Aflevering 3

Op 14 mei 2012 is het wetsvoorstel ‘Wet Huis voor klokkenluiders’ (33 258) ingediend, waarmee wordt beoogd aan het gebrek aan rechtsbescherming van de klokkenluider tegemoet te komen. De wet voorziet in een procedure voor melding en onderzoek, een fonds en een aantal artikelen in Boek 7, titel 10, BW ter bescherming van de klokkenluidende werknemer. Voorts introduceert de wet een instelling (‘het Huis’) waar kan worden gemeld en die het onderzoek uitvoert. In dit artikel wordt onderzocht of vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt behoefte bestaat aan een wettelijke regeling voor klokkenluiders en zo ja, of dit wetsvoorstel bij die behoefte aansluit. Na een inhoudelijke beschrijving van het wetsvoorstel wordt hiertoe de Nederlandse rechtspraak, alsmede de rechtspraak van het EHRM onder de loep genomen.

Als gevolg van de economische crisis is er de afgelopen jaren veel druk komen te staan op de cao-onderhandelingen tussen werkgevers en vakorganisaties. Wanneer partijen het niet eens worden, dan kunnen de vakorganisaties hun leden oproepen gebruik te maken van hun grondrecht tot collectieve actie over te gaan. In 2012 was vooral de langdurige staking in de schoonmaakbranche in het nieuws. Begin dit jaar wisten werknemers van kabelfabrikant Draka te voorkomen dat 15 arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen door massaal het werk neer te leggen. Het stakingsrecht is dus een ‘hot item’. In dit artikel geven wij een overzicht van de recente Nederlandse stakingsrechtspraak en onderzoeken wij of deze rechtspraak al dan niet in lijn is met het Europese stakingsrecht.

Toveren is niet voor iedereen weggelegd. Maar wel voor de Centrale Raad van Beroep. Deze heeft in een tweetal uitspraken van 28 februari 2013 een berekeningsmethode geïntroduceerd die geldt bij het ontslaan van ambtenaren op basis van de ontslaggrond wegens andere gronden. In deze bijdrage wordt ingegaan op de gevolgen die deze uitspraken hebben voor de ambtelijke ontslagpraktijk.

Dit arrest is een vervolg op meerdere tussenarresten. Werkneemster heeft gesteld dat zij door dit niet terechte ontslag tot aan haar 65e levensjaar schade zal lijden. Het hof stelt voorop dat de rechter alle omstandigheden van het geval zoals die mochten worden verwacht ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing (vgl. HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed) in aansluiting op HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van der Grijp/Stam). Werkneemster kan gezien haar leeftijd en de aard van het werk redelijkerwijs niet verwachten dat de arbeidsovereenkomst in beginsel duurt tot het 65e levensjaar. Een werknemer dient er in zijn algemeenheid rekening mee te houden dat er een reeks van omstandigheden bestaat, die maakt dat enige onzekerheid over de werkelijke duur van een arbeidsovereenkomst als een economisch gegeven moet worden aangemerkt. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vormt geen garantie voor een levenslange dienstbetrekking. Het hof gaat er daarbij van uit dat voor de begroting van de schade als gevolg van een (uiteindelijk) gerechtvaardigde opzegging van de arbeidsovereenkomst in gevallen als deze mede gelet op de duur van het dienstverband een periode van maximaal vijf jaar in aanmerking kan worden genomen. Naar het oordeel van het hof leidt een weging van de aan werkgever toe te rekenen mate van verwijtbaarheid bij deze opzegging (een verstoorde verstandhouding als gevolg van het schenden van een afspraak om een onderzoek onder het personeel geheel anoniem te laten verlopen) tot een door werkgever in beginsel te betalen schadevergoeding van € 55.000 bruto, zijnde ongeveer 40% van de gestelde schade. Werkgever beschikt over een fors eigen vermogen, zodat het ‘habe wenig’-verweer wordt gepasseerd.

Voormalig werknemer in onderhavige zaak, hierna: ‘werknemer’, stelt dat hij tijdens zijn werkzaamheden voor NedCar is blootgesteld aan toxische stoffen en dat hij dientengevolge OPS (organisch psychosyndroom) heeft opgelopen. Hij heeft daarbij verwezen naar een rapport van een neurotoxicoloog waarin is geconstateerd dat hij lijdt aan OPS. Door NedCar is niet betwist dat werknemer tussen 1984 en 1988 als ML-spuiter gewerkt heeft met toxische stoffen, maar zij stelt dat die blootstelling beperkt is gebleven. Dat werknemer lijdt aan OPS staat volgens NedCar geenszins vast. Bij tussenvonnis van 10 maart 2010 is (opnieuw) een deskundigenonderzoek gelast waarbij het Solvent Team Nederlands Centrum voor Beroepsziekten, Coronel Instituut, verbonden aan het AMC Amsterdam, is benoemd. Na vastgesteld te hebben dat werknemer voldoende aannemelijk had gemaakt dat hij ook tussen 1981 en 1984 als uitzendkracht met solventen in aanraking was gekomen, heeft de kantonrechter overwogen dat er gronden zijn om een Solvent Team in te schakelen. Volgens NedCar is deze beslissing onjuist nu onvoldoende aannemelijk zou zijn dat werknemer aan OPS lijdt terwijl de aard en omvang van de blootstelling daar ook niet op wijst. Door een nadere rapportage te verzoeken aan het Solvent Team heeft de kantonrechter gebruikgemaakt van zijn ex art. 194 lid 1 Rv gegeven discretionaire bevoegdheid om zich nader te laten voorlichten over een materie waarover de rechter in beginsel geen eigen deskundigheid heeft. Gelet op de omstandigheden ligt het voor de kantonrechter voor de hand om gegevens die later zijn verkregen te betrekken bij een nader onderzoek door een multidisciplinair onderzoeksteam. Voorts heeft NedCar aangegeven dat zij niet betrokken is geweest bij de formulering van de nadere vraagstelling aan het Solvent Team door de kantonrechter. Ex art. 194 lid 2 Rv is een rechter niet gehouden om, voordat zij een deskundigenonderzoek gelast, met partijen in overleg te treden omtrent de aan de deskundige voor te leggen vragen, maar een goede en doelmatige procesvoering brengt naar het oordeel van het hof mee dat de rechter in beginsel partijen daartoe wel in de gelegenheid dient te stellen zich daarover uit te laten. Deze gelegenheid moet NedCar nog worden geboden. Daar NedCar bij de benoeming van het Solvent Team Amsterdam de mogelijkheid heeft gehad naast Amsterdam te kiezen voor Twente, zij heeft nagelaten aan te geven of en waarom zij niet kan instemmen met benoeming van het Solvent Team te Amsterdam, faalt de grief waarin zij aangeeft niet betrokken te zijn geweest bij de vraag welk Solvent Team als deskundige wordt benoemd. Tot slot grieft NedCar tegen de beslissing dat zij voorlopig de kosten van het deskundigenonderzoek dient te dragen. In de gegeven omstandigheden kan geen argument worden gevonden om in afwijking van art. 195 Rv NedCar te belasten met betaling van het voorschot.

EPZ heeft twee aandeelhouders Delta Energy B.V. (Delta) en Energy Resources Holding B.V. (ERH). Deze laatste maakt deel uit van het concern Essent/RWE. Tot 1 oktober 2011 hielden Delta en ERH elk de helft van de aandelen in EPZ. Voor de opwekking van elektriciteit door EPZ kopen Delta en ERH voor eigen rekening en risico brandstof in die zij ter beschikking stellen van EPZ. EPZ zet de brandstof in de energiecentrales om in elektriciteit en stelt deze vervolgens weer ter beschikking van Delta en ERH die de stroom verkopen aan hun klanten. In het kader van de beoogde overdracht van 20% van de aandelen in EPZ door ERH aan Delta hebben EPZ, Delta en de OR van EPZ op 1 juli 2011 een convenant gesloten met het oog op wijzigingen in de organisatie van EPZ die het gevolg zouden kunnen zijn van de overdracht. Op 1 oktober 2011 vond deze aandelenoverdracht plaats. In januari 2012 vraagt EPZ aan de OR advies over het voornemen de operationele activiteiten van de afdeling Conventionele Operations te continueren tot 1 januari 2016 en vooruitlopend hierop een aantal maatregelen te treffen. In juli 2013 adviseert de OR negatief. EPZ neemt het voorgenomen besluit. Hierop wendt de OR zich tot de OK. De OK stelt vast dat EPZ, door eerst een onjuiste voorstelling van zaken te geven over de termijn waarop het bedrijfsonderdeel operationeel zou blijven en vervolgens het convenant en de daaruit voortvloeiende verwachting van de OR dat het betreffende onderdeel langer operationeel zou blijven dan thans aan de orde is niet bij de besluitvorming te betrekken, ernstig tekort is geschoten bij het naleven van haar uit art. 25 WOR voortvloeiende verplichtingen. De OK constateert echter, dat EPZ er, in belangrijke mate met het oog op de personele gevolgen van de sluiting, juist naar gestreefd heeft het bedrijfsonderdeel zo lang mogelijk open te houden. Dit streven, dat aansluit op het convenant, en het resultaat van dat streven, maken dat de tekortkoming niet zodanig aan EPZ is aan te rekenen, dat geconcludeerd zou moeten worden dat EPZ bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. De OK wijst ook de overige bezwaren van de OR en daarmee het verzoek af.

Op 7 maart 2012 informeert minister Asscher de Tweede Kamer per brief over de stand van zaken van de medezeggenschap in Nederland. In deze brief gaat hij eerst in op het huidige medezeggenschapsstelsel en vervolgens op het laatste namens het ministerie van SZW uitgevoerde onderzoek naar de naleving van de WOR. Daarna besteedt hij aandacht aan de uitdagingen voor het medezeggenschapsstelsel en de rol van de SER daarin. In dat kader gaat hij in op de activiteiten van de SER Commissie Bevordering Medezeggenschap. De minister zegt toe dat hij de Tweede Kamer in de toekomst zal informeren over de relevante ontwikkelingen en activiteiten van deze commissie. Tot slot gaat hij in op enkele door de Tweede Kamer ingebrachte punten die buiten het bereik van het wetgevingsoverleg van 12 februari 2013 vielen. Hij meldt dat zijn ministerie regelmatig contact heeft met de stichting Multi Nationale Ondernemingsradenoverleg. Eveneens gaat de minister in op de vraag in hoeverre de aangescherpte informatieverplichting voor internationale concerns is afgestemd op de Europese richtlijnen over medezeggenschap en of men geneigd is om over dit onderwerp Europese afspraken te maken. Met betrekking tot de medezeggenschap in internationale concerns heeft Nederland de Europese kaderrichtlijn omgezet in de Wet op de Europese ondernemingsraden voor concerns met vestigingen in verscheidende Europese lidstaten. Hij voegt daaraan toe dat het in het geval van Organon ging om een Nederlands bedrijf met een Amerikaanse moeder, waarvoor geen regelgeving bestaat.

De staatssecretaris van SZW heeft de Tweede Kamer op 27 februari 2013 een in opdracht van de minister van SZW gehouden onderzoek naar het onderscheid dat in cao’s wordt gemaakt in de arbeidsvoorwaarden tussen voltijders en deeltijders en tussen werknemers met een contract voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd, aangeboden. Voor het onderzoek zijn honderd cao’s geanalyseerd. In het onderzoek worden drie vormen van onderscheid gemaakt: gehele uitsluiting van de cao, gedeeltelijke uitsluiting van de cao en een verschil in toepassing van cao-bepalingen. In veel cao’s komen een of meer afspraken voor waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen voltijders en deeltijders of tussen werknemers met een contract voor bepaalde tijd dan wel werknemers met een contract voor onbepaalde tijd. In het onderzoek is een overzicht opgenomen van deze afspraken. Uit dit overzicht blijkt dat het per cao meestal gaat om een beperkt aantal afspraken die toezien op specifieke of incidentele situaties. Afspraken waarin een onderscheid wordt gemaakt, kunnen zowel ten nadele als ten voordele van deeltijders of werknemers met een contract voor bepaalde tijd zijn. Ten opzichte van een eerder onderzoek uit 2008 naar het onderscheid tussen voltijders en deeltijders is het totaalbeeld niet substantieel veranderd. In 2008 was 16% van de deeltijders geheel of gedeeltelijk uitgesloten van de cao, in 2012 bedroeg dit percentage 14. Verschil in toepassing van een of meer cao-afspraken kwam in 2008 in 49% van de cao’s voor en in 2012 in 54%. Wat betreft het onderscheid in arbeidsvoorwaarden tussen werknemers met een contract voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd kan daarentegen vastgesteld worden dat het percentage cao’s waarvan werknemers met een contract voor bepaalde tijd geheel of gedeeltelijk zijn uitgesloten aanzienlijk is afgenomen. Gehele uitsluiting kwam in 2005 voor in 55% van de cao’s en in 2012 in 47%. Het percentage cao’s waarin sprake was van gedeeltelijke uitsluiting daalde tussen 2005 en 2012 van 44% naar 19%. Verschil in toepassing kwam in 2005 in 13% van de cao’s voor en in 2012 in 9%.

De hoogste-aantaldoctrine is een methode om de vennootschappelijke medezeggenschap binnen EU-lidstaten te wegen. Sinds de introductie van de SE-Richtlijn in 2001 wordt de hoogste-aantaldoctrine gehanteerd voor de weging van vennootschappelijke medezeggenschap binnen de lidstaten van de EU. Deze weging is van belang bij grensoverschrijdende fusies en bij de oprichting van een SE. Door de jaren heen is vaak kritiek geuit op deze doctrine. Gesteld werd dat met deze doctrine geen recht wordt gedaan aan de kwaliteit van medezeggenschap en dat hiermee gekozen is voor een simpele wegingsmethode van vennootschappelijke medezeggenschap. Er is echter nooit een alternatief geformuleerd. Witteveen stelde in 2009 dat met de hoogste-aantaldoctrine ‘de relatieve simpelheid het opnieuw heeft gewonnen van de kwalitatieve/inhoudelijke benadering’. In dit artikel illustreert de auteur waarom de hoogste-aantaldoctrine tekortschiet. Tevens introduceert hij een nieuwe benadering. De insteek van deze nieuwe benadering is niet het bedenken van een waterdicht systeem, maar om te laten zien dat er geschiktere wegingsmethoden denkbaar zijn dan de hoogste-aantaldoctrine. Daarnaast wil de auteur duidelijk maken dat een nieuwe benadering niet per definitie als te complex hoeft te worden beschouwd. Deze wegingsproblematiek belicht de auteur vanuit het perspectief van de grensoverschrijdende juridische fusie.

Verzoekster werkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als chauffeur bij verweerster. Sinds maart 2011 woont zij samen met haar partner die eveneens bij verweerster werkt. Zij zijn in november 2011 getrouwd. Vanwege slechte financiële vooruitzichten wordt de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet verlengd. Haar manager deelt daarbij mee dat er in juli 2012 wellicht wel weer werk voor verzoekster zal zijn. In juli 2012 krijgt verzoekster evenwel te horen dat verweerster geen arbeidsovereenkomst met haar wil aangaan omdat zij getrouwd is met een collega. Verzoekster meent dat zij wordt gediscrimineerd vanwege haar burgerlijke staat. Het College oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat de manager van verweerster tegen verzoekster heeft gezegd dat verweerster geen arbeidsovereenkomst met haar is aangegaan omdat zij getrouwd is. Het College is van oordeel dat dit feit, gezien de context, evenwel geen feit is dat onderscheid op grond van burgerlijke staat kan doen vermoeden. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerster het beleid voert om geen familieleden van collega’s aan te nemen. Het is dan ook aannemelijk dat niet het feit dat verzoekster getrouwd is de afwijzingsreden is geweest, maar het feit dat verweerster haar als familielid van een collega heeft aangemerkt. Ook als verzoekster ongehuwd samenwoonde met de collega, zou verweerster geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar zijn aangegaan. Het feit dat verweerster wel een arbeidsovereenkomst heeft verlengd van een medewerker die ongehuwd samenwoont met een collega, doet daar niet aan af. Het ging hier om twee aansluitende dienstverbanden. Op grond daarvan heeft verweerster het familieledenbeleid niet van toepassing geacht.

Verzoeker, een man van Marokkaanse afkomst, werkt als schoonmaker en afwasser bij verweerster. Zijn direct leidinggevende is de chef-kok. Verzoeker heeft bij de general manager geklaagd over discriminatie door een collega. De general manager heeft de collega vervolgens op zijn gedrag aangesproken. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de arbeidsomstandigheden door onvoldoende zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving. Het College oordeelt als volgt. Discriminatoire uitlatingen door collega’s worden niet zonder meer aan de werkgever toegerekend. Dit is anders als sprake is van een leidinggevende die namens de werkgever gezag uitoefent over degene die hij discrimineert. In dat geval wordt het gedrag van de leidinggevende rechtstreeks toegerekend aan de werkgever. Daarvan was in dit geval geen sprake. Het betrof uitlatingen van een collega die geen leiding gaf aan verzoeker. In een dergelijk geval is de werkgever alleen verantwoordelijk voor de schending van de gelijkebehandelingsnorm wanneer hij weet of had moeten weten dat er gediscrimineerd wordt op de werkvloer en zo ja, of hij naar aanleiding daarvan geen of onvoldoende maatregelen heeft genomen en/of hij eventuele klachten over discriminatie niet zorgvuldig heeft behandeld en/of hij overigens er niet of onvoldoende op heeft toegezien dat werknemers zich onthouden van discriminatie. In dit geval heeft verweerster naar het oordeel van het College adequaat op de klacht van verzoeker gereageerd.

Vanaf maart 1995 heeft werknemer regelmatig werkzaamheden verricht als pijpfitter voor X Uitzendbureau of voor andere ondernemingen waarvan de bestuurder/aandeelhouder van X tevens bestuurder/aandeelhouder is. In de periode 12 september 2005 tot 20 februari 2006 heeft werknemer gewerkt voor andere uitzendbureaus. Vanaf februari 2006 heeft werknemer meermalen op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor X Uitzendbureau gewerkt. Het vierde contract is evenwel gesloten met BTS/Parade BV, waarvan de echtgenote van de aandeelhouder van X Uitzendbureau bestuurder en aandeelhouder is. Het vijfde contract is gesloten met X Uitzendbureau. Nadat werknemer zich ziek heeft gemeld, is dit contract niet meer verlengd. Werknemer stelt zich onder andere op het standpunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die onregelmatig is opgezegd. Volgens X Uitzendbureau is geen sprake van conversie, omdat zij geen opvolgend werkgever is van BTS. De kantonrechter heeft de vordering wegens onregelmatige opzegging afgewezen. Het hof oordeelt dat in art. 11 van de NBBU-CAO van de ketenregeling is afgeweken, hetgeen volgens lid 5 van art. 7:668a BW is toegestaan. Art. 11 lid 1 van de cao luidt als volgt: ‘Er is sprake van opvolgend werkgeverschap als de uitzendkracht dezelfde of soortgelijke werkzaamheden voortzet op dezelfde werkplek, maar krachtens een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever.’ Werknemer heeft zowel onder de derde, de vierde als de vijfde overeenkomst telkens een andere werkplek gehad, zodat volgens het hof van opvolgend werkgeverschap geen sprake is geweest.

Verzoekster heeft gesolliciteerd bij verweerster, een christelijke basisschool, naar de functie van combinatiefunctionaris. De combinatiefunctionaris geeft gymles en organiseert naschoolse activiteiten. Die vinden voor een groot deel plaats bij andere basisscholen en bij instellingen van de gemeente. Het gaat om een functie die de gemeente voor een bepaalde tijd als pilotproject financiert. Verzoekster wordt afgewezen voor de functie, omdat zij niet meelevend betrokken is bij een kerkelijke gemeente. Verzoekster stelt dat verweerster daarmee verboden onderscheid heeft gemaakt. Volgens haar is de functie-eis namelijk niet nodig, omdat activiteiten ook plaatsvinden op scholen met een niet-christelijke grondslag en op plaatsen die niets met onderwijs van doen hebben. Het College stelt vast dat de door verweerster genoemde reden voor de afwijzing van verzoekster direct onderscheid op grond van godsdienst oplevert. Dit onderscheid is verboden, tenzij er op het verbod een wettelijke uitzondering van toepassing is. Voor een geslaagd beroep daarop dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan: 1. er moet sprake zijn van een instelling van bijzonder onderwijs; 2. verweerster dient een consistent beleid te voeren ter handhaving van haar grondslag; 3. de onderscheidmakende functie-eisen zijn nodig voor de verwezenlijking van haar grondslag; 4. deze eisen mogen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Het College bekijkt hoe het benoemingsbeleid is vastgelegd en bekijkt of het beleid consistent wordt uitgevoerd. Verweerster kan dat aantonen. De combinatiefunctionaris werkt ook als leerkracht die op de christelijke basisschool zelfstandig functioneert en les geeft op basis van de grondslag. Daarnaast bestaat de reële kans dat de combinatiefunctionaris bij beëindiging van het pilotproject als leerkracht volledig bij de stichting komt te werken. De functie-eis is daarom nodig voor de verwezenlijking van de grondslag. Ten slotte leidt de functie-eis niet tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Verweerster kan daarom een beroep doen op de wettelijke uitzondering. Daarom is het onderscheid op grond van godsdienst niet verboden.

Verzoeker, een militair, is vanwege zijn diabetes door de militaire geneeskundige dienst dienstongeschikt verklaard. Verweerster heeft verzoeker vervolgens eervol ontslagen. Verzoeker meent dat sprake is van onderscheid op grond van handicap/chronische ziekte. Het College oordeelt als volgt. Er is sprake van direct onderscheid wegens handicap/chronische ziekte. Verweerster beroept zich op de wettelijke uitzondering voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid. Verzoeker meent zijn functie als marinier te kunnen blijven uitoefenen zonder dat sprake is van onaanvaardbare gezondheids- of veiligheidsrisico’s, omdat hij de insuline die hij nodig heeft zowel bij extreme hitte als extreme kou goed verpakt kan meenemen. Verweerster stelt evenwel dat er steeds een groot risico bestaat dat de insuline van verzoeker, hoe die ook wordt meegenomen, in een gevechtssituatie verloren gaat of moet worden achtergelaten en dat het niet mogelijk is om verzoeker in dat geval te voorzien van nieuwe insuline of anderszins van medische begeleiding te voorzien. Naar het oordeel van het College heeft verweerster hiermee voldoende onderbouwd dat de door verzoeker voorgestelde doeltreffende aanpassingen niet, althans niet altijd, toereikend zijn, gelet op de risicovolle situaties waarin militairen van het Korps Mariniers terecht kunnen komen. Nu geen doeltreffende aanpassingen mogelijk zijn om de door verweerster aangevoerde veiligheids- en gezondheidsrisico’s voor verzoeker en diens gevechtseenheid weg te nemen, komt het College tot het oordeel dat het beroep van verweerster op de bescherming van de veiligheid en de gezondheid in de zin van art. 3, eerste lid, onderdeel a, WGBH/CZ slaagt.

Medio maart 2013 is bij Uitgeverij Paris het boek Het ontslagrecht in de praktijk verschenen. De auteurs zijn: mr. dr. J. van Drongelen, mevrouw mr. S. Klingeman en mr. A.D.M. van Rijs. Dit boek – de titel zegt het al – is geen theoretische beschouwing over het ontslagrecht. De doelstelling van het boek is zo veel mogelijk aan te sluiten bij situaties in de ontslagpraktijk. Ontslag is in veel gevallen zeer ingrijpend. De werknemer moet bij een (dreigend) ontslag op zoek naar een nieuwe werkkring en kan geconfronteerd worden met een al dan niet langdurige periode van werkloosheid. Dit kan onzekerheid, statusverlies en inkomensachteruitgang met zich brengen. Er wordt weleens een vergelijking gemaakt met een rouwproces om aan te geven wat het effect is van het (moeten) verwerken van een gedwongen ontslag. Ook voor de werkgever is een ontslag geen eenvoudige opgave. Het boek bevat veel (op de praktijk en op onderzoek gebaseerde) voorbeelden en schema’s.

Werknemer in onderhavige kwestie werkt sinds 13 oktober 1992 bij (een rechtsvoorganger van) V&D te Den Haag. Sinds oktober 2008 is zij ingedeeld als Verkoopadviseur B. Aanvankelijk verrichtte werknemer vooral staand en lopend werk. Vanaf september 2005 is zij hiertoe niet meer in staat als gevolg van medische klachten. Destijds is werknemer met haar instemming tewerkgesteld op de afdeling klantenservice, waar zij zittend werk kon doen. Recent heeft V&D voor deze afdeling een nieuw concept ontwikkeld met de naam ‘Service Area’. Het betreft een open ruimte waarbij medewerkers klanten actief benaderen. Het werk brengt veel staan en lopen met zich mee. Omdat werknemer daartoe niet in staat is, heeft V&D een alternatief gezocht, te weten werken aan de kassa van de afdeling herenmode. Hierbij is een stoel en voetensteun geplaatst. Werknemer vordert tewerkstelling in de functie van medewerker klantenservice met zitmogelijkheid. De kantonrechter heeft geoordeeld dat V&D met recht heeft aangevoerd dat zij in beginsel de volle vrijheid heeft om de bedrijfsvoering naar eigen goeddunken in te richten. Werknemers kunnen daartegen alleen bezwaar maken wanneer de wijze waarop van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt in strijd zou zijn met goed werkgeverschap. In beginsel was V&D derhalve gerechtigd het nieuwe concept in te voeren. Volgens de kantonrechter gaat het vereiste van goed werkgeverschap niet zo ver dat V&D van die maatregelen had moeten afzien omdat werknemer niet op de beoogde wijze in het nieuwe concept kon participeren. Het vereiste van goed werkgeverschap bracht wel met zich mee dat een passend alternatief werd geboden. Of de kassa op de afdeling herenmode een passend alternatief is, blijft in het midden nu deze vraag niet van belang is in het kader van de vordering van werknemer. Deze is uitsluitend gericht op tewerkstelling in de Service Area. Werknemer stelt dat zij in het nieuwe concept kan participeren ‘vanuit een deels zittende/staande positie’ met zitmogelijkheid. De kantonrechter oordeelt dat, los van het feit dat het feitelijk mogelijk is om in de Service Area een voorziening te treffen zoals werknemer bedoeld, waarbij de serviceverlening deels zittend/staand is, in redelijkheid niet van V&D kan worden verlangd dat zij daarin ter wille is. Dan zou het nieuwe concept worden doorkruist en zou de doelstelling daarvan ernstig onder druk komen te staan. Het vereiste van goed werkgeverschap gaat niet zo ver dat V&D dat zou moeten aanvaarden.

Verzoekster heeft een tijdelijk dienstverband met verweerster, een taleninstituut, als docente Nederlands. Zij heeft haar leidinggevende op enig moment verteld dat ze zwanger is en dat ze na de geboorte van het kind ouderschapsverlof wil opnemen. Kort daarop krijgt verzoekster te horen dat haar dienstverband niet wordt verlengd. Het dienstverband van een collega wordt wel verlengd. Desgevraagd heeft verweerster aan verzoekster bericht dat het verlies aan flexibiliteit de reden was om het dienstverband niet te continueren. Verzoekster meent dat zij is gediscrimineerd op grond van geslacht. Het College oordeelt als volgt. Vaststaat dat verweerster de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet heeft verlengd wegens een verlies aan flexibiliteit, welk verlies voortkomt uit het feit dat verzoekster ouderschapsverlof wil opnemen. Dit levert indirect onderscheid naar geslacht op. Het zijn namelijk vooral vrouwen die ouderschapsverlof opnemen. Daarom zijn vooral vrouwen de dupe van benadelende maatregelen die te maken hebben met het opnemen van ouderschapsverlof. Het doel dat verweerster voor dit onderscheid heeft aangevoerd, te weten het waarborgen van de flexibiliteit van de sectie Nederlands, in de huidige onrustige markt met fluctuerende cursistenaantallen, acht het College legitiem. Het middel acht het College ook passend, doch niet noodzakelijk. Het College overweegt in dat verband dat niet gebleken is dat verweerster zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de flexibele inzetbaarheid van verzoekster. Verweerster heeft op basis van één gesprek, dat slechts een oriënterend karakter had, geconcludeerd dat verzoekster niet de gewenste flexibiliteit kon en wilde bieden. Bovendien is naar het oordeel van het College niet voldaan aan de vereiste proportionaliteit. Omdat verweerster haar beslissing niet heeft genomen op basis van zorgvuldig onderzoek heeft zij niet aangetoond dat haar belang zwaarder weegt dan het belang van verzoekster om een nieuw dienstverband aangeboden te krijgen.

Verzoeksters zijn ambtenaren bij de Ierse nationale politie, waar zij als administratief ambtenaar administratieve taken verrichten. Zij zijn van mening dat zij dezelfde arbeid verrichten als andere mannelijke werknemers die eveneens administratieve taken verrichten in specifieke betrekkingen die aan de leden ervan zijn voorbehouden en ‘aangewezen functies’ of ‘gereserveerde functies’ worden genoemd. De Labour Court heeft vastgesteld dat de man-vrouwverhouding in de betrokken groepen op het eerste gezicht op een indirecte loondiscriminatie wees. Vervolgens heeft de Labour Court met de instemming van partijen besloten de vraag in verband met de objectieve rechtvaardiging van de gebleken ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie eerst te behandelen en derhalve uit te gaan van de veronderstelling dat verzoeksters in het hoofdgeding en de door hen gekozen referentiepersonen soortgelijke arbeid verrichten. Als objectieve rechtvaardiging voerde de minister aan dat het aanwijzen van leden van de nationale politie in ‘aangewezen functies’ nodig was om te voorzien in operationele behoeften en dat het aantal ‘aangewezen functies’was vastgesteld in een overeenkomst met het management en de vertegenwoordigende organen van het personeel. Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen waarop de rechtvaardiging van de werkgever voor een ogenschijnlijke indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht betrekking moet hebben, ten aanzien van welke werknemers een dergelijke rechtvaardiging moet worden gegeven alsmede of het belang van goede arbeidsverhoudingen in aanmerking kan worden genomen bij het onderzoek van deze rechtvaardiging. Het hof beantwoordt deze vragen als volgt. In geval van een indirecte loondiscriminatie moet de werkgever een objectieve rechtvaardiging geven voor het geconstateerde verschil in beloning tussen de werknemers die zich gediscrimineerd achten en de referentiepersonen. Deze rechtvaardiging moet betrekking hebben op de referentiepersonen op wie de nationale rechterlijke instantie zich heeft gebaseerd om bedoeld verschil in beloning vast te stellen, vanwege het feit dat de situatie van die personen wordt gekenmerkt door aannemelijke statistische gegevens die betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, waarin er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen tot uitdrukking komen, en die in het algemeen significant lijken. Het belang van goede arbeidsverhoudingen mag daarbij door de nationale rechter in aanmerking worden genomen als een van de factoren op basis waarvan hij kan nagaan of de verschillen in beloning tussen twee groepen werknemers het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Verweerster, een re-integratiebedrijf, heeft een personeelsadvertentie geplaatst op haar website voor een verkoopmedewerker supermarkt. In de personeelsadvertentie is vermeld dat de supermarkt voorkeur heeft voor een medewerker met een Wajong-uitkering. Verzoekster geniet een WIA-uitkering. Hij heeft niet op de vacature gesolliciteerd. Als reden daarvoor voert verzoeker aan dat hij van verweerster niet mocht vanwege zijn WIA-uitkering en omdat hij te oud is. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte en/of leeftijd bij de arbeidsbemiddeling. Het College stelt vast dat tussen partijen in geschil is of verweerster verzoeker ervan heeft weerhouden te solliciteren naar de vacante functie. Ook constateert het College dat partijen met elkaar van mening verschillen of een mobiliteitscoach van verweerster tegen verzoeker heeft gezegd dat hij niet mocht solliciteren naar bedoelde functie. Verzoeker heeft zijn standpunt niet onderbouwd. Het College kan daarom niet vaststellen wat de mobiliteitscoach van verweerster tegen hem heeft gezegd naar aanleiding van de vacante functie. Daarnaast leidt het College uit de overgelegde vacaturetekst slechts af dat verweerster een voorkeur had voor sollicitanten met een Wajong-uitkering. Uit de vacaturetekst valt niet af te leiden dat andere personen van solliciteren waren uitgesloten. Ten aanzien van de klacht van verzoeker dat verweerster onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt, stelt het College vast dat verzoeker dat onderdeel van zijn klacht in het geheel niet heeft onderbouwd. Verzoeker is er dan ook niet in geslaagd om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte en/of leeftijd kunnen doen vermoeden bij de arbeidsbemiddeling.

In onderhavige zaak is tussen partijen in geschil of gedaagden zich schuldig maken aan onrechtmatige concurrentie. De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrij staat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Volgens vaste jurisprudentie is van onrechtmatige concurrentie in beginsel eerst sprake als voldaan is aan de volgende vereisten: (1.) Het stelselmatig en substantieel afbreken van (2.) het duurzame debiet van de voormalig werkgever, dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen (3.) met de hulpmiddelen die werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalig werkgever ter beschikking kreeg. Deze criteria moeten worden ingevuld aan de hand van de concrete omstandigheden van dit geval. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat een rechter, oordelend in een bodemprocedure, zal beslissen dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.

In deze bijdrage bespreekt Zaal de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 21 december 2012, LJN BY9047 (VLM), eerder gesignaleerd in «TAP» 2013, p. 85-86. In deze zaak voert (mede)ondernemer CityJet aan dat de OK niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil jegens haar nu zij in Ierland is gevestigd. De OK oordeelt dat het beroep op art. 26 WOR moet worden beschouwd als een geschil met betrekking tot een interne aangelegenheid van een in Nederland in stand gehouden onderneming als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c WOR. De behandeling van een dergelijk geschil kan niet worden aangemerkt als een burgerlijke handelszaak als bedoeld in art. 1 van de EEX-verordening. Hierbij neemt de OK mede in aanmerking dat een andersluidende opvatting mee zou brengen dat het stelsel van art. 25 en 26 WOR in de, vaak voorkomende, gevallen waarin een buitenlandse rechtspersoon de betrokken (mede) ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 sub d WOR is, niet voldoende tot haar recht zou komen. In haar commentaar gaat Zaal in op de vraag of de OK bevoegd is om kennis te nemen van een geschil jegens een buitenlandse (mede)ondernemer. Deze vraag moet beantwoord worden aan de hand van de EEX-verordening. Het beroep op art. 2 EEX-verordening gaat alleen op indien de procedure ex art. 26 WOR een burgerlijke handelszaak in de zin van art. 1 EEX-verordening is. Hierbij gaat het om de aard van de rechtsbetrekking en het voorwerp van het geschil. Zaal vindt de benadering van de OK niet helemaal overtuigend, nu in de EEX-verordening, noch in de rechtspraak een uitzondering wordt gemaakt op die grond en de aard van het geschil een handelszaak lijkt te zijn. Overigens is de benadering van de OK, volgens Zaal, wel in lijn met de geest van art. 22 lid 2 EEX-verordening dat bepaalt dat geschillen over geldigheid, nietigheid of ontbinding van rechtspersonen, alsmede de besluiten van hun organen kunnen worden voorgelegd aan het gerecht in de lidstaat van de plaats van vestiging.

Verweerster heeft een personeelsadvertentie geplaatst waarin zij vraagt om een jonge productiemedewerker in de leeftijd van 18- 22 jaar. Tevens heeft verweerster uitsluitend om reacties gevraagd van mensen zonder uitkering. Verzoekster, een antidiscriminatiebureau, meent dat verweerster hiermee op verschillende gronden onderscheid maakt. Het College stelt vast dat de personeelsadvertentie direct onderscheid op grond van leeftijd maakt. Verweerster heeft onder meer als reden gegeven dat de functie te zwaar is voor medewerkers van jonger dan 18 jaar en ouder dan 22 jaar. Maar verweerster heeft niet uitgelegd waarom dit zo is. Daarom is het College van oordeel dat de werkgever geen goede reden heeft gegeven en dus verboden direct onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Door het uitsluiten van mensen met een uitkering van de functie heeft het bedrijf geen direct onderscheid gemaakt. Er wordt namelijk niet rechtstreeks verwezen naar een discriminatiegrond. Wel worden hierdoor mensen die als gevolg van een handicap of chronische ziekte arbeidsongeschikt zijn geworden en hiervoor een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen, bijzonder getroffen. Voor deze mensen is het vanwege hun handicap of chronische ziekte niet mogelijk te voldoen aan de eis dat zij geen uitkering mogen hebben. Verweerster heeft geen objectieve rechtvaardiging aangedragen voor het onderscheid, hoewel het College verweerster hier uitdrukkelijk om heeft verzocht. Het onderscheid is derhalve verboden. Naar het oordeel van het College heeft verweerster geen indirect onderscheid op grond van geslacht in samenhang met burgerlijke staat ten aanzien van alleenstaande moeders gemaakt. Het College overweegt dat alleenstaande moeders die recht hebben op een WWB-uitkering vanwege deze uitkering weliswaar worden uitgesloten van de vacature, maar dat niet gezegd kan worden dat zij als gevolg van hun alleenstaande-moederschap een WWB-uitkering hebben en dus evenmin dat het hen als gevolg van hun alleenstaande-moederschap niet mogelijk is om te voldoen aan de eis dat sollicitanten geen uitkering hebben. Dit neemt evenwel niet weg dat op grond van cijfermatige gegevens kan blijken, althans kan worden vermoed, dat jegens alleenstaande moeders indirect onderscheid wordt gemaakt op grond van geslacht in combinatie met burgerlijke staat. Dergelijke cijfermatige gegevens zijn echter niet verstrekt. Het College is van oordeel dat verweerster indirect onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Het is weliswaar niet zo dat het voor mensen vanwege hun afkomst niet mogelijk is te voldoen aan de eis dat zij geen uitkering mogen hebben. Maar dit neemt niet weg dat op grond van cijfermatige gegevens zou kunnen blijken dat indirect onderscheid wordt gemaakt. Uit cijfers van het CBS blijkt dat verhoudingsgewijs tweeënhalf maal zoveel personen van niet-Nederlandse afkomst een uitkering hebben als personen van Nederlandse afkomst. Personen van niet-Nederlandse afkomst worden dus bijzonder getroffen door de weigering de functie aan te bieden aan personen met een uitkering. Verweerster heeft dus indirect onderscheid op grond van ras gemaakt. Aangezien hiervoor geen goede reden is aangedragen, oordeelt het College dat verweerster verboden indirect onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.

Aan deze twee zaken ligt hetzelfde feitencomplex ten grondslag. Onderwijsinstelling HSV verliest haar wettelijke registratie waardoor zij niet meer in aanmerking komt voor ministeriële bekostiging. Zij besluit de school op te heffen en gaat op zoek naar een instelling die het onderwijs kan overnemen. Er wordt onderhandeld met SMO (waarvan de naam later gewijzigd is in SNBOT), maar het leidt niet tot overeenstemming omdat partijen geen overgang ex 7:662 BW wilden uitlokken. Per 1 augustus 2012 sluit HSV de deuren en wordt het personeel ontslag aangezegd op grond van de CAO Primair Onderwijs. Veel kinderen die onderwijs volgden bij HSV stromen vervolgens in bij SNBOT die vanuit hetzelfde gebouw als HSV het onderwijs verzorgt. Vanuit de wens van de ouders om de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde HSV-leerkrachten en vanuit de vertrouwde gebouwen te laten volgen, zijn uiteindelijk ook veel HSV-leerkrachten bij SNBOT werkzaam geworden. De werkneemster heeft gesolliciteerd bij SNBOT maar is afgewezen. Zij vordert een voorschot op loon, omdat zij zou zijn overgegaan krachtens overgang. De voorzieningenrechter oordeelt dat hoewel partijen geen overgang wilden bewerkstellingen, SNBOT in haar ijver om leraren en leerlingen ‘onder dak’ te brengen een situatie van overgang ex 7:662 e.v. BW is ontstaan (de vergelijking wordt getrokken met Sophie Redmond). Omdat het onderwijs volgens de rechter arbeidsintensief is, heeft de overgang van personeel juist de overgang uitgelokt. In de voorwaardelijke ontbindingsprocedure die op het kort geding volgt, verzoekt SNBOT – voor zover sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst – ontbinding daarvan wegens 1. tegenvallende leerlingenaantallen. Er is sprake van een formatieoverschot en op grond van de cao zou werkneemster geen voorrang hebben boven een bestaande leerkracht bij SNBOT, aldus SNBOT; 2. forse exploitatiekosten, er was sprake van financiële tegenvallers; 3. incompabilité d’humeur. De ontbindingsrechter oordeelt dat de gronden voor beëindiging onvoldoende zijn onderbouwd en irrelevant zijn voor het verzoek. De functie van werkneemster zou in het zogeheten ‘risicodragend deel van de formatie’te plaatsen zijn. Incompabilité d’humeur is niet aangetoond, omdat werkneemster nog goede contacten heeft met collega’s die inmiddels bij SNBOT werkzaam zijn en met het (nieuwe) bestuur van SNBOT is nauwelijks contact geweest. Los daarvan zou het zo kunnen zijn dat een collega binnen SNBOT zou moeten wijken voor werkneemster. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Werknemer (49 jaar) is sinds 1986 in dienst van werkgever als Medewerker Service. In de periode vanaf 22 juni 2012 tot en met 2 november 2012 heeft hij regelmatig op vrijdag drie â vier blikjes cola zonder toestemming van werkgever uit het magazijn van werkgever weggenomen en opgedronken met collega’s tijdens de middagpauze. Na een door werkgever ingesteld onderzoek naar het gedrag van werknemer vindt een gesprek met werknemer plaats, waarbij hem wordt gevraagd of hij recent zaken heeft weggenomen uit het magazijn. Werknemer ontkent in eerste instantie, maar, na confrontatie met camerabeelden en waarneming van zijn handelen door collega’s, geeft hij dit toe. Thans verzoekt werkgever ontbinding wegens een dringende reden. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkgever heeft voldoende voortvarend gehandeld bij het aanhangig maken van de ontbindingsprocedure. Dat de collega’s met wie werknemer de cola opdronk niet zijn ontslagen, is geen argument dat in het voordeel van werknemer weegt. Werknemer is zelf verantwoordelijk voor zijn gedragingen, waarvan vaststaat dat hij zich terdege bewust was dat hij iets deed wat niet mocht. Bovendien was werknemer klaarblijkelijk de initiatiefnemer; als hij er niet was, werd er geen cola weggenomen. Dat de blikjes cola een relatief geringe waarde hadden doet niet af aan de ernst van de gedraging. De door werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden (26-jarig dienstverband, klein inkomen echtgenote, leeftijd en eenzijdig arbeidsverleden) wegen niet op tegen de aard en de ernst van de gedragingen van werknemer. Werknemer was zich terdege bewust dat wat hij deed verboden is en heeft bovendien in eerste instantie ontkend. Hij kan volledig verantwoordelijk worden gehouden voor zijn gedragingen en moet van het genomen risico zelf de gevolgen dragen. Dat hij achteraf spijt heeft omdat hij zijn baan op het spel heeft gezet, kan hem thans niet meer baten. Volgt ontbinding wegens een dringende reden, zonder vergoeding.

Werknemer (54 jaar) is vanaf 1 april 1981 tot 1 maart 2009, de laatste jaren als administratief medewerker, in dienstbetrekking werkzaam geweest voor Brazilië. Brazilië heeft werknemer per 18 september 2008 geschorst en hem vervolgens bij brief van 13 oktober 2008 ontslag aangezegd tegen 1 maart 2009. Directe aanleiding voor de schorsing en het ontslag was een incident op 11 september 2008 op de werkvloer tussen werknemer en enkele vrouwelijke werknemers van Brazilië, waarna een uit de hand gelopen woordenwisseling is ontstaan die door beide vrouwelijke collega’s als intimiderend en agressief is ervaren. De kantonrechter heeft de kennelijk onredelijk ontslag vordering van werknemer afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. Werknemer heeft zich ernstig misdragen op 11 september 2008. In verband met dit voorval was Brazilië gerechtigd een disciplinaire maatregel te treffen. Gelet op de overige omstandigheden van het geval – een dienstverband van 28 jaar, de gevorderde leeftijd van werknemer, het feit dat het verzenden van veel sollicitatiebrieven werknemer geen nieuwe betrekking heeft opgeleverd alsmede het feit dat werknemer tijdens zijn dienstbetrekking bij Brazilië heeft gewerkt in een omgeving waarin Portugees de voertaal was – is de maatregel van ontslag kennelijk onredelijk. Brazilië had werknemer niet mogen ontslaan zonder een financiële compensatie. Naar redelijkheid en billijkheid was ten tijde van het ontslag te verwachten dat werknemer uiterlijk binnen anderhalf jaar na het einde van zijn dienstbetrekking elders of op andere wijze inkomen uit arbeid zou kunnen gaan verwerven. Het hof merkt op dat niet valt in te zien waarom werknemer genoodzaakt was zich bij zijn sollicitatie-inspanningen te beperken tot een administratieve baan. Hoewel zijn arbeidsverleden als chauffeur enigszins gedateerd is, had hij zich kunnen inspannen om bijvoorbeeld daarin opnieuw werk te vinden. Voor compensatie over het tijdvak ná de ‘WW-periode’ is daarom minder reden. Het ontoelaatbare gedrag van werknemer op 11 september 2008 dient als ‘eigen schuld’ mede in aanmerking te worden genomen. Het hof becijfert het inkomensverlies van werknemer over de in aanmerking te nemen periode op (2 x 25% van € 2.610,28 + 16 x 30% van € 2.610,28 =) € 13.834. Omdat de oorzaak van het ontslag aan werknemer kan worden toegerekend, vindt een correctie plaats ex art. 6:101 BW van 50%, ofwel een bedrag van € 6.917.

Dit arrest is het vervolg op HR 3 september 2010 en Hof Amsterdam 27 december 2011. Werknemer (1949) is in 1988 in dienst getreden bij de Hogeschool. Laatstelijk was hij werkzaam als docent bij de opleiding Informatica en Informatiekunde tegen een salaris van € 4.536 bruto per maand. Op 19 februari 2001 is hij uitgevallen wegens spanningsklachten. Van februari 2002 tot mei 2003 heeft hij zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat, daarna was hij weer volledig arbeidsongeschikt. Op 3 september 2004 heeft de Hogeschool werknemer op staande voet ontslagen wegens mishandeling, althans bedreiging van de bedrijfsarts eerder die dag tijdens een ‘werkhervattingsgesprek’. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden en voorts dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De Hoge Raad heeft bij arrest van 3 september 2010 het arrest van het Hof ’s-Gravenhage vernietigd. De Hoge Raad oordeelde – onder verwijzing naar het arrest Van de Grijp/Stam – dat de benadering die het hof gehanteerd had bij de beoordeling van de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag (de XYZ-formule) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet hield in cassatie echter stand. De zaak is vervolgens verwezen naar het Hof Amsterdam. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens geoordeeld dat moet worden onderzocht óf het litigieuze ontslag kennelijk onredelijk is en oordeelt vervolgens dat dit niet het geval is. Van belang acht het hof dat is komen vast te staan dat het handelen van werknemer berustte op een bewuste keuze (hij heeft gedreigd een stoel naar de bedrijfsarts te gooien en heeft hem daarna bij de keel gegrepen). Een ontslag zonder vergoeding acht het hof redelijk in die omstandigheden. De Hoge Raad doet de zaak af met art. 81 lid 1 Wet RO. A-G Spier bespreekt de zaak kort en stelt dat de klachten goeddeels onbegrijpelijk zijn en voor het overige berusten op een verkeerde lezing.

De werknemer is sinds 1983 werkzaam geweest als muziekdocent bij St. Muziekschool Amsterdam. Op de arbeidsverhouding is de CAO Kunsteducatie van toepassing, waarin in 2006 is bepaald dat de werknemer de werkgever vooraf moet informeren over nevenactiviteiten of het wijzigen van nevenactiviteiten. Verder is het niet toegestaan om nevenactiviteiten te verrichten die redelijkerwijze de muziekschool zouden kunnen schaden. Op 6 november 2012 is de werknemer voor een gesprek opgeroepen, omdat er een anonieme klacht was ingediend dat de docent zich op internet zou aanbieden als (erotisch) naaktmodel. De werknemer erkent dat hij zich al circa vijftien tot twintig jaar als ‘kunstzinnig naaktmodel’ aanbiedt en dat hij daarvoor toestemming had verkregen van zijn toenmalig afdelingshoofd. De werknemer wordt geschorst voor beraad en onderzoek. Op 13 november 2012 wordt de werknemer op staande voet ontslagen, omdat het afdelingshoofd alleen toestemming zou hebben gegeven om als model voor herenondergoed te poseren, de maatschappelijke opvattingen hierover zouden zijn veranderd en het de muziekschool zou schaden. De werknemer vordert in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van zijn loon. Hij voert aan dat het ontslag onrechtmatig is gegeven, waarbij hij wel erkent dat hij de stripactiviteiten nimmer heeft gemeld. Die vonden namelijk plaats in besloten kring en het werk kwam sporadisch voor. Voorts wijst hij erop dat er geen enkele link is met het docentschap, hij direct bereid is geweest zijn activiteiten te beëindigen toen hij werd aangesproken en dat de maatschappelijke moraal juist meer ruimte biedt voor dergelijke uitingen. Gelet op deze omstandigheden en mede gelet op de onberispelijke staat van dienst gedurende dertig jaar, worden de vorderingen in kort geding toegewezen.

Werknemer is bijna twintig jaar in dienst geweest bij werkgever. Hij is ontslagen met een ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische redenen. Werknemer was Financial Manager met een bruto maandsalaris ad € 4.350. In eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat een voorgewende of valse reden niet is vast komen te staan. Ook het hof komt tot de conclusie dat geen sprake is van een aan de opzegging ten grondslag gelegde valse reden. Van een welbewuste verslechtering van haar financiële positie door werkgever is niet gebleken. Ten aanzien van het gevolgencriterium heeft het hof de volgende omstandigheden gewogen: de leeftijd van werknemer, de duur van het dienstverband, het functioneren van werknemer, opzegging in risicosfeer werkgever, bij werknemer gewekte verwachting, positie werknemer op de arbeidsmarkt, inkomensachteruitgang en de door werkgever getroffen voorzieningen (‘habe-nichts’). Het hof komt op grond van alle omstandigheden van het geval tot de conclusie dat, met name gelet op de voorzienbaar beperkte kansen van werknemer op de arbeidsmarkt ten tijde van de ingang van het ontslag gezien zijn leeftijd en eenzijdige ervaring, alsmede de lange duur van het dienstverband bij werkgever, van werkgever meer had mogen worden verwacht dan een vrijstelling van werk voor de duur van drie maanden om te kunnen solliciteren. Aan werkgever kan verweten worden dat zij zich niet heeft ingespannen om werknemer aan ander werk te helpen. Daarbij geldt dat de vergoeding van art. 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Het hof acht gelet op het vorenstaande een schadevergoeding van € 10.000 bruto op zijn plaats. Het verzoek de schade te baseren op suppletie op WW gedurende drie jaren wordt expliciet afgewezen.

Werknemer is sinds 1 september 1995 als administratief medewerker in dienst bij een uitvaartonderneming. Werknemer is sinds 28 november 2011 arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts adviseert op 24 april 2012 om zo snel mogelijk tot een oplossing te komen, omdat de huidige situatie ziekmakend is en herstel in de weg staat. Werkgever vraagt het UWV ondertussen om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen. De toestemming wordt op 29 augustus 2012 verleend. De bedrijfsarts oordeelt op 19 september 2012 dat de situatie onveranderd is. Daaraan wordt toegevoegd dat werknemer beschikbaar blijft voor arbeid bij een andere werkgever en dat ‘een arbeidsjuridische oplossing en een hersteldmelding tot een verdere oplossing moeten leiden’. Vervolgens bevestigt de bedrijfsarts per e-mail aan werkgever dat een hersteldmelding kan uitgaan en dat de arbeidsovereenkomst opgezegd kan worden. Op 20 september 2012 zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst daarom op tegen 1 januari 2013. De gemachtigde van werknemer beroept zich op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens ziekte. Tevens vraagt zij een deskundigenoordeel aan. De verzekeringsarts oordeelt dat werknemer op 20 september 2012 arbeidsongeschikt was. Werknemer vordert achterstallig salaris vanaf 1 januari 2013 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. De kantonrechter oordeelt dat zowel de bedrijfsarts als de verzekeringsarts van mening is dat hervatting in eigen werk niet mogelijk en ziekmakend is. De opzegging op 20 september 2012 is daarmee in strijd met het opzegverbod wegens ziekte. De vordering van werknemer wordt dan ook toegewezen.

VLM is onderdeel van de Citygroep. De Citygroep maakt onderdeel uit van de Air France/KLM-groep. CityJet Ltd is nagenoeg enig aandeelhouder van VLM Airlines NV, een rechtspersoon naar Belgisch recht, die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van VLM Nederland B.V. (VLM). Op 3 oktober 2012 vraagt VLM de OR advies over het stopzetten van de route Eindhoven - London City en het opheffen van Eindhoven als basis voor haar activiteiten. De OR adviseert op 31 oktober 2012 negatief. CityJet besluit op 3 november 2012 tot het verhandelen van de bijbehorende landingsrechten. VLM besluit op 9 november 2012 om de route Eindhoven – London City stop te zetten en tot het opheffen van Eindhoven als basis voor haar activiteiten. De OR vordert in kort geding dat het VLM en CityJet wordt verboden de landingsrechten (‘slots’) te verhandelen, omdat de ondernemer ex art. 25 lid 6 WOR verplicht is het besluit met een maand op te schorten. De OR stelt dat CityJet medeondernemer is. De kantonrechter oordeelt dat de OR ontvankelijk is in zijn vordering. Daarnaast oordeelt de kantonrechter dat vaststaat dat er bij verhandeling van de landingsrechten buiten het concern geen vluchten meer kunnen plaatsvinden door VLM vanuit Eindhoven. Aannemelijk is dat dit tot gevolg heeft dat aan de werkzaamheden van VLM op de basis Eindhoven in feite de grondslag komt te ontvallen. Indien dit zou gebeuren, wordt een procedure ex art. 26 WOR tegen het besluit van VLM van 9 november 2012 in feite zinloos. Hiermee wordt tekort gedaan aan de medezeggenschapsrechten van de OR tegen VLM ter zake van dat besluit. Er is dan ook een duidelijk en groot belang voor de OR bij de gevraagde beslissing. Of CityJet als medeondernemer kan worden aangemerkt is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de beslissingsstructuur binnen het concern in het algemeen en ten aanzien van het in geding zijnde besluit in het bijzonder. Zoals partijen terecht hebben aangevoerd, is de OK specifiek aangewezen voor beslissingen over deze materie. Bovendien leent een kort geding zich niet voor een vergaand onderzoek daarnaar. De kantonrechter volstaat daarom met het voorlopig oordeel dat niet valt uit te sluiten dat sprake is van medeondernemerschap van CityJet dan wel dat VLM medezeggenschap heeft gehad over de beslissing de landingsrechten te verhandelen. De kantonrechter verbiedt VLM en CityJet om tot 9 december 2012 over te gaan tot uitvoering van het besluit van 9 november 2012 en in het bijzonder tot het verhandelen van de landingsrechten met betrekking tot de (vlieg)basis Eindhoven.

De eisende partij was werknemer bij Zelkova sinds 1 januari 1999. Met ingang van 1 februari 2011 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd, waarbij de functie is gewijzigd naar die van chauffeur. Zelkova is vervolgens op 18 oktober 2011 failliet verklaard, waarna de curator per brief van 20 oktober 2011 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Zelkova is doorgestart onder een iets aangepaste naam en heeft activa, de naam en de goodwill overgenomen, alsmede een aantal werknemers. Werknemer is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden van 9 november 2011 tot en met 8 november 2012 in de functie van chauffeur. Die arbeidsovereenkomst is door Zelkova niet verlengd. De werknemer vordert loondoorbetaling gebaseerd op de stelling dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap ex art. 7:668a lid 2 BW. De kantonrechter verwijst allereerst naar de uitspraak inzake Boekenvoordeel/Isik (HR 14 juli 2006, «JAR» 2006, 190), waarin is bepaald dat toepassing van dat artikel mogelijk is na opzegging door de curator in een faillissement. Daarna wordt gewezen op Van Tuinen/Taxi Wolters (HR 11 mei 2012, LJN BV9603). Daarin is bepaald dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap als in het opvolgend dienstverband ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer’ worden geëist en zodanige banden tussen beide werkgevers bestaan dat ‘het door deze laatste werkgever op grond van hun ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever’. In de onderhavige procedure is de enkele stelling dat de directeur als bedrijfsleider in dienst is genomen onvoldoende om de kennis over hoedanigheid en geschiktheid redelijkerwijs kan worden toegerekend. De vordering in kort geding wordt afgewezen.

Werkneemsters werken als toiletjuffrouw op de stationshal en zijn in dienst van Public Toilet. De Schoonmaak-cao is van toepassing. De exploitatievergunning tussen NS en Public Toilet is op of omstreeks 31 december 2012 geëindigd en er is een exploitatievergunning ingegaan tussen NS en Purepoint. Werkneemsters tekenen onder protest een nieuwe arbeidsovereenkomst bij Purepoint. Werkneemsters stellen dat sprake is van een overgang van de onderneming en vorderen nakoming van de arbeidsvoorwaarden zoals die golden vóór overgang van de onderneming. De kantonrechter stelt vast dat gedaagde niet heeft betwist dat de werknemers een voor overname vatbare eenheid betreffen en evenmin is weersproken dat zes van de zeven medewerkers een arbeidsovereenkomst met gedaagde zijn aangegaan. Purepoint betwist echter dat sprake is van overgang wegens gebrek aan identiteitsbehoud omdat sprake is van een heel nieuw concept en een volledig nieuwe visie. De kantonrechter maakt hier korte metten mee. De kantonrechter stelt vast dat de schoonmaaksector kan worden beschouwd als een arbeidsintensieve sector, welke zijn identiteit behoudt als niet alleen de betrokken activiteit wordt voortgezet, namelijk het reinigen van toiletten, maar ook een wezenlijk deel van het personeel dat Public Toilet voor deze taak had ingezet, wordt overgenomen. De kantonrechter acht het aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat sprake is van overgang van onderneming en dat de arbeidsvoorwaarden zoals die golden tussen werkneemsters en Public Toilet zijn overgegaan naar Purepoint, evenals de rechten die voortvloeien uit de cao. Een wijziging van de schoonmaakproducten en aankleding van de ruimte doet daar niet aan af. Ook het feit dat een cao-verplichting gold om het personeel over te nemen, doet hier evenmin aan af. Een beroep van Purepoint op de cao (dat afbouw van rechten boven cao toestaat tot cao-niveau) slaagt evenmin. Volgens de rechter betreft het een minimumvoorziening voor het geval geen sprake zou zijn van overgang. Nu hier wel sprake is van overgang, gaan alle rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst over naar Purepoint, dus ook de rechten boven cao.

Werkneemster is in 2006 in dienst getreden van werkgever. Laatstelijk is zij werkzaam als Manager P&O voor 36 uur (0,9 fte). Werkgever stelt dat het om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk is om de functie van werkneemster terug te brengen naar 0,5 fte en verzoekt de arbeidsovereenkomst partieel (voor 0,4 fte) te ontbinden. Dat het werk van werkneemster is geslonken, blijkt ook uit ‘de praktijk’ nu zij ondanks een hoog afwezigheidspercentage vanaf 2010 in staat is gebleken het werk ‘bij te houden’. De kantonrechter oordeelt dat werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij om bedrijfseconomische redenen in de omvang van haar personeelsbestand moet ingrijpen. Het verzoek tot partiële ontbinding houdt geen verband met de arbeidsongeschiktheid van werkneemster. Het moge zo zijn dat werkgever de veelvuldige afwezigheid van werkneemster terwijl er (zonder vervanging) geen achterstand is in het P&O-werk, heeft gebruikt om aan te tonen dat er feitelijk slechts behoefte is aan 0,5 fte P&O-functionaris, maar niet gebleken is dat werkgever haar huidige bedrijfseconomische malaise thans ‘misbruikt’ om werkneemster voor 0,4 fte te ontslaan. In dat geval zou het voor de hand hebben gelegen dat werkgever de algehele ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben aangevraagd. Dat het verzoek op gespannen voet staat met een ontslagverbod is dan ook niet gebleken, aldus de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst wordt 16 uren per week ontbonden met een aanpassing van het salaris en de overige emolumenten naar rato. Art. 7:685 BW verbiedt partiële ontbinding niet, terwijl de gedeeltelijke ontbinding van andere overeenkomsten dan betrekkelijk tot arbeid in art. 6:265 BW expliciet is geregeld. Het biedt de kantonrechter bovendien de gelegenheid om maatwerk te leveren en, in samenhang met de ontbindingsvergoeding, tot een uit oogpunt van billijkheid optimaal resultaat te komen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is het redelijk dat aan werkneemster een beëindigingsvergoeding wordt toegekend gelijk aan 16/36e deel van het bedrag waarop zij volgens de kantonrechtersformule met factor C=1 aanspraak had kunnen maken bij de volledige beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.

Op 21 december 2012 komt een aantal werknemers van Stichting Beeldende Kunst (SBK) bij elkaar om de oprichting van een personeelsvertegenwoordiging (PVT) of een OR te initiëren. Op 25 januari 2013 vraagt SBK voor 18 van de 42 werknemers een ontslagvergunning aan. Op 1 februari 2013 informeert SBK de werknemers over een voorgenomen reorganisatie, waardoor 18 arbeidsplaatsen vervallen. De eerste bijeenkomst van de PVT met (de directeur van) SBK wordt op 5 februari 2013 gehouden. De PVT verzoekt SBK om medezeggenschap te mogen uitoefenen met betrekking tot de reorganisatie en de ontslagaanvragen. In verband hiermee zouden de ontslagaanvragen moeten worden ingetrokken, aldus de PVT. SBK weigert dit. De PVT vordert in kort geding dat SBK de bij UWV ingediende ontslagaanvragen intrekt. De PVT meent dat zij op grond van art. 35c lid 3 jo. art. 35b lid 5 WOR adviesrecht heeft ten aanzien van de (voorgenomen) reorganisatie. De kantonrechter oordeelt in kort geding dat een PVT op basis van art. 35c lid 3 jo. art. 35b lid 5 WOR adviesrecht toekomt ten aanzien van een besluit dat kan leiden tot verlies van ten minste een vierde van de arbeidsplaatsen in de onderneming. Vaststaat dat hier sprake is van een zodanig besluit. Bij meer dan voldoende werknemers bestond de behoefte aan de oprichting van een PVT. Dat de werknemers feitelijk zelf een PVT hebben opgericht, impliceert niet dat de PVT niet rechtsgeldig is opgericht en/of geen medezeggenschapsrechten bezit. Het verweer van SBK dat de PVT nog niet was opgericht toen zij de ontslagvergunningen aanvroeg en zij dus niet gehouden was advies te vragen, wordt gepasseerd. Het is niet goed denkbaar dat SBK op de dag dat de ontslagvergunningen werden aangevraagd niet wist dat de PVT al was opgericht of binnen enkele dagen zou worden opgericht. Bovendien, ook in het geval de PVT inderdaad nog niet was opgericht en/of SBK niet met de oprichting van de PVT bekend was, heeft SBK de medezeggenschapsrechten van haar werknemers veronachtzaamd. Immers, op grond van het bepaalde in art. 35b lid 5 WOR (én als goed werkgever) had SBK alle werknemers vóór het indienen van de ontslagaanvragen betreffende de voorgenomen reorganisatie dienen te horen. SBK heeft in strijd met haar verplichtingen eerst de ontslagaanvragen ingediend en pas daarna de werknemers hiervan op de hoogte gesteld. Advies is niet gevraagd. De kantonrechter beveelt SBK de bij UWV ingediende ontslagaanvragen in te trekken en voor zover deze ontslagvergunningen al zijn verleend, daarvan geen gebruik te maken.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van het Hof Amsterdam (OK) van 31 oktober 2012, LJN BY5619 (Gemeente Amsterdam, Stadsdeel Zuid), eerder gesignaleerd in TAP 2013, p. 36. In deze zaak besluit het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Zuid op 27 maart 2012 om aan de deelraad voor te stellen om ‘in te stemmen met het ter beschikking stellen van het krediet van € 4.060.000 voor de renovatie van het De Mirandabad’. Op 30 mei 2012 besluit de deelraad hiertoe. Half augustus 2012 wendt de OR van het stadsdeel zich tot de OK, omdat hij meent dat sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder h of i, WOR (belangrijke investering/aantrekken belangrijk krediet). De OK buigt zich eerst over het argument van het stadsdeel inzake het politieke primaat. De OK overweegt dat de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken betreft, zoals bedoeld in art. 46d aanhef en sub b WOR. Om aan te kunnen nemen dat de uitzondering van art. 46d, sub b, WOR van toepassing is, moet de ondernemer concrete omstandigheden stellen waaruit blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid, aldus de OK. Ook verwerpt de OK het argument van het stadsdeel dat het niet zou gaan om een belangrijke investering. Er is aldus sprake van een adviesplichtig besluit. Stadsdeel Zuid moet het besluit intrekken en mag geen uitvoeringshandelingen verrichten. In zijn commentaar stelt Sprengers vast dat veel rechtspraak over het politiek primaat betrekking heeft op de vraag of en in hoeverre het bestreden besluit betrekking heeft op het regelen van de gevolgen voor het personeel. Het bijzondere van deze uitspraak is dat het geschil uitsluitend betrekking heeft op het primaat ‘an sich’. De uitspraak is in lijn met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest Shared Service Centre (LJN AS5953). De OK brengt het politieke primaat met deze uitspraak (wat meer) binnen de sfeer van de gebruikelijke marginale toets, aldus Sprengers. De ondernemer en de OR moeten concrete argumenten aanvoeren ter ondersteuning van het beroep op het politieke primaat zelf.

Werknemer in onderhavige zaak is in dienst van werkgever sinds 1 oktober 1986. Vanaf 1 augustus 2000 als directeur. Tussen partijen is een geschil ontstaan over het recht op een bonus en over de geldigheid van een overeengekomen relatiebeding. Werknemer heeft betaling van de bonus gevorderd alsmede een verklaring voor recht dat het relatiebeding nietig is c.q. is uitgewerkt. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft ten aanzien van de bonus overwogen dat het geen vaste bonus was, waardoor werkgever niet gehouden was na 2009 een bonus te betalen. Met betrekking tot het relatiebeding overweegt het hof dat dit een ‘overeenkomst tussen ondernemingen’ kan betreffen ex art. 6 lid 1 Mededingingswet, als voormalig werknemer zich als zelfstandig ondernemer op de markt is gaan bewegen en het beding betrekking heeft op de periode na einde dienstverband. Daarvan is in casu sprake. Van toepasselijkheid van art. 6 lid 1 Mededingingswet is echter ook vereist dat het relatiebeding een merkbaar effect heeft op de concurrentie, dat wil zeggen een verstorend effect op de markt. Daarvan is ook geen sprake. De bedoeling van het relatiebeding is te voorkomen dat werknemer gebruikmaakt van een oneerlijk concurrentievoordeel in die zin dat hij reeds een band heeft met relaties van werkgever, terwijl de nieuwe directeur die band nog moet opbouwen. In die zin heeft het beding vooral werking tussen partijen en heeft het niet zozeer een verstorend effect op de markt. Werkgever heeft verder toegelicht dat hij niet zozeer een concurrent is van werknemer, maar in een verticale relatie tot hem staat. Werknemer heeft dit onvoldoende weersproken. Het relatiebeding is nog niet uitgewerkt. Een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW wordt niet toegekend nu werknemer onvoldoende heeft toegelicht dat hij door het beding daadwerkelijk wordt belemmerd in het verrichten van arbeid.

De werkgever MZ Investment & Partners B.V. is op 2010 failliet verklaard. De werknemer X stelt dat hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met ingang van 17 november 2008 voor de functie van Financieel Directeur tegen een salaris van € 2.000 netto per maand. Die arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 juni 2010 en is ook nog volledigheidshalve opgezegd door de curator per 10 augustus 2010. Het beroep op de loongarantieregeling is door het UWV afgewezen. Daarnaast vordert de werknemer erkenning van de gestelde loonvordering op de failliete boedel. De curator stelt zich op het standpunt dat er geen arbeidsovereenkomst is geweest, omdat de werknemer nimmer productieve arbeid heeft verricht. De onderneming zou slechts zijn opgericht om investeerders aan te trekken en onder valse voorwendselen te laten investeren. De werknemer zou daar vanaf het begin van op de hoogte zijn geweest. De onderneming heeft nimmer enig product verkocht, verzorgde salarisbetalingen aan werknemers die niet pasten bij de bedrijfsvoering. De mogelijk wel verrichte arbeid zou niet economisch waardevol zijn en niet productief. Gezien het uitvoerige en onderbouwde verweer van de curator, oordeelt de rechter dat de werknemer onvoldoende heeft onderbouwd waarom hij wel productieve arbeid zou hebben verricht, terwijl hij naar allerlei documenten verwijst, is geen van alle in het geding gebracht. De vordering wordt afgewezen.

Global Technology Services (GTS) is een bedrijfsonderdeel van IBM met ongeveer tweeduizend werknemers. Onderdeel van GTS is IBM Gobal Account (IGA) met achttien werknemers. IBM vraagt de OR van GTS advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit voor IGA. De OR adviseert negatief over dit voorgenomen besluit. Volgens de OR heeft IBM niet voldaan aan art. 25 lid 3 WOR. De OR meent dat van IBM verwacht mag worden dat zij een volwaardige sociale paragraaf opstelt of een overeenkomst sluit met de OR dan wel de vakbonden. IBM neemt het voorgenomen reorganisatiebesluit. Hierop wendt de OR zich tot de OK. De OK verwerpt het standpunt van de OR. IBM heeft in haar adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen aldus toegelicht dat één werknemer zal overstappen naar IGA Benelux, dat van de overige (zeventien) werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een herplaatsingstraject wordt gestart. Dit proces is beschreven in de adviesaanvraag onder verwijzing naar hoofdstuk 18 van de personeelsgids. De OR is bekend met dit herplaatsingstraject en hem was voldoende duidelijk dat voor de werknemers voor wie geen passende functie gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder een nadere (financiële) vertrekregeling. Daarmee kan, aldus de OK, niet gezegd worden dat de ondernemer geen of onvoldoende overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Het ontbreken van nadere (financiële) maatregelen, bijvoorbeeld in de vorm van een (financiële vertrekregeling), indien na afloop van het herplaatsingstraject gedwongen ontslag volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van de OK over art. 25 lid 3 WOR, blijkt niet dat sprake is van een verplichting tot het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel uitmaken. De ondernemer dient een overzicht te geven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. De OR heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. De enkele omstandigheid dat IBM en de OR van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, is daartoe in ieder geval ontoereikend. De OK wijst de verzoeken van de OR af.

De eiser was sinds 1 februari 2010 werkzaam als algemeen directeur bij Air Trade Centre. Air Trade Centre is een kleine onderneming in een grotere groep, die zich richt op de groothandel in machines in koel-, vries en warmtetechniek. In 2010 en 2011 is verlies gedraaid. Op 14 december 2012 vindt een bespreking plaats die was aangekondigd als evaluatiegesprek. Tijdens dat gesprek krijgt de werknemer te horen dat hij per direct op non-actief wordt gesteld. Tegelijkertijd is een voorstel gedaan door Air Trade Centre om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Een aanmaning om de werknemer weer in zijn werk toe te laten is vruchteloos, zodat de werknemer een kortgedingprocedure start tot wedertewerkstelling. Daarin overweegt de rechter dat een goed werkgever niet zonder goede reden tot schorsing over mag gaan. In beginsel mag een werknemer, zeker op dit niveau in een gespecialiseerde branche, vanuit een werkende situatie een ontbindingsprocedure afwachten, behalve als dat schade zou toebrengen aan het bedrijf of als er andere zwaarwegende redenen zijn. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de werknemer altijd goed heeft gefunctioneerd en een goede relatie onderhield met werknemers en andere partijen. Gezien deze omstandigheden oordeelt de rechter dat de schorsing te diffamerend is voor de werknemer, terwijl daar geen goede grond voor bestond. De wedertewerkstelling wordt toegewezen.

Drie werknemers entameren gezamenlijk een procedure tegen hun ex-werkgever. De werknemers vorderen ieder afzonderlijk loon c.a. van hun werkgever, gebaseerd op de onderscheidenlijke arbeidsovereenkomsten en de toepasselijke cao. Er is sprake van subjectieve cumulatie, hetgeen niet is verboden bij wet. De rechter heeft wel de bevoegdheid om dergelijke vorderingen te splitsen (HR 27 oktober 1978, NJ 1980, 102). Dat geschiedt dan ook in dit geval, in het bijzonder omdat beide partijen onvoldoende duidelijk hebben gespecificeerd welke ingenomen stellingen of verweren op alle of een of meerdere van de partijen betrekking hebben. Daarmee hebben zij niet voldaan aan hetgeen uit een goede procesorde van partijen verwacht had mogen worden.

Werknemer vordert een verklaring voor recht dat de beëindigingsovereenkomst op goede grond is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst zodoende voortduurt tot rechtsgeldige beëindiging plaatsvindt. Werknemer is in dienst als automonteur. In 2011 en 2012 is werknemer een aantal keer aangesproken op het vermoeden van onder invloed zijn van alcohol tijdens werktijd. De huisarts heeft op 28 maart 2012 geoordeeld dat werknemer overspannen, depressief en suïcidaal was. Werknemer heeft zijn leidinggevende op 29 maart 2012 ingelicht over zijn suïcidepoging de voorgaande dag. In april heeft een klant geklaagd over een alcohollucht bij werknemer. Werknemer is tijdens een gesprek met werkgever hierover een beëindigingsovereenkomst voorgelegd. Direct na ondertekening heeft werknemer medegedeeld dat hij het niet meer zag zitten en dat hij zichzelf iets ging aandoen. Werknemer is naar zijn huisarts gebracht en is aangemeld voor psychologische hulpverlening. De kantonrechter oordeelt dat het vaststaat dat werkgever de beëindigingsovereenkomst aan werknemer heeft voorgelegd als enig alternatief voor een ontslag op staande voet, dat zou volgen als hij de beëindigingsovereenkomst niet zou ondertekenen. Onweersproken is dat werknemer heeft gevraagd om hem niet te ontslaan en hem een laatste kans te geven. Daaruit kan bezwaarlijk een andere conclusie volgen dan dat werknemer, 52 jaar oud en al ruim 36 jaar in dienst, in dienst wilde blijven en dat dit voor werkgever kenbaar was. Werkgever was in relevante mate op de hoogte van de psychische problematiek bij werknemer. Onbetwist is voorts dat werknemer tijdens dat gesprek niet is bijgestaan. Duidelijk is dat werknemer geen andere uitweg zag en dat hij bij een meer heldere gesteldheid en bij een juiste voorstelling van zaken niet met de beëindigingsovereenkomst had ingestemd. De overeenkomst van 13 april 2012 was zodoende vernietigbaar. Werknemer mocht zich dan ook op de vernietigbaarheid van die overeenkomst beroepen, zoals zijn gemachtigde schriftelijk heeft gedaan. De arbeidsovereenkomst duurt voort.

Verzoeker, een man met de Roemeense nationaliteit, is in het bezit van een verblijfsvergunning waarop staat dat een tewerkstellingsvergunning niet is vereist. Hij zou als zelfstandige voor verweerster, een bouwonderneming, gaan werken. Verweerster heeft verzoeker evenwel de toegang tot de bouwplaats geweigerd, omdat hij geen tewerkstellingsvergunning kon laten zien. Verweerster voert een beleid dat Roemenen, Bulgaren en vreemdelingen van buiten de EU alleen een bouwplaats mogen betreden als zij een tewerkstellingsvergunning kunnen laten zien die aan hun werkgever is afgegeven. Hiermee wil verweerster financiële risico’s beperken in verband met illegale arbeid. Het college oordeelt dat verweerster indirect onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt jegens verzoeker. Dit onderscheid is niet gerechtvaardigd, omdat verweerster met haar beleid ook een groep arbeidskrachten uitsluit voor wie geen tewerkstellingsvergunning nodig is, zoals verzoeker, en waarvoor verweerster dus geen financieel risico loopt. Verzoeker heeft immers een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn Nederlandse echtgenote die hem in staat stelt om zowel als zelfstandige als werknemer te werken zonder dat de werkgever een tewerkstellingsvergunning nodig heeft. Verweerster heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij de groep die zij wil uitsluiten zo ruim formuleert. Omdat verweerster niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar doel niet kan bereiken met een minder ruime formulering, is het door de onderneming gehanteerde middel niet noodzakelijk. Verweerster heeft dan ook verboden onderscheid op grond van nationaliteit gemaakt.

Verweerster, een kraamzorginstelling, heeft verzoekster tijdens de proeftijd van het leerwerktraject ontslagen, omdat zij door haar afwezigheid in verband met het zwangerschaps- en bevallingsverlof in ieder geval vier maanden niet aanwezig is en daardoor niet kan voldoen aan de onderwijsverplichtingen die bij het leerwerktraject horen. Verzoekster meent dat hiermee onderscheid naar geslacht is gemaakt. Het College stelt vast dat de leerwerkovereenkomst is beëindigd omdat verzoekster door haar afwezigheid vanwege haar zwangerschapsverlof gedurende ongeveer vier maanden niet aan de verplichtingen van de opleiding kan voldoen. Nu de afwezigheid onlosmakelijk verbonden is met de zwangerschap, is sprake van direct onderscheid op grond van geslacht. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een wettelijke uitzondering. Hieraan doet niet af dat het voor verzoekster, zoals verweerster heeft gesteld, niet mogelijk is om het leertraject af te ronden. Gezien de aard van de bescherming die zwangere vrouwen genieten, had het op de weg van verweerster gelegen hier een oplossing voor te bedenken. Het is niet aan het College om uit te maken welke oplossing in het onderhavige geval mogelijk was geweest. Gezien de juridische context en de bescherming van de zwangere vrouw, ligt dit in de risicosfeer van verweerster. Dat verzoekster is ontslagen tijdens de proeftijd doet voorts aan de bescherming van de zwangere vrouw niets af. Deze bescherming strekt zich volgens vaste oordelenlijn immers ook uit over de proeftijd.

Verzoeker, een man van 57, is sinds 1972 bij verweerder werkzaam als burgermedewerker in de functie hoofd werkplaats. Als gevolg van een reorganisatie komen van de tien functieplaatsen hoofd werkplaats in het land vijf plaatsen te vervallen. Bij de vulling van de functies wordt in beginsel voorrang verleend aan medewerkers van 35 jaar en ouder. Deze voorrangspositie voor ouderen wordt losgelaten voor medewerkers met meer dan 35 voor pensioen geldende dienstjaren, onder wie verzoeker. Volgens verzoeker maakt verweerder daarmee jegens hem verboden onderscheid op grond van leeftijd. Het College stelt vast dat verweerder bij het vaststellen van de plaatsingsvolgorde jegens de man zowel indirect (anciënniteit) als direct (leeftijd) onderscheid maakt op grond van leeftijd. Het doel van het onderscheid is het beschermen van oudere werknemers, tenzij sprake is van voldoende pensioenopbouw en een afdoende inkomensvoorziening tot de pensioengerechtigde leeftijd. Dit doel is legitiem. Het middel dat verweerder hanteert is het loslaten van de voorrangspositie voor oudere werknemers indien de werknemer meer dan 35 dienstjaren heeft. Indien het niet lukt om deze medewerkers van werk naar werk te begeleiden, hebben deze medewerkers in elk geval recht op inkomensbescherming. Niet betwist is dat een mogelijk ontslag voor de man een aanzienlijke pensioenschade tot gevolg zal hebben. Aldus wordt het gestelde doel niet bereikt en is het middel niet passend. Bovendien staat het nadeel dat verzoeker van de plaatsingsvolgorde ondervindt niet in evenredige verhouding tot het belang van verweerder bij het loslaten van de bescherming van verzoeker. Verzoeker krijgt als gevolg van de plaatsingsvolgorde te maken met verlies van werk, terwijl hij nog lang niet de leeftijd heeft bereikt waarop op grond van de AOW recht op ouderdomspensioen ontstaat en hij onvoldoende pensioen heeft kunnen opbouwen.

Verzoeker, 27 jaar oud, heeft gesolliciteerd bij verweerster. Er heeft in dat kader een telefoongesprek plaatsgevonden tussen verzoeker en een medewerker van verweerster. In dit gesprek heeft de medewerker van verweerster gevraagd of verzoeker nog geïnteresseerd was voor de functie en naar zijn leeftijd gevraagd. Nadat verzoeker vertelde dat hij 27 jaar was, is hem verteld dat hij te oud was en dat hij, gezien de loonkosten, te duur was. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de afwijzing voor een openstaande functie. Nu verweerster de inhoud van het telefoongesprek niet heeft ontkend, gaat het College ervan uit dat de reden dat verzoeker niet in de verdere sollicitatieprocedure is opgenomen, (mede) is gebaseerd op zijn leeftijd. De stelling van verweerster dat sprake was van een miscommunicatie, overtuigt het College niet, nu verweerster daarover geen verdere uitleg heeft gegeven. Verweerster heeft geen argumenten aangevoerd die als objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid kunnen gelden. Evenmin is anderszins gebleken dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Verweerster heeft dan ook jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt bij de sollicitatie.

Eiseres is een voormalig medewerkster van de gedaagde, een universiteit. Zij is gepromoveerd, heeft een NWO-onderzoek gedaan en heeft tijdelijk als docent gewerkt bij de faculteit economie. Per 1 februari 2008 is haar aanstelling van rechtswege geëindigd. Nadien heeft zij gesolliciteerd op een vacature voor universitair docent. Van de in totaal 25 sollicitanten waren er 7 vrouw. Vier mannelijke sollicitanten zijn door de selectiecommissie op de zogenoemde shortlist geplaatst. Uiteindelijk is de sollicitatieprocedure versneld afgerond. De vacature is vervuld door een 31-jarige mannelijke kandidaat. Eiseres stelt dat gedaagde onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De CGB heeft deze vraag eerder in bevestigende zin beantwoord. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van de vaststelling dat de selectiecommissie alleen uit mannen bestond, de sollicitatieprocedure als omschreven in de vacature niet is gevolgd, er geen vrouwelijke kandidaten op de shortlist zijn geplaatst en dat vrouwen in het algemeen zijn ondervertegenwoordigd in wetenschappelijke functies in Nederland en in het bijzonder bij de economische faculteit van gedaagde, wordt het vermoeden van verboden onderscheid naar geslacht door de rechtbank aangenomen. Dit vermoeden acht de rechtbank evenwel voldoende door gedaagde weerlegd. Uit correspondentie volgt dat eiseres niet op de shortlist is geplaatst omdat haar onderzoek niet c.q. onvoldoende aansluit op het onderzoeksprofiel van de onderzoeksgroep. Dit is eiseres diverse malen uitgelegd. Gedaagde heeft voldoende inzichtelijk gemaakt welke vakinhoudelijke redenen aan de afwijzing van eiseres ten grondslag hebben gelegen. Dat eiseres zich hiermee niet kan verenigen, maakt niet dat niet inzichtelijk en begrijpelijk is hoe de sollicitatieprocedure is verlopen en hoe de selectiecommissie tot haar oordeel is gekomen.

FNV en CNV zijn partij geweest bij de (minimum) CAO 2008-2010 en CAO 2010-2012 voor de Mode- & Sportdetailhandel. Aan werkgeverszijde zijn deze cao’s afgesloten door CBW-Mitex. VAB behartigt de belangen van ondernemers die op franchisebasis een Hema-warenhuis exploiteren. VAB neemt deel aan de cao-onderhandelingen, maar is zelf geen partij bij de cao. Haar leden zijn tevens lid van CBW-Mitex en uit hoofde van dat lidmaatschap aan de cao gebonden. Omdat de onderhandelingen over de nieuwe cao’s steeds moeizaam verliepen, hebben de VAB-leden na expiratie van de cao de garantielonen van hun werknemers met ingang van 1 juli 2008 verhoogd met 2%. Toen de onderhandelingen over een nieuwe cao begin 2009 nog steeds niet tot resultaat hadden geleid, hebben de VAB-leden besloten hun werknemers met ingang van 1 februari 2009 wederom een loonsverhoging toe te kennen, ditmaal van 1,5%. De CAO 2008-2010 is in september 2009 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 afgesloten. De cao bevat per 1 oktober 2009 een loonsverhoging van 2%. In deze cao is een verrekeningsmogelijkheid opgenomen voor loonsverhogingen die na 1 januari 2008 aan medewerkers zijn toegekend vanwege het uitblijven van een nieuwe cao. De CAO 2010-2012 is in mei 2011 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 afgesloten met daarin een loonsverhoging van 2% per 1 juli 2011. De verrekeningsmogelijkheid is niet in deze cao teruggekeerd. Kern van het geschil is thans of de werkgevers de loonsverhoging uit de cao per 1 juli 2011 mogen verrekenen met de eerder toegekende verhoging per 1 februari 2009. De kantonrechter oordeelt dat het feit dat de verrekeningsmogelijkheid in de CAO 2010-2012 niet meer voorkomt, niet tot de slotsom leidt dat de werkgevers de loonsverhoging per 1 februari 2009 niet mochten verrekenen met de cao-loonsverhoging met ingang van 1 oktober 2009. Uit het vervallen van de verrekeningsmogelijkheid in de nieuwe cao kan naar objectieve maatstaven niet worden afgeleid dat deze aan een dergelijke verrekening in de weg staat. De tekst van de cao biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Het komt er daarom op aan of de werkgevers zich jegens hun werknemers terecht hebben beroepen op het voorschotkarakter en de tijdelijkheid van de per 1 februari 2009 toegekende loonsverhoging. Deze vraag wordt door de kantonrechter bevestigend beantwoord. De werkgevers zijn derhalve niet verplicht om aan hun werknemers met ingang van 1 juli 2011 de in de CAO 2010-2012 afgesproken loonsverhoging van 2% toe te kennen over het tot die datum voor hen geldende, dus per 1 februari 2009 al verhoogde, loon. Zij mochten zich ertoe beperken dit loon met ingang van 1 juli 2011 te verhogen met 0,5%, zijnde het verschil tussen de in de CAO 2010-2012 afgesproken loonsverhoging (van 2%) en de per 1 februari 2009 reeds toegekende loonsverhoging (van 1,5%).

Acht werknemers zijn als chauffeur werkzaam. UWV WERKbedrijf heeft toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen voor (onder meer) deze acht werknemers. Aan de toestemming is de wederindiensttredingsvoorwaarde verbonden. De arbeidsovereenkomsten van de werknemers zijn met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd. De werknemers maken een kort geding aanhangig en stellen dat werkgever deze voorwaarde heeft geschonden door – in tegenstelling tot de garantie van werkgever dat na het verlenen van de ontslagvergunning geen uitzendkrachten meer aanwezig zullen zijn – gebruik te maken van Oost-Europese uitzendkrachten. De werknemers beroepen zich op de vernietigbaarheid van de opzegging. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkgever heeft aangevoerd noodgedwongen nog steeds gebruik te maken van uitzendkrachten en heeft gesteld dat uitzendkrachten niet onder de wederindiensttredingsvoorwaarde vallen, omdat zij niet in dienst komen. De strekking van art. 4:5 Ontslagbesluit is echter niet daartoe beperkt. Het UWV heeft werkgever daar ook op gewezen in de kop-staartbeschikkingen. Werkgever heeft reeds voordat het UWV toestemming had verleend uitzendkrachten ingezet. Voor het UWV is van essentieel belang geweest de toezegging van werkgever dat, nadat de toestemming tot het mogen opzeggen van de arbeidsverhoudingen was verleend, geen uitzendkrachten meer aanwezig zouden zijn. Door gebruik te blijven maken van de uitzendkrachten handelt werkgever in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde. Het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging slaagt en de vordering tot wedertewerkstelling van de werknemers wordt toegewezen.

Abvakabo FNV en zes werknemers van Tzorg vorderen uitbetaling van te weinig uitbetaalde reiskostenvergoeding en vergoeding van imagoschade. Zij stellen dat Tzorg met Abvakabo is overeengekomen dat aan de werknemers € 1,09 per dag aan reiskostenvergoeding zou worden toegekend en dat die vergoeding niet is uitbetaald over ziekte- en verlofdagen waardoor Abvakabo imagoschade heeft geleden en de werknemers nog een bedrag aan reiskostenvergoeding van Tzorg te vorderen hebben. De kantonrechter oordeelt dat het convenant van 1 december 2010 is gesloten tussen Tzorg, Tzorg Personeel B.V., CSU personeel B.V. en Abvakabo. De arbeidsovereenkomsten zijn gesloten tussen de werknemers en Tzorg Personeel B.V. Nu Tzorg geen werkgever van de werknemers is, worden zij niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Wel is Tzorg partij bij het convenant waarop de vordering tot vergoeding van imagoschade is gebaseerd. In het convenant zijn partijen in art. 3 overeengekomen dat de werknemer per dag waarop hij feitelijk arbeid heeft verricht, een netto reiskostenvergoeding van € 1,09 ontvangt, een en ander conform art. 9.3.2 van de CAO VVT. In de cao is niet met zoveel woorden bepaald dat de werknemer recht heeft op een reiskostenvergoeding tijdens ziekte- en verlofdagen, terwijl in het convenant is bepaald dat de werknemer slechts recht heeft op de reiskostenvergoeding voor elke dag waarop hij feitelijk arbeid heeft verricht. Gelet daarop wordt geoordeeld dat de werknemer geen recht heeft op een reiskostenvergoeding voor de ziektedagen en de verlofdagen. De gevorderde vergoeding voor imagoschade wordt afgewezen.

Werknemer (geboren 1951) is van 27 januari 1975 tot en met 30 juni 2010 in dienst geweest van (rechtsvoorgangers van) de Mutsaersstichting. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO-GGZ van toepassing. In hoofdstuk 14 van deze cao staat een wachtgeldregeling opgenomen. Werknemer vervulde sinds 1 juli 2006 de functie van Manager Financiën en Beheer en was uit dien hoofde gepositioneerd direct onder de raad van bestuur. Nadat in 2009 een voorgenomen reorganisatie was afgekondigd, is de arbeidsverhouding tussen werknemer en de Mutsaersstichting verslechterd. Dit heeft geleid tot diverse procedures en uiteindelijk tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding ter hoogte van € 415.000 bruto. Werknemer vorderde vervolgens betaling van de wachtgeldregeling over de periode 2000-2005 en openstaande vakantiedagen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat de werknemer in zijn ogen niet onder de voorwaarden valt waaronder wachtgeld wordt toegekend. Het hof wijst de vordering eveneens af. Hoewel sprake was van een veranderende organisatie, kan volgens het hof niet worden gezegd dat sprake was van een opheffing (ook niet gedeeltelijk) van de formatie of ontslag wegens onbekwaamheid. De enkele omstandigheid dat werknemer van inzicht verschilde met de Mutsaersstichting over de gewijzigde aansturing van de organisatie en dat hij volgens de Mutsaersstichting niet meer in zijn mars had dan hetgeen hij tot dan toe had geboden, maakt nog niet dat werknemer als onbekwaam diende te worden beschouwd in de zin van art. 1 lid 1 onder d CAO-GGZ. Daartoe is volgens het hof op zijn minst genomen noodzakelijk dat komt vast te staan dat de betrokkene de geschiktheid ontbeerde om enige min of meer vergelijkbare functie als voorzien bij de reorganisatie te kunnen vervullen.

Werknemer is sinds 1984 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Stichting Verslavingszorg Noord Nederland (VNN), laatstelijk als strategisch adviseur. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO GGZ van toepassing. Als gevolg van een reorganisatie is de functie van werknemer komen te vervallen. Partijen hebben onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst (pro forma) ontbonden per 1 januari 2013 onder toekenning van een vergoeding aan werknemer van € 320.432 bruto. Thans is in geschil of werknemer daarnaast nog aanspraak kan maken op de in de CAO opgenomen wachtgeldregeling. Volgens vaste rechtspraak kan door een werknemer weliswaar niet stilzwijgend afstand van een dergelijk CAO-recht worden gedaan, maar daar is in deze zaak naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest. Zowel tijdens de bespreking tussen partijen als bij de brief van de gemachtigde van VNN aan de gemachtigde van de werknemer, is in duidelijke bewoordingen aan werknemer kenbaar gemaakt dat door VNN naar een all-in-vertrekregeling werd gestreefd op basis van de neutrale kantonrechtersformule. Vaststaat dat rechten en aanspraken op een wachtgeldregeling tijdens het cruciale overleg tussen partijen niet aan de orde zijn geweest. Ook staat vast dat partijen tijdens dit overleg overeenstemming hebben bereikt en elkaar na afloop de hand hebben geschud. De door VVN vermeende tot stand gekomen afspraken zijn vervolgens door haar gemachtigde bij brief d.d. 31 augustus 2012 aan de gemachtigde van de werknemer bevestigd, in welke brief expliciet is opgenomen dat over een weer finale kwijting zal worden verleend. Voorlopig oordelend wordt door de kantonrechter aangenomen dat de wachtgeldaanspraken van werknemer in de overeengekomen ontbindingsvergoeding waren verdisconteerd en dat hij daarmee zijn rechten daarop had prijsgegeven, althans dat VNN daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Het had in elk geval na ontvangst van de brief van 31 augustus 2012 op de weg van werknemer gelegen aan VNN kenbaar te maken wanneer hij het niet eens zou zijn met de daarin geformuleerde afspraken, waaronder de vermelding van het verlenen van finale kwijting. Dit heeft hij niet gedaan. Volgt afwijzing van de vorderingen.