch afzonderlijk noch samen met de getelde werkweigering het ontslag op staande voet dragen. De gefixeerde schadeloosstelling wordt toegewezen. Ten aanzien van het voorschot op de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft werknemer het spoedeisend belang onvoldoende onderbouwd, het oordeel van de bodemrechter moet worden afgewacht.

Is een werkgever gehouden tot loondoorbetaling in het geval een werknemer heeft gelogen over het hebben van of de gebondenheid aan een non-concurrentiebeding? Werknemer is op 20 juli 2009 bij werkgever (hierna: “werkgever B”) in dienst getreden in de functie van salesmanager op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden. Voor indiensttreding is werknemer werkzaam geweest bij een concurrerend bedrijf (hierna: “werkgever A”) in de periode van 3 november 2008 tot 2 mei 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden in de functie van Product Developer. In de daartoe op 20 oktober 2008 ondertekende arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen dat eindigt 6 maanden na het einde van die arbeidsovereenkomst. Op grond van het concurrentiebeding is het werknemer op straffe van een boete en overtreding onder meer verboden om in genoemde periode werkzaam te zijn bij een onderneming die gelijksoortige, aanverwante of anderszins concurrerende activiteiten ontplooit als werkgever. Werknemer heeft zich na het einde van de arbeidsovereenkomst (3 november 2008 tot 2 mei 2009) ingeschreven bij een wervings- en selectiebureau. Dit bureau heeft 2 gesprekken gevoerd met werknemer. Tijdens die gesprekken is aan de orde geweest of werknemer gebonden was aan een non-concurrentiebeding. De directeur van werkgever B heeft een sollicitatiegesprek gevoerd met werknemer. Ook tijdens dit gesprek is aan de orde geweest of werknemer was gebonden aan een non-concurrentiebeding. Vervolgens heeft werkgever B de baan aan werknemer aangeboden, waarna een arbeidsvoorwaardengesprek tussen werkgever B en werknemer heeft plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek is het non-concurrentiebeding van werknemer met werkgever A niet meer aan de orde geweest. Werkgever B heeft werknemer aangeboden bij haar in dienst te treden, welke aanbod door werknemer is aanvaard. Kort na indiensttreding, in augustus 2009, heeft werkgever B van werkgever A vernomen dat werknemer gehouden is aan een non-concurrentiebeding. Na deze mededeling is werknemer op non-actief gesteld. Na de non-actiefstelling heeft werkgever B een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 november 2009 onder toekenning van een vergoeding aan werknemer ter grootte van € 4.094,99 bruto. Tussen partijen is niet in geschil dat het werknemer op grond van het met werkgever A overeengekomen non-concurrentiebeding niet was toegestaan de bedongen werkzaamheden voor werkgever B te verrichten. Evenmin is in geschil dat werkgever B om die reden werknemer op non-actief mocht stellen. Kern van het geschil is de vraag of werkgever B tijdens de periode van op non-actiefstelling gehouden was het loon aan werknemer door te betalen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 maart 2003 (LJN AF3057 Van der Gulik/Vissers) overwogen dat een schorsing of non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever ligt en “een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van de lid 1 van artikel 7:628 BW, zodat de werkgever tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Volgens de Hoge Raad is dat ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of de op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. Werkgever B heeft geen loon aan werknemer betaald vanaf de dag van de non-actiefstelling tot de einddatum van het dienstverband. Werknemer heeft in eerste aanleg betaling daarvan gevorderd, vermeerderd met emolumenten, wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. Bij het vonnis in eerste aanleg zijn alle vorderingen van werknemer toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 15%. Werkgever B heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep stelt het hof dat hij het niet tot zijn taak rekent om in algemene zin een nieuwe, van de heersende rechtspraak afwijkende, rechtsregel te formuleren voor iedere situatie waarin sprake is van een non-actiefstelling zonder doorbetaling van loon. Werkgever B heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen gesteld dat voornoemd arrest van de Hoge Raad onjuist is, maar niet waarom de in dat arrest geformuleerde rechtsregel in dit geval niet juist zou zijn. Subsidiair heeft werkgever B aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden is tot loondoorbetaling aan werknemer. Daartoe heeft werkgever B gesteld dat de werknemer zowel aan het selectiebureau als aan de werkgever B niet heeft verteld dat zij gehouden is aan enig non-concurrentiebeding. Het hof oordeelt dat wanneer komt vast te staan dat werknemer heeft gelogen over het hebben van of haar gebondenheid aan een non-concurrentiebeding met werkgever A, het hof van oordeel is dat het beroep van werknemer op loondoorbetaling op grond van artikel 7:628 lid 1 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv dient werkgever B het bewijs te leveren. Werkgever heeft een beroep op het rechtsvervolg – dat het onaanvaardbaar is dat werknemer recht heeft op loondoorbetaling – van de door haar gestelde feiten – dat werknemer tegen haar heeft gelogen -, zodat zij de bewijslast van die feiten draagt. Werkgever B wordt conform haar bewijsaanbod toegelaten tot bewijslevering. Uiterst subsidiair heeft werkgever B een beroep gedaan op dwaling bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelt dat voor wat betreft het beroep wederzijdse dwaling heeft te gelden dat deze op grond van de in lid 2 van artikel 6:228 BW genoemde redenen in dit geval van rekening van de dwalende, dus voor rekening van werkgever B behoort te blijven. Op werkgever B rust gelet op de omstandigheden van het geval een verder gaande onderzoeksplicht dan het uitsluitend vragen aan werknemer of zij een non-concurrentiebeding had met werkgever A.

Verzoekster werkt sinds anderhalf jaar via een uitzendbureau bij verweerster als zij zwanger raakt. Zij stelt verweerster en het uitzendbureau op de hoogte van haar zwangerschap en meldt zich kort daarna ziek. Na een aantal weken wordt verzoekster er door verweerster van op de hoogte gesteld dat de inlener niet langer van haar diensten gebruik wenst te maken en dat de uitzendovereenkomst wordt beëindigd. Het College is van oordeel dat niet aannemelijk is dat verweerster, zoals zij stelt, geen verband heeft gelegd tussen de ziekte en afwezigheid van verzoekster in april 2012 en haar zwangerschap. Het College neemt daarbij de chronologie van de gebeurtenissen en het contact tussen verzoekster en verweerster in aanmerking. Ook acht het College van belang dat verweerster de veelvuldige afwezigheid van verzoekster eerst gedurende een periode van meer dan een jaar heeft geduld, maar nog geen vier weken nadat zij bekend is geworden met de zwangerschap van verzoekster de samenwerking heeft beëindigd. Het College is daarmee van oordeel dat sprake is van feiten die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Door alleen te stellen dat de beperkte beschikbaarheid van verzoekster de reden was voor het beëindigen van de arbeidsverhouding, heeft verweerster dit vermoeden niet weerlegd.

In Hongarije mogen rechters, officieren van justitie en notarissen sinds 2012 niet meer tot 70-jarige leeftijd doorwerken, maar slechts tot hun 62ste. De leeftijd van 62 zal vervolgens, evenals voor de andere beroepen, geleidelijk worden opgehoogd naar 65. Voor hen die die leeftijd reeds hebben bereikt, geldt een vrij korte overgangsperiode van zes tot twaalf maanden. De Europese Commissie meent dat Hongarije hiermee ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd maakt en is een inbreukprocedure gestart. Het hof stelt allereerst vast dat het bestaan van een vaste leeftijd waarop werknemers automatisch uit dienst treden direct leeftijdsonderscheid oplevert. Het leeftijdsonderscheid dient volgens Hongarije twee doelen: (i) het eenvormig maken van de uitdiensttredingsleeftijd van personeel uit de openbare dienst en (ii) de invoering van een meer evenwichtige leeftijdsstructuur die de toegang tot de betreffende beroepen vergemakkelijkt en een snelle carrière waarborgt. Beide doelstellingen acht het hof legitiem. Het middel is volgens het hof echter niet noodzakelijk om de eerste doelstelling te bereiken, nu de uitdiensttredingsleeftijd te abrupt is verlaagd. Betrokkenen hebben daarom geen gelegenheid om zich voor te bereiden en regelingen te treffen voor hun pensioen. Wat de tweede doelstelling betreft, oordeelt het hof het middel ongeschikt. Het personeelsverloop zal in 2012 weliswaar aanzienlijk worden versneld doordat acht leeftijdscategorieën door één enkele zullen worden vervangen, maar in 2013 zal die rotatiesnelheid net zo radicaal worden verlaagd, aangezien dan slechts één leeftijdscategorie zal worden vervangen. Bovendien zal de rotatiesnelheid steeds lager worden als de uitdiensttredingsleeftijd geleidelijk opschuift naar 65.

Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst gesloten met daarin een ontbindende voorwaarde. De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen met subsidie op grond van de ID-regeling. Afgesproken is dat de arbeidsovereenkomst tot ontbinding komt als de ID-subsidie komt te vervallen. De werknemer verweert zich tegen het einde van de arbeidsovereenkomst na verval van de ID-subsidie, omdat die afspraak in strijd zou zijn met het gesloten ontslagstelsel. De Hoge Raad oordeelt dat een ontbindende voorwaarde niet per definitie in strijd is met het gesloten ontslagstelsel. In dit geval wordt de ontbindende voorwaarde toegestaan. Omdat de arbeidsplaats uitsluitend is gecreëerd voor de ID-baan en het geen reguliere arbeidsplaats betreft, mag de werkgever zich ervan verzekeren dat hij niet ‘blijft zitten’ met een werknemer als de subsidieregeling komt te vervallen.

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet van werknemer wegens herhaaldelijke werkweigering rechtsgeldig geoordeeld. Werknemer gaat in beroep. De stelling dat werknemer redelijkerwijs niet mocht aannemen dat hij arbeidsongeschikt was, is naar het oordeel van het hof voorshands bewezen geacht. Het hof overweegt als volgt. Zo de wetgever al exclusiviteit beoogde van de sanctie van art. 7:629 lid 3 sub c BW in geval van herhaalde werkweigering, geldt deze niet (zonder meer) in een situatie als de onderhavige waarin veel meer aan de hand is dan – sec – de vraag of de herhaaldelijk geweigerde arbeid al dan niet passend is. Uit de ontslagbrief blijkt dat er wezenlijk meer speelt. Uit de ontslagbrief blijkt dat ook moet worden betrokken de weigering van werknemer om te spreken over een nieuwe poging om het voor zijn oorspronkelijke functie van chauffeur op grote voertuigen vereiste chauffeursdiploma te behalen. Voorts dient te worden betrokken dat werknemer weigerde om met een bemiddelaar te spreken ‘over hoe we samen verder kunnen gaan’. Van belang is voorts dat werknemer onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij herhaaldelijk gezegd heeft dat hij niets meer met Irado (werkgever) te maken wilde hebben. Gebleken is evenmin dat de houding en het gedrag van werknemer verschoonbaar is, bijvoorbeeld vanwege zijn medische/psychische toestand. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de aangevoerde dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Er was sprake van een patroon, gedurende – in elk geval – vijf jaren, van herhaalde ziekmeldingen en onterechte weigeringen van werknemer om aangepaste arbeid te verrichten, waarbij – zeer kort samengevat – werknemer zich in ernstige mate niet als goed werknemer heeft opgesteld. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

Eiser is sinds 2009 statutair directeur van Leoni WCS Benelux B.V. en is datzelfde jaar daar in dienst getreden. In 2009, 2010 en 2011 heeft WCS grote verliezen geleden. Op 12 oktober 2012 is tijdens de aandeelhoudersvergadering van WCS besloten tot het ontslag van eiser (maandloon € 13.781,50 bruto) als statutair bestuurder. Eiser vordert onder meer schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De rechtbank overweegt dat eiser niet heeft gesteld dat bij het – tegelijk met de opzegging van de arbeidsovereenkomst genomen – vennootschapsrechtelijke besluit om eiser te ontslaan, de toepasselijke wettelijke en statutaire bepalingen niet in acht zijn genomen. Art. 2:244 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat door het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Dat zich een uitzondering op deze regel voordoet, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat de opzegging is geschied zonder opgave van redenen, omdat uit het verslag van de aandeelhoudersvergadering blijkt dat de ontslagreden verband houdt met de bedrijfsfinanciële noodzaak. Ook van een valse of voorgewende reden is geen sprake. Eiser heeft erkend dat de bedrijfseconomische situatie van WCS zeer te wensen overliet. Ten aanzien van het gevolgencriterium is het enkele feit dat de werkgever geen financiële voorziening voor eiser heeft getroffen onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (HR 12 februari 2010, «JAR» 2010, 72). WCS of haar aandeelhoudster kan niet worden verweten dat zij niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het dienstverband betrekkelijk kort heeft geduurd en dat het laatste jaar daarvan de opzegtermijn is. Eiser is 42 jaar. Hij is gezien zijn opleiding en ervaring bepaald niet kansloos op de arbeidsmarkt. Het afbreukrisico is gecompenseerd door de aan de bestuurdersfunctie verbonden arbeidsvoorwaarden, zoals een hoog inkomen, een bonusregeling en een lange opzegtermijn. De vorderingen worden afgewezen.

De eisende partij is de ex-echtgenoot die na de echtscheiding betaling vordert van de helft van de door zijn ex-vrouw ontvangen ontslagvergoeding. De partijen zijn in gemeenschap van goederen getrouwd geweest. De echtscheiding is op 16 december 2008 uitgesproken. In 2009 is de echtscheiding ingeschreven. Op 7 april 2009 heeft de rechter in Groningen geoordeeld dat partijen nog verdeeld waren over de verdeling van de huwelijksgemeenschap. De arbeidsovereenkomst van de vrouw is ontbonden per beslissing van 23 april 2009 per 1 augustus 2009, onder toekenning van een vergoeding van ruim € 164.000 bruto. De eiser beroept zich op het ‘Gouden handdruk’-arrest (HR 22 maart 1996, UJN ZC2025), omdat de aanspraak op de ontslagvergoeding al tijdens de huwelijksgemeenschap is ontstaan. De vrouw betwist die stelling. Op het moment dat het sociaal plan is voorgesteld, was nog niet zeker dat haar arbeidsovereenkomst zou eindigen. Er werd nog bezien of de facilitaire dienst waarvan zij deel uitmaakte (gedeeltelijk) kon blijven bestaan. Haar directe collega is bijvoorbeeld in dienst gebleven. Pas per brief van 27 januari 2009 wist de vrouw dat haar werkgever haar arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Wegens die omstandigheden wordt de vordering van de man afgewezen. Faillissement, opvolgend werkgeverschap, ketenregeling, ragetlie (Ktr. Apeldoorn 24 oktober 2012, LJN BY3283) De werknemer was in dienst van een besloten vennootschap die failliet is verklaard per 29 maart 2010. Vervolgens wordt een nieuwe vennootschap opgericht door de bestuurders van de oude, met dezelfde naam. De werknemer sluit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de nieuwe vennootschap, die niet wordt verlengd. De kantonrechter oordeelt dat wanneer zowel de (hoofd)werkzaamheden van het bedrijf als de naam en locatie hetzelfde zijn gebleven en bijna de helft van het voormalige personeel is overgegaan naar het nieuwe bedrijf, het er voor moet worden gehouden dat sprake is van een opvolgend werkgever in de zin van genoemd artikel. De werknemer kan echter onvoldoende aannemelijk maken dat hij nagenoeg dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten. Omdat er wezenlijke verschillen bestaan in de taken en werkzaamheden komt de werknemer geen beroep toe op het opvolgend werkgeverschap voor art. 7:668a BW. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd.

Business unit X is sinds 2010 een zelfstandige eenheid binnen het bedrijf van werkgever. Werknemer is sinds 2004 in dienst van X. Werkgever besluit te reorganiseren wegens tegenvallende bedrijfsresultaten. Verschillende afdelingen binnen X worden gecentraliseerd waardoor de functie van werknemer vervalt. Werknemer krijgt een vaststellingsovereenkomst met een vergoeding conform de kantonrechtersformule met C=1,2 aangeboden, die hij niet tekent. Hij betwist de bedrijfseconomische noodzaak voor de reorganisatie. Werkgever verzoekt om ontbinding, werknemer dient een zelfstandig tegenverzoek in en vraagt om vergoeding met factor C=1,6. De kantonrechter oordeelt als volgt. Anders dan werknemer stelt, is handelen van werkgever in strijd met de WMCO onvoldoende aannemelijk. Het past niet in het kader van de ontbindingsprocedure om te toetsen of er sprake is van schending van de WMCO, tenzij het gaat om de vraag of werkgever als ‘goed werkgever’de reorganisatie doorvoert. Een eventuele overtreding van de WMCO staat niet aan een ontbindingsverzoek in de weg. Van de regels van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV gaat enige reflexwerking uit, zo overweegt de kantonrechter verder. Werkgever heeft geen financiële stukken overgelegd, zodat niet kan worden getoetst of werkgever in redelijkheid tot de in uitvoering zijnde reorganisatie heeft kunnen komen. Het ontbindingsverzoek van werkgever wordt daarom afgewezen. Het zelfstandig tegenverzoek wordt toegewezen nu is gebleken van een verstoorde arbeidsrelatie waarvan de oorzaak is gelegen in de risicosfeer van werkgever (het sociaal plan is niet nageleefd, er is geen serieus onderzoek gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden). Ten aanzien van de hoogte van de toe te wijzen vergoeding overweegt de kantonrechter dat, gelet op de aanbevelingen bij de kantonrechtersformule, het feitencomplex bepalend is. Dat het gaat om een werknemersverzoek is minder doorslaggevend. Nu de oorzaak in de risicosfeer van werkgever ligt, wordt de correctiefactor op 1,3 gesteld.

Werknemer is op 1 januari 1996 bij werkgever in dienst getreden als bouwvakhelper. In die functie verrichtte hij voor 20% sloopwerk en voor 80% timmerwerk. Op 21 juni 1998 is werknemer wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. In het re-integratieplan is vastgelegd dat werknemer naar verwachting zou re-integreren in de eigen functie en uit hoofde daarvan voortaan ‘licht eigen werk timmeren’zou gaan doen. Na een jaar ziekte is aan werknemer een WAO-uitkering toegekend klasse 35-45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat hij definitief arbeidsongeschikt was voor sloperswerk. Werknemer heeft vanaf dat moment voor werkgever de afgesproken timmerwerkzaamheden verricht. In 2003 zijn de klach-ten van de werknemer verergerd. Hij is toen deels in het magazijn gaan werken. Hiervan is in april 2003 door partijen een functieomschrijving ondertekend. In mei 2009 is de werknemer opnieuw volledig uitgevallen wegens ziekte. Tussen partijen is vervolgens in geschil of werkgever nog een loondoorbetalingsverplichting heeft. De kantonrechter heeft in kort geding de werkgever veroordeeld het loon door te betalen. In hoger beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de werknemer verworpen. De werknemer vordert nu in de bodemprocedure betaling van loon. De kantonrechter stelt voorop dat beoordeeld moet worden of de arbeid die de werknemer na afloop van 52 weken na 21 juni 1998 heeft verricht op enig moment de bedongen arbeid is geworden. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de feiten blijkt dat partijen op 29 januari 1999 als doel van de re-integratie hebben vastgelegd dat de werknemer zou re-integreren in de eigen functie in licht timmerwerk. Voorts staat vast dat de werknemer vanaf juni 1999 voor de volledige werktijd licht timmerwerk is gaan uitvoeren. In juni 2000 hebben partijen met het SFB afgesproken dat de werknemer voortaan de functie van timmerman zou gaan vervullen. Partijen zijn toen ook een nieuw uurloon voor de aangepaste eigen functie overeengekomen. Deze afspraken betekenen dat partijen in juni 2000 een nadere overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan eenvoudige timmerwerkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden en het einddoel van de re-integratie was bereikt. De werknemer mocht daar in elk geval van uitgaan. Een en ander betekent dat in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte is ontstaan. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat in maart/april 2003 partijen afgesproken hebben dat werknemer een combinatie van timmerwerk en magazijnwerk zou gaan doen. Vanaf dat moment is dat de bedongen arbeid geworden.

De auteur bespreekt het arrest Odar/Baxtar. Zij signaleert in dat verband dat meer en meer duidelijk wordt dat niet elke discriminatiegrond eenzelfde toets vergt. Zo wordt een en dezelfde regeling in dit arrest gerechtvaardigd geacht vanuit het oogpunt van leeftijdsdiscriminatie, maar niet vanuit het oogpunt van ongelijke behandeling op grond van handicap. De auteur gaat daarnaast in op de proportionaliteitstoets van het HvJ EU en toetst tot slot de rechtsgevolgen van het arrest voor onder meer de toepassing van Aanbeveling 3.5 van de kring van kantonrechters.

Een werkgever heeft zijn werknemer niet bevorderd tot projectdirecteur. Volgens de werknemer zijn partijen destijds overeengekomen dat werknemer na een periode van 1 jaar na het aangaan van de arbeidsovereenkomst zou worden bevorderd tot projectdirecteur. Werknemer stelt dat werkgever haar afspraak niet is nagekomen en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. De vraag is wat partijen destijds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben beoogd met de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst en op welke wijze zij daaraan invulling hebben willen geven. In dat kader is niet alleen de arbeidsovereenkomst maar ook de correspondentie tussen partijen relevant. Het gerechtshof beoordeeld of uit de correspondentie een verplichting kan worden afgeleid voor werkgever om werknemer tot projectdirecteur te bevorderen. In een brief van werkgeverszijde aan werknemer staat vermeld dat aan werknemer de gelegenheid wordt geboden om, na een periode van 1 jaar, door te groeien naar de functie van projectdirecteur. De wijze waarop een en ander in de brief is verwoord geeft – binnen redelijke grenzen – speelruimte voor de effectuering voor deze eventuele bevordering. De in de brief gehanteerde bewoordingen bieden geen aanknopingspunt om aan te nemen dat sprake was van een fatale termijn, waarbinnen de bevordering tot stand had moeten worden gebracht. Van belang is voorts dat de werkgever aan een eventuele benoeming van werknemer tot projectdirecteur duidelijke voorwaarden heeft gesteld: werknemer dient naar behoren te functioneren én er moest een mogelijkheid zijn dat werknemer als projectdirecteur zou kunnen worden ingezet. Het gerechtshof gaat nader in op de twee gestelde voorwaarden. Op grond van het feitencomplex is het gerechtshof van oordeel dat werkgever niet in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door werknemer niet tot projectdirecteur te benoemen. Het gerechtshof oordeelt wel dat werkgever, nadat werknemer bij haar in dienst is getreden, de eventuele bevordering van werknemer op zijn beloop heeft gelaten. Werkgever had duidelijker naar werknemer moeten communiceren of en zo ja, op welke wijze zij haar intenties wilde effectueren. Dat werkgever dit niet heeft gedaan, is echter op zichzelf niet van dien aard dat op grond daarvan zou moeten worden geoordeeld dat werkgever wel in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door werknemer niet te benoemen tot projectdirecteur.

Waar het in onderhavige kwestie om gaat, is de vraag of de taxichauffeur aansprakelijk is voor de schade aan een taxi ten gevolge van een verkeersongeval. Het hof stelt dat werknemer ex art. 7:661 lid 1 BW enkel aansprakelijk is voor de schade die hij bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden aan werkgever toebrengt, indien deze schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Werkgever dient dit te bewijzen. Voor het oordeel of sprake is geweest van bewuste roekeloosheid, is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze gedrag van zijn gedraging. Werknemer zou volgens werkgever 161 km per uur hebben gereden. Het hof acht het rijden met een snelheid van 161 km per uur waar 80 km per uur is toegestaan, terwijl men een rotonde nadert, bewust roekeloos. Nu de taxichauffeur heeft weersproken een dergelijke snelheid vlak voor het naderen van de rotonde te hebben gereden, rust het bewijs hiervan op werkgever. Het hof stelt dat werkgever niet in zijn bewijslast is geslaagd. De werkgever heeft ook in hoger beroep bewijs aangeboden en het hof geeft aan dat werkgever nog de twee andere passagiers kan horen. De werkgever wordt in de gelegenheid gesteld tot bewijslevering, te weten van het bewust roekeloos rijden.

Werknemer heeft vanaf 2003 steeds seizoensarbeid verricht voor (de rechtsvoorganger van) het Zuiderzeemuseum. In 2006 heeft tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaan van 30 maart tot en met 30 oktober. Met ingang van 1 maart 2007 is werknemer voor de duur van twee jaar bij het Zuiderzeemuseum in dienst getreden welke overeenkomst daarna voor onbepaalde tijd is voortgezet. Tot 1 juli 2006 hadden werknemers recht op een toeslag voor het werken op zaterdagen. Het recht op genoemde toeslag is per 1 juli 2006 afgeschaft, in verband waarmee in bijlage 7 van de CAO Verzelfstandigde Rijksmusea een garantieregeling zaterdagtoeslag is opgenomen. De centrale vraag is of werknemer recht heeft op deze garantieregeling bij zijn hernieuwde arbeidsovereenkomst in maart 2007. De kantonrechter oordeelde dat dit het geval is. Het hof oordeelt dat al aanstonds moet worden geconstateerd dat de garantieregeling de inkomensgarantie in de vorm van een garantietoeslag alleen toekent aan een werknemer die vóór 1 juli 2006 in dienst was bij de werkgever. De bewoordingen van de regeling bieden geen aanknopingspunt voor de door werknemer verdedigde uitleg dat de regeling zich ook uitstrekt tot de werknemer wiens voor 1 juli 2006 bestaand hebbende arbeidsovereenkomst is geëindigd en die vervolgens opnieuw in dienst treedt. De bewoordingen geven ook geen grond te oordelen dat werknemer in aanmerking komt voor een toeslag nu in aanmerking wordt genomen dat hij vanaf 1 april 2003 jaarlijks van het voorjaar tot het najaar in dienst van het Zuiderzeemuseum is geweest voordat hij met ingang van 1 maart 2007 voor de duur van twee jaar in dienst trad van het Zuiderzeemuseum, welk dienstverband vervolgens is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Niet alleen kan in formele zin niet worden gesproken van een voortdurend dienstverband, maar evenmin van zodanig dienstverband in materiële zin. Volgt vernietiging van het vonnis van de kantonrechter.

In zijn arrest Wolters/Van Tuinen oordeelde de Hoge Raad dat ter bepaling van opvolgend werkgeverschap moet worden aangesloten bij de proeftijdjurisprudentie. Voor opvolgend werkgeverschap is in de regel vereist dat i) de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst en ii) tussen nieuwe en de oude werkgever zodanige banden bestaan dat het door de oude werkgever door zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid, in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Daarvan was in dit geval geen sprake; Connexxion en Wolters waren slechts concurrenten. In de bodemprocedure na terugverwijzing legt werkneemster zich niet bij het arrest neer en betoogt dat het oordeel van de Hoge Raad niet strookt met de bedoeling van de wetgever bij art. 7:668a lid 2 BW noch met het Isik/Boekenvoordeel-arrest. De kantonrechter volgt de werkneemster niet. De ratio van art. 7:668a lid 2 is het voorkomen van draaideurconstructies en andere vormen van ontduiking van de ketenregeling. Hiervan is in dit geval geen sprake. Zowel de plaats van waaruit Wolters wordt geleid als de middelen waarmee de kernactiviteiten van Wolters worden verricht, zijn anders dan die van Connexxion, aldus de rechter. Ook is geen strijd met het Isik/Boekenvoordeel-arrest. Daarin is volgens de rechter slechts bepaald dat de ketenregeling bij een doorstart na faillissement van toepassing kan zijn, maar niet wanneer dat het geval is. Uit het Wolters/ Van Tuinen-arrest volgt nu dat hiervoor vereist is dat enige banden bestaan tussen de vermeende opvolgende werkgevers, zodat het inzicht in de geschiktheid van de werknemer aan de ‘nieuwe’ werkgever kan worden toegerekend. Gedacht kan worden aan behoud van materieel werkgeverschap onder een andere vennootschap of bij een overdracht van personeel inclusief het management dat verantwoordelijk was voor het aannamebeleid. De eis van ‘enige banden’ is dus niet in strijd met het Isik/ Boekenvoordeel-arrest, aldus de rechter.

Werknemer is met ingang van 7 april 2008 in dienst getreden bij werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de ABU CAO van toepassing verklaard. Op 28 mei 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met daarin een finale kwijtingsbepaling en een overweging dat het salaris thans € 10,33 per uur bedraagt. Na het einde van het dienstverband vordert de werknemer betaling van een bedrag van € 10.419,03 aan loon c.s. inclusief wettelijke verhoging over de jaren 2008 en 2009. Hij beroept zich op art. 91 lid 1A van de CAO voor de Bouwnijverheid. Werknemer stelt dat werkgever als uitzendonderneming vrijwel alleen maar arbeidskrachten ter beschikking stelt aan werkgevers in de bouw. De centrale vraag is of de vaststellingsovereenkomst mede impliceert dat werknemer geen hoger cao-loon meer kan vorderen, dan wel dat de finale kwijting hieraan in de weg staat, alsmede de vraag of werknemer zich terecht op de CAO voor de Bouwnijverheid beroept. Het hof oordeelt dat de vraag of de vermelde hoogte van het loon onderdeel is van de vaststelling een uitlegvraag is, waartoe het hof dient te toetsen aan het Haviltex-criterium. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt niet dat in het kader van de beëindigingsregeling (ook) de hoogte van het salaris werd vastgesteld. Het hof betrekt verder in zijn beoordeling het gezichtspunt dat een partij, die bij een vaststellingsovereenkomst de wederpartij finale kwijting verleent, daarbij het oog heeft op de nakoming van de regeling voor het geschil of de onzekerheid, waaraan de vaststellingsovereenkomst een einde beoogt te maken, tenzij duidelijk is dat partijen een meer omvattende regeling hebben beoogd. Het hof ziet niet in waarop werkgever redelijkerwijs de verwachting mocht baseren dat werknemer zich vastlegde op het vermelde loon en afstand deed van een eventueel later blijkend recht op een hoger loon. Het voorgaande brengt mee dat de zinsnede over de hoogte van het loon dan ook getoetst kan worden aan bepalingen uit de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Uit de cao-bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat krachtens de horizontale werking van art. 89 van de CAO voor de Bouwnijverheid die gehele cao van toepassing is, indien vast komt te staan dat werkgever een uitzendonderneming is als bedoeld onder B van dat artikel (een uitzendonderneming die geen lid is van ABU of NBBU en voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt in de bouw). In dat geval heeft werknemer gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst aanspraak op beloning en andere zaken zoals geregeld in de CAO voor de Bouwnijverheid. Naar het oordeel van het hof heeft werknemer voldoende aan zijn stelplicht voldaan. Het ligt vervolgens op de weg van werkgever om haar verweer dat zij gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst met werknemer niet aan het getalscriterium voldeed, met voldoende feitelijke gegevens te onderbouwen. Het hof zal werkgever in de gelegenheid stellen dit te doen. De zaak wordt aangehouden.

Werknemer (63 jaar) is sinds 1973 in dienst van werkgever. Werkgever heeft besloten te reorganiseren. Er is een sociaal plan. De arbeidsovereenkomst van werknemer is in 2011 ontbonden. In die procedure heeft de kantonrechter ten aanzien van de vergoeding overwogen dat toepassing van het sociaal plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt, omdat er voor dit specifieke geval (vroegpensionering op nagenoeg het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt) in het sociaal plan geen voorziening is getroffen waardoor werknemer geen enkele vergoeding krijgt. Aan werknemer is een vergoeding naar billijkheid toegekend van € 46.500 bruto. Thans stelt werknemer dat de vertrekstimuleringsregeling in het sociaal plan in strijd is met art. 7 WGBL. Op basis van dit directe leeftijdsonderscheid is in art. 5 Sociaal Plan de ontslagvergoeding gemaximeerd zodat deze niet meer zal bedragen dan het aantal bruto maandsalarissen waarop de werknemer aanspraak zou hebben gehad tot aan de toepasselijke pensioenrichtleeftijd (62 jaar). Voor wat betreft de bemiddelingsperiode is eveneens opgenomen dat deze niet langer zal zijn dan de periode tot aan de toepasselijke pensioenrichtleeftijd. Werknemer vordert een verklaring voor recht dat de vertrekstimuleringsregeling nietig is en vordert nakoming van de overeengekomen ‘contractuele afvloeiingsregeling’ van het sociaal plan. De kantonrechter oordeelt als volgt. De Baijingsleer staat niet aan onderhavige vordering in de weg. De grondslag van deze vordering is namelijk niet gebaseerd op art. 7:685 BW, maar op nakoming van een bepaling in het geldende sociaal plan. Het verweer dat werknemer zich vanwege zijn gebondenheid aan het sociaal plan niet kan beroepen op verboden leeftijdsonderscheid faalt, omdat de WGBL van dwingend recht is. Met de in het sociaal plan opgenomen regeling (het maximeren van de bemiddelingsperiode en de vergoeding voor werknemers die (bijna) de pensioenrichtleeftijd van 62 jaar hebben bereikt) wordt er onderscheid naar leeftijd gemaakt. Het verweer dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het verboden leeftijdsonderscheid slaagt evenmin. Het doel van de regeling is legitiem. Het beantwoordt aan een werkelijke behoefte binnen de organisatie (recht doen aan verschillende groepen werknemers), hieraan is geen discriminerend oogmerk verbonden. Van een passend en noodzakelijk middel is geen sprake. Werknemer lijdt financieel nadeel door het vroegpensioen. Hij had nog tot zijn 65ste pensioen kunnen opbouwen en het prepensioen wordt in mindering gebracht op de WW-uitkering. Het middel is niet noodzakelijk. In dit geval had de hardheidsclausule in het sociaal plan uitweg kunnen bieden. Een maximering op 65 jaar past wel bij de aanbevelingen van de kring van kantonrechters. Daarin wordt uitgegaan van de verwachte inkomensderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum. Die datum kan aan de hand van het concrete geval worden bepaald en hoeft niet automatisch gelijk te zijn aan de in het pensioenreglement vastgelegde relatief lage pensioenrichtleeftijd. Een algemene mogelijkheid om aan de gestelde bevoordeling te ontkomen, zou zijn dat de – overigens dan nog steeds tot 65 jaar gemaximeerde – vergoeding alleen wordt aangeboden aan die werknemers die zich daadwerkelijk beschikbaar houden voor de arbeidsmarkt, zoals werknemer. Nu sprake is van een verboden onderscheid, is art. 5 Sociaal Plan nietig. Werkgever wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 115.152 bruto. Bij de bepaling van de hoogte van het bedrag is rekening gehouden met de door kantonrechter in de ontbindingsprocedure toegekende vergoeding naar billijkheid.

Verzoekster werkt sinds drie weken via verweerster, een uitzendbureau, als zij zwanger raakt. Zij brengt verweerster en de inlener hiervan op de hoogte. Dezelfde week meldt zij zich tweemaal ziek. Kort daarop beëindigt de inlener de samenwerking. Volgens verzoekster is de reden van beëindiging gelegen in haar zwangerschap. Zij vindt dat verweerster haar beter had moeten beschermen tegen discriminatie door de inlener. Het College oordeelt dat verweerster te gemakkelijk heeft aangenomen dat wat de inlener tegen haar heeft gezegd over de reden van de beëindiging van de inlening juist was. Nu de beëindiging van de samenwerking heeft plaatsgevonden binnen vier dagen na de melding van de zwangerschap en de inlener tegen verweerster heeft gezegd dat zij de intentie had verzoekster tot minimaal haar zwangerschapsverlof in te lenen, terwijl verweerster wist dat de oorspronkelijke bedoeling van de inlener was verzoekster voor drie jaar in te lenen, had verweerster moeten vermoeden dat de zwangerschap van verweerster een rol heeft gespeeld bij het besluit van de inlener om niet met haar door te gaan. Verweerster had bij de inlener nader moeten informeren naar de reden van beëindiging. Het College concludeert daarom dat verweerster als werkgeefster van verzoekster jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door haar geen, althans onvoldoende, bescherming te bieden tegen onderscheid op grond van geslacht door de inlener.

Verweerster voert ten aanzien van KMar-medewerkers een ontslagbeleid ingeval deze zich schuldig maken aan het rijden onder invloed van alcohol. Verweersters beleid houdt in dat bij constatering van overtreding van art. 8 WVW tot ontslag wordt overgegaan, onder meer indien het alcoholpromillage zodanig hoog is dat een transactie conform de transactiegrens van het OM niet mogelijk is. Het OM maakt onderscheid tussen beginnende en ervaren bestuurders. Voor beginnende bestuurders ligt de alcoholgrens lager. Verzoekster stelt dat verweersters ontslagbeleid leeftijdsonderscheid oplevert. Naar het oordeel van het College maakt verweerster met haar ontslagbeleid indirect onderscheid op grond van leeftijd. Hiervoor vindt het College steun in het SWOV-rapport waaruit kan worden geconcludeerd dat beginnende bestuurders in overgrote mate behoren tot een leeftijdscategorie tussen 18 en 30 jaar. Het onderscheid tussen beginnende en ervaren bestuurders treft personen die behoren tot deze leeftijdscategorie in vergelijking met andere personen bijzonder. Het onderscheid dat verweerster maakt, acht het College niet noodzakelijk ter bereiking van het legitieme doel, te weten dat de KMar een voorbeeldfunctie uitstraalt. Verweerster heeft zelf aangegeven dat er een geschikt alternatief is dat niet onderscheidmakend is, namelijk een beleid waarin voor iedere KMar-medewerker hetzelfde ademalcoholgehalte als grens geldt.

Verzoeker heeft op zijn 60ste de rechtenstudie afgerond. Hij heeft onder andere gewerkt als rechter-plaatsvervanger en als arbiter en wil zich op 74-jarige leeftijd als advocaat vestigen. Daarvoor moet hij drie jaar stage lopen bij een ervaren advocaat, die als zijn patroon optreedt. In 2012 vraagt hij aan verweerster, een orde van advocaten, om toestemming voor een zogenaamde buitenstage. Daarbij zou hij zich zelfstandig vestigen, buiten het kantoor van zijn patroon. Verweerster geeft deze toestemming niet. Verzoeker meent dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Het College overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de deken van de Raad van Toezicht van verweerster tijdens het gesprek waarin de aanvraag van verzoeker voor het buitenpatronaat is behandeld de vraag heeft gesteld: ‘Wat bezielt iemand van 74 om nog advocaat te worden?’ Dit is een directe verwijzing naar verzoekers leeftijd. De Raad van Toezicht van verweerster schrijft in zijn besluit van 8 mei 2012 dat zij twijfels heeft of verzoeker zich nog wel als beginnend advocaat/stagiair door de patroon laat aansturen, onder meer gezien het feit dat hij veel ouder is dan zijn beoogde patroon. Verweerster verwijst hiermee ook naar de leeftijd van verzoeker. Tevens schrijft de Raad van Toezicht van verweerster dat het een algemeen maatschappelijk aanvaard uitgangspunt is dat intreden als zij-instromer na het bereiken van het 70ste levensjaar niet gewenst is. Vervolgens schrijft verweerster dat het 70ste levensjaar toch als bovengrens dient bij het uitoefenen van verantwoordelijke functies, zoals de functie advocaat. Verweerster stelt verder dat de Advocatenwet het toetreden tot de Balie als advocaat na het 70ste levensjaar niet verbiedt, maar dat uit het verbod om dan nog functies te bekleden binnen de door de Advocatenwet in het leven geroepen organen – zoals het College van Afgevaardigden, de Algemene Raad, de Raad van Toezicht en de Raden en het Hof van Discipline – blijkt dat het 70ste levensjaar toch als bovengrens dient bij het uitoefenen van verantwoordelijke functies. Wat er ook zij van het hanteren van leeftijdsgrenzen bij andere functies, het College constateert dat bij verweerders besluit om geen buitenpatronaat toe te staan, de leeftijd van verzoeker daarbij uitdrukkelijk een rol heeft gespeeld. Er is derhalve van leeftijdsonderscheid sprake. Dit onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd.

Verweerster, een supermarkt, heeft op internet een personeelsadvertentie geplaatst, waarin onder meer staat: ‘Gezocht jonge enthousiaste medewerkster ter versterking van ons team (20-32 uur per week).’ In de advertentietekst staat verder dat verweersters voorkeur, gezien de samenstelling van haar team, uitgaat naar jonge, enthousiaste mensen. Verzoekster, een antidiscriminatiebureau, heeft het College verzocht te beoordelen of verweerster hiermee onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt en of de advertentietekst wel of niet in strijd is met de wet. Het College oordeelt dat blijkens de parlementaire behandeling van het voorstel voor de WGBL het gebruik van de term ‘jong’ als naar leeftijd onderscheidmakend wordt aangemerkt. De reden die verweerster aanvoert, te weten de samenstelling van het team, is geen rechtvaardiging omdat het niet is onderbouwd. Het College oordeelt dat de advertentietekst zelf niet in strijd is met de wet, omdat verweerster wel heeft uitgelegd waarom zij een jonge medewerkster wil.

Verzoeker is afgewezen voor een functie in de bediening bij verweerster, een café-restaurant. In de afwijzingse-mail staat het volgende: ‘Helaas is er in overleg besloten om niet met u in zee te gaan. Voor ons team zijn wij toch op zoek naar een jonger persoon. Ik wens u veel succes met de zoektocht naar een leuke baan.’ Verzoeker vindt dat verweerster hiermee verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Volgens het College is de in de e-mail gestelde afwijzingsreden een feit dat leeftijdsonderscheid in de zin van de WGBL kan doen vermoeden. Het College is verder van oordeel dat verweerster dit vermoeden niet heeft weerlegd. De omstandigheid dat verzoeker wellicht meer behoefte heeft aan vastigheid en zekerheid dan verweerster te bieden heeft, neemt immers niet weg dat verweerster hem blijkens de betreffende e-mail heeft afgewezen vanwege zijn leeftijd. Evenmin kan dit het gemaakte onderscheid rechtvaardigen. Als verweerster iemand wilde aannemen die geen behoefte heeft aan zekerheid en vastigheid, had zij ‘flexibiliteit’als functie-eis kunnen stellen.

Odar, geboren in 1950, was sinds 1979 in dienst bij Baxter. Op initiatief van Baxter is de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen geëindigd. Ingevolge het sociaal plan heeft Baxter Odar daarbij een vergoeding van € 308.253,31 uitbetaald. Odar meende evenwel recht te hebben op € 616.506,63. Volgens hem discrimineert de formule op grond waarvan de vergoeding is berekend namelijk zowel op grond van leeftijd als grond van handicap. Op grond van die formule wordt de hoogte van de vergoeding in beginsel gebaseerd op het aantal dienstjaren (standaardformule). Voor werknemers die ouder zijn dan 54 wordt de ontslagvergoeding echter gemaximeerd op 85% van de inkomstenderving tot aan de vroegst mogelijke pensioendatum, met dien verstande dat de vergoeding ten minste de bedraagt van die conform de standaardformule. Werknemers, zoals Odar, met een ernstige handicap kunnen reeds op hun 60ste met pensioen in plaats van op hun 63ste. De ontslagvergoeding van Odar werd dus niet alleen lager vanwege zijn leeftijd, maar ook vanwege zijn handicap. Het HvJ EU beoordeelt eerst de gestelde leeftijdsdiscriminatie. In dat verband stelt het vast dat werknemers boven de 54 nadeliger worden behandeld dan jongere werknemers. Er is dus sprake van direct leeftijdsonderscheid. De doelstellingen van het onderscheid – compensatie voor de toekomst toekennen, jongere werknemers beschermen, hen helpen bij de re-integratie in het arbeidsproces en daarbij rekening houden met de noodzaak de beperkte financiële middelen van een sociaal plan rechtvaardig te verdelen – acht het HvJ EU legitiem. Het middel is volgens het HvJ EU voorts niet kennelijk ongeschikt en noodzakelijk, waarbij het van belang acht dat het middel is vastgelegd in een met de sociale partners overeengekomen regeling. Ten aanzien van de ongelijke behandeling op grond van handicap oordeelt het HvJ EU als volgt. Ernstig gehandicapte werknemers ontvangen als gevolg van hun jongere pensioenleeftijd een lagere vergoeding dan gezonde werknemers. De ogenschijnlijk neutrale berekening op basis van pensioenleeftijd discrimineert aldus indirect naar handicap. Het doel van dit onderscheid is, zoals bij leeftijd al is geoordeeld, legitiem. Het HvJ EU acht het middel evenwel niet noodzakelijk. De sociale partners hebben volgens het HvJ EU de extra behoeften van ernstig gehandicapten miskend. Zij hebben in het algemeen meer moeite dan niet-gehandicapte werkenden om een nieuwe werkkring te vinden, welk risico groeit naarmate zij de pensioengerechtigde leeftijd naderen. Deze personen hebben daarnaast bijzondere (financiële) behoeften, zowel vanwege hun situatie, die bescherming behoeft, als vanwege de noodzaak het hoofd te bieden aan een eventuele verslechtering ervan.

Verzoekster heeft ruim vijftien jaar gewerkt bij verweerster. Zij raakt arbeidsongeschikt. Verweerster kent een regeling reisfaciliteiten, die ook van toepassing is op werknemers die aansluitend aan het beëindigen van hun dienstverband met pensioen gaan. Voormalig werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn, kunnen ook voor de regeling in aanmerking komen, mits aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de diensttijd van de werknemer tot en met het tweede ziektejaar twee keer zo lang zijn als de periode van het derde ziektejaar tot de normpensioendatum van 60 jaar. Ten tweede moet de werknemer ten minste vijftien dienstjaren bij verweerster hebben. Volgens verzoekster leiden deze voorwaarden tot onderscheid op grond van leeftijd. Zij vergelijkt zich met werknemers die net als zijzelf vijftien jaar in dienst zijn geweest, maar die op latere leeftijd bij verweerster zijn gaan werken en daardoor wel in aanmerking komen voor de regeling. Het College oordeelt als volgt. Als gevolg van de door verweerster gehanteerde criteria is het voor werknemers die na hun 46ste bij verweerster in dienst zijn getreden in beginsel niet mogelijk om voor de regeling in aanmerking te komen. Daarnaast komen werknemers die voor hun 37ste in dienst zijn getreden en bij aanvang van hun derde ziektejaar een dienstverband van vijftien jaar hebben niet, en werknemers die tussen hun 37ste en 46ste in dienst zijn getreden en bij aanvang van hun derde ziektejaar een dienstverband van vijftien jaar hebben wel in aanmerking voor de regeling. Omdat verzoekster als gevolg van de leeftijd waarop zij bij verweerster in dienst is getreden anders wordt behandeld dan oudere werknemers met eenzelfde aantal dienstjaren, is sprake van direct onderscheid naar leeftijd. Het doel van het onderscheid, het tegemoetkomen van werknemers die net voor hun pensioen volledig arbeidsongeschikt raken en beschikken over een substantieel dienstverband, acht het College legitiem. De gehanteerde criteria zorgen ervoor dat de groep volledig arbeidsongeschikten die voor de regeling in aanmerking komen zich beperkt tot diegenen die dicht bij hun pensioendatum zitten en geruime tijd bij verweerster hebben gewerkt. Het middel is daarom passend. Het alternatief dat verzoekster heeft aangedragen, te weten loslaten van het verband met de afstand tot de normpensioendatum, is geen geschikt alternatief, nu daarmee de groep die voor de regeling in aanmerking komt dermate groot wordt dat een deel van het doel niet meer bereikt wordt. Het onderscheid is daarom objectief gerechtvaardigd.

Verzoekster werkt sinds anderhalf jaar via verweerster, een uitzendbureau, als zij zwanger raakt. Zij stelt verweerster en de inlener op de hoogte van haar zwangerschap en meldt zich kort daarna ziek. Na een aantal weken wordt verzoekster er door verweerster van op de hoogte gesteld dat de inlener niet langer van haar diensten gebruik wenst te maken en dat de uitzendovereenkomst wordt beëindigd. Het College stelt vast dat verweerster op de hoogte was van de zwangerschap en de ziekmeldingen van verzoekster. Verweerster heeft ter zitting aangegeven dat bij haar geregistreerd staat dat verzoekster zich op 5 april 2012 telefonisch ziek heeft gemeld vanwege misselijkheidsklachten. Ook is bij verweerster bekend dat zij is opgenomen in het ziekenhuis. Verweerster had naar het oordeel van het College ten minste kunnen vermoeden dat de afwezigheid van verzoekster mogelijk zwangerschapsgerelateerd was. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat zwangerschap gepaard kan gaan met klachten over misselijkheid. Het is de vaste oordelenlijn van het College dat verweerster een eigen verantwoordelijkheid heeft om verzoekster te beschermen tegen discriminatie door de inlener. Nu verweerster heeft nagelaten contact op te nemen met de inlener om te onderzoeken of de beëindiging van de opdracht mogelijk met de zwangerschap van verzoekster te maken had, heeft zij zich onvoldoende ingespannen om verzoekster tegen discriminatie op grond van de zwangerschap door de inlener te beschermen. Het College is daarom van oordeel dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

Verzoekster werkt reeds dertig jaar bij verweerster. Ten gevolge van een operatie kan zij niet goed meer tillen aan haar rechterarm. Verweerster gaat reorganiseren, waarbij de functie van verzoekster vervalt. Voor het krijgen van een nieuwe passende functie ondergaat verzoekster een belastbaarheidsonderzoek bij een arbeidskundige. Tegen de uitkomst van dit onderzoek tekent zij bezwaar aan. Verweerster biedt verzoekster twee keer een functie aan zonder rekening te houden met haar beperkingen. Zij weigert beide aanbiedingen. Verweerster merkt beide weigeringen aan als redelijk. Verzoekster meent dat zij op grond van haar handicap of chronische ziekte wordt gediscrimineerd. Het College oordeelt als volgt. De blijvende gezondheidsklachten van verzoekster zijn aan te merken als een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. Het is een werkgever zoals verweerster verboden om onderscheid te maken op grond van handicap of chronische ziekte bij de arbeidsvoorwaarden. Het aanbieden van een passende functie na reorganisatie, al dan niet met een doeltreffende aanpassing, valt onder het begrip arbeidsvoorwaarden. Volgens de regels die voortvloeien uit de WGBH/CZ, moet een werkgever onderzoeken of een aangeboden functie passend is en of de werknemer met een handicap of chronische ziekte geschikt is om dat werk te doen. In dit geval heeft verweerster niets gedaan met het bezwaar van verzoekster tegen de uitkomst van het belastbaarheidsonderzoek. Wel heeft verweerster verzoekster in de veronderstelling gelaten dat bij de plaatsing rekening zou worden gehouden met haar beperking. Vervolgens heeft verweerster haar evenwel op dezelfde manier als medewerkers zonder beperking twee keer een functie aangeboden. Verweerster heeft een speciale aanbiedingsmogelijkheid voor een passende functie voor arbeidsgehandicapte werknemers niet gebruikt. Verweerster heeft twee keer tegen de vrouw gezegd contact met haar op te nemen om haar plaatsingsmogelijkheden te bespreken. Dit is niet gebeurd. Dat alles levert onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte op bij het aanbieden van functies.

Verweerster heeft op internet een personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van technisch applicatiebeheerder. Hierin zijn onder meer als functie-eisen gesteld: ‘een afgeronde HBO- of WO-studie (Technische) Informatica’ en ‘0 tot 5 jaar werkervaring’. Verzoekster, een antidiscriminatiebureau, meent dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Het College stelt vast dat verweerster in haar advertentie uitdrukkelijk heeft verwezen naar een maximum werkervaringsgrens van vijf jaar. Het stellen van een maximum werkervaringseis verwijst niet direct naar de leeftijd van een kandidaat, maar kan wel onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg hebben. Door het stellen van een maximum ervaringseis van vijf jaar wordt een groep potentiële kandidaten met meer werkervaring dan vijf jaar voor de bedoelde functie uitgesloten. In deze groep zitten met name oudere kandidaten, omdat zij doorgaans meer werkervaring hebben opgedaan dan jongeren. Dit onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd, omdat het nagestreefde doel, te weten het aantrekken van werknemers die zelf zaken kunnen ontdekken en uitvinden, ook op een andere manier kan worden bereikt. Namelijk door de eigenlijke eigenschappen die verweerster zoekt bij een kandidaat in de vacaturetekst te vermelden. Verweerster heeft ook in strijd met art. 9 WGBL gehandeld door in haar personeelsadvertentie niet uit te leggen waarom (indirect) leeftijdsonderscheid wordt gemaakt.

Werkneemster is vanaf augustus 2010 in dienst van Baanbereik, laatstelijk als intercedente. Baanbereik heeft 30 mei 2012 een verzoekschrift ingediend wegens disfunctioneren. Op 14 mei had Baanbereik werkneemster verteld over het voornemen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Werkneemster heeft zich die dag ziek gemeld. De kantonrechter overweegt dat niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Voor deze stelling zijn onvoldoende aanknopingspunten. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt dat beide partijen van mening zijn dat werkneemster inmiddels niet meer kan terugkeren in haar werk. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 15 augustus 2012. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst pas per 1 oktober 2012 te ontbinden, zoals werkneemster heeft gevraagd, omdat het uitgangspunt is dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Baanbereik heeft aannemelijk gemaakt dat de omzet en marge van werkneemster achterblijft. Baanbereik had die achterblijvende omzet met werkneemster moeten bespreken en had werkneemster in de gelegenheid moeten stellen om zich te verbeteren. Gelet op de omstandigheden bedraagt de correctiefactor C=2. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat werkneemster door Baanbereik is benaderd om bij haar in dienst te treden, dat werkneemster daarvoor haar toenmalige baan heeft opgegeven, en dat de arbeidsovereenkomst bij Baanbereik na relatief korte tijd weer zal eindigen. Vooropgesteld moet worden dat bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding in beginsel alle daarvoor relevante factoren en omstandigheden worden meegewogen, waartoe ook kan behoren de gebondenheid aan een concurrentie- en relatiebeding. Echter, de kantonrechter beschikt over onvoldoende gegevens en partijen hebben zich daarover ook niet, althans onvoldoende, uitgelaten. De kantonrechter laat het concurrentiebeding van werkneemster zodoende buiten beschouwing. Partijen kunnen in een aparte procedure (ex art. 7:653 BW) het concurrentiebeding aan de orde te stellen.

Werknemer (geboren in 1968) is sinds 1998 in dienst van PNO, laatstelijk als Managing Consultant. Als gevolg van een reorganisatie is de functie van werknemer komen te vervallen. PNO verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan, C=1. In datzelfde sociaal plan is bepaald dat het concurrentiebeding in stand blijft voor Managing Consultants bij einde arbeidsovereenkomst. Werknemers’ arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding met een verbod gedurende twee jaar. De kantonrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de functie van werknemer is komen te vervallen. Voorts neemt de kantonrechter aan, gezien het over en weer gestelde, dat er voor werknemer geen alternatieve functies voorhanden zijn, zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Van de gewijzigde omstandigheden die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst nopen, kan werknemer geen verwijt worden gemaakt, zodat het billijk voorkomt om werknemer een vergoeding toe te kennen. Hierbij dienen alle relevante factoren tot uitdrukking te komen in de hoogte van de ontbindingsvergoeding. Een belangrijke factor daarbij vormt het non-concurrentiebeding. Ingevolge het non-concurrentiebeding is het werknemer verboden om gedurende twee jaren in Nederland werkzaamheden te verrichten gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de door PNO verrichte werkzaamheden. Dit betekent dat de kansen voor werknemer om een andere passende werkkring te vinden dan wel als zelfstandige in zijn levensonderhoud te voorzien, in belangrijke mate en gedurende een aanzienlijke periode worden gefrustreerd, terwijl hij part noch deel heeft aan de gewijzigde omstandigheden die tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leiden. Ook de hiervoor reeds vermelde wijze waarop PNO met haar werknemers heeft gecommuniceerd over de reorganisatie, is een factor die de kantonrechter in ogenschouw neemt. Alles overziend acht de kantonrechter het billijk werknemer een vergoeding toe te kennen van € 158.430 bruto (C=2), daarbij rekening houdend met de lengte van het dienstverband, de leeftijd van werknemer en de hiervoor genoemde omstandigheden.

In onderhavige zaak zeggen twaalf werknemers van Capgemini, allen werkzaam in een leidinggevende positie van een bepaalde afdeling, hun arbeidsovereenkomst op. Elf van hen treden in dienst bij Deloitte. Capgemini is met de vertrekkende werknemers een relatie-, niet-benadering- en geheimhoudingsbeding overeengekomen. In verband met het vertrek van zoveel werknemers met een leidinggevende positie tegelijk naar een concurrerende onderneming is door Capgemini een onderzoek gestart naar de achtergronden hiervan. Capgemini stelt dat zowel Deloitte als de vertrekkende werknemers onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld dan wel wanprestatie hebben gepleegd. In verband met een mogelijk hierover te voeren procedure stelt Capgemini dat sprake is van een rechtmatig belang bij afgifte van alle correspondentie en documenten betrekking hebbende op indiensttreding van vertrekkende werknemers bij Deloitte, alsmede alle documentatie ter zake de (voorgenomen) arbeidsvoorwaarden van de vertrekkende werknemers en de door de vertrekkende werknemers getekende arbeidsovereenkomsten. Gezien de mogelijkheden daartoe acht Capgemini de gevorderde bescheiden voldoende gespecificeerd, waardoor volgens haar voldaan is aan de vereisten van art. 843a Rv. Voor toewijzing is onder meer vereist dat het wat betreft de stukken waarvan afgifte wordt gevorderd, gaat om stukken ter zake een rechtsbetrekking waarbij de partij die afgifte vordert partij is. Eerst komt de vraag aan bod of sprake is van een rechtsbetrekking waarbij Capgemini partij is. Capgemini stelt dat sprake is van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, het stelselmatig benaderen van werknemers van een concurrerende onderneming met het oogmerk hen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst te bewegen. De voorzieningenrechter acht het bestaan van een door Deloitte begane onrechtmatige daad (op dit moment) onvoldoende aannemelijk, op grond waarvan geen sprake is van een rechtsverhouding tussen Deloitte en Capgemini. Wat betreft de rechtsbetrekking tussen Capgemini en de vertrekkende werknemers geldt het volgende. De vertrekkende werknemers zouden in strijd hebben gehandeld met hun contractuele verplichtingen, in het bijzonder onder meer het geheimhoudingsbeding en het verbod om collega’s over te halen elders in dienst te treden. De voorzieningenrechter oordeelt dat geen sprake is van schending van de relatiebedingen. In het kader van het geheimhoudingsbeding worden de vertrekkende werknemers veroordeeld de versie van de presentatie zoals aan Deloitte getoond, alsmede eventuele andere in het kader van de presentatie aan Deloitte ter hand gestelde stukken, in afschrift aan Capgemini te verstrekken. Voorts zou sprake zijn van een onrechtmatige daad vanwege het verbod om collega’s over te halen elders in dienst te treden. Ten aanzien van een drietal werknemers oordeelt de voorzieningenrechter dat sprake is van een (voldoende concreet vermoeden van een) rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. De bedoelde gedaagden worden veroordeeld tot afgifte van een afschrift van bescheiden die de betrokken gedaagde in zijn bezit heeft en betrekking hebben op zijn contacten met een of meer andere vertrekkende werknemers ter zake het aangaan van een dienstverband met Deloitte en bescheiden die de betrokken gedaagde in zijn bezit heeft en die betrekking hebben op zijn contacten met Deloitte ter zake indiensttreding van andere werknemers van Capgemini bij Deloitte dan hijzelf.

Noordhuis Emmen heeft werknemers willen ontslaan om personeelskosten te besparen. Werknemers wilden hieraan niet meewerken en UWV heeft toestemming geweigerd. Noordhuis Emmen is daarna op eigen aangifte failliet verklaard. Werknemers stellen dat bestuurder en indirect bestuurder Noordhuis Emmen failliet hebben laten gaan met als enig doel snel en goedkoop van de arbeidsrechtelijke verplichtingen jegens eisers af te komen. De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande inderdaad het voornaamste, vooropgezette motief was voor het doen van aangifte tot faillietverklaring van Noordhuis Emmen. De volgende omstandigheden acht de rechtbank redengevend: gedaagde heeft de twee werknemers een voorstel gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, waarmee de werknemers niet akkoord zijn gegaan. Vervolgens heeft gedaagde geprobeerd toestemming te krijgen van UWV de arbeidsovereenkomsten te mogen opzeggen. Na de weigering zijn de werknemers opnieuw benaderd met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden. Ook heeft werkgever laten weten dat ‘dit kunstje’ hem eerder ook gelukt was. Vaststaat dat het faillissement ook daadwerkelijk is aangevraagd. Daarnaast staat vast dat Noordhuis Emmen geen ontbindingsverzoeken heeft ingediend, hetgeen vreemd is omdat uit eerdere pogingen om werknemers te ontslaan, blijkt dat Noordhuis Emmen nog levensvatbaar was zonder deze beide werknemers. Noordhuis Emmen stond er ten tijde van de faillissementsaangifte niet florissant voor, maar dat het nodig was om Noordhuis Emmen failliet te verklaren, is onvoldoende gebleken. Gedaagden zijn gelet op het voorgaande gehouden tot vergoeding van de schade die de werknemers hebben geleden als gevolg van de faillietverklaring. De schade bestaat eruit dat de werknemers ten gevolge van het verlies van hun baan bij Noordhuis Emmen er in inkomen op achteruit zijn gegaan. Niet wordt aangeknoopt bij de kantonrechtersformule. De gewone civiele regels met betrekking tot de begroting van de schade(vergoeding) dienen te worden toegepast, waarbij art. 6:97 BW uitgangspunt is.

Verzoeker is werkzaam geweest bij verweerster op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Hij heeft de directeur van verweerster in februari 2012 op de hoogte gesteld van zijn voornemen om in 2013 een geslachtsveranderende operatie van man naar vrouw te ondergaan. Op 8 maart 2012 deelde de directeur verzoeker mee dat de arbeidsovereenkomst met hem niet opnieuw zou worden verlengd. Het College oordeelt als volgt. Onderscheid op grond van transseksualiteit wordt als onderscheid naar geslacht beschouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker de directeur in februari 2012 op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen om in 2013 een geslachtsveranderende operatie van man naar vrouw te ondergaan. Daarbij komt dat de directeur in verband hiermee in elk geval bij twee instanties, waaronder de arbeidsdeskundige, informatie over geslachtsveranderende operaties heeft ingewonnen. De aard van deze informatie was in elk geval mede gericht op de duur van de uitval van verzoeker als gevolg van de voorgenomen operatie. Daarnaast is van belang dat in een e-mail van de directeur van een uitzendbureau aan de directeur een verband wordt gelegd tussen de persoonlijke problematiek van verzoeker en het besluit om per 1 april 2012 niet met hem verder te gaan. Hiermee is verzoeker erin geslaagd feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat verweerster jegens hem direct onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Verweerster is er niet in geslaagd te bewijzen dat het besluit om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen niet mede is ingegeven door de voorgenomen geslachtsveranderende operatie.

Werkneemster is in dienst bij Mazzelshop Exploitatie B.V. (Mazzelshop). In 2005 is het personeel overgezet naar Apollo. In april 2012 geeft Mazzelshop Apollo te kennen dat zij vanwege bedrijfseconomische omstandigheden geen personeel meer zal inhuren. Apollo heeft daarop met een opzegvergunning de arbeidsovereenkomst met werkneemster opgezegd. Werkneemster stelt dat zij een arbeidsovereenkomst met Mazzelshop heeft en vordert loon. Mazzelshop verweert zich met de stelling dat het werkgeverschap in 2005 is overgegaan op Apollo en dat werkneemster hiertegen nooit heeft geprotesteerd en zelfs uitvoering aan de overeenkomst heeft gegeven. De kantonrechter overweegt dat bij de overgang van het personeel naar Apollo het materieel en formeel werkgeverschap is gesplitst. Deze constructie kan volgens de kantonrechter verwarrend zijn en nadelig uitpakken voor de werkneemster. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat deze verstrekkende consequenties vereisen dat de werkgever de werknemer volledig en goed informeert over de wisseling van werkgever en dat deze consequenties ook behoeven dat hieraan een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van werkneemster ten grondslag ligt. De rechter oordeelt dat deze ondubbelzinnige verklaring in dit geval ontbreekt. Het enkele gegeven dat loondoorbetaling via Apollo liep en werkneemster haar ziekte- en vakantiedagen aan Apollo doorgaf, doet hieraan niet af. De vordering van werkneemster wordt toegewezen. In zijn noot (bij deze uitspraak) betoogt Zwemmer dat een payrollbedrijf in deze situatie niet snel als werkgever kan worden gekwalificeerd. Dit zou slechts anders zijn wanneer uit de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering geven aan de arbeidsovereenkomst en daaraan inhoud hebben gegeven, blijkt dat werken in een arbeidsovereenkomst met payroller werd beoogd. Dit zou betekenen dat de rol van een payrollbedrijf bij de totstandkoming en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis moet hebben. Bij de gebruikelijke vorm van payrolling waarbij de werknemer wordt geworven en geselecteerd door de materiële werkgever heeft het werkgeverschap van het payrollbedrijf naar zijn mening veelal onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis. In de omstandigheid dat een werknemer volledig geïnformeerd akkoord is gegaan met de arbeidsrechtelijke rol van een payrollconstructie zou volgens hem niet tot een andere uitkomst mogen leiden, omdat dit niet meebrengt dat wel sprake is van voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis van het payrollbedrijf. Bovendien zal werknemer in de praktijk weinig andere keuze hebben dan in te stemmen met de schriftelijke arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf.

Werkgever valt eerst onder cao-grootmetaal, die voor arbeidsongeschikte werknemer in een WAO-gat-verzekering voorziet. Per 1 januari 2002 wordt werkgever niet langer beschouwd als een onderneming in de grootmetaal-cao met als gevolg een verplichte overgang naar de kleinmetaal-cao. Deze kent een iets andere WAO-gat-verzekering. Als de arbeidsongeschiktheidsklasse in juni 2002 toeneemt van 45-55% naar 80-100% blijkt dit niet gedekt onder zowel de verzekering uit de grootmetaal- als die uit de kleinmetaal-cao. Werknemer stelt dat werkgever aansprakelijk is wegens schending van goed werkgeverschap door niet te zorgen voor een goede aansluiting van de dekking. Hoewel niet eensluidend, volgt uit de uitspraak dat de verzekeringen uit de grootmetaal- respectievelijk de kleinmetaal-cao niet volledig op elkaar aansloten. Werkgever stelt niet gehouden te zijn zich voor al haar individuele medewerkers ervan te vergewissen of door de overgang van verzekering het risico zou wijzigen en dat zij hem daarover had moeten informeren en zo nodig zorg had moeten dragen voor een aanvullende verzekering dan wel andere compenserende maatregelen had moeten treffen. Hierbij wijst werkgever erop dat de overgang naar de kleinmetaal-cao verplicht was en dat de cao’s in een gelijkwaardige verzekering voorzien op basis van voor die bedrijfstak, buiten werkgever om, vastgestelde polisvoorwaarden. Bovendien zou de arbeidsongeschiktheidstoename niet voorzienbaar zijn geweest. Het hof is van oordeel dat de wijziging van de WAO-gat-verzekering binnen de risicosfeer van werkgever valt. Daarom gold volgens het hof een informatieplicht en mocht werkgever er niet van uitgaan dat zich geen overgangsproblemen zouden voordoen; er geldt een zorgplicht. De toename in arbeidsongeschiktheid was bovendien voorzienbaar. Ook wordt geen eigen verantwoordelijkheid van de werknemer aangenomen, omdat die laag opgeleid was en de zorgplicht bij de werkgever ligt. Werkgever wordt aansprakelijk gehouden.

Werknemer is werkzaam als Projectcoördinator en gedetacheerd bij gemeente X. In de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen. Na onvrede over het functioneren van werknemer is hij op 27 juni 2012 op non-actief gesteld. Op 24 juli 2012 is werknemer op staande voet ontslagen, omdat uit onderzoek naar de mailgegevens van werknemer is gebleken dat hij gevoelige bedrijfsgegevens heeft doorgestuurd naar een concurrerende onderneming. Thans verzoekt werkgever ontbinding wegens een dringende reden, voor zover de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. De kantonrechter oordeelt als volgt. Anders dan werknemer bepleit, wordt het bewijsmateriaal waarop werkgever zich beroept niet buiten beschouwing gelaten. In dit verband is van belang dat niet werkgever maar haar opdrachtgever, de gemeente X, zich toegang tot de mailbox van werknemer bij de gemeente X heeft verschaft en dat uit niets blijkt dat de gemeente X daartoe niet gerechtigd was. Verder gaat het om zakelijk mailverkeer vanuit en naar een zakelijke mailbox vanaf een computer op het werk tijdens werktijd. Uit de mailberichten blijkt dat werknemer zijn geheimhoudingsverplichting heeft geschonden en informatie over opdrachtgevers, prospects en prijsstellingen heeft doorgegeven aan de concurrerende onderneming. Het had werknemer, gelet op de aard van die informatie, duidelijk moeten zijn dat het ging om commercieel gevoelige informatie en dat hij die informatie niet aan de concurrerende onderneming kenbaar mocht maken. Dat werknemer de concurrerende onderneming op dat moment als zijn toekomstige werkgever zag, doet daaraan niets af. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, zonder toekenning van een vergoeding aan werknemer.

De werknemer heeft in eerste instantie een procedure gevoerd tegen zijn werkgever over, kort samengevat, achterstallig salaris. In appel is uiteindelijk de op 22 mei 2005 door de kantonrechter toegewezen loonvordering bekrachtigd. Naast het achterstallig loon is ook de wettelijke verhoging en de wettelijke rente toegekend. Over de wettelijke verhoging is geen wettelijke rente gevorderd. De werknemer vordert in een nieuwe procedure nu alsnog de wettelijke rente over de eerder toegewezen wettelijke verhoging. De werkgever maakt bezwaar tegen de gevorderde wettelijke rente, omdat thans een gefundeerd oordeel over een onredelijke cumulatie van wettelijke verhoging en wettelijke rente niet meer mogelijk is. Omdat de werknemer de wettelijke rente over de wettelijke verhoging niet eerder heeft gevorderd, ziet de kantonrechter geen aanleiding die alsnog toe te wijzen.

De Wet vereenvoudiging regelingen UWV is door de Eerste Kamer aangenomen. Met ingang van 1 januari 2013 is de maand korting op de fictieve opzegtermijn na ontbinding van de arbeidsovereenkomst verdwenen. Verzoekschriften die voor 1 januari 2013 zijn ingediend, vallen nog onder de oude regeling. Verzoekschriften van een latere datum vallen direct onder de nieuwe regeling die tot gevolg heeft dat de fictieve opzegtermijn gelijk is in de situatie dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd als de situatie dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Voorts is een wijziging in de startersregeling van de WW doorgevoerd. Vanaf 1 januari 2013 wordt een standaardkorting van 29% toegepast als een werkloze een eigen onderneming start.

Eiser (werknemer) in onderhavige zaak is op 2 september 2004 een ongeval overkomen tijdens zijn werkzaamheden met (een) collega(’s) aan een dak op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra. Eiser vordert schadevergoeding. Hij stelt dat Daltra ervoor had moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, maar dat Daltra dat heeft nagelaten en heeft toegestaan dat hij zonder veiligheidsgordel heeft gewerkt. In eerste aanleg is aan Daltra opgedragen te bewijzen dat zij voor het door eiser op 2 september 2004 uitgevoerde werk een complete goed functionerende veiligheidsgordel ter beschikking heeft gesteld, die op adequate wijze bij dat werk kon dienen als valbeveiliging en dat zij eiser uitdrukkelijk de opdracht heeft gegeven deze veiligheidsgordel te gebruiken. Het gerecht in eerste aanleg heeft geoordeeld dat Daltra aan geen van beide bewijsopdrachten heeft voldaan, het subsidiaire verweer van Daltra dat eiser bewust roekeloos heeft gehandeld verworpen en voor recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de schade die eiser als gevolg van het ongeval op 2 september 2004 heeft geleden en nog zal lijden. In het kader van de tweede bewijsopdracht oordeelde het gerecht onder meer dat de onder de gegeven omstandigheden vereiste zorg met zich bracht dat Daltra uitdrukkelijk opdracht had moeten geven tot het dragen van de harnasgordel, dat het enkel ter beschikking stellen van harnassen te vrijblijvend was en dat zij in elk geval haar impliciete instructie uitdrukkelijk had moeten herhalen toen zij kon constateren dat alle werknemers, waaronder eiser, zonder valbescherming aan het werk waren op het dak. In hoger beroep heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie geoordeeld dat het te ver gaat van Daltra te vergen, nu het ging om een ervaren werknemer, dat zij controleerde of liet controleren of eiser wel een veiligheidsgordel gebruikte. Mede op deze grond heeft het hof het vonnis van het gerecht in eerste aanleg vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van eiser afgewezen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de zorgplicht die op werkgever rust, althans heeft zijn beslissing ter zake onvoldoende gemotiveerd. De zorgplicht van werkgever houdt niet alleen in dat deze ervoor moet zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar ook dat hij erop toeziet dat werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen. Dat eiser een ervaren werknemer is, maakt dat niet anders nu een werkgever ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Ook de door het hof aangenomen alternatieve beschikbaarheid van twee hydraulische hoogwerkers met een bak van waaruit aan het dak had kunnen worden gewerkt, kan niet meebrengen dat Daltra aan haar zorgplicht heeft voldaan nu niet is vastgesteld dat zij eiser heeft gewezen op de mogelijkheid die hoogwerkers te gebruiken en daarvoor instructies heeft gegeven.