Aflevering 4

Werkgevers verwerken op allerlei wijzen persoonsgegevens van hun werknemers. Op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) dient de werkgever hiertoe onder meer een grondslag op basis van art. 8 Wbp te hebben. Een van deze grondslagen is het vragen van ondubbelzinnige toestemming aan de werknemer. In de praktijk zitten hier de nodige haken en ogen aan, die in dit artikel uiteen worden gezet.

De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) beoogt mensen bescherming te bieden tegen discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte onder meer in het arbeidsproces en deelname door gehandicapten en chronisch zieken aan het arbeidsproces te bevorderen. In deze bijdrage wordt aan de hand van jurisprudentie (met aandacht voor de oordelen van de Commissie gelijke behandeling (CGB)) nagegaan in welke gevallen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een beroep wordt gedaan op de WGBH/CZ en of hiermee de mogelijkheden voldoende worden benut. Geconcludeerd wordt dat het voor de beoogde individuele rechtsbescherming door de rechter of in elk geval het blootleggen van mogelijke te hoge drempels in de WGBH/CZ, essentieel is dat advocaten, rechtsbijstandverleners en gehandicapten en chronisch zieken zelf de weg naar de WGBH/CZ weten en ook die weg bij de rechter (durven te) bewandelen.

De Raad voor de rechtspraak heeft in de aanloop naar de herziening van de gerechtelijke kaart onderzoek laten doen naar de behoefte aan specialisatie binnen het Nederlandse bedrijfsleven. Van dat onderzoek wordt in deze bijdrage verslag gedaan. Als gevolg van de herziening is met ingang van 1 januari 2013 de verplichte instelling van een sector kanton bij elke rechtbank komen te vervallen. Dat heeft ook de vraag naar nut en noodzaak van gespecialiseerde arbeidsrechtspraak actueel gemaakt. Die vraag zal worden beantwoord aan de hand van de bijzonderheden van het rechtsgebied en de kenmerken van conflicten die spelen binnen arbeidsverhoudingen.

Thuishulporganisatie Axxicom heeft een nieuwe aanbestedingsronde verloren. Verschillende gemeenten in de regio Nijmegen hebben de activiteiten aan TSN, Verian en Tzorg gegund. Als aanbestedingseis PE4 gold dat de geselecteerde inschrijvers conform de cao voor Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg het personeel van de verliezende organisatie moesten overnemen. Het niet (volledig) voldoen aan de aanbestedingseisen leidt tot uitsluiting. De cao kent een overnameverplichting die inhoudt dat een arbeidsovereenkomst moet worden aangeboden ‘tegen dezelfde cao-arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever’. Verian heeft aangegeven het personeel tegen een lager uurtarief over te nemen behorend bij een andere cao-categorie, maar er is ook discussie met Tzorg en TSN. Tzorg doet een beroep op het standaardkarakter van de cao waardoor niet van de cao-beloning voor een functie kan worden afgeweken. Axxicom stelt dat dit tot uitsluiting moet leiden van de aanbesteding. De voorzieningenrechter oordeelt dat de eis bij aanbesteding is dat het personeel conform de cao wordt overgenomen. De winnende inschrijvers hebben dit toegezegd. Dat betekent echter niet dat de cao-bepalingen zelf ook tot het programma van eisen behoren. De uitleg van de cao-bepalingen staat los van de aanbestedingsprocedure; het zijn arbeidsrechtelijke vraagstukken die spelen tussen werknemers, winnende en verliezende inschrijvers. Dat de interpretatie van de overnameverplichting uit de cao bepalend kan zijn de offerte van de inschrijvers (handhaving van exact dezelfde arbeidsvoorwaarden zou mogelijk tot een minder scherpe offerte hebben geleid) en de gelijke kansen van inschrijvers kan verstoren, wordt door de rechter onderkend. Dit kan volgens de rechter echter niet worden voorkomen. De vorderingen van Axxicom worden daarom afgewezen. Wel wordt expliciet overwogen dat dit niet betekent dat de winnende inschrijvers niet verplicht blijken te zijn exact dezelfde arbeidsvoorwaarden voor het personeel te handhaven. Dit moet in een andere procedure aan de orde worden gesteld.

Eiser heeft in zijn hoedanigheid van zzp’er in opdracht van een onderaannemer (ook een zzp’er) lijmwerkzaamheden verricht voor hoofdaannemer, bestaande uit het stapelen en verlijmen van kalkzandsteenblokken van ca. 150 kg per stuk. Tijdens deze werkzaamheden is eiser een ongeval overkomen. De omstandigheid dat eiser in opdracht van onderaannemer zijn werkzaamheden verrichtte, staat niet (zonder meer) de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer in de weg. Gelet op het arrest Hoge Raad 23 maart 2012, LJN BV0616 r.o. 3.6.2, dient beoordeeld te worden of eiser voor zijn veiligheid bij het uitvoeren van die werkzaamheden (mede) afhankelijk is geweest van de hoofdaannemer of dat hij voor die veiligheid enkel afhankelijk was van de onderaannemer. Of sprake is van afhankelijkheid, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Hoezeer het de onderaannemer was die de verantwoordelijkheid droeg voor de veiligheid van eiser bij het verrichtten van de lijmwerkzaamheden en de inzet van een lijmkraan en steiger, voor wat betreft de veiligheid voor het geheel van de situatie op de bouwplaats was de hoofdaannemer aansprakelijk. Voor zover eiser stelt dat hij geen steiger kon gebruiken omdat, voordat hij met het lijmen begon en tot en met het laatste blok de kalkzandsteenblokken zodanig waren geplaatst dat het, bij gebruik van de lijmkraan, niet mogelijk was de aanwezige steiger te plaatsen, betreft dat een veiligheidsaspect ter zake waarvan eiser afhankelijk was van de hoofdaannemer en waarvoor de hoofdaannemer in beginsel jegens eiser verantwoordelijk is. De hoofdaannemer heeft evenwel gemotiveerd bestreden dat de lijmblokken bij aanvang van de werkzaamheden en zeker later, toen de werkzaamheden al gevorderd waren, zodanig waren geplaatst dat eiser als gevolg van ruimtegebrek van een steiger geen gebruik kon maken. Tot op heden is er geen onderbouwing, anders dan de stelling van eiser, dat de blokken het gebruik van een steiger verhinderden. Dat betekent dat nadere bewijslevering nodig is. Een kortgedingprocedure leent zich daar niet voor om welke reden de vordering van eiser is afgewezen.

Werknemer is sinds 20 november 2009 ziek. Het UWV heeft op 8 november 2011 een loonsanctie opgelegd. Op 20 november 2012 is een WIA-uitkering toegekend. Werkgever verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van mening dat de werkgever niet (voldoende) heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting. De re-integratie 1e spoor heeft slechts korte tijd geduurd en is pas zeer laat opgestart. Niet (overtuigend) is gebleken dat passend werk voor de werknemer bij andere onderdelen van de organisatie van werkgever niet beschikbaar was. De re-integratie in het 2e spoor kenmerkt zich evenzeer door een te beperkte betrokkenheid van de werkgever. De werkgever had niet mogen volstaan met het inschakelen van re-integratiebureaus, maar een actieve, ondersteunende en bemiddelende rol op zich moeten nemen. Voorts is volgens de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat de werknemer een verdiencapaciteit heeft en is niet gebleken dat deze verdiencapaciteit door een actief bemiddelende rol van de werkgever en een constructieve en reële opstelling van de werknemer niet binnen een redelijke termijn bij een ander onderdeel van de organisatie op passende en redelijkerwijze van de werkgever te vergen wijze benut kan worden. De kantonrechter wijst derhalve het verzoek van de werkgever af.

Werknemer (53 jaar) is sinds 2005 in dienst van werkgever als communicatieadviseur. Werkgever verzoekt om ontbinding wegens disfunctioneren. Werknemer verzoekt om afwijzing van het ontbindingsverzoek. Na het functioneringsgesprek op 17 augustus 2012, waarin voor het eerst kritiek op zijn functioneren is geuit, is van begeleiding of coaching geen sprake geweest. Bovendien heeft werkgever na de mededeling op 9 november 2012 dat zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen, werknemer gewoon laten doorwerken en pas twee maanden later een ontbindingsverzoek ingediend. De kantonrechter oordeelt als volgt. Hoewel werkgever van lang niet alle incidenten die zij heeft genoemd aannemelijk heeft gemaakt dat deze aan werknemer te wijten zijn geweest, is voldoende aannemelijk dat werknemer zijn functioneren diende te verbeteren. Onduidelijk is echter hoe werkgever het coachingstraject precies heeft vormgegeven. Het is bepaald ongelukkig geweest dat werkgever coaching door de interim-leidinggevende zelf heeft aangeboden. Het was bij de interim-leidinggevende namelijk bekend geraakt dat werknemer als lid van de sollicitatiecommissie zijn voorkeur voor een andere kandidaat had uitgesproken. Voorts ligt het niet voor de hand dat in het eerste functioneringsgesprek met de nieuwe leidinggevende fundamentele kritiek op het functioneren wordt geleverd, en dat vervolgens coaching door diezelfde leidinggevende wordt aangeboden. Voor een succesvolle coaching is immers essentieel dat sprake is van een veilige omgeving waarin de gecoachte zich zo nodig kwetsbaar kan opstellen. Het had in deze omstandigheden meer voor de hand gelegen de coaching te laten plaatsvinden door iemand die meer op afstand van werknemer stond, eventueel een externe coach. Werknemer heeft te weinig kans gekregen zijn functioneren te verbeteren. Eveneens weegt mee dat werkgever ruim twee maanden heeft gewacht met het indienen van het ontbindingsverzoek, waarbij zij werknemer zijn functie gewoon heeft laten vervullen. Volstrekt onwerkbaar is de situatie dus niet geweest. Het ontbindingsverzoek wordt daarom afgewezen.

Naar aanleiding van prejudiciële vragen oordeelde het Europese Hof van Justitie dat een concernonderdeel waarbij een werknemer permanent tewerk is gesteld zonder dat deze werknemer via een arbeidsovereenkomst aan dat concernonderdeel is verbonden (niet-contractueel werkgever), kan kwalificeren als ‘vervreemder’ in de zin van de richtlijn overgang van onderneming. Belangrijke vraag die vervolgens centraal stond bij de Hoge Raad was of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk was of dat het contra legem zou zijn overgang van onderneming aan te nemen in de Albronsituatie. Art. 7:663 spreekt immers van overgang van rechtswege van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van overgang voor de ‘werkgever’ voortvloeien uit een ‘arbeidsovereenkomst’ tussen hem en de betrokken werknemer. Heineken Nederland was niet de werkgever (dat was Heineken Nederlands Beheer) en dus was de vraag of het personeel wel was overgegaan naar Albron. De Hoge Raad overweegt dat in de wetsgeschiedenis niet is toegelicht waarom de wetgever het begrip ‘werkgever’ heeft gebruikt. Omdat aangenomen moet worden dat de wetgever ten volle uitvoering heeft willen geven aan de richtlijn overgang van onderneming en omdat in de titel van het BW steeds gesproken wordt over werkgever, overweegt de Hoge Raad dat de wetgever met ‘werkgever’ hetzelfde heeft bedoeld als is bedoeld met het begrip ‘vervreemder’ in de richtlijn. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder wel dat de wetgever het voor de Nederlandse situatie niet nodig vond om het in de richtlijn genoemde begrip ‘arbeidsbetrekking’ op te nemen naast het begrip ‘arbeidsovereenkomst’; de veronderstelling was dat dit alle situaties afdekte. Tevens is duidelijk is dat de wetgever de richtlijn getrouw wilde omzetten naar nationaal recht. Het hebben van een arbeidsovereenkomst is daarvoor geen noodzakelijke voorwaarde. De bewoordingen van het wetsartikel zijn niet doorslaggevend, terwijl de bedoeling van de wetgever dat wel is. Het (Nederlandse) hof heeft zich daarom terecht niet laten weerhouden van een richtlijnconforme uitleg in de situatie zoals zich die bij Albron voordeed. De werknemers van Heineken Nederlands Beheer zijn dus krachtens overgang overgegaan naar Albron.

Vennootschappelijke medezeggenschap knoopt aan bij de juridische structuur van de vennootschap. Deze vorm van medezeggenschap wordt tot op heden nationaal geregeld, met als gevolg dat er binnen de Europese Unie op dit vlak grote verschillen bestaan. Dit geeft vennootschappen de mogelijkheid nationale medezeggenschapsregels te omzeilen via de techniek van het grensoverschrijdend fuseren. De Europese wetgever heeft hiervoor met art. 16 Tiende Richtlijn een oplossing gecreëerd die is gebaseerd op de systematiek uit de SE-Richtlijn. Art. 16 Tiende Richtlijn coördineert de afwijkende medezeggenschapsregels die op nationaal niveau bestaan en heeft als doel een uitholling van vennootschappelijke medezeggenschap te voorkomen. Het hoogste niveau aan medezeggenschap zoals dat voorafgaand aan de fusie binnen de fuserende vennootschappen bestond, is (in beginsel) bepalend voor het medezeggenschapsstelsel waaraan de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen raakt. In dit artikel onderzoekt de auteur de rol van art. 16 Tiende Richtlijn binnen de context van het Nederlandse vennootschapsrecht. Zij gaat in dit kader na in hoeverre het Nederlandse vennootschapsrecht is toegesneden op de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn. Dit onderzoek vindt plaats op twee aspecten: (i) bij toepassing van de criteria en voorwaarden van art. 16 Tiende Richtlijn en (ii) bij de uitwerking van het resultaat daarvan. De auteur concludeert dat de Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrechten integraal deel uitmaken van het reguliere vennootschapsrecht. Art. 16 Tiende Richtlijn benadert de medezeggenschap daarentegen als een opzichzelfstaand element zonder daarbij acht te slaan op de omgeving waarbinnen de medezeggenschap zich in nationaal verband manifesteert. Deze benadering bemoeilijkt de toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn. Dit geldt in het bijzonder voor de Nederlandse concernmedezeggenschap, aldus de auteur.

Het HvJ EU verklaart voor recht: 1. Het begrip ‘handicap’ van Richtlijn 2000/78/EG moet aldus worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op een gezondheidstoestand die voortvloeit uit een door een arts gediagnosticeerde geneeslijke of ongeneeslijke ziekte, wanneer die ziekte leidt tot een beperking die onder meer het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is. De aard van de door de werkgever te treffen maatregelen is niet bepalend voor de beoordeling of de gezondheidstoestand van een persoon onder dit begrip valt. 2. Art. 5 van Richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat arbeidstijdverkorting een van de in dat artikel bedoelde maatregelen tot aanpassing kan vormen. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of in de omstandigheden zoals aan de orde in de hoofdgedingen arbeidstijdverkorting als maatregel tot aanpassing de werkgever onevenredig belast. 3. Richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste 12 maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om passende maatregelen te nemen overeenkomstig de in art. 5 van deze Richtlijn bedoelde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen. 4. Richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling op grond waarvan een werkgever, wanneer een werknemer met een handicap in de laatste 12 maanden gedurende 120 dagen met ziekteverlof is geweest met behoud van loon, de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn kan beëindigen indien die afwezigheden het gevolg zijn van de handicap van de betrokken werknemer, tenzij deze bepaling een legitieme doelstelling nastreeft en daarbij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken, waarbij het aan de verwijzende rechter staat dit te beoordelen.

Onderhavige zaak gaat over de vraag of de eenzijdige wijziging door het ziekenhuis van het (variabel deel) van het salaris van een medisch specialist is toegestaan. Er is sprake van verminderde inkomsten bij het ziekenhuis door (blijvende) veranderingen in de financiering. In de arbeidsovereenkomst is in art. 18.4 opgenomen dat in geval de in art. 18.2 en 18.3 omschreven berekeningswijze van het salaris niet langer toegepast kan worden, partijen nader in overleg zullen treden over de wijze waarop het betreffende salarisdeel in de toekomst zal worden berekend. Dit wijzigingsbeding is geen wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW. Partijen hebben overleg gevoerd, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. De vraag is of het ziekenhuis om uit de impasse te komen eiser een redelijk voorstel mocht doen, die hij in redelijkheid niet mocht afslaan. Gelet op de tekst van art. 18.4 hebben partijen indertijd rekening gehouden met de mogelijkheid dat het salaris van de specialist als gevolg van gewijzigde wettelijke of ministeriële regelgeving met betrekking tot budgetfinanciering van de gezondheidszorg niet langer op de in sub 18.2 en/of 18.3 omschreven wijze te berekenen is. Nu partijen bij het aangaan van de overeenkomst de mogelijkheid van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een aanpassing van de berekeningswijze van het (vaste en/of variabele) salaris hebben onderkend, kan van eiser ex art. 7:611 BW worden verlangd dat hij niet alleen in overleg treedt, maar ook dat hij zich uiteindelijk neerlegt bij een redelijk voorstel als dit overleg niet tot een oplossing leidt. In navolging op Stoof/Mammoet moeten drie stappen worden onderscheiden. In de eerste plaats wordt geoordeeld dat de wijzigingen in de financiering van het ziekenhuis, welke door eiser zijn erkend, worden beschouwd als gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat het ziekenhuis een redelijk voorstel heeft gedaan. Hierbij wordt uitgegaan van het gedane voorstel in het mondeling overleg begin 2011 tussen de voorzitter van de raad van bestuur van het ziekenhuis en eiser. Tot slot oordeelt de kantonrechter dat aanvaarding van het voorstel van eiser kan worden gevergd. Hoewel aan eiser kan worden toegegeven dat de teruggang in salaris die van hem wordt gevraagd, aanzienlijk is, kan zijn betoog dat dit niet van hem kan worden gevergd omdat hij zijn huidige levensstandaard niet meer kan voortzetten, niet worden gevolgd. Niet alleen heeft hij zijn beweringen op dit punt niet onderbouwd, maar daarbij resteert ook na de teruggang in salaris nog een aanzienlijk inkomen, terwijl de ruime overgangsperiode van zeven jaar eiser en zijn gezin de ruimte biedt om zich aan te passen.

Verzoeker is als docent in dienst bij verweerster. Na een individueel coachingstraject van een jaar heeft verweerster vastgesteld dat verzoekster onvoldoende functioneerde. Verzoeker heeft verweerster toen gemeld dat hij een vorm van autisme heeft. Een maand later heeft verzoeker zich ziek gemeld. In verband met de re-integratie heeft een arbeidskundig bureau een rapport opgesteld. Hierin wordt geconcludeerd dat verzoeker ten tijde van het arbeidskundig onderzoek even (on)geschikt is voor het eigen werk als hij was bij de aanvang van zijn werkzaamheden. Tevens is geconcludeerd dat verzoeker niet geschikt is voor lesgevende en/of leidinggevende taken. De arbeidsovereenkomst is vervolgens door de kantonrechter ontbonden. Verzoeker meent dat hij is gediscrimineerd wegens handicap/chronische ziekte. Het College oordeelt dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat verzoeker niet geschikt is voor de functie van docent, nu hij niet in staat is essentiële onderdelen van die functie te verrichten en hij hiervoor ook niet geschikt kan worden gemaakt door het verrichten van een doeltreffende aanpassing. De enige aanpassing die mogelijk is, is om verzoeker geen lesgevende en leidinggevende taken meer op te dragen, maar dat zou leiden tot een andere functie. Dit is echter geen doeltreffende aanpassing, omdat deze erop gericht dient te zijn de werknemer in staat te stellen de wezenlijke eisen die bij zijn functie horen, te vervullen.

Werkneemster is op 1 augustus 2005 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Wonderwereld kraamzorg op basis van een oproepovereenkomst. Vanaf september 2010 is werkneemster na onenigheid met Wonderwereld niet meer opgeroepen voor haar werkzaamheden. Werkneemster vordert thans loon op grond van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. De kantonrechter wijst de vordering af, omdat in art. 3.1.17 lid 1 van de toepasselijk (AVV) cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg is bepaald dat inval-/oproepkrachten werkzaam bij een kraamzorginstelling waarmee een nulurencontract is overeengekomen, na afloop van de eerste zes maanden van dit nulurencontract, geen recht hebben op loondoorbetaling tijdens de perioden waarin zij niet door de werkgever zijn opgeroepen om werkzaamheden te verrichten.

Albert Heijn to go (AH to go) en Albert Heijn Albert.nl (Albert.nl) zijn van de Albert Heijn-organisatie afgesplitst. De belangen van de personeelsleden van AH to go en Albert.nl worden nu nog vertegenwoordigd door de OR van Albert Heijn, maar er zullen afzonderlijke OR’en worden ingesteld. De OR organiseert de verkiezingen van de OR’en van AH to go en Albert.nl. Uit de voorlopige reglementen blijkt dat de OR van AH to go zal bestaan uit drie leden en die van Albert.nl uit vier leden en dat voor de kandidatuur van niet-georganiseerde werknemers minimaal vijf handtekeningen vereist zijn. FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond maken hier bezwaar tegen. Zij stellen dat de voorlopige reglementen van de OR’en van AH to go en Albert.nl in strijd zijn met art. 6 WOR en art. 9 lid 2 onder b WOR. De bonden vorderen in kort geding uitstel van de voor 14 en 15 februari 2013 geplande verkiezingen. De voorzieningenrechter oordeelt dat, anders dan de bonden stellen, de OR voldoende belang heeft bij voeging aan de zijde van Albert Heijn. Het is te verwachten dat de bodemrechter de beslissing van Albert Heijn om bij het instellen van de OR’en voor AH to go en Albert.nl het aantal zetels bij voorbaat lager te stellen dan is bepaald in art. 6 WOR in stand zal laten. Albert Heijn, die formeel verantwoordelijk is voor het opstellen van de voorlopige reglementen, heeft die verantwoordelijkheid overgedragen aan de OR. De OR heeft, in samenspraak met Albert Heijn, ervoor gekozen het zetelaantal te beperken. De bodemrechter zal veel gewicht toekennen aan het feit dat de beperking van het zetelaantal de volledige instemming heeft van de OR. Albert Heijn zegt ter zitting desgevraagd toe zich niet tegen vervroegde verkiezingen te zullen verzetten, indien de nu te kiezen OR’en dat met het oog op de inrichting van de medezeggenschap wenselijk achten. Als de OR’en zijn gekozen kunnen zij desgewenst binnen afzienbare termijn zelf het zetelaantal wijzigen. Voorts hebben zich na een uitgebreide voorlichtingscampagne slechts acht kandidaten gemeld voor in totaal zeven zetels. Het tweede geschilpunt betreft de bepaling in de beide voorlopige reglementen die inhoudt dat voor het indienen van vrije kandidatenlijsten vijf handtekeningen zijn vereist, in plaats van het in art. 9 lid 2 onder b WOR genoemde aantal van dertig De OR licht toe dat hij daarmee heeft beoogd de drempel voor werknemers die lid willen worden van de OR laag te houden. De voorlopige inschatting is dat de bodemrechter deze bepaling niet in strijd met de wet zal achten. Ook een afweging van de wederzijdse belangen kan niet tot een ander oordeel leiden. Met de verkiezingen is al een aanvang is gemaakt en Albert Heijn heeft een aanzienlijk bedrag besteed aan campagneactiviteiten en voorlichting ter voorbereiding van de verkiezingen. Tegen die achtergrond moet het belang van Albert Heijn en de OR om de verkiezingen te laten doorgaan prevaleren boven het belang van de bonden om de uitkomst van de bodemprocedure te kunnen afwachten. De voorzieningenrechter wijst de gevraagde voorzieningen af.

Verzoekster is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij verweerster in dienst als accountmanager. Verweerster heeft de directeur telefonisch meegedeeld dat zij op advies van haar verloskundige wegens zwangerschapsgerelateerde klachten tijdelijk in plaats van hele dagen halve dagen moest gaan werken. De directeur reageerde dat verzoekster dan beter kan stoppen met werken omdat ze haar functie niet in halve dagen kan vervullen. Een dag later kreeg verzoekster te horen dat haar tijdelijke contract vanwege haar beperkte beschikbaarheid niet wordt verlengd. Verzoekster meent dat onderscheid is gemaakt op grond van geslacht. Het College is van oordeel dat voormelde feiten, mede in onderlinge samenhang beschouwd, kunnen worden aangemerkt als feiten die kunnen doen vermoeden dat de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet is verlengd, (mede) in verband met de zwangerschapsgerelateerde ziekte van verzoekster. Aangezien zwangerschapsgerelateerde ziekte tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof op een lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zelf, is sprake van onderscheid naar geslacht. Verweerster heeft het vermoeden niet weerlegd.

De vraag die in deze uitspraak centraal staat, is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van een vordering van een in Nederland wonende en werkende werkneemster jegens een in Kaapverdië gevestigde werkgever met een filiaal in Nederland. Werkneemster was sinds 1998 in dienst en sinds 2009 gedetacheerd en werkzaam in het Nederlandse filiaal. Werkgever beëindigde de detachering waartegen werkneemster zich verzette door een vordering tot onder meer wedertewerkstelling in te dienen bij de voorzieningenrechter Rotterdam. De voorzieningenrechter achtte zich bevoegd op grond van art. 18 lid 2 van Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo): een werkgever kan door een werknemer in geschillen betreffende de exploitatie van een filiaal van de werkgever worden opgeroepen voor het gerecht van de lidstaat waar het filiaal is gevestigd. Vreemd is wel dat de voorzieningenrechter refereert aan art. 18 lid 2 ‘in verbinding met art. 2 lid 1’ EEX-Vo. Art. 2 lid 1 bevat weliswaar een van de hoofdregels van het EEX-Vo, namelijk dat het EEX-Vo van toepassing is als verweerder woonplaats heeft in een van de EU-lidstaten, maar voor geschillen voorvloeiende uit een arbeidsovereenkomst is Afdeling 5 van toepassing. De verwijzing had dus eigenlijk moeten zijn naar art. 18 lid 2 ‘in verbinding met’ art. 19 lid 1. Art. 19 lid 1 geeft immers nadere invulling aan art. 2 ingeval een vordering betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst.

Dit boek maakt deel uit van een drieluik over de individuele arbeidsovereenkomst, met als onderwerpen alle overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, vakantie en verlof. Het betreft een nuttig naslagwerk door de vermelding van de parlementaire geschiedenis, toepasselijke literatuur en jurisprudentie. De vijfde druk bevat een aantal recente wijzigingen in het arbeidsrecht, waaronder de gewijzigde informatieplichten van de werkgever ten aanzien van de loonstrook en de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Verder is de gewijzigde vakantiewetgeving verwerkt, als zo ook de wijzigingen uit de Wet allocatie arbeidskrachten. Verder is de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving onderwerp van aandacht en tot slot is een paragraaf over de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte voor huishoudelijk personeel opgenomen.

Werkneemster stelt beroep in tegen de uitspraak van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Werkneemster is in oktober 1987 bij De Rekere in dienst getreden als Wachtdame. De Rekere heeft in juli 2010 wegens bedrijfseconomische reden voor 12 werknemers ontslagvergunningen gevraagd. De arbeidsovereenkomst is tegen 1 januari 2011 opgezegd. Het beroep op het gevolgencriterium treft doel. Ten tijde van het ontslag was werkneemster 52 jaar en ruim 23 jaar in dienst bij De Rekere. Dat de wachtdienst uitbesteed moest worden, nu dat met de keuken en de huishouding zou gebeuren, heeft De Rekere niet duidelijk gemaakt. Het stond De Rekere vrij dit beleid te kiezen en het is niet zo dat zij in feite geen andere keus had dan aldus te handelen. Op 1 januari 2011 was werkneemster ziek en had zij een beperkt arbeidsverleden. Haar kansen op werk moesten, gelet op leeftijd en arbeidsverleden, niet hoog worden ingeschat. Alle omstandigheden tezamen genomen en tegen elkaar afgewogen, is het ontslag, zonder het treffen van enige voorziening, kennelijk onredelijk. De schadevergoeding zal niet, conform verzoek van werkneemster, worden gebaseerd op het salaris dat zij tot haar pensioen had kunnen verdienen. Niet het ontslag als zodanig valt De Rekere te verwijten, maar de wijze waarop zij dat heeft vormgegeven. Ter zake het opzegverbod geldt dat het werkneemster vrij had gestaan op die vernietigingsgrond een beroep te doen. Dat heeft zij (kennelijk) niet gedaan en daarmee is de betekenis van de bewuste bepaling uitgewerkt. De Rekere had – als voorziening – er rekening mee moeten houden dat de arbeidsongeschiktheid nog enige tijd zou voortduren en dat zich nadien problemen zouden voordoen bij het vinden van een andere baan. Het hof stelt die voorziening op een bedrag van € 20.000 bruto ten titel van suppleties op Ziektewet- en werkloosheidsuitkeringen en/of lager of minder salaris.

Werknemer heeft zich op 3 februari 2012 ziek gemeld. Hij is diezelfde dag gezien door een arbeidsconsulent (niet zijnde bedrijfsarts). De consulent heeft gerapporteerd dat hij de werknemer in staat acht zijn werkzaamheden volledig uit te voeren en geen beperkingen constateert. Verder heeft de consulent geadviseerd in gesprek te gaan met de werkgever. Werknemer heeft een deskundigenoordeel gevraagd bij het UWV. Het UWV heeft om onduidelijke redenen geweigerd een oordeel af te geven. Op 15 maart 2012 is de werknemer alsnog door een bedrijfsarts gezien. Deze heeft gerapporteerd dat geen sprake is van medische beperkingen en de werknemer arbeidsgeschikt is. De werkgever heeft naar aanleiding van dit advies de periode van 3 februari 2012 tot en met 15 maart 2012, gedurende welke de werknemer niet heeft gewerkt, als vakantie aangemerkt. De werknemer vordert alsnog betaling van loon over deze periode. De kantonrechter oordeelt in de eerste plaats dat, ondanks dat een deskundigenoordeel ontbreekt, werknemer ontvankelijk is in zijn vordering nu hem in de gegeven omstandigheden het ontbreken hiervan niet verweten kan worden. In de tweede plaats acht de kantonrechter de loonvordering gegrond. Partijen twisten in de kern of sprake was van arbeidsongeschiktheid in de betreffende periode. Volgens de kantonrechter kan uit de rapportage van de arbeidsconsulent niet direct de gevolgtrekking worden gemaakt dat werknemer niet arbeidsongeschikt was. Gesteld noch gebleken is verder hoe de werkgever heeft gereageerd op deze rapportage. Onbekend is of partijen met elkaar in overleg zijn getreden en/of de werknemer is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten. Voorts is gesteld noch gebleken van omstandigheden die de werkgever de bevoegdheid gaven om het loon op te schorten. Nu verder gesteld noch gebleken is dat de werkgever binnen een redelijke termijn de grond van weigering of opschorting van het loon heeft medegedeeld, kan de werkgever zich niet meer beroepen op enige grond daarvoor.

Onderhavig artikel staat stil bij de aansprakelijkheidsrisico’s die zich in de praktijk kunnen voordoen bij reddingsacties van moedermaatschappijen inzake noodlijdende dochters. Met regelmaat steken moedermaatschappijen hun noodlijdende dochters in dit tij de reddende hand toe, al dan niet in de vorm van toezeggingen over sociale maatregelen. Het lijkt daarbij een ontwikkeling te zijn om die moedermaatschappij voor die reddende hand zo nodig aansprakelijk te stellen. Geconcludeerd wordt dat indien een moedermaatschappij zich wenst te bemoeien met de gang van zaken bij haar dochteronderneming, zij al in een vroegtijdig stadium alert moet zijn.

De Meander is een grotendeels door de overheid gefinancierde organisatie die zich richt op het bevorderen van cultuurdeelname. Vijf van de zes gemeenten hebben het voornemen geuit de subsidie met ingang van 1 januari 2013 in te trekken, waarna een intentieovereenkomst is gesloten. De OR heeft (negatief) geadviseerd over de uitwerking (bedrijfsbeëindiging en collectief ontslag) van de intentieverklaring. De OR-leden hebben, zonder medeweten van De Meander, een brief gestuurd aan de gemeenten en de muziekverenigingen met de vraag mee te denken over de toekomst van De Meander. Daarnaast hebben zij geprobeerd om enkele zakelijke besprekingen te annuleren. De OR-leden hebben hiervoor een waarschuwingsbrief van De Meander ontvangen. Volgens de OR-leden is de waarschuwingsbrief in strijd met art. 20 WOR, nu De Meander niet in redelijkheid tot het opleggen van het verbod tot het benaderen van relaties van De Meander heeft kunnen besluiten. Het verbod en de daarmee gepaard gaande officiële waarschuwing zijn voorts strijdig met de CAR-UWO, het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW en het goed ondernemerschap ex art. 2:8 BW. Bovendien is er sprake van een benadelingshandeling ex art. 21 WOR. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter betreft de waarschuwingsbrief geen reactie van De Meander op iets wat de betrokken OR-leden in hun hoedanigheid als OR-lid bij de uitoefening van hun uit de WOR voortvloeiende bevoegdheden hebben gedaan. Weliswaar kan uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting worden afgeleid dat voornoemde – door de OR niet of onvoldoende weersproken acties – raakvlak hebben met de uitoefening van OR-taken, echter met het op deze wijze benaderen van relaties buiten medeweten van De Meander om zijn de betrokken OR-leden buiten hun OR-bevoegdheid getreden. Een OR-lidmaatschap is geen vrijbrief om in strijd met goed werknemerschap te handelen als het gaat om iets wat niet direct iets met OR-bevoegdheden te maken heeft. Het staat een werkgever vrij om in een dergelijk geval aan te geven waar de grenzen liggen en, bij overtreding daarvan, wat de consequenties zijn. Het kan De Meander in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden verboden om een waarschuwingsbrief te schrijven en die in een persoonsdossier op te bergen. Het verbod tot het zonder toestemming van De Meander benaderen van relaties oordeelt de kantonrechter voorshands dan ook niet strijdig met het bepaalde in de WOR.

Verzoekster is bij verweerster in dienst als oproepkracht verkoopmedewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Verzoekster raakt betrokken bij een auto-ongeluk. Op de dag dat zij in het kader van de re-integratie voor het eerst weer een paar uur gaat werken, heeft zij een gesprek met de filiaalmanager. De filiaalmanager omhelst verzoekster en raakt haar been aan. Diezelfde avond stuurt de filiaalmanager een sms naar verzoekster. De volgende avond stuurt hij ook een sms met: ‘Als je niet kan slapen denk maar aan mij dan slaap je zeker lekker, misschien. Ik denk aan je. Liefs.’ Verzoekster klaagt bij de vertrouwenspersoon over seksuele intimidatie. Er worden enkele gesprekken gepland en verweerster stuurt de filiaalmanager een brief dat hij zich voortaan anders moet gedragen. Verweerster meldt verzoekster dat zij weer in hetzelfde filiaal moet re-integreren omdat elders geen plaats is en dat haar contract niet zal worden verlengd indien zij hieraan geen gehoor geeft. Verzoekster neemt ontslag. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Het College stelt vast dat partijen het over de feiten eens zijn, doch dat zij ze verschillend duiden. Gelet op alle omstandigheden merkt het College het gedrag van de manager aan als seksuele intimidatie. Omdat de filiaalmanager de leidinggevende is van verzoekster komt zijn gedrag voor rekening van verweerster. Het College oordeelt dat verweerster de klacht van verzoekster zorgvuldig heeft opgepakt. Verweerster heeft passende maatregelen genomen richting de filiaalmanager. Verweerster heeft alleen niets gedaan met de wens van verzoekster om niet meer met de filiaalmanager samen te werken. Zij moet terug naar zijn filiaal. Dat is geen goede oplossing voor verzoekster. De klacht is derhalve niet goed afgehandeld. Verweerster heeft aangegeven het dienstverband van verzoekster alleen te verlengen als zij teruggaat naar het hetzelfde filiaal. Onder deze omstandigheden is het niet opnieuw aangaan van een arbeidsovereenkomst verweerster aan te rekenen. Nu dit het directe gevolg is van het feit dat verweerster geen passende maatregelen jegens verzoekster heeft getroffen naar aanleiding van haar klacht over seksuele intimidatie, is sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.

Verzoekster is moslim en draagt uit godsdienstige overtuiging een hoofddoek. Zij heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van hulpkracht. Tijdens het sollicitatiegesprek heeft verweerster verzoekster gevraagd of zij bereid zou zijn om tijdens het werk haar hoofddoek af te doen. Verzoekster heeft aangegeven daartoe vanwege haar geloofsovertuiging niet bereid te zijn. Zij heeft de baan niet gekregen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt. Het College is van oordeel dat geen sprake is van feiten die direct onderscheid op grond van godsdienst kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft immers niet rechtstreeks naar verzoeksters geloof verwezen. Personen, zoals verzoekster, die vanwege hun godsdienstige overtuiging hun hoofddoek niet willen afdoen, worden echter wel in vergelijking met personen die niet om godsdienstige redenen een hoofdbedekking dragen bijzonder getroffen als zij mede om die reden voor een functie worden afgewezen. Verzoekster heeft dan ook feiten aangevoerd die indirect onderscheid op grond van godsdienst kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft ter zitting toegelicht dat zij – in het licht van haar commercieel belang – heeft gemerkt dat iemand die geen hoofddoek draagt zich proactiever opstelt naar klanten en klanten het gemakkelijker vinden om op een medewerker af te stappen die geen hoofddoek draagt. Voor zover verweerster hiermee bedoelt een objectieve rechtvaardiging te geven voor het gemaakte onderscheid, oordeelt het College dat verweerster in deze bedoeling niet is geslaagd. Hiermee heeft verweerster immers niet onderbouwd dat haar commercieel belang in het gedrang zou komen als haar medewerkers wel een hoofddoek dragen en ook niet aannemelijk gemaakt dat haar belang opweegt tegen het belang van verzoekster om haar hoofddoek tijdens het werk te dragen. Daarmee is niet voldaan aan de vereiste passendheid en noodzakelijkheid van het middel. Dit doel kan daarom niet dienen ter objectieve rechtvaardiging van het gemaakte indirect onderscheid naar godsdienst.

Een uit Suriname afkomstige student heeft bij verweerster, een ziekenhuis, gesolliciteerd voor de functie van afdelingsassistent. Verweerster wilde hem aannemen, maar veranderde na het arbeidsvoorwaardengesprek van gedachten. Een van de redenen daarvoor is dat de student niet over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Verzoekster, een antidiscriminatiebureau, vraagt het College om een oordeel over de vraag of verweerster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit. Het College oordeelt als volgt. Verweerster ging er, op grond van informatie die zij van het UWV had gekregen, van uit dat voor de student een tewerkstellingsvergunning nodig was. Die informatie bleek niet juist te zijn; werkstudenten van buiten de EU/EER-zone mogen tien uur per week zonder vergunning werken. Het College stelt vast dat de afwijzing direct samenhangt met het feit dat de student afkomstig is van buiten de EU/EER-zone. Daarom heeft verweerster bij de afwijzing direct onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit. Dat verweerster de afwijzingsbeslissing genomen had op grond van foute informatie, komt voor haar rekening. De wettelijke uitzonderingen op het verbod van onderscheid zijn niet van toepassing.

Onderhavige zaak gaat over twee (oud-)werknemers die een eigen bedrijf (Lisense IT, een concurrerende onderneming) hebben gestart. Met de voormalig werkgever was geen concurrentie- en/of relatiebeding overeengekomen. De voormalig werkgever (Medusoft) van de hiervoor genoemde werknemers heeft gesteld dat sprake is van onrechtmatige concurrentie op grond van het feit dat Lisense IT door de werknemers is opgericht tijdens dienstverband bij Medusoft, License IT een direct concurrerende onderneming is, werknemers alle ervaring in de branche bij Medusoft hebben opgedaan, werknemers als accountmanager en werknemer bij Medusoft toegang hadden tot alle vertrouwelijke informatie van klanten (die niet via internet te verkrijgen is), werknemers tijdens dienstverband zeven klanten van Medusoft benaderd hadden, deze zeven klanten op dat moment de meest kansrijke klanten voor Lisense IT waren en op cruciale momenten zijn benaderd, werknemers en Lisense IT aan deze klanten concurrerende offertes hadden uitgebracht, de prijs van deze offertes vlak onder de relatief hoge prijs van Medusoft lag en de klanten hebben verklaard geen informatie aan Lisense IT te hebben verstrekt. Deze feiten worden door de kantonrechter als vaststaand beschouwd. De stelling van werknemers dat zij niet bekend waren met de relevante gegevens van relaties van Medusoft wat betreft het verloop en het verlengen van licenties, is niet geloofwaardig. Als accountmanagers hadden zij toegang tot de gegevens die bij Medusoft worden geregistreerd. Dat werknemers en Lisense IT lagere offertes hebben uitgebracht, kon alleen geschieden doordat zij op de hoogte waren van het door Medusoft gehanteerde prijsbeleid. Gebleken is dat het om relaties ging die op het punt stonden licenties te verlengen. Werknemers hebben met deze relaties derhalve op het juiste moment contact opgenomen. De kantonrechter oordeelt bovendien dat niet (meer) relevant is of de zeven benaderde relaties daadwerkelijk substantiële relaties van Medusoft waren. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat werknemers en Lisense IT onrechtmatig hebben gehandeld jegens Medusoft door relaties van haar te benaderen.

SDWE heeft ontbinding verzocht van een door haar als arbeidsovereenkomst aangemerkte overeenkomst met een trajectbegeleider die sinds 2007 in dienst is. SDWE heeft de werknemer op verzoek van de gemeente Enschede in dienst genomen. De werknemer is uitsluitend tewerkgesteld bij een onderdeel van de gemeente, AOP. De kosten van de werknemer werden door de gemeente uit het participatiebudget betaald. Door bezuinigingen zijn de zogenaamde Workstepprojecten vanaf 2012 beëindigd. Daar werkte de werknemer ook. Met de vakbonden is een sociaal plan overeengekomen en er is getracht werknemers te herplaatsen. In 2012 is de detacheringsovereenkomst met SDWE opgezegd door de gemeente, waarna SDWE de arbeidsovereenkomst met de werknemer wil beëindigen. De kantonrechter oordeelt dat de overeenkomst tussen werknemer en SDWE niet als uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW kan worden aangemerkt, in het bijzonder omdat er geen enkele allocatiefunctie is binnen SDWE. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat bepaald moet worden of tussen werknemer en SDWE een arbeidsovereenkomst is gesloten, zodat beoordeeld moet worden wat partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst en hoe daaraan in de praktijk uitvoering is gegeven. Omdat de werknemer stelt nimmer voor ogen te hebben gehad een (payroll)arbeidsovereenkomst met SDWE te sluiten en feitelijk de werknemer alleen op de loonlijst bij SDWE heeft gestaan, terwijl de gemeente uitsluitend als materieel werkgever is opgetreden, oordeelt de kantonrechter dat er geen arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen de werknemer en SDWE. Het ontbindingsverzoek wordt niet-ontvankelijk verklaard.

Werknemer (geboren 1974) is sinds 2005 in dienst, laatstelijk als Voorman Sloper. Hij is geruime tijd arbeidsongeschikt. Kort na zijn uitval wegens ziekte is werkgever gestopt met het betalen van het salaris. Naar aanleiding van een door werknemer in augustus 2012 aanhangig gemaakt kort geding is ter zitting een schikking tot stand gekomen. Werkgever is die betalingsverplichtingen slechts gedeeltelijk nagekomen en verdere betaling is uitgebleven. Werknemer is overgegaan tot beslaglegging, maar dat heeft geen doel getroffen. Werknemer heeft daarop een tweede kort geding tegen werkgever aanhangig gemaakt, waarna zijn loonvorderingen bij verstekvonnis van 7 december 2012 zijn toegewezen. Dit heeft slechts geleid tot een gedeeltelijke betaling door werkgever van een bedrag van € 1.000. Werkgever betaalt wel andere werknemers en zijn afnemers, waardoor werknemer niet beschikt over steunvorderingen om een faillissement van werkgever aan te vragen. Door het uitblijven van salarisbetalingen is voor werknemer een financiële noodsituatie ontstaan. De gevraagde ontbinding is gebaseerd op een dringende reden, althans gewichtige redenen bestaande uit een verandering van omstandigheden. Werknemer stelt dat er sprake is van een flagrante schending van goed werkgeverschap en acht een vergoeding conform de kantonrechtersformule met correctiefactor 2 op zijn plaats. De kantonrechter oordeelt dat het stelselmatig en zonder grond niet betalen van salaris in art. 7:679 lid 2 onder c BW is aangemerkt als een omstandigheid die voor de werknemer als dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW kan worden aangemerkt. De dringende reden rechtvaardigt de onmiddellijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst als hierna uit te spreken. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van een dringende reden heeft werknemer geen aanspraak op toekenning van een vergoeding. Art. 7:685 lid 8 kent die mogelijkheid slechts toe in geval van ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden.

Werkgever, Cares Metalen, heeft een verzoekschrift ter ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Werknemer is sinds 2004 in dienst als plaatwerker. Sinds 14 mei 2012 is hij arbeidsongeschikt. Werkgever stelt dat het vanwege de zeer slechte financiële positie noodzakelijk is de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te beëindigen. Werkgever heeft van het UWV op 27 december 2012 ontslagvergunningen verkregen voor haar drie werknemers. De vergunning kan ten aanzien van deze werknemer niet worden gebruikt vanwege het opzegverbod. De kantonrechter vergewist zich ervan dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid. Uit een verklaring van het administratiekantoor van werkgever blijkt dat de financiële situatie dusdanig is dat werkgever niet in staat is om met haar liquide middelen en kortlopende vorderingen alle kortlopende schulden te voldoen. Zodoende is er ondanks de arbeidsongeschiktheid voldoende gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter is van oordeel dat de financiële ruimte ontbreekt voor toekenning van een vergoeding.

Werkneemster is sinds 1999 in dienst van Wilgaerden als Eerst Verantwoordelijke Verzorgende. In november 2010 heeft het managementteam besloten om bedrijfskleding in te voeren. In oktober 2011 zijn poloshirts besteld. Deze dienen als overbrugging totdat de definitieve bedrijfskleding wordt ingevoerd. Per 26 april 2012 is het dragen van de poloshirts verplicht gesteld. Op 2 augustus 2012 heeft Wilgaerden werkneemster aangesproken op het feit dat zij weigert het poloshirt te dragen. Er hebben diverse gesprekken hierover plaatsgevonden. Werkneemster heeft blijvend geweigerd het poloshirt te dragen. Op 7 november 2012 heeft werkneemster zich ziek gemeld. De bedrijfsarts concludeert dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter is van oordeel dat Wilgaerden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij de herkenbaarheid van medewerkers en de door haar gewenste professionele uitstraling van haar personeel en dat deze legitieme doelen zijn voor de invoering van bedrijfskleding. De volgende vraag is of Wilgaerden desondanks jegens werkneemster handelt in strijd met het goed werkgeverschap door in haar geval geen uitzondering op de gegeven verplichting toe te staan. De weigering het poloshirt te dragen lijkt voort te komen uit psychische factoren (schaamte in verband met zwaarlijvigheid). Indien het verplicht dragen van het poloshirt bij werkneemster zou leiden tot (psychische) schade, kan dat een reden zijn om uitzondering toe te staan. Het had op de weg van Wilgaerden als goed werkgever gelegen om onderzoek op dit punt te laten doen, ofwel werkneemster erop te wijzen dat zij de door haar gestelde onmogelijkheid het poloshirt te dragen nader diende te (laten) onderbouwen. Nu Wilgaerden onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de bezwaren van werkneemster en uitsluitend heeft volhard in haar standpunt dat zij het bewuste poloshirt moet dragen, is er geen gewichtige reden die maakt dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn moet worden beëindigd.

Werknemer is op 1 juli 2002 bij werkgever in dienst getreden. In november 2003 is werknemer met onmiddellijke ingang benoemd tot statutair directeur met een salaris van (laatstelijk) € 21.564,82 per maand exclusief bonussen, vakantiebijslag en kostenvergoedingen. In het voorjaar van 2009 zijn tussen partijen gesprekken gestart om tot beëindiging te komen van het statutair bestuurderschap van werknemer en de met hem gesloten arbeidsovereenkomst. Op 10 juli 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten met daarin onder meer afspraken over de ontslagvergoeding (€ 676.178), doorbetaling loon tijdens vrijstelling tot datum uitdiensttreding en uitbetaling van aandelen, bonussen en vakantiedagen. De beëindigingsdatum is gesteld op 1 november 2009. Op 19 augustus 2009 wordt werknemer op staande voet ontslagen vanwege het overeenkomen van een side letter d.d. 30 april 2009 met Progroup B.V. waarbij werknemer in strijd zou hebben gehandeld met de Code of Conduct (het maken van een prijsafspraak waarbij de winst naar werknemer ging). Werkgever is onmiddellijk gestopt met haar betalingsverplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst omdat nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer inzake het ontslag op staande voet verworpen. Het hof oordeelt als volgt. De in art. 7:677 lid 1 BW gestelde eis van onverwijldheid, betekent niet dat een werkgever geen respijt zou hebben voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan. Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, is er gelegenheid voor het instellen van onderzoek. De vraag dient te worden beantwoord of werkgever, gelet op het tijdsverloop tussen 20 juli en 6 augustus 2009 voldoende voortvarend te werk is gegaan. In dat verband geldt enerzijds dat werknemer sedert 23 juni 2009 geen statutair bestuurder meer was en dat er strikt genomen enkel nog sprake was van een werkgever-werknemerrelatie, waarin werknemer overigens was vrijgesteld van het verrichten van arbeid. Daartegenover staat dat blijkens de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, ook al was werknemer sedert 23 juni 2009 formeel geen statutair bestuurder meer van werkgever, de financiële belangen over en weer nog steeds zeer groot waren. Zo had werknemer op grond van de vaststellingsovereenkomst tot en met 30 oktober 2009 de mogelijkheid om de aan hem toegekende aandelenopties onder het toepasselijke aandelenoptieplan uit te oefenen en was hem een ontslagvergoeding van € 656.178 bruto toegekend. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden dan ook alleszins begrijpelijk dat werkgever met de nodige voorzichtigheid te werk is gegaan en nader onderzoek naar de gang van zaken heeft verricht en een vergadering van aandeelhouders heeft bijeengeroepen. Daarbij acht het hof nog relevant dat het bijeenroepen van de vergadering van aandeelhouders hoewel formeel gesproken niet noodzakelijk – werknemer was immers geen statutair bestuurder meer – materieel gezien juist in zijn belang was, nu daarmee zijn rechtspositie met meer waarborgen werd omkleed. Het hof wijst er in dit verband op dat niet is gesteld noch gebleken dat werknemer voorafgaand aan het hem gegeven ontslag er bezwaar tegen heeft gemaakt dat zijn ontslag op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders werd geplaatst. Het hof concludeert dat werkgever niet alleen met de nodige voorzichtigheid te werk is gegaan, maar in de gegeven omstandigheden ook voldoende voortvarend, zodat het aan werknemer verleende ontslag hem onverwijld in de zin van art. 7:677 lid 1 BW is gegeven. Voor zover werkgever een beroep doet op art. 6:248 BW dient zij, conform art. 150 Rv, te bewijzen dat werknemer de ‘side-letter’ inderdaad voor eigen persoonlijk voordeel heeft opgesteld. Werknemer heeft dit gemotiveerd betwist. Volgt aanhouding van de zaak.

Schenker Rail Nederland (SRN) legt zich toe op het Europese goederenvervoer per spoor. Bij SRN werken ongeveer zevenhonderd werknemers. SRN is onderdeel van een groep vennootschappen waarin aan de top wordt deelgenomen door Deutsche Bahn AG. Alle aandelen in SRN worden gehouden door Schenker Rail GmbH. Alle aandelen in Schenker Rail GmbH worden gehouden door DB Mobility Logistics AG, in welke vennootschap op haar beurt wordt deelgenomen door Deutsche Bahn AG. Schenker Nederland B.V. (DB Schenker Logistics Nederland) is in Nederland actief op het terrein van (overig) transport en logistieke dienstverlening. Tot 20 december 2012 werden alle aandelen in SRN gehouden door Schenker AG die op haar beurt een 100% dochtervennootschap is van DB Mobility Logistics AG. Binnen de groep van de Schenkervennootschappen is op enig moment besloten zowel SRN als Schenker Nederland B.V. te verhangen naar een Nederlandse vennootschap, om op Nederlands niveau een fiscale eenheid met de mogelijkheid van verliescompensatie tot stand te brengen. Ter uitvoering van dat besluit is DB Nederland Holding B.V. als 100%-dochtervennootschap van DB Mobility Logistics AG opgericht. Op 20 december 2012 heeft Schenker AG alle door haar in Schenker Nederland B.V. gehouden aandelen aan DB Nederland Holding B.V. overgedragen. Op 9 augustus 2012 heeft SRN de OR advies gevraagd over de voorgenomen aandelenoverdracht van de aandelen in SRN door DB Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding B.V. De OR adviseert op 16 november 2012 positief, mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. SRN informeert de OR op 20 november 2012 dat zij deze voorwaarden niet aanvaardt. Tevens besluit zij conform de voorgelegde adviesaanvraag medewerking te verlenen aan de uitvoering van het voorgenomen besluit tot overdracht van de aandelen. De OR wendt zich hierop tot de OK. De OK stelt voorop dat de OR, slechts, SRN in het geding als partij heeft betrokken en niet, ook, DB Schenker Rail GmbH en/of DB Nederland Holding B.V. Op grond daarvan stelt de OK vast dat het verzoek van de OR in dit geding zich materieel noch processueel richt tegen het besluit van Schenker Rail GmbH, een van SRN te onderscheiden zelfstandige rechtspersoon, de door haar gehouden aandelen in SRN over te dragen aan DB Nederland Holding B.V., noch tegen het besluit van de laatstgenoemde vennootschap, eveneens een van SRN te onderscheiden zelfstandige rechtspersoon, strekkende tot verkrijging van die aandelen. Het, aldus, ter beoordeling zijnde besluit van SRN aan de genoemde overdracht haar medewerking te verlenen, kan, mede in aanmerking genomen dat niet valt in te zien dat het weigeren van het verlenen van die medewerking op enige wijze of in enig opzicht afbreuk zou kunnen doen aan de rechtsgeldige overgang van de aandelen van DB Schenker Rail GmbH aan DB Holding Nederland B.V. en daarmee van de vennootschapsrechtelijk (aandeelhouders)zeggenschap in SRN, niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt, aldus de OK.

Een voormalig werknemer vordert in kort geding betaling van achterstallige provisie. De werknemer is van 27 juni 2011 tot 1 januari 2012 in dienst geweest bij Zorg Verzekerd als Financieel Adviseur B. Op de arbeidsovereenkomst was een provisieregeling van toepassing. In de provisieregeling is opgenomen dat een minimale gemiddelde provisieaanwas van € 10.000 per maand behaald moest worden, waarna daarover 10% provisie verschuldigd was. Zorg Verzekerd stelt dat het gaat om de door haar ontvangen provisie/fee en niet alleen om de afgesloten contracten. De kantonrechter oordeelt dat de meest logische uitleg van de provisieregeling betreft dat eerst moet worden bepaald of er recht bestaat op provisie, op basis van de afgesloten contracten, en dat vervolgens de hoogte van de provisie wordt bepaald op grond van de ontvangen provisie/fees. De vordering wordt toegewezen.

Op 11 april 2013 hebben de Sociale Partners een Sociaal Akkoord gesloten. In het Sociaal Akkoord zijn verschillende maatregelen afgesproken tot wijziging van het ontslagrecht. Onder andere zijn de volgende maatregelen afgesproken, zonder daarbij een volledig overzicht te (kunnen) geven: - vaste procedures bij het UWV of de kantonrechter op basis van ontslagreden. Hoger beroep en cassatie worden opengesteld; - een vaste ontslagvergoeding (transitiebudget) met een maximum van € 75.000; - het BBA wordt afgeschaft en het ontslagrecht wordt volledig in het BW geïncorporeerd; - de ketenregeling wordt gewijzigd. Voor meer informatie wordt verwezen naar de website van de Stichting voor de Arbeid (www.stvda.nl).

Stichting Amsta is een zorgaanbieder. Abvakabo FNV is geen partij bij de meest recente cao in de sector Verpleeg- en verzorgingshuizen en Thuiszorg. Abvakabo probeert ten behoeve van haar leden op ondernemingsniveau afspraken te maken. Omdat er geen akkoord tussen Abvakabo en Amsta werd bereikt, is Abvakabo overgegaan tot het voeren van acties. In dat kader heeft er driemaal een werkonderbreking plaatsgevonden, voor het laatst op 1 februari 2013. Op 2 februari 2013 hebben personeelsleden van Amsta, onder wie leden van Abvakabo, een locatie van Amsta bezet. Thans vordert Amsta Abvakabo te verbieden bezettingen te organiseren. De voorzieningenrechter oordeelt dat de actie op 2 februari als bedrijfsbezetting moet worden gekwalificeerd aangezien de actievoerende personen een leidinggevende en een arts hebben verboden de locatie te betreden. Het actiemiddel van een bedrijfsbezetting is slechts in uitzonderingssituaties geoorloofd. Nog afgezien van het feit dat de op 2 februari uitgevoerde bezetting niet vooraf was aangekondigd, geldt ook nog dat de actie niet voldeed aan de proportionaliteitstoets, aangezien niet was gebleken dat minder vergaande actiemiddelen niet voldoende effect konden bewerkstelligen. De bedrijfsbezetting was daarom onrechtmatig. Abvakabo ontkent dat zij betrokken was bij de organisatie en uitvoering van deze actie. Deze was volgens haar spontaan georganiseerd en is vervolgens ter kennis gekomen van haar leden die in een actievergadering bijeen waren. Abvakabo heeft echter ter zitting geen afstand van de gang van zaken op 2 februari 2013 genomen, en zich enkel beperkt tot de stelling dat zij geen formele betrokkenheid had bij de actie. Een werknemersorganisatie, die met een werkgever over arbeidsvoorwaarden van haar leden heeft onderhandeld, is volgens de voorzieningenrechter echter ook verantwoordelijk voor het optreden van haar individuele leden indien zij desgevraagd geen afstand neemt van dat optreden van haar leden. Aan een werknemersorganisatie die onderhandelt over arbeidsvoorwaarden komt het voeren van collectieve actie ter afdwinging van onderhandelingsresultaat toe, echter slechts voor zover die organisatie daarbij recht door zee gaat, met open vizier actie voert en zich niet verschuilt achter individueel optreden van haar leden waarvan zij zich tegenover haar onderhandelingspartner niet distantieert. Het gevraagde verbod wordt toegewezen.

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 29 november 2012, LJN BY4610 (Ravu), eerder gesignaleerd in «TAP» 2013, p. 35-36. In deze zaak weigert de ondernemingsraad (OR) in te stemmen met een voorgenomen wijziging van de dienstroosters. Daarop verleent de kantonrechter op verzoek van Ravu op grond van art. 27 lid 4 WOR vervangende toestemming voor dit besluit. In zijn commentaar gaat Sprengers in op de toetsingsnorm op grond waarvan de kantonrechter nagaat of er voldoende grond is om deze (vervangende) toestemming te verlenen. Deze norm bestaat uit twee delen: (i) de beslissing van de OR geen instemming te verlenen, is onredelijk; of (ii) het voorgenomen besluit van de ondernemer wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Sprengers merkt op dat de kantonrechter overweegt dat hij zich bij de toetsing van beide normen, gelet op de aard van het instemmingsrecht, terughoudend dient op te stellen: in beginsel dient de ondernemer de instemming van de OR te verkrijgen en slechts in bijzondere gevallen is er een mogelijkheid om dit te doorbreken door toestemming van de rechter te verkrijgen. De eerste toetsingsnorm kan, aldus de auteur, naar de letter van de wet worden geïnterpreteerd of naar de strekking. Naar de letter genomen is alleen van belang om na te gaan of het standpunt van de OR hout snijdt, of dat het onredelijk is. Dit is niet de wijze waarop doorgaans wordt getoetst. In de meeste gevallen vindt een afweging plaats tussen de argumenten van de OR en ondernemer om te beoordelen of het standpunt van de OR onredelijk is. Wegen de argumenten van beide partijen even zwaar of wegen de argumenten van de OR zwaarder dan die van de ondernemer, dan is het standpunt van de OR niet onredelijk. Indien de argumenten van de ondernemer zwaarder wegen, is het standpunt van de OR echter onredelijk (Kamerstukken II 1987/88, 20 583, nr. 3, p. 27-28). Volgens Sprengers valt in deze zaak op dat de kantonrechter bij de toetsing van de naar voren gebrachte argumenten de toetsingsnormen op beide wijzen hanteert. De kantonrechter toetst zowel bij de toepassing van de eerste als de tweede norm aan de hand van een belangenafweging tussen de standpunten van partijen, niet conform de letter van de wettekst maar wel conform de bedoeling van de wetgever.

Werknemer is op 7 juni 2010 voor bepaalde tijd van 1 week in dienst getreden van Recruit a Student (‘RaS’). Op de arbeidsovereenkomst is de NBBU-cao van toepassing. In art. 13 van de cao staat dat de uitzendkracht gedurende de eerste 26 weken werkt in fase 1, en gedurende week 27 t/m week 130 in fase 2. In art. 14 van de cao is bepaald dat fase 3 vervolgens 52 weken duurt en dat gedurende deze periode maximaal 4 uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten. Verder geldt in fase 3 dat (a) de uitzendovereenkomst kan worden aangegaan voor een bepaalde kalenderperiode of voor de duur van een project, (b) werkgever en werknemer bij het aangaan van elke uitzendovereenkomst opnieuw vrij zijn om te bepalen wat de duur is van de uitzendovereenkomst, (c) in deze fase het uitzendbeding niet kan worden toegepast en (d) de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft. Bij het einde van fase 3 geldt dat de laatste uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt. Als fase 3 is voltooid en de werkzaamheden binnen 13 weken worden voortgezet of een nieuwe uitzendovereenkomst wordt aangegaan, is de uitzendkracht krachtens art. 15 cao werkzaam in fase 4. De uitzendkracht heeft pas dan een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. De eerste overeenkomst van betrokken werknemer is sinds zijn indiensttreding steeds met een week verlengd. Op 27 december 2010 is tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, die is geëindigd op 2 januari 2011. Op 5 januari 2011 heeft RaS werknemer bericht dat zolang de contracten met de inlener doorlopen, een werkgarantie wordt aangeboden van minimaal 32 uur per week. Een jaar later heeft RaS besloten de arbeidsovereenkomst per 2 januari 2012 niet meer te verlengen. Werknemer vordert loon en wedertewerkstelling. Hij stelt dat hij mede gelet op de werkgarantie werkzaam was voor de duur van een project, dat nog niet was afgelopen. Bovendien zou volgens hem op grond van art. 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn ontstaan. De kantonrechter oordeelt ten eerste dat van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project geen sprake is. De kantonrechter oordeelt voorts dat werknemer zich in fase 2 beroept op de rechtsgevolgen van art. 7:668a BW, terwijl gelet op art. 14 van de NBBU-cao pas in fase 3 uitdrukkelijk van art. 7:668a BW wordt afgeweken. Volgt afwijzing van de vorderingen.

Werknemer (geboren 1958) is sinds 1999 in dienst van werkgever in de functie van chauffeur. In verband met bedrijfseconomische redenen heeft werkgever op 20 mei 2009 een ontslagvergunning aangevraagd voor een aantal werknemers, onder wie werknemer. In verband met onduidelijkheden over deze ontslagaanvraag heeft werkgever op 6 juli 2009 – op voorstel van een beslisambtenaar van het UWV WERKbedrijf – een nieuwe ontslagaanvraag ingediend. Inmiddels was werknemer vanwege een ongeval op het werk per 4 juni 2009 arbeidsongeschikt wegens ziekte. Met toestemming van het UWV WERKbedrijf heeft werkgever de arbeidsovereenkomst per 14 oktober 2009 opgezegd. Werknemer heeft de nietigheid van de opzegging ingeroepen vanwege zijn volledige arbeidsongeschiktheid. Naar het oordeel van de kantonrechter geldt in dit geval het opzegverbod niet. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat werkgever zich in de gegeven omstandigheden kan beroepen op de uitzondering van art. 7:670 lid 1 sub b BW. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de tweede door werkgever ingediende ontslagaanvraag van 2 juli 2009 (bij het UWV op 6 juli 2009 ingekomen), gezien het moment waarop en de omstandigheden waaronder deze door werkgever is ingediend, in het kader van de beantwoording van de vraag of de ongeschiktheid van werknemer door ziekte voor of na de indiening van een ontslagaanvraag is ingetreden, niet mag worden beschouwd als een zelfstandige (nieuwe) ontslagaanvraag, aangezien die aanvraag niet los gezien kan worden van de ontslagaanvraag van werkgever van 20 mei 2009 die bij het UWV op 25 mei 2009 is ingekomen en moet worden beschouwd als een stap in de met die aanvraag ingeleide procedure. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, is ook het hof van oordeel dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat bij de beoordeling van de vraag of werknemer voor of na indiening door werkgever van een ontslagaanvraag door ziekte ongeschikt voor zijn werk is geworden, de datum van inontvangstneming van het (eerste) verzoek op 25 mei 2005 beslissend moet worden geacht.

Twee werknemers zijn in dienst van JB Timmerwerken B.V. In 2009 hebben zij een aanvullende arbeidsovereenkomst getekend. Daarin is bepaald dat ze akkoord gaan met (i) de regeling inzake uitruil van de vergoeding reiskosten woon-werkverkeer onder verlaging van het brutoloon, (ii) ze instemmen met het ontvangen van een onbelaste vergoeding voor woon-werkverkeer, (iii) ze in ruil voor deze vergoeding afstand doen van vijftien doorbetaalde vrije dagen en (iv) dat zij op de reisuren, zoals bepaald in art. 42 van de CAO Bouw, geen beroep zullen doen. In 2011 zijn de werknemers overgegaan naar JB Metselwerken, waarbij is aangegeven dat alle rechten en plichten van toepassing blijven. Werknemers zijn in mei 2011 uit dienst getreden. Kern van het geschil in de onderhavige zaak is of voornoemde uitruilregeling rechtsgeldig is. De kantonrechter oordeelt dat een van de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid afwijkende regeling is toegestaan, mits de regeling per saldo minimaal gelijkwaardig is en de werknemer er derhalve per saldo niet op achteruitgaat. Werknemers hebben gesteld dat achteraf is gebleken dat de uitruilregeling enkel gunstig is voor degenen die dagelijks grote afstanden afleggen en met anderen mee kunnen rijden. Voor werknemers is dit niet het geval, waardoor de regeling voor hun nadeliger is dan de oude regeling. Dit is door JB Metselwerken onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat de uitruilregeling in strijd met de cao en derhalve nietig is. Voorts had op basis van de CAO Bouwnijverheid 2011 de afwijkende regeling opnieuw moeten worden overeengekomen, hetgeen niet is gebeurd. Werknemers hebben recht op loon conform de cao (zonder uitruilregeling).

Verzoekster, een vrouw van 25 jaar, heeft gesolliciteerd bij verweerster, een kledingzaak, naar de functie van verkoper. Op 25 september 2012 heeft de bedrijfsleider de voicemail van verzoekster ingesproken en haar afgewezen voor de functie. In dit voicemailbericht heeft de bedrijfsleider onder andere gezegd: ‘maar helaas voor een weekendkracht ben je echt te oud en dus te duur voor ons, wij zijn op zoek naar iemand onder 23’. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Het College oordeelt als volgt. Verzoekster heeft een schriftelijke uitwerking van het voicemailbericht van de bedrijfsleider ingebracht. Verweerster heeft de inhoud van dit bericht niet ontkend. Het College acht de inhoud van dit bericht voldoende voor het oordeel dat sprake is van direct onderscheid op grond van leeftijd. Immers, de afwijzing wordt direct in verband gebracht met de leeftijd van verzoekster. Het College oordeelt dat de wettelijke uitzondering op het verbod van leeftijdsonderscheid in verband met de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdsgroepen, in dit geval jongeren, niet van toepassing is. Verweerster stelt dat zij jongeren zoekt om de loonkosten te drukken. Het College acht dit een legitiem doel. Het ingezette middel acht het voorts passend, doch niet noodzakelijk. Het maken van onderscheid op grond van leeftijd kan in zijn algemeenheid namelijk niet worden gerechtvaardigd uitsluitend op grond van budgettaire overwegingen. Verder heeft verweerster aangevoerd dat het personeel een goede afspiegeling moet zijn van de klantengroep en de maatschappij om de doelgroep beter te kunnen bereiken. Ook dit acht het College een legitiem doel. Het middel is echter passend noch noodzakelijk. Verweerster gaat namelijk voorbij aan de kwaliteiten van een kandidaat die losstaan van de leeftijd.

De VoF Pizzeria Amsterdam heeft een lunchroom/pizzeria uitgebaat in het Hotel Krasnapolsky. De werknemer is in de periode van 2002 tot 2008 in dienst geweest en heeft eerst 10 uur en vanaf 2005 20 uur per week gewerkt. De werknemer heeft betaling gevorderd van achterstallig loon en overuren ter waarde van bijna € 100.000. In eerste aanleg zijn getuigen gehoord en stukken over en weer ingebracht. Uiteindelijk heeft de kantonrechter geoordeeld dat de werknemer inderdaad veel (over)uren heeft gewerkt, zodat een groot deel van de vorderingen zijn toegewezen. In de loop van de procedure is de werknemer overleden. Pizzeria Amsterdam stelt appel in. Daarin stelt zij dat de getuigenverklaringen waarop de kantonrechter de toewijzing heeft gebaseerd innerlijk en onderling tegenstrijdig en dus onbetrouwbaar zijn. Het hof wijst erop dat de kantonrechter reeds rekening heeft gehouden met die tegenstrijdigheden, door niet uit te gaan van het gevorderde aantal uren, maar een lager aantal uren van 30 uur per week. Het hof acht die overwegingen, gezien de inhoud van de getuigenverklaringen, verdedigbaar. Het nieuwe aanbod van Pizzeria Amsterdam om andere getuigen te laten horen, zonder toe te lichten waarom, wordt afgewezen, omdat het te weinig specifiek is. Het hoger beroep wordt afgewezen.

Drie werkneemsters vorderen in kort geding veroordeling van hun werkgever (Schaap & Partners) om een OR op te richten en om, in afwachting daarvan, de reorganisatiehandelingen en voorgenomen opzeggingshandelingen, althans de procedure bij het UWV, op te schorten tot een OR is opgericht en advies over de reorganisatie heeft kunnen uitbrengen. De voorzieningenrechter oordeelt dat voor de werkgever al gedurende een aantal jaar de wettelijke verplichting geldt om een OR in te stellen, nu er meer dan 50 werknemers werkzaam zijn. Dat er sprake is van een onderdeel advocatuur en een onderdeel notariaat doet daar niet aan af. Beide ondernemingen vormen één onderneming in de zin van de WOR. Zeker van een advocaten/notariskantoor mag worden verwacht dat het de wet naleeft. Verder oordeelt de voorzieningenrechter dat de reorganisatieplannen die leiden tot het ontslag van 9 of 10 van de 54 werknemers ook adviesplichtig zijn. Een en ander rechtvaardigt echter niet de toewijzing in kort geding van de vorderingen van de werkneemsters, aldus de voorzieningenrechter. Het feit dat ontslag dreigt, betekent niet dat in kort geding dient te worden vooruitgelopen op de uitkomst van de in de wet voorziene procedures die tot instelling van een OR kunnen leiden. In dit verband is mede van belang dat door de werkneemsters niet is betwist dat instelling van een OR een betrekkelijk langdurig proces vergt, ook indien de verplichting daartoe thans in kort geding zou worden opgelegd. Verder is van belang dat de werkneemsters reeds lang in dienst zijn, maar niet eerder belangstelling hebben getoond voor het instellen van een OR. De werkneemsters zijn voldoende in de gelegenheid om de eigen gerechtvaardigde belangen geldend te maken in de procedure bij het UWV en, mocht een ontslagvergunning worden verleend, in een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure. In dat kader kan eventueel worden verdisconteerd dat de werkgever zijn uit de WOR voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden, welke schending tot gevolg kan hebben dat de werkgever de ontslagen op kortere termijn kan realiseren dan wanneer er in de onderneming een OR had gefunctioneerd. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. Nu de werkgever in strijd met de wettelijke verplichting geen OR heeft ingesteld, vindt de voorzieningenrechter in art. 22a WOR inspiratie om de kosten van de procedure tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.

De werknemer is in dienst bij FNV Bondgenoten. Uit hoofde van zijn dienstverband is hij ook lid van FNV en kan hij aanspraak maken op rechtshulp. In de voorwaarden is rechtshulp uitgesloten als het een conflict tegen FNV betreft. Voor kwesties waarin een conflict bestaat tussen het lid en FNV als werkgever-werknemer zijn nadere regels gesteld. In verband met een arbeidsconflict meldt de werknemer zich voor rechtshulp, waarna hij wordt verwezen naar Zumpolle Advocaten. De werknemer wil zich niet door Zumpolle laten bijstaan en wendt zich tot een andere advocaat. Achteraf vordert hij vergoeding van de gemaakte kosten, waarbij hij zich baseert op een redelijke uitleg van de lidmaatschapsvoorwaarden. Verder zou FNV zich niet als goed werkgever hebben gedragen en verwijst de werknemer naar art. 4 lid 1 sub b EG-richtlijn 87/344 en de uitspraak van het Hof van Justitie van 10 september 2009 (Erhard Eschig/Uniqa Sachversicherung AG). Het hof oordeelt dat art. 7:611 BW niet van toepassing is, omdat het een uitleg van de algemene voorwaarden betreft. Uit de voorwaarden valt geen recht op vrije advocaatkeuze op te maken. De bepaling dat FNV een vaste advocaat aanwijst, is volgens het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bovendien hoeft FNV niet als rechtsbijstandsverzekeraar te worden aangemerkt, of daaraan gelijk gesteld te worden.

In onderhavige zaak gaat het om de vraag of werkgever met het (aanvullend) deskundigenrapport heeft bewezen dat de gezondheidsklachten van werknemer ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. De betreffende deskundige heeft in het rapport aangegeven dat de klachten van werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de slaapademhalingsstoornissen, maar dat hij niet kan vaststellen dat de klachten ook daadwerkelijk (alleen) zijn veroorzaakt door deze stoornissen. Het hof oordeelt dat hiermee sprake is van een waarschijnlijkheidsoordeel, te weten ‘zeer waarschijnlijk’. Nu voor het leveren van bewijs absolute zekerheid niet is vereist – het gaat niet om natuurwetenschappelijk bewijs, maar om bewijs in een civiele procedure, waarvoor een redelijke mate van zekerheid voldoende is – acht het hof werkgever geslaagd in het bewijs dat de klachten van werknemer ook zonder blootstelling zouden zijn ontstaan. Het staat niet ter discussie dat werknemer door de deskundige aangeduide middelen gebruikte toen het onderzoek plaatsvond naar de door hem ervaren (cognitieve) klachten. Wanneer het gebruik van die middelen, zoals door de deskundige overtuigend uiteengezet, cognitieve klachten kunnen veroorzaken, kan niet worden uitgesloten dat de bij werknemer vastgestelde klachten door de middelen, en niet door de blootstelling zijn veroorzaakt.