Aflevering 2

Met ingang van 27 april 2012 is ter implementatie van Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid een belemmeringsverbod opgenomen in de Waadi. Op grond van het nieuwe art. 9a is ieder beding dat de gedetacheerde werknemer belemmert om na afloop van de detachering in dienst te treden bij de inlener nietig. In dit artikel ga ik in op de gevolgen van dit belemmeringsverbod voor het concurrentiebeding van art. 7:653 BW aan de hand van de parlementaire geschiedenis en de doelstellingen die de Europese wetgever met de richtlijn heeft beoogd te bereiken.

Recentelijk is in de literatuur een drietal theorieën ontwikkeld ter verklaring en rechtvaardiging van de verschillende uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan ‘schriftelijk’ in de zin van het concurrentiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding. Aanleiding tot deze theorieën is een tweetal arresten van de Hoge Raad: Philips/Oostendorp en Monsieurs c.s./Wegener. Hoewel deze theorieën op het eerste oog verschillend lijken, zal hierna nog blijken dat zij toch dicht bij elkaar liggen. Interessant is dat bij één van deze theorieën het voorstel is gedaan aansluiting te zoeken bij de regeling van algemene voorwaarden. Op basis van Philips/ Oostendorp is namelijk al eerder de parallel getrokken tussen schriftelijkheid en ‘terhandstelling’ uit deze regeling. Dat is wellicht ook niet zo opmerkelijk nu de Hoge Raad in Philips/Oostendorp letterlijk deze typisch algemene voorwaardenterminologie gebruikt. Bekend is echter dat de arbeidsovereenkomst van de werking van de regeling van algemene voorwaarden is uitgesloten (art. 6:245 BW). De vraag die hierna dan ook centraal staat, is of het arbeidsrecht zich op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad en daarop gebaseerde theorieën in de literatuur heeft aangesloten bij de terhandstelling, en ook of dat wel mogelijk c.q. wenselijk is. Daartoe wordt eerst de inhoud van deze theorieën beschreven, vervolgens worden die met elkaar in verbinding gebracht, waarna nog een beschrijving van en een confrontatie met de regeling van algemene voorwaarden volgt.

Werkneemster is bij ’s-Heeren Loo (werkgever) als groepsleider in dienst getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd, met ingang van 25 februari 2008 voor onbepaalde tijd. Werkgever is een zorginstelling die zich onder meer richt op de ondersteuning van mensen met een verstandelijke beperking. Onderdeel van ’s-Heeren Loo is de organisatie Kwadrant, die zich specifiek richt op jongeren met een licht verstandelijke beperking en gedragsproblemen. Op 30 januari 2008 heeft binnen De Dijkhoek mishandeling van een groepsleider door drie cliënten plaatsgevonden. De drie cliënten zijn aangehouden. Naar aanleiding hiervan heeft werkgever een zogenaamd ‘Regieherstelplan Dijkhoek’ (hierna: het Regieherstelplan) opgesteld. De in het Regieherstelplan vermelde maatregelen zijn uitgevoerd tot juni 2008. Op 4 september 2008 omstreeks 22.00 uur heeft zich op de werkvloer een incident voorgedaan, waarbij een tweetal cliënten zich agressief gedroeg tegen werkneemster en een collega. Haar collega kreeg een kopstoot van een cliënt en werd door een andere cliënt in een wurggreep genomen. Toen werkneemster hem te hulp wilde komen, kreeg zij (in elk geval) een duw en viel zij tegen een muur of een kast. Ten gevolge van het ongeval meldt werkneemster zich op 5 september 2008 ziek. Vanaf februari 2009 werkt werkneemster drie keer twee uur per week op therapeutische basis. Vanaf 25 september 2009 is werkneemster weer volledig ziek. Per 3 september 2010 is werkneemster volledig arbeidsongeschikt. Zij ontvangt dan een WGA-uitkering. Voor het incident gaf werkneemster voor 20 uur per week zwemles en reed zij paard. Door haar arbeidsongeschiktheid kan werkneemster dit alles niet meer doen. Op 31 maart 2009 wordt de werkgever aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade. Primair op grond van art. 7:658, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Kort samengevat verklaart de Kantonrechter Utrecht (bij vonnissen van 14 juli, 13 oktober 2010 en 20 april 2011) de werkgever aansprakelijk. Het hof stelt voorop dat indien vaststaat dat de werknemer schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, het aan de werkgever is te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat hij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 BW heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129). Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017). Het hof verwijst in dit verband ook naar het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2011, LJN BR5223. Een tweetal vragen zijn van belang: 1. Is werkgever op grond van art. 7:658 lid 1 en 2 BW aansprakelijk jegens werkneemster? Het hof beoordeelt eerst of werkgever op grond van art. 7:658 lid 1 en 2 BW aansprakelijk is jegens werkneemster. In dat kader komen de volgende onderwerpen aan de orde: a. heeft werkneemster schade geleden tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden bij werkgever? b. indien de onder a vermelde vraag bevestigend wordt beantwoord, is werkgever haar in art. 7:658 lid 1 BW omschreven zorgplicht nagekomen? c. de aard en omvang van de schade als gevolg van het incident op 4 september 2008. En: 2. Heeft werkneemster schade geleden tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden bij werkgever? Wat betreft de zorgplicht onder 1 sub b onderscheidt werkgever algemene en specifieke maatregelen. Het hof oordeelt dat juist de werkgever in het laatste tekort is geschoten. Werkgever heeft geen zorg gedragen voor de noodzakelijke herhalingstrainingen op het gebied van conflict- en agressiebeheersing. De door werkgever getroffen algemene maatregelen wegen daar niet, althans onvoldoende tegen op. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ná het incident vaker trainingen gericht op het voorkomen van escalatie zijn aangeboden. Door de werkgever wordt echter niet toegelicht waarom zij deze trainingen niet al vóór het incident heeft aangeboden. Met name nu de betrokken cliënten jongeren betroffen met zeer ernstige gedragsproblemen.

De werknemer werkte bij HIC als accountmanager sinds 2002. In de periode 3 januari 2011 tot en met 30 juni 2011 ontving hij een deeltijd-WW uitkering. Hij werkte 20 uur per week en ontving 50% salaris van HIC. Het UWV heeft op 26 september 2011 een ontslagvergunning verleend op bedrijfseconomische gronden. De werknemer heeft op 23 september 2011 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2011. Dat is door HIC geaccepteerd. Vanaf dat moment heeft de werknemer vakantiedagen opgenomen, maar op 27 oktober 2011 heeft HIC laten weten dat hij niet genoeg vakantiedagen had tot 1 november 2011. De werknemer vordert uitbetaling van resterende vakantiedagen ad € 3.000. De grondslag voor de vordering is gelegen in gemaakte overuren, waarbij hij niet alle opgenomen vakantie-uren noteerde als hij vrijaf nam. Verder stelde hij dat HIC te veel opgenomen vakantie noteerde voor de dagen dat hij tijdens de deeltijd-WW vrijaf nam. Voorts is ter discussie hoe de opbouw plaatsvond tijdens de periode dat de werknemer deeltijd-WW genoot. De rechter oordeelt dat gelet op het bepaalde in art. 7:628 lid 2 jo art. 7:635 lid 1 BW en nu de deeltijd-WW naar zijn aard een vergoeding van loonkosten voor de werkgever is, de werknemer vakantie opbouwde als ware hij volledig aan het werk. Als hij echter een dag niet werkte, dan nam hij daarmee een volledige vakantiedag op.

Werkneemster is vanaf december 2006 bij werkgeefster in dienst. Vanaf mei 2010 is zij lid van de OR. Per 1 september 2010 is werkneemster aangesteld in de tijdelijke positie van SOx Consultant op het SOx-project in Rotterdam. In maart 2012 informeert werkgeefster werkneemster dat het SOx-project zal worden beëindigd en dat er geen passende functie voor haar voorhanden is. Interne sollicitaties hebben niet tot plaatsing in een andere functie geleid. Werkgeefster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt dat op grond van art. 7:670 lid 4 BW een OR-lid ontslagbescherming geniet indien de opzegging samenhangt met zijn of haar OR-activiteiten. Die ontslagbescherming kan slechts worden gepasseerd indien er sprake is van andere omstandigheden die gewichtige redenen vormen voor ontbinding. Volgens de kantonrechter is werkgeefster er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het onderhavige ontbindingsverzoek géén verband houdt met de opstelling van werkneemster in haar hoedanigheid van OR-lid. Immers, op grond van de stellingen van partijen staat voldoende vast dat er fricties zijn ontstaan tussen werkneemster en andere OR-leden vanwege de opstelling van werkneemster in de OR. Werkneemster heeft een actieve opstelling gehad in de OR en onder meer de aandacht gevestigd op de bonussen van de CEO. De andere OR-leden hebben erop aangedrongen dat werkneemster zich zou terugtrekken uit de OR en hebben gedreigd zelf uit de OR te stappen indien werkneemster niet vrijwillig haar functie als OR-lid zou neerleggen. Het feit dat werkgeefster op HR-niveau bemoeienis heeft gehad in de conflicten die zijn gerezen tussen werkneemster en de andere OR-leden en geprobeerd heeft om werkneemster uit de OR te plaatsen, in combinatie met het feit dat collega’s van werkneemster wel met succes zijn herplaatst en dat werkgeefster externe kandidaten geplaatst heeft op functies waarvoor zij haar belangstelling kenbaar heeft gemaakt, bevestigen de kantonrechter in zijn vermoeden dat de conflicten binnen de OR vanwege de werkwijze en de houding van werkneemster wel doorwerking hebben gehad in de interne sollicitatieprocedures die werkneemster heeft doorlopen. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek dan ook af.

Werkneemster is sinds 1996 in dienst van werkgever, laatstelijk als medewerker academie. Op 6 februari 2012 heeft zij zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat sprake is van een arbeidsconflict, werkneemster is arbeidsgeschikt. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aangevoerd wordt dat het beoordelingsgesprek onbegrijpelijkerwijs is uitgemond in een conflict. Werkgever heeft alles gedaan om tot een oplossing van de problemen te komen, hetgeen niet is gelukt. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst omdat beide partijen geen basis zien voor een verdere samenwerking. Ten aanzien van de vergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Het geven van feedback en ook negatieve feedback, tijdens het werk of tijdens een beoordelingsgesprek, behoort tot de taak van de leidinggevende. Een werknemer moet daar – ook al onderschrijft hij die kritiek niet – op een professionele manier mee om kunnen gaan. Dat kan anders zijn wanneer negatieve feedback (of kritiek) onnodig grievend wordt gebracht of elke grond ontbeert. Niet is gebleken dat daarvan in het onderhavige geval sprake was. Sterker nog, in het beoordelingsverslag staan ook lovende dingen over werkneemster vermeld en zij is dan ook, ondanks punten van kritiek, positief beoordeeld. Werkgever kan geen verwijt gemaakt worden van het arbeidsconflict dat werkneemster is gaan ervaren. Werkgever heeft adviezen van de bedrijfsarts opgevolgd, onder meer door een mediator in te schakelen. Hoogstens had werkgever werkneemster nog een laatste keer kunnen vermelden dat als zij haar werkzaamheden niet op 11 juni 2012 zou hervatten, dit zou leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Niet gebleken is dat dit is gebeurd. Dit zeer beperkte verwijt is aanleiding om werkneemster een vergoeding met C=0,2 toe te kennen (€ 12.000) bruto.

In dit artikel gaat de auteur aan de hand van een uitspraak van de Kantonrechter Tilburg (21 december 2011, LJN BV8543) in op de verrekening van een ontvangen (WAO-) uitkering op basis van art. 7:629 lid 5 BW. Op grond van dit artikel heeft de werkgever het recht om in het kader van zijn plicht tot doorbetaling van het loon van arbeidsongeschikte werknemers, bepaalde inkomsten van de werknemer daarop in mindering te brengen. De wijze van toepassing van genoemd artikel acht de auteur in de onderhavige zaak onbillijk en hij zet uiteen wat de uitkomst naar zijn mening had moeten zijn.

Dit arrest is het gevolg van een verwijzing door de Hoge Raad 24 december 2010, LJN BO0583. Werknemer, appellant, is op 14 juni 1971 in dienst getreden van de Keur Groep, een exploitant van Gamma-bouwmarkten in de regio Haarlem/Beverwijk. Met ingang van 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder van Bouwmarkt Haarlem en Bouwmarkt Beverwijk. Nadat in de eerste helft van 2007 enige geschillen zijn gerezen, is werknemer op een aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2007 ontslag verleend als statutair bestuurder. Dit is bij brief d.d. 30 juli 2007 aan werknemer bevestigd en er is opgezegd tegen 30 november 2007. Het hof had eerder in beroep de XYZ-formule toegepast en die uitspraak is door de Hoge Raad vernietigd. In dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad gaat het nog slechts om de vraag welke schadevergoeding werknemer wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. Over de kennelijke onredelijkheid overweegt het hof dat de Bouwmarkten (ernstig) verwijtbaar hebben gehandeld door werknemer na een zeer lang dienstverband (ruim 36 jaren) op 54-jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan, waarbij in de aanloop naar het ontslag (zeer) onzorgvuldig is gehandeld door de Bouwmarkten, terwijl de (voorzienbare) materiële en immateriële schade van het ontslag voor werknemer aanzienlijk was. De ernst van de verwijtbaarheid aan de kant van de Bouwmarkten is reden om de schade van werknemer voor 75% aan de Bouwmarkten toe te rekenen. Indien 75% van het vastgestelde schadebedrag van € 967.587,50 bruto, een bedrag van € 725.690,63 bruto, contant wordt gemaakt per 15 november 2012 (met een rekenrente van 4%, over 12 jaar) resulteert dat in een bedrag van € 453.264,23. Het hof ziet in de door de Bouwmarkten geschetste maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van de hoogte van ontslagvergoedingen geen reden om anders te oordelen.

Bij besluiten van 7 en 11 november 2008 (de strafbesluiten) legt de locatiedirecteur van het Huis van Bewaring ‘De Weg’ namens de minister een berisping op aan twee leden van de onderdeelcommissie van de OR. De minister verklaart de bezwaren van de OR-leden hiertegen ongegrond. Hij overweegt onder meer dat geen sprake is van benadeling als bedoeld in de zin van art. 21 WOR. De OR-leden stellen hiertegen geen beroep in. De OR vraagt wel de bedrijfscommissie om bemiddeling en advies. De bedrijfscommissie adviseert de minister om terug te komen op de strafbesluiten. De vestigingsdirecteur besluit op 23 november 2009 dat hij het advies van de bedrijfscommissie niet opvolgt, omdat de strafbesluiten in rechte vaststaan. De OR dient daarop een verzoek in bij de kantonrechter op grond van art. 21 jo. art. 36 WOR. De kantonrechter verklaart de OR niet-ontvankelijk. De OR had bezwaar op grond van de Awb moeten maken tegen het besluit van 23 november 2009 in plaats van het bezwaar voor te leggen aan de kantonrechter. Met toepassing van art. 70 Rv bepaalt de kantonrechter dat de OR alsnog bezwaar kan maken. De OR maakt bezwaar, maar de minister wijst dit bezwaar af, omdat de strafbesluiten onherroepelijk zijn komen vast te staan omdat daartegen geen beroep is ingesteld, en het advies van de bedrijfscommissie niet kan worden aangemerkt als een nieuw feit in de zin van art. 4:6 Awb, zodat er geen reden is voor een nieuwe inhoudelijke beoordeling. In beroep onderschrijft de rechtbank dit standpunt. De OR wendt zich tot de Centrale Raad van Beroep (CRvB). De CRvB bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De CRvB overweegt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd de beoordeling van geschillen over benadeling van OR-leden in de overheidssector op te dragen aan de bestuursrechter. Bemiddeling door de bedrijfscommissie is in dat geval geen vereiste. Hieruit volgt dat de procedureregels van art. 36 WOR niet van toepassing zijn bij benadeling in de overheidssector. Achtergrond daarvan is dat de Awb een eigen voorfase kent. Het maakt daarbij geen verschil of een benadelingsgeschil aanhangig wordt gemaakt door een individuele ambtenaar of door de OR. Nu art. 21 WOR waarborgt dat iedere in de onderneming werkzame persoon de rechter kan verzoeken om te bepalen dat de ondernemer de WOR moet naleven, staat vast dat de OR belanghebbende is in de zin van art. 1:2 Awb. De OR had destijds dus in beroep kunnen gaan tegen de afwijzing van het bezwaar tegen de strafbesluiten. Nu hij dat niet heeft gedaan, zijn deze besluiten onherroepelijk komen vast te staan. Het advies van de bedrijfscommissie vormde geen nieuw feit in de zin van art. 4:6 Awb, dus de minister mocht dit advies naast zich neerleggen, aldus de CRvB.

Werknemer is op 15 juni 1971 in dienst getreden bij Robert Bosch in de functie van monteur. Laatstelijk was hij werkzaam als monteur binnen- en buitendienst. Robert Bosch houdt zich bezig met het vervaardigen van verpakkingsmachines, voornamelijk voor de farmaceutische en levensmiddelensector en het verlenen van service ten aanzien van deze machines. De werkzaamheden van [appellant] hadden vooral betrekking op het zelfstandig monteren en daarna afstellen, controleren en testen van gehele verpakkingsmachines en de daarbij behorende apparatuur. Werknemer hield zich vanaf 1992 ook bezig met het afleveren en monteren van nieuwe machines bij klanten en het onderhoud hiervan. Werknemer is op 26 januari 2001 definitief uitgevallen voor zijn werkzaamheden. Op 1 februari 2004 is aan het dienstverband met Robert Bosch een einde gekomen door rechtsgeldige opzegging. Werknemer stelt zich op het standpunt dat hij door het werk bij Robert Bosch een beroepsziekte heeft opgelopen en dat Robert Bosch op grond van art. 7:658 BW voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is. Meer in het bijzonder heeft hij gesteld dat hij lijdt aan longfibrose, die gepaard gaat met een granulomateuze ontsteking van de longen, alsmede aan een Organisch Psychosyndroom door Solventen (OPS), ook wel Chronisch Toxische Encephalopathie (CTE) genoemd (hierna aan te duiden als OPS). Deze aandoeningen zijn veroorzaakt door veelvuldig gebruik van en contact met diverse al dan niet toxische stoffen, zoals aluminium(stof), beryllium(stof), thinner en andere ontvettingsmiddelen alsmede waspoeders en dergelijke. Werknemer vordert op grond hiervan, kort samengevat, een verklaring voor recht dat Robert Bosch aansprakelijk is voor alle door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en een veroordeling van Robert Bosch tot betaling van een voorschot van € 50.000 op die schade nader op te maken bij staat en tot betaling van de proceskosten inclusief de kosten van het voorlopig deskundigenbericht. Robert Bosch heeft de aansprakelijkheid bestreden. Zij erkent dat werknemer lijdt aan longfibrose, maar zij betwist dat de oorzaak daarvan gelegen is in de werkomstandigheden. Zij betwist verder dat werknemer OPS heeft. Voor zover er een oorzakelijk verband tussen ziekte en werkomstandigheden zou mogen worden aangenomen, betwist Robert Bosch dat zij in haar verplichting om te zorgen voor een veilige werkplek zou zijn tekortgeschoten. Voor zover niettemin een dergelijke schending van de zorgplicht zou moeten worden aangenomen dan zouden de in dit verband te vergen maatregelen de medische klachten bij werknemer niet hebben kunnen voorkomen. De kantonrechter wijst de vorderingen van werknemer af. Werknemer gaat van het vonnis in hoger beroep. Werknemer dient thans te bewijzen dat de arbeidsomstandigheden schadelijk voor de gezondheid zijn (geweest) en aannemelijk te maken dat de gezondheidsschade of klachten waaraan hij lijdt, kunnen zijn veroorzaakt door de specifieke schending van de zorgplicht dan wel de gewraakte arbeidsomstandigheden. Het hof oordeelt dat in casu geen sprake is van schending van de zorgplicht.

De voormalig technisch directeur van een bouwonderneming vordert nakoming van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen afvloeiingsregeling. Hij is al sinds 1983 in dienst binnen het concern. In 2007 wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Daarin is een afvloeiingsregeling opgenomen die aanknoopt bij de oude kantonrechtersformule voor de gevallen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werkgever of als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werknemer als gevolg van gewijzigde omstandigheden. Door de malaise in de bouwwereld heeft de werkgever op 31 mei 2012 laten weten de arbeidsovereenkomst met de technisch directeur te willen beëindigen op bedrijfseconomische gronden. Vervolgens laat zij kort daarop weten dat zij nakoming van de afvloeiingsregeling gegeven de penibele financiële situatie en de gewijzigde maatschappelijke kritiek op hoge beloningen onaanvaardbaar acht. Zij biedt een vergoeding aan op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met C=0,5. Omdat partijen niet op die grond tot overeenstemming komen en de financiële situatie verder verslechterd, wordt dat voorstel weer ingetrokken. De werknemer vordert nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling in een kortgedingprocedure. Het primaire verweer van de werkgever op het eenzijdig wijzigingsbeding faalt, omdat zij geen ondubbelzinnig voorstel tot wijziging heeft gedaan, aldus de voorzieningenrechter. Op dezelfde gronden faalt het beroep op art. 7:611 BW (Stoof/ Mammoet) ook. Verder beroept de werkgever zich op art. 6:248 lid 2 en art. 6:258 BW. Daarbij gaat het om de vraag of partijen mogelijke onvoorziene omstandigheden hebben willen verdisconteren en of de kortgedingrechter daarop vooruit mag lopen. Gezien de ernst van de crisis in de bouwwereld en de gestelde zeer slechte staat van het bedrijf, oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. De werknemer krijgt slechts een voorschot toegewezen van € 40.000 in plaats van de gevraagde € 365.000 bruto.

X had een kapsalon. Werkneemster is daar op 1 januari 2004 in dienst getreden voor 24 uur per week. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Kappersbedrijf van toepassing. In de arbeidsovereenkomst staat niet vermeld wat de functie is van werkneemster. X heeft de arbeidsovereenkomst, met een daartoe verkregen ontslagvergunning, opgezegd met ingang van 1 juli 2011. Werkneemster vordert betaling van achterstallig loon. Zij stelt daarbij dat zij werkzaamheden heeft verricht die horen bij de omschrijvingen van functies zoals is vastgelegd in het bij de CAO horende functiehandboek. De kantonrechter heeft de vorderingen (grotendeels) toegewezen. Het hof oordeelt dat volgens hoofdstuk 3 van het functiehandboek de werkgever de functie van de werknemer dient te inventariseren en deze te vergelijken met de referentiefuncties zoals vastgelegd in het functiehandboek, waarna een gemotiveerd en schriftelijk indelingsbesluit aan de werknemer dient te worden gegeven. De werknemer die het niet met het indelingsbesluit mee eens is kan bezwaar maken bij de werkgever en eventueel vervolgens beroep instellen bij de landelijke indelingscommissie (“LIC”). Wanneer de werknemer beroep instelt bij de LIC dient de werkgever het functie-inventarisatieformulier in te vullen. X heeft nimmer een indelingsbesluit aan werkneemster verstrekt. In de arbeidsovereenkomst is geen functie vermeld. Op de loonstroken staat bij ‘Beroep’ vermeld: ‘Junior Stylist A’. Deze functie is volgens het functiehandboek bedoeld voor de leerling-werknemer die de beroepsbegeleidende leerweg volgt. Na het eerste jaar van de opleiding vindt volgens het functiehandboek indeling in het tweede jaar plaats in Junior Stylist B. De werknemer kan volgens het functiehandboek niet langer dan twee jaar in deze functie zijn ingedeeld. Nu partijen zijn overeengekomen dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en volgens de CAO de stelplicht ter zake de door de werknemer uit te voeren taken op de werkgever rust die immers het functie-inventarisatieformulier dient in te vullen, had X in deze procedure moeten stellen welke werkzaamheden werkneemster jaarlijks heeft verricht en in welke frequentie zij die werkzaamheden heeft verricht. X heeft dat nagelaten. Het hof is van oordeel dat hoge eisen dienen te worden gesteld aan de in dit verband op X rustende stelplicht. Het noemen van taken die werkneemster volgens X niet of onvoldoende (zelfstandig) heeft uitgevoerd, acht het hof onvoldoende. Uit het functie-inventarisatieformulier volgt immers dat duidelijk moet worden vermeld welke werkzaamheden wél worden verricht en in welke frequentie.

De auteur bespreekt de stand van zaken op het punt van de aanpassingsverplichting en de functiegeschiktheid in de WGBH/CZ aan de hand van de sinds 2009 verschenen rechtspraak. Er worden enkele gezichtspunten gegeven ten aanzien van de vraag wanneer een mogelijke aanpassing niet van de werkgever kan worden gevergd, omdat deze een onevenredige belasting zou vormen. Verder wordt benadrukt dat van de werkgever eerst een aanpassing wordt verwacht, indien de werknemer geschikt is voor de essentiële taken van de functie. De auteur gaat in op de vraag wanneer hiervan sprake is.

Verzoekster is een zorgorganisatie met acht zorgcentra, kleinschalige woningen en thuiszorg voor mensen met dementie of lichamelijke beperkingen. Zij maakt gebruik van de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraamzorg en Jeugdgezondheidszorg. Op grond van die cao zijn werknemers van 55 en ouder niet verplicht tot het draaien van nacht-, bereikbaarheids-, aanwezigheids- (waaronder slaapdienst) of consignatiedienst. Verzoekster vraagt zich af of zij hiermee verboden onderscheid op grond van leeftijd maakt. Het College oordeelt dat de toepassing van de cao-bepaling leidt tot direct onderscheid op grond van leeftijd, nu de grens voor de keuzemogelijkheid om al dan niet ingeroosterd te worden voor de genoemde diensten ligt bij 55 jaar en ouder. Direct onderscheid op grond van leeftijd kan objectief gerechtvaardigd zijn. Daarvoor is echter vereist dat de toepassing van de voorliggende cao-bepaling onderdeel is van een breder levensfasebewust personeelsbeleid. Volgens het College is dit het geval. Het doel van de cao-bepaling in kwestie is de werknemers langer gezond te laten doorwerken in de zorg. Het College acht dit doel legitiem. Het niet-verplicht stellen van de genoemde diensten voor werknemers van 55 jaar en ouder kan, in samenhang met de maatregelen die getroffen zijn, bijdragen aan het doel, nu deze bepaling tegemoet kan komen aan een verminderde belasting voor hen. Het middel is derhalve geschikt. Wat betreft de noodzakelijkheid acht het College irrelevant dat in de praktijk veel 55-plusser ervoor kiezen wel mee te draaien in de genoemde diensten. Het College begrijpt de regeling namelijk zo dat deze moet worden gezien als middel om te komen tot maatwerk in overleg tussen werkgever en werknemer. Op grond hiervan acht het College de noodzaak van de voorliggende maatregel voldoende aangetoond. is. Tot slot staat het middel volgens het College in een redelijke verhouding tot het doel. Het leeftijdsonderscheid is derhalve objectief gerechtvaardigd.

Verzoeker, docent bij verweerster, een katholieke/interconfessionele school, is gemeenteraadslid voor Leefbaar Leiden en aanhanger van de PVV. Hij plaatste op Twitter: ‘De islam is geen geloof maar een barbaarse achterlijkheid.’ En: ‘Gedenk eer gij begint! Anders spreken de volgende generaties Arabisch! En is de Islam staatsgodsdienst. Doe dat uw kinderen niet aan.’ Verzoeker is vanwege deze uitlatingen door verzoekster geschorst. Verzoeker meent dat sprake is van onderscheid op grond van politieke gezindheid. Het College oordeelt als volgt. Onbetwist is dat de onderhavige uitlatingen te maken hebben met een gemeenschappelijke opvatting over de inrichting van de samenleving. Daarmee is het begrip politieke gezindheid in het geding. Nu verzoeker (mede) in verband met deze uitlatingen is geschorst, staat de omstandigheid dat het verweerster naar haar zeggen louter om de toonzetting van de berichten te doen was, er niet aan in de weg dat verzoeker feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat zijn politieke gezindheid een rol heeft gespeeld bij de schorsing. Dit vermoeden is niet weerlegd. Verweerster doet een beroep op de wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid voor het bijzonder onderwijs. Hiervoor is nodig dat (i) sprake is van een instelling van bijzonder onderwijs die (ii) een consistent beleid voert ter handhaving van haar grondslag, terwijl (iii) de onderscheidmakende functie-eis nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag en (iv) de eis niet leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid. Aan deze voorwaarden is volgens het College voldaan. Als bijkomende omstandigheden worden genoemd het feit dat respect één van de kernwaarden is van verweerster in combinatie met de woordkeuze van verzoeker en het feit dat verzoeker door plaatsing van zijn berichten op Twitter een breed publiek bereikte, waaronder ook leerlingen van verweerster.

In P&P 2012/9, p. 8-13, schreven Heemskerk en De Greef over de positie van de OR ten aanzien van pensioenregelingen die zijn (of zullen worden) ondergebracht bij een premiepensioeninstelling (PPI). Hun bijdrage leidde tot pittige discussies tussen deze auteurs en Lutjens. In hun artikel schrijven Heemskerk en De Greef dat een OR instemmingsrecht heeft indien de werkgever een pensioenregeling bij een PPI wenst onder te brengen. Dit achten Van Meerten en Van den Hout (de auteurs) juist en dit volgt direct uit art. 23 lid 4 Pensioen-wet. Echter doen Heemskerk en De Greef in hun bijdrage enkele uitspraken die volgens de auteurs nadere uitleg behoeven dan wel onjuist zijn. In deze bijdrage voegen de auteurs enkele elementen toe aan deze discussie. Zij concluderen dat het op zich mogelijk is om kritiek te hebben op de gekozen structuur (een wijziging van art. 27 WOR was ook mogelijk geweest) of de gekozen bewoordingen, maar voor een zware kwalificatie als ‘gatenkaas’ achten zij het betoog van Heemskerk en De Greef onvoldoende overtuigend onderbouwd.

In deze bijdrage reageren Heemskerk en De Greef (de auteurs) op de bijdrage van Van Meerten en Van den Hout in P&P 2013/1, p. 11-12. De auteurs menen dat de medezeggenschap bij de PPI niet goed of in elk geval niet helder geregeld is. Zij concluderen dat alle auteurs het eens zijn over de wenselijke medezeggenschapsuitkomst. De OR behoort bij een PPI dezelfde instemmingsrechten te hebben als bij een verzekerde regeling, dus ook bij wijziging en intrekking. Wie met Lutjens, Van Meerten en Van den Hout meent dat zonneklaar uit de Pensioenwet blijkt dat de OR nu ook al dezelfde instemmingsrechten heeft bij de PPI als bij een verzekerde regeling, hoeft niets te doen. De auteurs blijven OR’en in voorkomende gevallen voorhouden om het zekere voor het onzekere te nemen en dat instemmingsrecht vast te leggen bij ondernemingsovereenkomst.

Het kabinet wil weten wat sociale partners kunnen doen om discriminatie op de arbeidsmarkt te voorkomen en te bestrijden. Niet iedere groep heeft dezelfde kansen op de arbeidsmarkt. Dit verschil in kansen wordt grotendeels verklaard door kenmerken zoals opleidingsniveau en werkniveau. Soms is het verschil in kansen echter het gevolg van discriminatie. Uit onderzoek van het SCP en het CBS in de afgelopen jaren blijkt dat er nog steeds aanwijzingen zijn voor discriminatie op de arbeidsmarkt. Ook bestaan er nog altijd beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen in gelijksoortige functies en zijn maar weinig vrouwen in topfuncties te vinden. De verantwoordelijkheid voor het voorkomen en bestrijden van discriminatie op de arbeidsmarkt ligt in de eerste plaats bij werkgevers en werknemers. De overheid schept (rand)voorwaarden om discriminatie tegen te gaan. Het kabinet vraagt de SER nu welke aanvullende acties mogelijk zijn om discriminatie op de arbeidsmarkt te voorkomen en te bestrijden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gekeken naar maatregelen die in andere landen succes hebben. Tevens wil het kabinet weten hoe andere organisaties zoals het College voor de Rechten van de Mens en de overheid daar behulpzaam bij kunnen zijn. Tot slot wil het kabinet weten welke maatregelen kunnen bijdragen aan een hogere vertegenwoordiging van vrouwen in topposities en het tegengaan van onterechte beloningsverschillen.

Verzoeker is een man die heeft gesolliciteerd op de functie van verkoopmedewerker bij verweerster, een herenmodezaak. Hij krijgt per ongeluk een e-mail waarin staat: ‘Veel ervaring, maar ook veel leeftijd. Valt wat mij betreft af ...’. Nadat verzoeker een klacht indiende, ontving hij per brief excuses en werd hem medegedeeld dat selectie alleen op basis van leeftijd geen policy is bij verweerster. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Het College oordeelt dat verzoeker op basis van het e-mailbericht van 1 augustus 2012 (2.3) feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. In de e-mail wordt door de formulering ‘veel leeftijd’ rechtstreeks verwezen naar de leeftijd van verzoeker en levert daarmee direct onderscheid op. Voorts stelt het College vast dat verweerster in de later gestuurde brief aangeeft dat selectie ‘alleen’op basis van leeftijd niet haar beleid is. Dat lijkt erop te duiden dat bij de beslissing over de afwijzing leeftijd mede een rol heeft gespeeld en draagt daarmee bij aan het vermoeden van onderscheid. Verweerster is er naar het oordeel van het College niet in geslaagd het vermoeden te weerleggen. Daarbij was mede van belang dat volgens vaste oordelenlijn sprake is van onderscheid indien naast de geschiktheid van de sollicitant leeftijd (mede) een rol speelt bij de afwijzing.

Verzoeker, een man van 55 jaar, solliciteert bij verweerster naar de functie van verzekeringsadviseur. Verweerster wijst hem per e-mail af. In de toelichting staat dat het aannamebeleid van verweerster zich in eerste instantie richt op de inschatting of het bedrijf de nieuwe medewerker lange(re) tijd kan boeien en daarmee aan zich kan binden. Men wil medewerkers stimuleren zichzelf te ontwikkelen. Met dat als uitgangspunt concludeert verweerster dat verzoekers opgebouwde ervaring en zijn huidige functieniveau niet aansluiten op het gezochte profiel voor de vacature. Verzoeker meent dat hij is gediscrimineerd wegens zijn leeftijd. Het College stelt voorop dat het niet zijn taak is te beoordelen of een sollicitant al dan niet geschikt is voor een bepaalde functie. De bevoegdheid van het College is beperkt tot het onderzoeken van de vraag of de leeftijd van verzoeker (mede) een rol heeft gespeeld bij de afwijzing. Natuurlijk bepaalt de werkgever aan welke eisen en kwalificaties een kandidaat moet voldoen. Deze vrijheid wordt echter begrensd door de gelijkebehandelingswetgeving. Het College overweegt dat bij het vragen om bijvoorbeeld een senior [accountant] of een junior [adviseur] geen sprake is van leeftijdsonderscheid, omdat de toevoeging ‘junior’ of ‘senior’ aan een functie ziet op de inhoud en/of zwaarte van de functie en niet op de leeftijd van de gezochte kandidaat. Het College is van oordeel dat dit ook geldt voor de uitleg die verweerster heeft gegeven aan de inhoud en het niveau van de vacante functie. Voor de stelling van verzoeker dat sprake is van onderscheid levert voorts geen aanknopingspunt op dat het overgekwalificeerd achten van verzoeker direct of indirect verwijst naar zijn leeftijd. In het e-mailbericht verwijst verweerster immers naar verzoekers huidige functieniveau en opgebouwde ervaring. Evenmin biedt hetgeen verweerster in deze e-mail heeft opgemerkt over de inschatting of het bedrijf de nieuwe medewerker lange(re) tijd kan boeien en daarmee aan zich kan binden, een aanknopingspunt voor een vermoeden van leeftijdsonderscheid.

En lokale krant gaat failliet. Vijf van de acht werknemers worden uiteindelijk door verweerster, de opvolger, overgenomen. Verzoekster, journalistiek medewerkster bij de failliete krant, krijgt geen contract. De reden hiervoor is dat zij wil verhuizen naar een andere stad en omdat zij een kinderwens heeft. Haar is wel gezegd dat ze in plaats van haar oude voltijdse contract misschien een deeltijdfunctie kon krijgen. Dit zou volgens verweerster goed passen bij haar kinderwens. Verzoekster vond dit discriminerend en heeft dat ook gezegd. Daarna is besloten haar helemaal niet meer aan te nemen. Het College stelt vast dat onbetwist is dat de voormalig leidinggevende opmerkingen heeft gemaakt over de kinderwens en het mogelijke toekomstige moederschap van verzoekster en haar in dat verband heeft gesuggereerd een parttimefunctie te accepteren na de doorstart van de onderneming. Vaststaat ook dat de voormalig leidinggevende van mening was dat er, naast andere problemen, ook problemen zouden ontstaan in verband met de beschikbaarheid van verzoekster als zij eenmaal moeder zou zijn. Opmerkingen over een kinderwens bij het aanbieden van een betrekking worden regelmatig aan vrouwen maar niet aan mannen gesteld. Werkgevers gaan daarbij uit van de veronderstelling dat de zorg voor kinderen kan leiden tot een verminderde beschikbaarheid voor en/of flexibiliteit in het werk. Handelen op basis van de enkele verwachting dat de gangbare rolverdeling, waarbij vooral vrouwen de zorg voor kinderen op zich nemen, ook zal gelden in het concrete geval van individuele kandidaten werkt dan in het nadeel van vrouwen. Er is derhalve direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

CityJet houdt 99,99% van de aandelen in VLM Airlines, die op haar beurt 100% van de aandelen in VLM Nederland houdt. CityJet voerde de route Eindhoven - London City aanvankelijk uit in samenwerking met Scott Airways. Sinds januari 2009 laat CityJet deze vluchten uitvoeren door VLM c.s. Daartoe heeft CityJet met VLM Airlines een wetleaseovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst dient VLM Airlines voor door CityJet uit te voeren vluchten vliegtuigen en bemanning te leveren volgens het zogenoemde ACMI-model (aircraft, crew, maintenance and insurance). Op die basis stelt VLM Airlines de op haar balans staande vliegtuigen (aircraft) ter beschikking aan CityJet en draagt zij zorg voor het onderhoud (maintenance) en de verzekering van de vliegtuigen (insurance). Het voor de vluchten in te zetten personeel (crew) wordt verschaft door VLM Nederland. Bij deze vluchten wordt gebruikgemaakt van de slots van CityJet. VLM Nederland heeft geen betrokkenheid bij de uitvoering van deze vluchten anders dan door middel van deze inzet van personeel. Op 31 januari 2012 informeert VLM Nederland de OR over het voornemen niet langer op de route Eindhoven - Londen City te vliegen en vraagt zij de OR om advies. Op 31 oktober 2012 adviseert de OR negatief over dit voornemen. In november 2012 bericht het bestuur van VLM Nederland dat de route Eindhoven - London City zal worden stopgezet. De OR wendt zich hierop tot de OK. De OR meent dat VLM Nederland c.s. in redelijkheid niet tot dit besluit hebben kunnen gekomen. CityJet c.s. voert onder meer aan dat de OK niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen omdat CityJet gevestigd is in Dublin. De OK verwerpt dit verweer. De OK overweegt dat het beroep op art. 26 WOR moet worden beschouwd als een geschil met betrekking tot een interne aangelegenheid van een in Nederland in stand gehouden onderneming als bedoeld in art. 1, lid 1 aanhef en sub c, WOR. Behandeling van een dergelijk geschil kan niet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 lid 1 EEX-Verordening, aldus de OK. Hierbij neemt de OK mede in aanmerking dat een andersluidende opvatting mee zou brengen, dat het stelsel van art. 25 en 26 WOR in de – frequent voorkomende – gevallen waarin een buitenlandse rechtspersoon de betrokken ondernemer of medeondernemer in de zin van art. 1 lid 1 aanhef en sub d WOR is, niet voldoende tot haar recht zou komen. Voorts overweegt de OK dat, anders dan de OR meent, niet kan worden geoordeeld dat de route voldoende rendabel is. De enkele omstandigheid dat Transavia de slots wenst over te nemen, betekent evenmin dat de route voor VLM (dus) rendabel zal zijn. Volgens de OK is het op zichzelf niet onbegrijpelijk dat de veertien op de basis Eindhoven werkzame werknemers bij het opheffen van de betrokken vluchten en het sluiten van de basis als boventallig worden aangemerkt. Gelet op art. 25 lid 3 WOR mag van een ondernemer als VLM Nederland in beginsel worden verwacht dat zij een adviesaanvraag met betrekking tot de staking van een activiteit als hier aan de orde vergezeld doet gaan van een sociaal plan, althans van duidelijke en toereikende uitgangspunten voor het opstellen van een dergelijk plan of voor het anderszins behandelen van de gevolgen van de staking. Aan de OR moet worden toegegeven dat het gepresenteerde concept-sociaal plan bepaald onvoldoende uitgewerkt was. Dat levert op zichzelf een tekortkoming in de besluitvorming op. Gebleken is echter dat VLM met de bonden in gesprek is, zodat – mede vanwege de urgentie tot besluitvorming – de ondernemer in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen. De OK wijst het verzoek van de OR af.

Werknemer is sinds 1 januari 2007 in dienst als monteur. Sinds 29 september 2010 is hij arbeidsongeschikt. Er is geen kans op herstel. Indien geen kans bestaat op herstel, geldt op basis van de toepasselijke cao een loonbetalingsverplichting van 100%. Bij beslissing d.d. 2 augustus 2012 bepaalt het UWV dat werkgever het loon een derde ziektejaar moet doorbetalen wegens het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen. Werknemer stelt dat de hoogte van het loon gebaseerd moet worden op het loon dat eind tweede ziektejaar is betaald, te weten 100%. Werkgever stelt dat zij op grond van de wet (art. 7:629 BW jo. art. 25 WIA) slechts gehouden is tot betaling van 70% van het loon. De voorzieningenrechter oordeelt dat in de wet, noch in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten zijn te vin-en dat het loon tijdens het derde ziektejaar gelijk dient te zijn aan het loon in het twee ziektejaar. Werkgever is derhalve niet tot meer verplicht dan doorbetaling van 70% van het loon.

Verzoekster werkt op basis van een jaarcontract bij verweerster. Op 30 maart 2012 vertelt verzoekster aan haar direct leidinggevende dat ze zwanger is en wat de uitgerekende datum is. Begin mei 2012 krijgt verzoekster te horen dat haar jaarcontract met vier en een halve maand wordt verlengd; tot de ingang van haar zwangerschapsverlof. Vervolgens krijgt verzoekster te horen dat haar functioneren moet verbeteren, terwijl dat eerder met een ‘goed’ was beoordeeld. Verzoekster is verbaasd over de duur van de verlenging. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. De gebeurtenissen in hun specifieke volgorde rechtvaardigen volgens het College het vermoeden dat de specifieke duur waarmee de arbeidsovereenkomst van verzoekster is verlengd in verband staat met haar zwangerschap. Vaststaat immers dat verzoekster in het gesprek op 30 maart 2012 aan haar leidinggevende heeft verteld dat ze zwanger is en wat de uitgerekende datum is. Ook staat vast dat begin mei 2012 het contract van verzoekster is verlengd met vier en een halve maand, hetgeen aansluit op de aanvangsdatum van verzoekster zwangerschapsverlof. Verzoekster heeft naar voren gebracht dat een dergelijke verlengingsduur nooit voorkomt en verweerster heeft dat niet weerlegd, bijvoorbeeld met een overzicht van de verschillende verlengingstermijnen. Over het jaar 2012 is het functioneren van verzoekster voorts met een goed beoordeeld. Eerst na haar zwangerschapsmelding is zij met verbeterpunten geconfronteerd. Bovendien brengt verzoekster naar voren dat de verlenging met vier en een halve maand niet was bedoeld om haar de gelegenheid te bieden haar functioneren te verbeteren, omdat al voor afloop van die termijn een nieuwe medewerker voor de duur van een jaar in dienst is getreden die haar werk overnam. Verweerster is er vervolgens niet geslaagd dit vermoeden te ontzenuwen.

Verweerster, een beveiligingsbedrijf, heeft op haar website een personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van persoonsbeveiliger. Hierbij heeft zij vermeld dat zij op zoek is naar ‘echte mannen’. Verzoekster is van mening dat verweerster hiermee verboden onderscheid op grond van geslacht maakt. Het College oordeelt als volgt. Door de functie uitsluitend aan mannen aan te bieden, behandelt verweerster mannen anders dan vrouwen in een vergelijkbare situatie. Er is dus sprake van direct onderscheid.

Werkneemster (54 jaar), is sinds 2002 in dienst van werkgever als medewerker assemblage. Sinds maart 2009 is zij arbeidsongeschikt. Ze heeft passend werk bij werkgever verricht, maar haar klachten aan arm en hand zijn verergerd. Een deskundige van het UWV heeft vastgesteld dat het eigen werk op onderdelen te zwaar is en dat zal moeten worden gekeken naar re-integratie in het tweede spoor. Werkneemster weigert hieraan mee te werken. Het UWV heeft werkgever een loonsanctie opgelegd wegens het verrichten van onvoldoende re-integratie-inspanningen. Re-integratie in het eerste spoor is onvoldoende onderzocht en er is te laat ingezet op re-integratie in het tweede spoor. Thans verzoeken zowel werkneemster als werkgever, na afloop van de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting, ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkgever is tekortgeschoten in haar re-integratie-inspanningen. Dat werkneemster overduidelijk de re-integratie in het tweede spoor heeft afgewezen, vormt geen rechtvaardiging voor het uitblijven van die re-integratie. Na de opgelegde loonsanctie heeft werkgever onvoldoende gedaan om werkneemster van de ernst van haar situatie en de absolute noodzaak tot re-integratie tweede spoor te overtuigen. De weigering van werkneemster om te re-integreren in het tweede spoor wordt haar aangerekend. Omdat ook werkgever een verwijt treft, ligt het in beginsel voor de hand om werkgever te belasten met een vergoeding ter tegemoetkoming in de kosten die werkgever anders had moeten maken indien het re-integratiebureau haar taak niet in het derde jaar had neergelegd. Niet aannemelijk is echter geworden dat werkneemster aan haar re-integratie tweede spoor wil werken, omdat zij het standpunt inneemt dat zij niet kan werken. Dat laatste kan juist zijn, maar dan past het niet haar werkgever te verwijten dat die zich onvoldoende heeft ingezet haar toch aan het werk te helpen. Het is van tweeën één. De op verzoek van werkgever gevraagde ontbinding wordt uitgesproken zonder toekenning van een vergoeding aan werknemer.

Werknemer (1960) is op 1 januari 2009 in dienst getreden van DTZ als vrachtwagenchauffeur door overgang van onderneming. Werknemer heeft opgave gedaan van relevante gegevens, waaronder individuele afspraken over werktijden die hij had met de rechtsvoorganger. Werknemer heeft met een beroep op de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA) verzocht zijn arbeidsinzet te fixeren op 40 uur per week, verdeeld over vier dagen. DTZ heeft aangegeven het WAA-verzoek niet te honoreren, tenzij werknemer wilde teruggaan naar 32 uur per week. Na een gesprek om tot een oplossing te komen, wordt werknemer uitgeroosterd van de werkzaamheden en DTZ verzoekt ontbinding op grond van een duurzame en ernstige ontwrichting van de arbeidsrelatie. De kantonrechter overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat werknemer zijn werk uitstekend doet, altijd op tijd is en nooit schade heeft. In feite berust de vertrouwensbreuk op het WAA-verzoek en op gedrag en uitlatingen van werknemer in verband daarmee. Het verzoek van werknemer behelst niet een wijziging van het aantal contracturen maar van het aantal werkdagen per week, zodoende is de WAA daarop niet van toepassing. Omdat de brief die werknemer ontving van DTZ hem niet de gevraagde duidelijkheid gaf over zijn werkschema heeft hij een gesprek gevraagd om een oplossing te krijgen voor de ontstane onduidelijkheden. Dat gesprek vindt plaats maar is tevens het exitgesprek. DTZ heeft niet duidelijk kunnen maken wat in de geschetste gang van zaken het onoorbare is aan het gedrag van werknemer en heeft niet concreet onderbouwd waarom de opstelling van werknemer tot een onwerkbare situatie leidt. Van een organisatie met een omvang als die van DTZ (ruim 160 chauffeurs en meer dan 200 medewerkers) mag voldoende professionaliteit worden verwacht om de fricties op te lossen, zo nodig met inschakeling van een derde. Indien nodig kan een verbetertraject worden ingezet. Het verzoek wordt afgewezen.

Werknemer is in 1989 in dienst getreden van werkgever, laatstelijk in de functie van regiomanager. Op 1 juni 2005 is werknemer betaald verlof verleend, na ontvangst van een melding over ongewenst gedrag van hem waaronder seksueel intimiderende en grensoverschrijdende bejegeningen. Werkgever heeft een onderzoeksbureau ingeschakeld en werknemer op 22 juli 2005 op staande voet ontslagen op grond van de conclusies van onderzoeksresultaten. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een dringende reden en vordert schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag alsmede gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft de vordering inzake kennelijk onredelijk ontslag afgewezen, stellende dat werknemer onvoldoende heeft gesteld en bewezen dat de opzegging, met het wegvallen van de dringende reden, ook kennelijk onredelijk is. De onregelmatigheid houdt wel stand. Werknemer stelt beroep in cassatie in. De A-G concludeert als volgt. Op de partij die de onredelijkheid van het ontslag stelt, rust in beginsel de bewijslast van de onredelijkheid. Dit geldt ook indien zij ontkent dat de voor het ontslag gegeven reden aanwezig is. De enkele omstandigheid dat de dringende reden voor ontslag wegvalt, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Vakvereniging Bewust Verder 2002 heeft een conflict met een voormalig bestuurder. Zij verweert zich tegen een vordering van haar voormalig bestuurder X. X is per 30 december 2008 als bestuurder in het handelsregister ingeschreven. Hij verrichtte laatstelijk de functie van secretaris. De casus vangt aan in de periode van de stakingsacties in het openbaar vervoer medio 2011. Vervolgens is er discussie binnen het bestuur ontstaan over het draagvlak en de toekomst van de vakvereniging. Daarbij is uitvoerig per e-mail gediscussieerd binnen het bestuur. Verschillende bestuursleden hebben het vertrouwen in X als bestuurder opgezegd, waarna het bestuur heeft besloten hem uit zijn functie te ontheffen. Dat is X en de leden medegedeeld, waarna X een bericht met alle e-mailadressen van de leden heeft doorgespeeld. X vordert vernietiging van het ontslagbesluit dat op 23 augustus 2011 tijdens een algemene ledenvergadering was genomen. Hij vordert ook vernietiging van het besluit om hem te royeren, dat is genomen na afloop van het ontslagbesluit. Hij grondt al zijn vorderingen op art. 2:15 lid 1 sub b BW. De rechter stelt voorop dat de toetsing van het besluit aan de redelijkheid en billijkheid slechts een marginale is. De verhoudingen waren inderdaad verslechterd door allerlei omstandigheden, zodat het ontslagbesluit stand houdt. De vraag of de royering stand houdt, behoeft meer argumenten. De omstandigheid dat de algemene ledenvergadering de royering unaniem heeft bekrachtigd, is belangrijk. X vindt dat hij niet de kans heeft gekregen om gehoord te worden en dat er onvoldoende concrete verwijten waren om hem te royeren. Bewust Verder heeft echter onvoldoende onderbouwd dat zij is benadeeld door X en dat X haar op onrechtmatige wijze ‘dwars’ zou zijn blijven zitten. Het royeringsbesluit wordt vernietigd en X moet weer worden toegelaten als lid.

Werkneemster is begin 2001 bij werkgever in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker Securities Operations/tax-reclaim. Vanwege een reorganisatie is haar functie per 12 november 2005 komen te vervallen. Zij is geplaatst in een outplacement- en employabilitytraject. Werkneemster heeft zich op 24 mei 2006 ziek gemeld wegens griep. Zij verbleef toen bij haar zuster in Hilversum en niet op haar eigen woonadres in Breda. In strijd met de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid in de cao heeft zij niet haar verpleegadres doorgegeven. Werkneemster is voor deze gedraging eerder al berispt. Werkgever heeft haar vervolgens meermalen opgeroepen voor het spreekuur van bedrijfsarts. Op 6 juni 2006 is zij even thuisgekomen en heeft zij de bedrijfsarts schriftelijk bericht op welk telefoonnummer/mailadres zij bereikbaar was, waarna zij weer is vertrokken naar familie. Werkgever heeft wederom brieven aan het adres van werkneemster gestuurd, waarin zij werd gesommeerd contact op te nemen op straffe van ontslag op staande voet. Werkgever heeft werkneemster bij brief van 12 juni 2006 op staande voet ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid. Het hof heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daarbij heeft het hof mede van belang geacht dat werkneemster vanwege een reorganisatie boventallig was en in een zogenoemd employabilitytraject zat. Hoewel zij formeel niet meer was vrijgesteld van werk, was er op dat moment geen werk voor werkneemster voorhanden. Door het ontslag worden de mogelijkheden van werkneemster om via het employability center ander werk te verkrijgen en haar recht op WW afgesneden. Werkgever stelt beroep in cassatie in. De A-G concludeert als volgt. Geklaagd wordt dat het bij herhaling niet voldoen door een werknemer aan een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel een dringende reden voor ontslag oplevert. Daarbij komt aanzienlijk gewicht toe aan de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde stelselmatige schending door de werknemer van door de werkgever gestelde regels, aldus de klacht. De A-G oordeelt dat het hof ‘alle omstandigheden van het geval’ in ogenschouw heeft genomen en geen onjuist oordeel heeft aangelegd. De Hoge Raad oordeelt als volgt. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof de loonvordering had moeten afwijzen, althans werkneemster niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat een verklaring ex art. 7:629a BW ontbreekt. De klacht wordt echter voor het eerst in cassatie aangevoerd, zodat dit als novum buiten beschouwing moet worden gelaten. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 31 oktober 2012, LJN BY5619 (Gemeente Amsterdam, Stadsdeel Zuid), eerder gesignaleerd in «TAP» 2013, p. 36. In deze zaak besluit het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Zuid op 27 maart 2012 om aan de deelraad voor te stellen om ‘in te stemmen met het ter beschikking stellen van het krediet van € 4.060.000 voor de renovatie van het De Mirandabad’. Op 30 mei 2012 besluit de deelraad hiertoe. Half augustus 2012 wendt de OR van het stadsdeel zich tot de OK omdat hij meent dat sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder h of i, WOR (belangrijke investering/aantrekken belangrijk krediet). De OK buigt zich eerst over het argument van het stadsdeel inzake het politieke primaat. De OK overweegt dat de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken betreft, zoals bedoeld in art. 46d aanhef en sub b WOR. Om aan te kunnen nemen dat de uitzondering van art. 46d, sub b, WOR van toepassing is, moet de ondernemer concrete omstandigheden stellen waaruit blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid, aldus de OK. Ook verwerpt de OK het argument van het stadsdeel dat het niet zou gaan om een belangrijke investering. Er is aldus sprake van een adviesplichtig besluit. Stadsdeel Zuid moet het besluit intrekken en mag geen uitvoeringshandelingen verrichten. In zijn commentaar stelt Sprengers vast dat veel rechtspraak over het politiek primaat betrekking heeft op de vraag of en in hoeverre het bestreden besluit betrekking heeft op het regelen van de gevolgen voor het personeel. Het bijzondere van deze uitspraak is dat het geschil uitsluitend betrekking heeft op het primaat ‘an sich’. De uitspraak is in lijn met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest Shared Service Centre (LJN AS5953). De OK brengt het politieke primaat met deze uitspraak (wat meer) binnen de sfeer van de gebruikelijke marginale toets, aldus Sprengers. De ondernemer en de OR moeten concrete argumenten aanvoeren ter ondersteuning van het beroep op het politiek primaat zelf.

Het betreft de schadestaatprocedure tussen een voormalig werknemer en werkgever naar aanleiding van een verkeersongeval dat de voormalig werknemer in het kader van dienstbetrekking is overkomen en de daaruit voortgevloeide schade. Werknemer is in 1993 in dienst getreden bij Automobielbedrijf Nabuurs Bergen B.V. Astrum is (na respectievelijk Autoster Bergen B.V. en Autoster Beheer) aan te merken als rechtsopvolger van Automobielbedrijf Nabuurs Bergen B.V. Op 22 juli 1998 is werknemer terwijl hij een autoambulance van zijn werkgever bestuurde, betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Werknemer heeft door dit ongeval ernstig blijvend letsel opgelopen, zoals een hersenkneuzing met een halfzijdige verlamming aan de rechterzijde, een ernstige achteruitgang van het gezichtsvermogen en substantieel orthopedisch letsel. Werknemer heeft Astrum (althans haar rechtsvoorgangers) aangesproken tot betaling van alle ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Partijen zijn vervolgens in geschil geraakt over de vraag of Astrum aansprakelijk is. In de hoofdprocedure is in meerdere instanties (lees: het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 april 2007 en de HR 19 december 2008) aansprakelijkheid van de werkgever vastgesteld op grond van art. 7:611 BW. Partijen verschillen indringend van mening over de beantwoording van de vraag hoe (het dictum van) de arresten van het hof en de Hoge Raad in de hoofdprocedure moeten worden uitgelegd. Anders gezegd: dient alle materiële en immateriële schade vergoed te worden die ten gevolge van het ongeval is geleden of komt slechts voor vergoeding in aanmerking de schade die als gevolg van het niet hebben afgesloten van een adequate verzekering aan de werkgever kan worden toegerekend? Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 2008 in rechtsoverweging 3.3. eerst in zijn algemeenheid overwogen dat een werkgever in beginsel niet aansprakelijk is voor schade die een werknemer lijdt als gevolg van een verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer, maar dat onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met het vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. De Hoge Raad heeft vervolgens in zijn algemeenheid overwogen, dat de werkgever op grond van art. 7:611 BW gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichting, is hij aansprakelijk jegens de werknemer voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. In rechtsoverweging 3.4. gaat de Hoge Raad in op onderhavige zaak en heeft hij geoordeeld, dat het hof met zijn oordeel dat het gebruik dat werknemer maakte van de autoambulance op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel brengt verwerping van het middel en daarmee het beroep mee. Na dit arrest vordert de werknemer in een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank onder meer een schadebedrag ad € 951.765. De rechtbank komt in dit tussenvonnis, waartegen tussentijds hoger beroep is toegelaten, tot het oordeel dat aan de voormalige werknemer alle materiële en immateriële schade vergoed dient te worden die hij ten gevolge van het ongeval heeft geleden. In deze procedure heeft als vertrekpunt te gelden dat Astrum aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het ongeval. Dat dit tot gevolg heeft dat deze zaak mogelijk anders wordt beoordeeld dan zaken waarin de aansprakelijkheid na 1 februari 2008 (NJ 2009, 331, arrest De Bont/ Oudenallen) is vastgesteld, moge zo zijn. Dat is inherent aan het feit dat het recht in ontwikkeling is en daarom niet te vermijden.

In februari 2008 heeft SNCU aan het uitzendbureau voor Poolse uitzendkrachten Interpool verzocht bepaalde stukken aan te leveren. Interpool heeft dit ondanks diverse sommaties en ingebrekestelling in eerste instantie nagelaten. De uiteindelijk overgelegde stukken gaven aanleiding tot een onderzoek bij Interpool zelf. Dit onderzoek is gedaan door Providius. Uit het eindrapport van Providius volgt dat Interpool de CAO Uitzendkrachten structureel niet naleeft. In eerste aanleg heeft SNCU naleving van de cao gevorderd onder last van een dwangsom en betaling van een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000. De vorderingen van SNCU zijn in eerste aanleg grotendeels toegewezen. Interpool stelt zich in hoger beroep onder meer op het standpunt dat SNCU zich niet op artikel 15 WCAO kan beroepen. Interpool heeft verder nog aangevoerd dat aannemelijk is dat zij niet alle werknemers aan wie loon zou moeten worden nabetaald zal kunnen opsporen, met als gevolg dat de uiteindelijke nabetaling zou plaatsvinden tot een lager bedrag dan waartoe zij zou zijn veroordeeld en zij dwangsommen zou verbeuren. Het hof verwerpt het eerste standpunt van Interpool, stellende dat artikel 15 WCAO niet in de weg staat aan een nadere uitwerking in litigieuze cao’s waarin aan SNCU procesbevoegdheid wordt gedelegeerd. Voor zover Interpool in algemene termen de representativiteit van de steekproef in het rapport van Providius bestrijdt, kan dat niet gelden als een gemotiveerde weerspreking van de juistheid van het rapport. Door te stellen dat de vakantietoeslag en de reservering voor vakantiedagen zijn uitbetaald, ondanks dat de loonstroken hiervan geen melding maken, miskent Interpool dat de CAO Uitzendkrachten een minimum-cao is en de berekening van Providius is gebaseerd op het loon dat Interpool overeenkomstig de CAO Uitzendkrachten had moeten betalen. Het hof ziet ten aanzien van de tweede stelling van Interpool onder ogen dat mogelijk niet alle onderbetaalde werknemers gevonden zullen kunnen worden, maar acht dit geen reden om af te zien van het opleggen van een dwangsom. Anders zou de noodzakelijke prikkel tot het nakomen van de verplichtingen door Interpool ontbreken. Met betrekking tot de forfaitaire schadevergoeding, merkt Interpool op dat het vorderen van naleving en boete strijdig is met artikel 6:92 BW. Het hof wijst erop dat Interpool miskent dat de boete ziet op schending van de informatieplicht en derhalve losstaat van de nalevingsvordering.

Werknemer is sinds 22 december 2008 arbeidsongeschikt. In de periode 6 februari 2009 tot en met 23 februari 2009 heeft werknemer twee weken gewerkt. Deze periode van onderbreking is minder dan vier weken, waardoor op grond van de wettelijke regeling uit art. 7:629 lid 10 BW de perioden van arbeidsongeschiktheid worden samengesteld. Bij de aanvang van de tweede ziekteperiode start derhalve geen nieuwe termijn van 104 weken. Echter, ten behoeve van werknemer, oordeelt het hof dat werknemer wel haar aanspraak houdt op loondoorbetaling over de volle – door haar herstel tijdelijk onderbroken – termijn. Het hof stelt dat over de twee weken waarin werknemer heeft gewerkt, zij is beloond op grond van art. 7:610 BW en niet op grond van art. 7:629 BW. Werkgever heeft hier zelf ook indirect gehoor aan gegeven door bij haar eigen administratie de twee weken dat werknemer heeft gewerkt, niet mee te rekenen bij het uitbetalen van de uitkering. De termijn van de 104 weken loondoorbetaling zou in beginsel lopen tot 22 december 2010, maar gelet op de twee weken onderbreking oordeelt het hof dat de termijn van loondoorbetaling loopt tot 2 januari 2011.

G4S Cash Solutions heeft twee werknemers in dienst in de functie Medewerker ATM. In die functie zijn zij verantwoordelijk voor het beheer van geldmachines/geldautomaten. In wisselende samenstelling van tweetallen worden de voorgeschreven werkzaamheden volgens protocol verricht. G4S hanteert de zogenaamde dertig ‘gouden regels’, waaraan alle medewerkers ATM zich moeten houden. Daarin is onder andere opgenomen dat elke telling in aanwezigheid van een tweede persoon moet plaatsvinden en dat cassettes altijd tweemaal geteld moeten worden. G4S vordert een bedrag van € 15.000 van de werknemers, omdat er een verschil is ontstaan in een geldautomaat die zij hebben gevuld. Vervolgens heeft intern onderzoek plaatsgevonden. Daaruit blijkt dat het kasverschil is ontstaan op het moment dat de medewerkers werkzaamheden hebben verricht aan de geldautomaat. De bodemprocedure heeft geleid tot een afwijzing van de vordering van G4S. In hoger beroep wordt eerst vastgesteld dat G4S niet kan bewijzen dat de medewerkers zelfstandig of samen het geld hebben weggenomen, zodat opzet niet bewezen kan worden. Vervolgens benadrukt het hof de strenge leer van de Hoge Raad ter zake toepassing van art. 7:661 BW. Daarbij is van belang ‘rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang hem er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van schadetoebrengende voorvallen geraden is (vgl. Hoge Raad 14 oktober 2005, LJN AU2235 en Hoge Raad 1 februari 2008, LJN BB6175)’, aldus het hof. Volgens het hof heeft G4S onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ‘vier-ogenprincipe’ en de ‘dubbele telling’ binnen haar organisatie werd benadrukt, dan wel dat ter voorkoming van veronachtzaming van die regel op de naleving daarvan nauwlettend werd toegezien. De werknemers hadden namelijk gesteld dat die regels in de praktijk niet of nauwelijks werden nageleefd en dat de gegeven tijd om geldmachines te vullen onvoldoende was. Het niet in acht nemen van die regels wordt door het hof niet als roekeloos aangemerkt, noch oordeelt het hof dat het roekeloze karakter daarvan daadwerkelijk tot het bewustzijn van de werknemers door had moeten dringen, gezien de feitelijke omstandigheden. Omdat het hof ook geen bewuste roekeloosheid die tot schade in de uitvoering van de werkzaamheden heeft geleid, aanneemt, wordt de vordering in hoger beroep ook afgewezen.

Kern van deze zaak is of sprake is van overgang waarbij bepalend is of de ICT-werkzaamheden in dit geval voornamelijk arbeidsintensief of kapitaalintensief zijn. Werknemer is werkzaam bij Atos. Equens heeft haar ICT-dienstverlening voor het beheren en onderhouden van een softwarepakket (EBS-pakket) aan Atos uitbesteedt. Na een pitch worden deze werkzaamheden uitbesteed aan Ordina. Er vindt overdracht plaats gedurende vier maanden. Ordina heeft geen personeel overgenomen. Werknemer vordert achterstallig salaris. Atos is van mening dat sprake is van overgang van onderneming wegens overdracht van materiële activa. Atos stelt voor zover relevant dat: • Ordina het EBS-pakket op vergelijkbare servers draait als Atos deed; • data van Equens via een harde schijf door Atos aan Ordina is overgedragen; • door Atos ontwikkelde ‘scripts’ zijn overgedragen aan Ordina; • unieke door Atos voor Equens opgestelde documentatie ten behoeve van de EBS-applicatie is overgedragen aan Ordina. Gevolg van Atos’ stellingen zou zijn dat Ordina als verkrijger het achterstallig salaris moet voldoen. Ordina betwist dit, omdat geen sprake zou zijn van overgang. De rechter overweegt dat de ICT-branche over het algemeen arbeidsintensief is, maar in bepaalde gevallen een gemengd karakter kan hebben. Dan moet worden beoordeeld waar de nadruk ligt, aldus de rechter. Hij oordeelt dat de nadruk ligt op het arbeidsintensieve karakter waarbij de volgende omstandigheden een rol speelden: • de EBS-licentie ligt bij Equens. Het EBS-pakket maakt geen onderdeel uit van de onderneming die volgens Atos is overgedragen, het onderhouden daarvan wel; • dienstverlening kan Ordina vanuit de eigen kantoorruimte verzorgen. De ruimte is niet bepalend voor de identiteit; • de Atos-servers zijn niet aan Ordina overgedragen en zijn dus evenmin bepalend; • niet aannemelijk is gemaakt dat de door Atos genoemde activa bepaald kapitaal vertegenwoordigen (de ‘scripts’ zouden slechts ‘kleine programmaatjes’ zijn). Dat er transitieplannen zijn gemaakt en dat de overdrachtsfase ruim vier maanden besloeg, leidt niet tot de conclusie dat deze activa bepaald kapitaal vertegenwoordigen, laat staan essentiële activa zijn voor de onderneming; • onvoldoende weersproken is dat bepaalde ‘tools’ niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering en dat Ordina al eigen bruikbare tools had. Kortom, omdat geen personeel is overgenomen, is geen sprake van overgang.

Verzoekster is een stichting voor rooms-katholiek en protestants-christelijk primair onderwijs. Zij is het bevoegd gezag van zeventien afzonderlijke scholen. Verzoekster wil deze identiteit meer uitdragen en heeft daarom een concept-kledingprotocol opgesteld. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: 1. medewerkers en invallers mogen geen kleding dragen die expliciet verwijst naar een andere godsdienstige overtuiging; 2. leerlingen, ouders, stagiaires en vrijwilligers moeten de identiteit van de scholen respecteren en deelnemen aan identiteitsgerelateerde activiteiten; 3. het dragen van (gedeeltelijk) gezichtsbedekkende kleding op de school is verboden; 4. tijdens de gymles mag geen hoofdbedekking worden gedragen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verzoekster (verboden) onderscheid op grond van godsdienst maakt. Het College oordeelt als volgt. In de wet is vastgelegd dat scholen van bijzonder onderwijs zich kunnen beroepen op een uitzondering. Hoewel verzoekster in het concept-protocol direct onderscheid maakt op grond van godsdienst bij haar eerste twee eisen, mag zij dit doen vanwege haar godsdienstige achtergrond en de manier waarop zij die ten uitvoer brengt. In het geval van de derde eis en de vierde eis wordt niet direct naar godsdienst verwezen. Maar vrouwen met een hoofddoek (vaak moslima’s) worden er wel door geraakt. Voor het verbod van gezichtsbedekkende kleding is echter een goede reden: er moet goed gecommuniceerd kunnen worden. Dat onderscheid is dus gerechtvaardigd en niet verboden. Ten slotte hebben ook moslima’s met een hoofddoek in het bijzonder last van het verbod hoofdbedekking te dragen tijdens de gymles. Dit verbod is evenwel niet gerechtvaardigd. Het verbod is namelijk niet nodig voor het doel dat verzoekster nastreeft, het bevorderen van de veiligheid en hygiëne van de leerlingen en het personeel tijdens de gymlessen. Er bestaan namelijk sporthoofddoeken die veilig en hygiënisch zijn.

DIT Projectsourcing BV opereert sinds haar oprichting als een onderneming gericht op de exploitatie van ingenieurs- en projectbureaus, in de meest ruime zin van het woord. Haar voornaamste bezigheid betreft het detacheren van technisch personeel. Dit personeel is bij Projectsourcing (nagenoeg uitsluitend) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst al dan niet voor onbepaalde tijd. De fondsen stellen zich op het standpunt dat Projectsourcing valt onder de werkingssfeer van diverse vaststellingsbesluiten en/of algemeen verbindend verklaarde cao’s Metaal en Techniek. Zij vorderen een verklaring voor recht dat Projectsourcing onder de werkingssfeer van deze regelingen valt en de premies/boetes verschuldigd is. De kantonrechter heeft in eerste aanleg als uitgangspunt genomen dat het verrichten van werkzaamheden aan de software van computersystemen niet zonder meer valt te begrijpen onder de werkzaamheden als bedoeld onder de hiervoor genoemde werkingssfeer van de beschikking en de cao’s, meer in het bijzonder niet zijn te beschouwen als die van een installatiebedrijf. De kantonrechter heeft de vorderingen van de fondsen dan ook afgewezen. Naar het oordeel van het hof is het oordeel van de kantonrechter op zichzelf beschouwd in beginsel niet onbegrijpelijk, maar daarbij dient dadelijk te worden aangetekend dat daarbij tevens van belang lijkt voor welk doel het ontwikkelen van software en het implementeren ervan dient te geschieden. In dat opzicht biedt de veelheid van de gewisselde stukken nog onvoldoende inzicht in de aard van de door deze engineers verrichte werkzaamheden. Meer in het bijzonder is het volgens het hof vooralsnog niet duidelijk voor welke systemen/installaties deze software (telkens) is ontwikkeld en wat de rol van de engineers hierbij was/is. Het is om deze reden dat het hof vooruitlopend op enige verdere beslissing nadere en meer concrete voorlichting van partijen behoeft omtrent de aard van werkzaamheden van de betreffende engineers en de projecten waarvoor die werkzaamheden werden verricht. Volgt aanhouding.

Onderhavige zaak betreft een werkneemster, die zich contractueel bereid heeft verklaard om overgeplaatst te worden. De vraag is of werkneemster in casu aanspraak heeft op een reiskostenvergoeding terwijl de geldende regeling niet in die situatie voorziet. Het hof oordeelt dat, anders dan werkgever (Ricoh) lijkt te menen, de contractuele bepaling dat werknemer bereid is tot standplaatswijziging binnen een redelijke woon-werkafstand, niet automatisch mee brengt, dat wanneer Ricoh om haar moverende redenen tot een dergelijke standplaatswijziging overgaat waardoor werkneemster extra reiskosten van enige betekenis moet maken, Ricoh aan haar verplichtingen als goed werkgever heeft voldaan. Nu de standplaatswijziging niet bij voorbaat tijdelijk was, zoals bedoeld in de mobiliteitsregeling, bracht dit voor werkneemster mee dat zij per dag waarop zij naar Almere moest, ingevolge de gebruikelijke regeling van Ricoh 112,4 kilometer diende te rijden waarvoor zij geen vergoeding ontving. Gelet op de benzineprijzen en de omvang van het salaris van werkneemster gaat het dan om extra kosten van betekenis. Van een goed werkgever mag in een dergelijke situatie, waarin de reden van standplaatswijziging in zijn risicosfeer ligt, zoals bij bedrijfseconomische redenen het geval is, enig flankerend beleid worden verwacht om de nadelige gevolgen voor werkneemster in elk geval gedurende enige tijd te verzachten. Dit geldt eens temeer nu feit van algemene bekendheid is dat op het nieuw af te leggen reistraject, in het bijzonder rondom Amersfoort, regelmatig files voorkomen waardoor ook de benodigde reistijd flink kan toenemen, zoals werkneemster terecht heeft aangevoerd en Ricoh niet gemotiveerd heeft betwist, terwijl de extra reistijd op geen enkele wijze wordt gecompenseerd. Het hof betrekt in zijn overwegingen voorts dat de hoogte van de bij Ricoh gebruikelijke kilometervergoeding van € 0,19 een tegemoetkoming is die in de regel niet de werkelijke kosten van autogebruik zal dekken. Het hof laat het aan de bodemrechter wat in concreto van Ricoh als goed werkgever ten aanzien van flankerend beleid had mogen worden verwacht, nu gesteld noch gebleken is dat Ricoh een met de OR afgestemde regeling kent voor niet tijdelijke, onvrijwillige standplaatswijzigingen. Het hof acht het vooralsnog zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter zou komen tot een tegemoetkoming in de extra reiskosten gedurende enige tijd, al dan niet met tussentijdse afbouw. Nu de tewerkstelling in Almere minder dan vijftien maanden heeft geduurd, acht het hof het niet zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat werkneemster op basis van het vonnis, waarvan beroep, teveel heeft ontvangen.

Verzoeker is voor de duur van een jaar als informatiespecialist bij verweerster in dienst getreden. Vijf maanden na zijn indiensttreding kreeg hij een hartinfarct. Verweerster heeft verzoeker een maand voordat zijn arbeidsovereenkomst eindigde meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. De vicevoorzitter van de raad van bestuur heeft de echtgenote van verzoeker een maand later verteld dat de reden hiervoor was dat verweerster het ziekterisico niet zou kunnen dragen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Verzoeker heeft verklaard dat hij door het hartinfarct een litteken heeft op zijn hart. Hij heeft op dit moment weliswaar een geringe fysieke beperking, maar zal de rest van zijn leven medicijnen moeten slikken om de hartproblemen te reguleren. Hij zal de rest van zijn leven dan ook hartpatiënt zijn. Hiermee is sprake van een chronische ziekte. Het College overweegt dat onbetwist is dat verweerster aan de echtgenote van verzoeker heeft meegedeeld dat verzoekers arbeidsovereenkomst niet werd verlengd in verband met het ziekterisico. Hiermee zijn feiten aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat de ziekte van verzoeker (mede) een rol heeft gespeeld bij de niet-verlenging. Dat betekent dat verweerster moet bewijzen dat de hartaandoening geen rol heeft gespeeld bij de niet-verlenging. Verweerster heeft aangevoerd dat werkelijke reden voor de niet-verlenging was dat verzoeker niet goed in het kleine team paste. Hij was volgens verweerster eigenwijs en bemoeide zich met teveel zaken. Verweerster heeft de werkelijke reden niet willen noemen, omdat dat wellicht stress zou veroorzaken bij verzoeker, terwijl hij nog herstellende was. Het College stelt vast dat de door verweerster genoemde reden voor de niet-verlenging op geen enkel moment aan verzoeker is meegedeeld. Ook na herhaaldelijk vragen van verzoeker over de reden voor de niet-verlenging heeft verweerster als reden gegeven dat verweerster het ziekterisico niet kon dragen. Verder is onbetwist dat gedurende het dienstverband nooit tegen verzoeker is gezegd dat hij zich met teveel zaken bemoeide of dat hij niet in het team zou passen, terwijl verzoeker op het moment van zijn hartaanval reeds een halfjaar werkzaam was bij verweerster. Het vermoeden is derhalve niet weerlegd.

Verzoeker, een man van 63 jaar, is door een uitzendbureau voorgedragen voor de functie van hoofdwerktuigkundige op een zogenoemd containerfeederschip van verweerster, een rederij. Bij e-mail heeft een medewerker personeelszaken van verweerster aan het uitzendbureau het navolgende bericht: ‘Gezien de samenstelling van de bemanning gaat de voorkeur uit naar een jonger persoon. Aangezien we nog even de tijd hebben tot begin september zoeken we nog even verder.’ Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Het College stelt vast dat in voornoemde e-mail direct aan de leeftijd van verzoeker wordt gerefereerd. Verweerster heeft ter zitting bovendien toegegeven dat de leeftijd van verzoeker een kleine rol heeft gespeeld bij de afwijzing, naast andere redenen die zagen op het profiel en de ervaring van verzoeker. Hiermee staat vast dat de leeftijd van verzoeker mede een rol heeft gespeeld, hetgeen volgens vaste oordelenlijn voldoende is voor het aannemen van onderscheid. Verweerster heeft ter rechtvaardiging aangevoerd dat de bemanning op een schip adequaat moet zijn samengesteld. Als de bemanning van een schip jong is, moet ook de hoofdwerktuigkundige jong zijn. Hierdoor ontstaat een harmonieuze ploeg van bemanningsleden van wie de interesses op elkaar aansluiten. Volgens verweerster worden hierdoor de samenwerking op en de veiligheid van het schip gegarandeerd. Dit is volgens het College een legitiem doel voor het onderscheid. Het gehanteerde middel is, zo het al passend zou zijn, waarvan het College niet overtuigd is, echter niet noodzakelijk. Het is immers geen gegeven dat als alle bemanningsleden dezelfde leeftijd hebben, zij per definitie goed met elkaar kunnen samenwerken. Het College begrijpt het belang van goede samenwerking op een schip. Er zijn echter andere manieren om hiervoor te zorgen dan het selecteren op leeftijd.

De werknemer was in dienst als dakdekker bij DEWO, een vennootschap onder firma. Op 9 april 2008 is hij ontslagen. Daarop heeft de werknemer een brief gestuurd op 13 april 2008, waarin hij bezwaar uit tegen het ontslag, dan wel een reactie daarop vraagt. Op 23 juni 2009 is een van de vennoten in de WSNP terechtgekomen. De andere vennoot is op 7 februari 2012 veroordeeld tot betaling van circa € 70.000 bruto salaris c.a. De bewindvoerder van de vennoot die in de WSNP terecht is gekomen, wijst een preferente loonvordering van de werknemer af. De werknemer zou te laat hebben geprotesteerd tegen zijn ontslag en zich niet beschikbaar hebben gehouden voor het verrichten van werk. Het dispuut wordt in de renvooiprocedure behandeld. De werknemer stelt in eerste instantie dat door de brief van 13 april 2008 de vernietigbaarheid van het ontslag is ingeroepen, wegens het ontbreken van een ontslagvergunning. Later in de procedure wordt slechts in algemene zin verwezen naar brieven van de advocaat, berichten op sociale media en telefoongesprekken. De rechter oordeelt dat, hoewel in het algemeen niet te strenge eisen worden gesteld aan een beroep op de vernietigbaarheid van een ontslag door een werknemer, aldus de Hoge Raad, wel van een partij in een procedure mag worden verwacht dat zij een feitelijke onderbouwing geeft van haar stellingen en niet slechts verwijst naar producties. Daardoor concludeert de rechter dat de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag heeft gedaan. Uit welke uitingen dat exact zou blijken, is niet onderbouwd, zodat de vordering wordt afgewezen.

De eiser heeft een mondelinge arbeidsovereenkomst gesloten met X en Y om in dienst te treden bij een op te richten vennootschap, Winkel van Nederland B.V. (WvN B.V.). Uiteindelijk is een en ander ook in een schriftelijke arbeidsovereenkomst vastgelegd op 13 november 2012. WvN B.V. wordt vervolgens opgericht door anderen dan X en Y op een datum na 13 november 2012. Er ontstaat een discussie over de gesloten arbeidsovereenkomst tussen eiser en WvN B.V., waarna hij in kort geding loon vordert. Hij betrekt in de procedure alleen WvN B.V. en haar bestuurder en de oprichter. De vordering tegen WvN B.V. wordt afgewezen op de grond dat de rechtshandelingen voorafgaand aan de oprichting niet zijn bekrachtigd in de oprichtingsakte of nadien op grond van art. 2:93 jo. 2:203 lid 1 BW. WvN B.V. is daar dus niet aan gebonden. De vordering tegen de bestuurder De Juwelier B.V. wordt ook afgewezen. De vennootschap is pas op 14 november opgericht en niet is gebleken dat die onrechtmatig heeft gehandeld nadien. Ten slotte vordert eiser ook loon van de eigenaar, die, naar zijn stelling, de arbeidsovereenkomst mede zou hebben ondertekend. De eigenaar ontkent dat ten stelligste. Daarbij wordt gewezen op het verschil in handtekening op het identiteitsbewijs. Nu de handtekening mogelijk is vervalst, wordt ook deze vordering afgewezen. De voorzieningenrechter merkt nog op dat eiser waarschijnlijk wel een vordering heeft op de personen met wie hij de voorlopige arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. Die zijn echter niet betrokken in de procedure.

De 61-jarige verzoeker is sinds 1968 in dienst van (een rechtsvoorganger van) BT. Werknemer wordt als helpdesk supervisor gedetacheerd bij opdrachtgevers van BT. Zijn maandsalaris bedraagt € 3.074,85 bruto. Werknemer is in oktober 2011 medegedeeld dat er een nieuwe detacheringsplek is voor hem. Werknemer heeft deze vanwege de reistijd (4 uur) geweigerd. BT heeft werknemer als alternatief einde dienstverband met een vergoeding van € 120.000 bruto geboden conform sociaal plan. Werknemer is vervolgens, nadat hij situationeel arbeidsongeschiktheid is geworden, een andere functie aangeboden zonder de belemmering van de reistijd. Deze heeft werknemer geweigerd. Hij verzoekt ontbinding onder toekenning van een vergoeding van € 515.000 bruto. De kantonrechter oordeelt dat onbestreden is dat BT nog slechts detacheringsfuncties kan aanbieden ver van de woonplaats van werknemer. BT is werknemer de laatste jaren vergaand tegemoetgekomen door onder volledige doorbetaling van loon hem slechts circa 2,5 dag (kennelijk circa 20 uur) van de vijfdaagse werkweek (40 uur) te laten werken. BT heeft werknemer naar het oordeel van de rechter een redelijk voorstel gedaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft met zijn onredelijke opstelling in belangrijke mate bijgedragen aan het geschil tussen partijen. Voorts weegt mee dat BT eind november 2012 werknemer een alleszins redelijk voorstel voor een andere functie heeft gedaan. Het verzoek wordt afgewezen. Volledigheidshalve merkt de kantonrechter op dat werknemer er op bedacht dient te zijn dat als hij in zijn houding volhardt er een situatie kan ontstaan dat BT ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt waarbij zijn opstelling een drukkend effect heeft op de hoogte van een eventuele vergoeding.

Werknemer (1961) is sinds 1984 in dienst. Hij is begonnen als DTP-medewerker, werd Chief Prepress en is sinds januari 2009 accountmanager, € 3.412,57 bruto per maand. Uit verslagen van verkoopvergaderingen in 2009 en 2010 blijkt dat verkoopresultaten achterblijven. Van oktober 2010 tot juli 2011 is werknemer uitgevallen wegens spanningen. De werkhervatting verloopt vervolgens moeizaam. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding. De kantonrechter overweegt dat het beeld van het functioneren van werknemer niet zo dramatisch is als werkgever schetst. Doorlopend is duidelijk dat werkgever meer verwacht en dat werknemer niet voldoet. Werkgever heeft begeleiding geboden, maar die heeft niet tot evidente verbetering geleid. Voor zover van onvoldoende resultaten en/of functioneren sprake is, heeft de kantonrechter niet de overtuiging gekregen dat werknemer zich niet voldoende inspande. Het lijkt erop dat werknemer niet de juiste man op de juiste plaats was en dat het hem aan natuurlijk ‘verkooptalent’ ontbrak. Nu werknemer niet aan de verwachtingen van werkgever voldoet of kan voldoen, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Alle omstandigheden in aanmerking nemend, ligt de noodzaak van de ontbinding meer in de risicosfeer van werknemer dan van werkgever. De kantonrechter spreekt bewust over ‘risicosfeer’ en niet over ‘verwijtbaarheid’, omdat meer sprake lijkt te zijn van ‘niet kunnen’ dan van ‘niet willen’. Partijen hebben samen in 2009 een verkeerde inschatting gemaakt als het gaat om de capaciteiten van werknemer. Dat werknemer circa 24 jaar goed heeft gefunctioneerd, speelt geen doorslaggevende betekenis bij de bepaling van de C-factor. Immers, hierdoor heeft werknemer een lang dienstverband kunnen opbouwen, en dat wordt meegewogen middels de ‘b-factor’. Gelet op de omstandigheden acht de kantonrechter een vergoeding op zijn plaats. Deze wordt vastgesteld op € 60.000 bruto, door werkgever in drie termijnen van elk € 20.000 bruto te voldoen.

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 14 september 2012, LJN BX9486 (Goeree-Overflakkee), eerder gesignaleerd in «TAP» 2012, p. 392. In deze zaak is, vooruitlopend op de samenvoeging van vier gemeenten tot de gemeente Goeree-Overflakkee per 1 januari 2013, een bijzondere ondernemingsraad (BOR) ingesteld. Een in dit kader opgerichte Stuurgroep onderzoekt of alle werkzaamheden op het terrein van de gemeentelijke belastingen, WOZ en Wet basisregistraties adressen en gebouwen uitbesteed kunnen worden aan het Samenwerkingsverband Vastgoedheffing en Waardebepaling. In februari 2012 vraagt de Stuurgroep de BOR advies over de randvoorwaarden voor deze uitbesteding. De BOR dringt er in zijn advies op aan dat bepaalde randvoorwaarden bij deze uitbesteding in acht moeten worden genomen. De Stuurgroep neemt deze randvoorwaarden over. Op 23 mei 2012 wordt de BOR advies gevraagd over het (voorgenomen) besluit tot uitbesteding. De BOR adviseert negatief omdat het voorgenomen besluit niet blijkt te voldoen aan alle randvoorwaarden. De gemeenten zetten het besluit toch door. De BOR wendt zich hierop tot de OK. De OK oordeelt, kort gezegd, dat de gemeenten hun besluit tot overheveling, onvoldoende hebben gemotiveerd, mede omdat niet was voldaan aan alle randvoorwaarden. De algemene opmerking dat een ‘integrale afweging op basis van kwaliteit, kosten, gevolgen voor personeel en bestuurlijke aansturing’ tot het eindbesluit heeft geleid, is daartoe onvoldoende. Een beroep op ‘het algemeen belang’ faalt eveneens. Ook de omstandigheid dat niet is gereageerd op alternatieven van de BOR, maakt het besluit onredelijk wegens onvoldoende motivering. De OK beveelt de gemeenten het besluit in te trekken en verbiedt hen het besluit uit te voeren. In zijn commentaar gaat Sprengers in op de wijze waarop de OK motiveringsgebreken toetst. In grote lijnen onderscheidt hij drie soorten motiveringsgebreken: (i) het motiveringsgebrek is onvoldoende zwaarwegend om het besluit aan te tasten, (ii) het motiveringsgebrek is van dien aard dat herstel in het vervolgtraject tot de mogelijkheden behoort, en (iii) het motiveringsgebrek is van dien aard dat het besluit moet worden aangepast. De uitspraak in onderhavige zaak valt in de laatste categorie. Indien de ondernemer het besluit toch wenst door te zetten, zal hij ervoor moeten zorgen dat het zo aangepast wordt dat het wel aan de randvoorwaarden voldoet, aldus Sprengers.

In onderhavige zaak vordert een voormalig werknemer (hierna: werknemer) onder meer schorsing van een relatiebeding. Een belangenafweging valt uit in het voordeel van werkgever waarvoor werknemer heeft gewerkt. De kantonrechter oordeelt voorshands dat het relatiebeding in een eventuele bodemprocedure zeer waarschijnlijk in stand zal blijven, op grond waarvan de vordering tot schorsing van het relatiebeding is afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter is voorshands voldoende komen vast te staan dat Global een evident zwaarwegend en rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van het relatiebeding: het beding beoogt het bedrijfsdebiet te beschermen. De vrees van Global dat zij wordt benadeeld indien werknemer voor bedrijf X werkzaamheden gaat verrichten, moet als reëel worden ingeschat. Tijdens zijn dienstverband heeft werknemer kennis opgedaan van relaties voor wie hij namens Global werkzaamheden heeft verricht. Global houdt zich met name bezig met complexe fiscale vraagstukken, waarmee werknemer zich ook bezig heeft gehouden. Global heeft gesteld dat er in het hele land klanten en relaties zitten die vaak gedurende vele jaren gebruikmaken van de diensten van Global. Nu vaststaat dat er reeds klanten van Global naar bedrijf X zijn overgestapt, is voldoende aannemelijk dat Global, vanwege haar slechte bedrijfseconomische situatie, er alle belang bij heeft om zo veel mogelijk relaties te behouden/terug te winnen. Tot slot staat vast dat Global in werknemer heeft geïnvesteerd door hem (externe) cursussen te laten volgen. De voorzieningenrechter acht het belang van werknemer van minder zwaar gewicht. Dat het relatiebeding werknemer beperkt in het vinden van een baan is evident. Inherent is dat onderhavig relatiebeding de grondwettelijk vastgelegde vrijheid van arbeidskeuze inperkt. Desondanks zijn deze inperkingen toelaatbaar. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat deze tot stand is gekomen ‘naar aanleiding van prettige gesprekken (...) die in de voorbije weken (...) werden gevoerd’. Werknemer, die meester in de rechten is, had zich bij het onderhandelen kunnen realiseren wat het relatiebeding inhield. De inperking heeft werknemer geaccepteerd en zal deze nu tegen zich moeten laten gelden. Dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op initiatief van Global en dat werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet had kunnen voorzien dat voormalig mededirecteur een eigen onderneming zou beginnen, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Voorts is de vordering tot beperking van de looptijd van het relatiebeding eveneens afgewezen. Datzelfde geldt voor de vordering tot afgifte van een lijst met relaties die onder het relatiebeding vallen, de subsidiaire vorderingen en de meer subsidiaire vordering.

Eiser is op 28 december 2006 in dienst getreden van een v.o.f. in de functie van banketbakker. De onderneming is vanaf september 2011 voortgezet door een Engelse limited. Eiser heeft zich op 21 augustus 2012 ziek gemeld en vordert eind oktober 2012 doorbetaling van loon sinds 1 september 2012. Begin november heeft gedaagde (de Engelse limited) eiser een officiële waarschuwing gegeven omdat hij geen lichte (re-integratie)werkzaamheden heeft verricht. Tevens verzoekt gedaagde eiser opnieuw de lichte werkzaamheden te verrichten bij gebreke waarvan het loon zal worden opgeschort. Eiser vordert in kort geding doorbetaling van loon (inclusief een aantal achterstallige posten). Eiser legt daaraan ten grondslag dat hij werknemer is en daarom krachtens overgang van onderneming is overgegaan naar gedaagde. De vraag of sprake is van overgang wordt in het midden gelaten. Gedaagde stelt namelijk dat eiser vanaf haar oprichting in 2011 als vennoot voor haar werkzaam is en niet als werknemer. Ter onderbouwing hiervan is een uittreksel van de Engelse Kamer van Koophandel ingebracht. Ter onderbouwing van werknemerschap refereert eiser naar zijn loonstroken en de waarschuwingsbrief van november 2012. De voorzieningenrechter stelt vast dat eiser heeft erkend dat de intentie bestond vennoot te worden, maar dat eiser betwist dat dit is geëffectueerd. De kantonrechter oordeelt dat de hoedanigheid van vennoot onverenigbaar is met die van werknemer en dat geenszins vaststaat dat eiser werknemer is gelet op het uittreksel (overigens niet gedateerd). Bij dat oordeel weegt ook mee dat eiser geen afdoende verklaring heeft kunnen geven voor een door hem op 19 juli 2011 verrichte betaling van € 2.000 die volgens gedaagde heeft plaatsgevonden in het kader van de inkoop in de vennootschap. Omdat daardoor allerminst vaststaat dat de bodemrechter de vordering van eiser zal honoreren, wordt deze in kort geding afgewezen.

Onderhavige zaak betreft een werkneemster, werkzaam als teamleider bij een hbo-instelling. De vraag die in onderhavige zaak speelt, is of werkneemster gehouden is het voorstel tot functiewijziging, dat erop neerkomt dat zij haar huidige werkzaamheden moet beëindigen, te aanvaarden. Het hof oordeelt dat geen sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen zien het voorstel tot functiewijziging te doen. Naar het voorlopig oordeel van het hof vormen de te verwachten accreditatie in combinatie met de ziektegeschiedenis van werkneemster onvoldoende grondslag voor een wijziging van omstandigheden die een wijzigingsvoorstel rechtvaardigt. De bedrijfsarts had werkneemster per 25 juni 2012 hersteld verklaard waardoor werkgever er niet van uit mocht gaan dat werkneemster weer zou uitvallen wegens ziekte. Bovendien had Hanzehogeschool tijdens de periode van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van werkneemster vanaf maart 2012 voorzien in ondersteuning van werkneemster. In juni 2012 was bekend dat deze vervangster ook beschikbaar zou zijn na de zomervakantie. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de continuïteit niet kon worden gewaarborgd door de inzet van werkneemster en de vervangster tezamen. Ter zitting is voorts gebleken dat aan werkneemster de functie van teamleider bij een andere afdeling is aangeboden en dat ook deze afdeling binnenkort geaccrediteerd wordt. Nu in juni 2012 geen sprake was van gewijzigde omstandigheden waarin de hogeschool als goed werkgever een wijzigingsvoorstel kon doen, Hanzehogeschool toch een dergelijk voorstel heeft gedaan en de facto ook zonder toestemming van werkneemster heeft uitgevoerd (werkneemster is immers niet in de gelegenheid gesteld haar werkzaamheden na de zomervakantie te continueren), kan de onrust die het gevolg is van het daardoor ontstane arbeidsconflict (een conflict dat Hanzehogeschool te verwijten valt) evenmin bijdragen aan het oordeel dat sprake is van rechtens relevante gewijzigde omstandigheden. De ontstane onrust ligt in de risicosfeer van Hanzehogeschool. Van werkneemster kan derhalve niet worden gevergd het voorstel van Hanzehogeschool te aanvaarden.

Dit arrest is een vervolg op het tussenarrest van 7 augustus 2012, LJN BX3632, in een procedure over kennelijk onredelijk ontslag. Aan de orde is thans nog de ontslagvolgorde/het anciënniteitsbeginsel. Het standpunt van werknemer, appellant, is weergegeven in het tussenarrest en komt erop neer dat zijn functie onderling uitwisselbaar is met de functie van collega 1 naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, competenties, en niveau en beloning. Werkgever heeft in haar antwoordakte de door het hof gestelde vraag vanaf wanneer het door haar aan het UWV overgelegde organogram bestaat, geen aandacht besteed. Het hof gaat er daarom van uit dat het organogram vlak voor de aanvraag bij UWV is ingediend, is vervaardigd en zonder dat werknemer daarin is gekend. Het hof gaat er verder van uit dat van bestaande functieomschrijvingen geen sprake was, nu geen van partijen deze heeft overgelegd. Dit betekent echter niet dat reeds daarom sprake is van uitwisselbaarheid van de functies van werknemer en collega 1. Waar het om gaat, is of er geen verschil was in de enerzijds door werknemer en anderzijds door collega 1 feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, zoals door werknemer is gesteld. Op werknemer rust de bewijslast. Werknemer heeft expliciet bewijs aangeboden van zijn stelling dat sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van hemzelf en collega 1. Aan werknemer zal bewijs worden opgedragen van die stelling. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

Kort geding van NVZD, de vereniging voor bestuurders in de zorg tegen de Staat der Nederlanden. De WNT (Wet Normering Topinkomens) is per 1 januari 2013 in werking getreden. Daarin is opgenomen dat zorgbestuurders maximaal 130% van een ministerssalaris mogen verdienen. De NVZD is een kort geding gestart om de inkomensnormering tegen te gaan voor zorginstellingen, in elk geval onder het eerste regime van de WNT. De regeling zou in strijd zijn met de internationale wetgeving en verdragen over (behoud van) eigendomsrechten. NVZD verzoekt om de wet buiten werking te stellen. De voorzieningenrechter herhaalt allereerst dat de burgerlijke rechter een formele wet in een kort geding slechts buiten toepassing verklaart ‘indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit art. 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360).’ De toets is derhalve marginaal. Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter dat de zorginstellingen wel degelijk een publiek belang dienen, zodat het niet kennelijk onjuist is dat zij in het eerste regime zijn ingedeeld. Het is aan de wetgever om daarover een afweging te maken en voor de kortgedingbeoordeling is die afweging voldoende gemotiveerd. De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat er geen onrechtmatige beperking van eigendomsrechten is, omdat erin bij wet is voorzien, het een gerechtvaardigd algemeen belang dient en het voldoende proportioneel is. De vorderingen worden afgewezen.

Werkneemster (geboren 1963) is sinds 20 mei 1986 bij werkgever in dienst. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Zeilmakerijen, Dekkledenvervaardiging, Scheepstuigerijen en de Scheepsbenodigdhedenhandel van toepassing. Conform deze CAO is werkneemster opgenomen in het pensioenfonds Nationale Nederlanden, waarvan de premie voor rekening van werkgever komt. Vanaf 2005 bepaalt de CAO dat werkgevers een deel van de pensioenpremie mogen inhouden. Werkgever heeft met ingang van 1 januari 2006 de helft van de verschuldigde ouderdomspensioenpremie ingehouden op het loon van werkneemster. Werkneemster heeft betaling van de ten onrechte ingehouden premie op haar loon gevorderd, stellende dat de in de arbeidsovereenkomst neergelegde afspraak over een voor haar premievrij pensioen ongewijzigd van kracht is gebleven. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de CAO een minimumregeling bevat voor de verdeling van de pensioenpremie, waarvan bij arbeidsovereenkomst enkel ten gunste van de werknemer mag worden afgeweken. In hoger beroep staat centraal of de tussen partijen, in de arbeidsovereenkomst, gemaakte afspraak over een premievrijpensioen is gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding van de pensioenstelselherziening in 2006 (de Wet VPL). Anders dan werkgever betoogt, is het ouderdomspensioen van werknemer volgens het Hof niet een met de wet VPL strijdige pensioenvorm. De bijdrage van werkgever is derhalve hiermee niet in strijd. Zowel de CAO die gold voor 1 januari 2006 als de CAO’s die nadien golden bevatten een be-paling dat de werkgever een gedeelte (de helft) van de pensioenpremie op het loon van de werknemer verhaalt. Werkgever heeft betoogd dat deze CAO-regel voorgaat op de regeling in de arbeidsovereenkomst. Beide partijen zijn krachtens lidmaatschap gebonden aan de cao (dus artikel 12 WCAO is van toepassing). Daarbij geldt evenwel dat gunstiger bedingen voor de werknemer in de arbeidsovereenkomst zijn toegestaan, tenzij de cao dat uitsluit doordat de cao standaard- dan wel maximumbepalingen bevat (zie ook HR 8 april 2011, LJN BP0580). Het hof dient derhalve vast te stellen of artikel 22 lid 2 en 3 van de CAO 2007-2009 het karakter van een standaardbepaling dan wel een maximumbepaling heeft. Naar het oordeel van het hof is dit niet aan de orde, zodat de bepaling uit de arbeidsovereenkomst niet wordt getroffen door artikel 12 WCAO. Vordering van de werkneemster wordt toegewezen.

Op 14 februari 2013 heeft de Tweede Kamer bovengenoemd wetsvoorstel aangenomen. Dit wetsvoorstel wijzigt de financiering van het scholingssysteem van ondernemingsraad (OR)-leden. De WOR-heffing wordt afgeschaft waardoor werkgevers geen percentage van de bruto loonsom meer hoeven af te dragen. In plaats daarvan moeten werkgevers de volledige kosten voor de opleiding van OR-leden rechtstreeks aan het opleidingsinstituut betalen. Aan art. 22 WOR wordt een nieuw derde lid toegevoegd, dat expliciet voorziet in de vergoedingsplicht voor de ondernemer voor scholing en vorming van leden van de OR. De vergoedingsplicht vloeit nu nog impliciet voort uit het huidige art. 22 lid 1 en 3 WOR. De art. 46a, 46b en 46c WOR, waarin de WOR-heffing wordt geregeld, komen te vervallen. De SER krijgt de bevoegdheid om richtbedragen voor scholing en vorming vast te stellen. Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in een nieuw art. 46a WOR, dat regelt dat de SER de taak heeft de medezeggenschap in ondernemingen te bevorderen. De SER zal daartoe een Commissie Bevordering Medezeggenschap instellen. Verder wordt in een nieuw art. 31 lid 3 WOR verduidelijkt dat het informatierecht van de OR zich ook uitstrekt tot internationale zeggenschapsverhoudingen. Tot slot is voor de praktijk van belang dat dit wetsvoorstel het verplichte karakter van bemiddeling door de bedrijfscommissie in het kader van de algemene geschillenregeling van art. 36 WOR afschaft. Bemiddeling blijft wel mogelijk, maar is niet meer verplicht voordat een geschil aan de kantonrechter kan worden voorgelegd. De Tweede Kamer heeft het amendement van het lid Van Weyenberg (Kamerstukken II 2012/13, 33 367, nr. 7) aangenomen. Dit amendement wijzigt art. 9, lid 2, onderdeel b, WOR. Hierdoor kan iedere werknemer zich verkiesbaar stellen voor de OR, zonder afhankelijk te zijn van een vakbond of dertig handtekeningen.