Aflevering 6

Sinds eind 2012 bestaat er een rekentool voor de berekening van de verwachte werkloosheidsduur, te raadplegen via www.hoelangwerkloos.nl. Deze werkloosheidsduur is relevant voor de berekening van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De rechtspraktijk lijkt deze tool te omarmen, maar volgens de auteurs zijn de uitkomsten van de rekentool in veel gevallen niet betrouwbaar. In het artikel worden de gebreken van de rekentool blootgelegd, en worden suggesties voor verbeteringen aangedragen.

Art. 7:628a BW is één van die bepalingen uit titel 7.10 BW waaraan in de literatuur nauwelijks aandacht wordt besteed (in Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch is de bepaling niet eens opgenomen). Ook in de rechtspraak komt art. 7:628a BW slechts zelden aan bod. Dat is opmerkelijk te noemen, gezien het feit dat uit de tweede evaluatie van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid blijkt dat slechts 27% van de ondervraagde oproepkrachten altijd minimaal drie uur loon per oproep ontvangt.1 Op 3 mei 2013 heeft de Hoge Raad zich evenwel over art. 7:628a BW uitgelaten.2 En hoe! Het arrest is, in elk geval in juridisch opzicht, verstrekkend. De vraag is nochtans of de praktische gevolgen dat ook (zullen) zijn en of de «JAR»-lezer art. 7:628a BW straks dus vaker langs zal zien komen.

De Kantonrechter Rotterdam weigerde op 21 december 2012 ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen een payrollbedrijf en een payrollmedewerker omdat de kantonrechter de door het UWV WERKbedrijf gehanteerde beleidsregels afkeurde. De Kantonrechter Enschede verklaarde op 21 maart 2013 een ontbindingsverzoek in een vergelijkbare kwestie niet-ontvankelijk omdat hij van mening was dat tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer in het geheel geen arbeidsovereenkomst bestond. Op 13 mei 2013 oordeelde de Kantonrechter Almelo dat een payrollconstructie een arbeidsovereenkomst met de inlener opleverde en een overeenkomst sui generis met de payrollondernemer zodat beiden aansprakelijk waren voor de loonbetaling. Deze uitspraken illustreren de zoektocht van rechters om te komen tot een sluitende redenering ter bescherming van de payrollwerknemer. Deze bijdrage houdt die zoektocht tegen het licht.

In onderhavige zaak heeft een werknemer in mei 2009 een vaststellingsovereenkomst voor advies voorgelegd aan een advocaat. In de ondertekende vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen dat werknemer in dienst zou blijven van werkgever tot zijn vervroegde pensioneringsdatum op 1 mei 2012 en dat de pensioenopbouw wordt voortgezet op basis van het huidige salaris en dat werkgever het werkgeversdeel betaalt. Op 8 juli 2010 is werkgever gefailleerd waarna de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd. Werknemer vordert – kort – dat de advocaat tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met werknemer dan wel dat de advocaat aansprakelijk is voor de door werknemer geleden schade. Niet ter discussie staat dat in geval van ontslag in elk geval een vergoeding met C=0,35 zou zijn toegekend. Werknemer stelt dat hij ten minste een vergoeding op basis van C=0,7 zou hebben gekregen nu de kantonrechter dit in de ontslagprocedure van meer dan twintig andere werknemers heeft toegekend. Deze hogere vergoedingen zijn toegekend door ontwikkelingen na het akkoord ten aanzien van het sociaal plan. Onder verwijzing naar Aanbeveling 3.7 van de kring van kantonrechters en naar de feiten in onderhavige zaak oordeelt de kantonrechter dat de advocaat de kans gering kon achten dat in een ontslagprocedure een hogere vergoeding zou zijn toegekend aan werknemer dan die conform sociaal plan. Voorts oordeelt de kantonrechter dat de financiële vergoeding bij ontbinding en op grond van de vaststellingsovereenkomst slechts € 600 bruto verschilde ten gunste van de vaststellingsregeling. Tegenover de door de advocaat terecht als gering ingeschatte kans op een hogere vergoeding in een ontbindingsprocedure stond de (relatieve) zekerheid op basis van de vaststellingsovereenkomst dat werknemer tot zijn vroegpensioen salaris zou krijgen en niet afhankelijk werd van een WW- of ZW-uitkering en aan daarbij behorende verplichtingen diende te voldoen. Onder die omstandigheden kon de advocaat redelijkerwijs adviseren de vaststellingsovereenkomst te tekenen, maar daarbij diende wel de risico’s van een faillissement van werkgever in acht te worden genomen. De advocaat stelt werknemer te hebben gewezen op dit risico. Ter comparitie is gezegd dat partijen gezamenlijk hebben geconcludeerd ‘dat hij niets zou hebben als de zaak failliet ging’, hetgeen werknemer niet gemotiveerd heeft betwist. Werknemer heeft zijn stellingen enkel gericht op veiligstelling pensioenaanspraken in geval van faillissement. Bovendien zelfs al zou werknemer niet zijn gewezen op de risico’s in geval van faillissement voor het salaris, dan had werknemer – OR-lid en financieel medewerker – moeten weten dat een faillissement gevolgen heeft voor salarisbetaling. Advocaat is niet tekortgeschoten door werknemer te adviseren de vaststellingsovereenkomst te tekenen, althans werknemer heeft geen schade geleden. De advocaat had werknemer wel expliciet moeten wijzen op de risico’s van een faillissement voor zijn pensioenaanspraken nu werknemer heeft benadrukt dat dit voor hem van belang was. Dit acht de rechtbank een tekortkoming van de advocaat. Hierdoor heeft werknemer echter geen schade geleden. In geval van ontbinding was geen betere financiële regeling te verwachten, terwijl de vaststellingsovereenkomst wel voordelen bood. Derhalve is evenmin sprake van onrechtmatig handelen van de advocaat waardoor werknemer schade heeft geleden.

FNV Bureau voor Beroepsziekten en FNV Bondgenoten starten een procedure tegen Connexxion Taxi Services. CTS heeft per 13 december 2009 de concessie gewonnen in Zuidwest Drenthe. Sinds juli 2011 wordt daarbij gebruikgemaakt van een Mercedesbus type Sprinter. Vanaf september 2011 zijn er meerdere chauffeurs die lichamelijke klachten ontwikkelen. Daarop wordt in oktober 2011 een werkplekonderzoek verricht, waaruit blijkt dat de stoel onvoldoende kan worden aangepast waardoor rugklachten kunnen ontstaan. CTS heeft enkele aanpassingen verricht. De Arbeidsinspectie oordeelt in maart 2012 dat de stoel moet worden vervangen door een ergonomisch verantwoord model. Uit een werkplekonderzoek blijkt dat die stoel niet direct minder trillingen veroorzaakt. Daarnaast dienen nog andere aanpassingen te worden doorgevoerd. Omdat dat niet tijdig is gebeurd, is het voornemen om een boete op te leggen. Alle maatregelen behalve het vervangen van de stoel zijn doorgevoerd en CTS geeft een cursus ‘Het Nieuwe Rijden’ over gebruik van de stoel en de nieuwe bus. De ondernemingsraad is van oordeel dat al het mogelijke is gedaan. FNV vordert in kort geding dat de bussen buiten gebruik worden gesteld, waarbij zij zich beroept op art. 7:658 lid 1 BW en art. 89A CAO Openbaar Vervoer. De kantonrechter oordeelt dat het in de risicosfeer ligt dat zij een bus inzet die lichamelijke klachten veroorzaakt en die niet voldoet aan de NEN-norm waaraan het moet voldoen volgens de cao. In het kort geding valt de belangenafweging in het voordeel van CTS uit. Zij heeft aangegeven dat uiterlijk eind 2013 nieuwe bussen worden ingezet en dat zij in de tussentijd alle andere aanbevelingen uit het werkplekonderzoek zullen doorvoeren. Gezien die omstandigheden, wijst de kantonrechter het gevraagde verbod af.

Tussen partijen bestaat een geschil over de vraag of een arbeidsovereenkomst is gesloten. X is aandeelhouder van een eerst als VoF en later in een B.V. ingebrachte onderneming Y. Vanaf januari 2005 ontvangt X een maandelijkse vergoeding van € 500 netto, loonstroken en een jaaropgave en is hij aangemeld bij het toepasselijke pensioenfonds. In de periode 2006/2007 heeft X de taken van de directeur waargenomen tijdens ziekte. Vanaf januari 2008, toen een bedrijfsleider is aangesteld, heeft X niet meer gewerkt. Hij heeft tot mei 2008 de vergoeding ontvangen. Partijen hebben onderhandeld over een beëindiging van de relatie. X heeft zijn aandelen eerst aan de andere aandeelhouders aangeboden en later verkocht aan een schuldeiser van zijn eigen onderneming. Nadat de arbeidsovereenkomst voor zover vereist is ontbonden per 1 juni 2009, vordert X nabetaling van salaris over de periode van mei 2008 tot juni 2009. De BV Y ontkent dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. X zou feitelijk nooit hebben gewerkt als tegenprestatie. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer was geslaagd in de bewijslevering van zijn stelling dat er een arbeidsovereenkomst bestond. In appel heeft X geen belang bij de grief dat art. 7:610a BW had moeten worden toegepast, aangezien hij geslaagd was in zijn bewijslevering, aldus het hof. Art. 7:610a BW behelst immers geen bewijslastomdraaiing, maar slechts een weerlegbaar bewijsvermoeden. Of art. 7:610a BW had moeten worden toegepast, blijft slechts een academische discussie. BV Y wordt toegelaten tot het leveren van bewijs van het tegendeel dat een arbeidsovereenkomst was overeengekomen.

Werknemer is werkzaam in de functie van kraanmachinist. Uit hoofde van die functie ontvangt hij naast zijn salaris een ervaringstoeslag. Hij is op 25 november 2005 uitgevallen wegens nek- en schouderklachten. In het kader van re-integratie is hij in 2006 gaan werken als terreinchef; overeengekomen is dat hij zijn ervaringstoeslag behoudt. Werknemer is op 16 april 2007 (ook) voor dit werk uitgevallen. Bij besluit van 5 februari 2009 heeft UWV een loonsanctie van 52 weken opgelegd. De werkgever heeft na het eindigen van de loonsanctieperiode, te weten vanaf 8 maart 2010, de loondoorbetaling gestopt. In augustus 2010 heeft de werkgever een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Deze ontslagvergunning is niet verleend omdat er nog passende werkzaamheden zouden zijn. Vanaf 17 augustus 2010 heeft de werkgever de loonbetaling hervat. Werknemer heeft betaling gevorderd van zijn loon en van zijn ervaringstoeslag vanaf maart 2010. De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen maar het beroep op de ervaringstoeslag afgewezen. Tegen dit laatste oordeel richt zich het hoger beroep. Het hof stelt voorop dat geen van partijen de stelling heeft betrokken dat de passende werkzaamheden die de werknemer thans verricht na de (verlengde) wachttijd de bedongen werkzaamheden zijn geworden. Zolang de passende arbeid niet de bedongen arbeid is, heeft dat volgens het hof voor de werkgever het nadelige gevolg dat zij in beginsel het salaris dient door te betalen voor de bedongen arbeid. Partijen hebben daarover immers geen andere afspraken gemaakt, en de werkgever heeft zich niet op een eenzijdig wijzigingsbeding of op het goed werkgeverschap beroepen ter aanpassing van arbeidsvoorwaarden. Verder is niet onderbouwd dat de onderhavige arbeidsvoorwaarde bepaalt dat het recht op de toeslag vervalt wanneer een reeds meer dan vijf jaar gediplomeerde kraanmachinist in een andere (passende) functie in haar dienst blijft. Het hof wijst de vordering tot betaling van de ervaringstoeslag toe.

Verzoekster, ten tijde van de zitting 60 jaar oud, heeft van 1 mei 1975 tot 16 november 1981 deelgenomen in de collectieve pensioenregeling van haar werkgever. Deze pensioenregeling wordt beheerd door verweerster. Het Pensioenreglement kent voor vrouwen een pensioenleeftijd van 60 jaar en voor mannen van 65 jaar. Verzoekster heeft verzocht de uitbetaling van haar pensioen uit te stellen tot haar 65ste. Zij ontvangt nu een uitkering ingevolge de WWB, waarop de pensioenuitkering in mindering wordt gebracht. Verweerster heeft dit verzoek afgewezen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid maakt op grond van geslacht. Het College oordeelt als volgt. Het HvJ EU heeft in een aantal uitspraken bepaald dat onderscheid op grond van geslacht bij de opbouw van pensioen is verboden. Dit verbod geldt volgens deze rechtspraak evenwel pas sinds het Barber-arrest, 17 mei 1990. Nu verzoekster alleen pensioen heeft opgebouwd voor 1990 is het College niet bevoegd haar verzoek te beoordelen. Verboden leeftijdsonderscheid bij werving voor onderofficiersfunctie in de rang van wachtmeester (College voor de Rechten van de Mens, oordeel 2013-73) Verzoeker, geboren in 1980, heeft interesse in een onderofficiersfunctie in de rang van wachtmeester bij de KMar. De KMar is een politieorganisatie met een militaire status, die onder de verantwoordelijkheid van verweerder valt. Verweerder hanteert een maximumleeftijd van 24 jaar voor de aanstelling als militair ambtenaar bij de KMar. Volgens verzoeker is sprake van verboden leeftijdsonderscheid. Het College stelt vast dat verzoeker door de maximumleeftijdsgrens anders wordt behandeld dan een ander die wel aan genoemd leeftijdscriterium voldoet. Daarom is sprake van direct onderscheid op grond van leeftijd. Het College is van oordeel dat het bereiken en handhaven van groepscohesie ten behoeve van een brede operationele inzetbaarheid van de krijgsmacht, een legitiem doel is voor het leeftijdsonderscheid. Het College is evenwel van oordeel dat verweerder niet heeft onderbouwd dat de groepscohesie wordt verstoord wanneer de leeftijdsopbouw van de eenheid niet of niet volledig homogeen is. Het College is er tevens niet van overtuigd dat leeftijdsverschil tussen een lagere en hogere in rang leidt tot het niet of niet goed opvolgen van bevelen. Op grond van het vorenstaande concludeert het College dat het middel niet geschikt is om het doel van het onderscheid te bereiken. Het College is van oordeel dat het doel dat het personeel gedurende een redelijk lange termijn van de loopbaan de fysiek zware taken moet kunnen verrichten, legitiem is. Het College is echter van oordeel dat verweerder niet heeft onderbouwd dat de grens voor het verrichten van de fysiek zware werkzaamheden bij de KMar bij 40 jaar ligt. Verweerder heeft geen gegevens aangevoerd waaruit dit blijkt. Bovendien is het College van oordeel dat de uitstroom uit de organisatie kan worden geïndividualiseerd, in plaats van het hanteren van een maximum leeftijdsgrens bij indiensttreding, door bijvoorbeeld het hanteren van fitheidstesten om vast te stellen of de fysiek zware taken nog kunnen worden verricht. Het middel wordt dan ook niet noodzakelijk geacht. Het College vat het doel van een piramidale opbouw van de organisatie zo op dat verweerder streeft naar een personeelsopbouw met meer militairen in de lagere en minder militairen in de hogere rangen. Het College beschouwt dit als een legitiem doel. Verweerder heeft echter niet duidelijk kunnen maken dat het middel bijdraagt aan het realiseren van het piramidemodel. Verweerder heeft immers niet duidelijk gemaakt hoe met het hanteren van een maximum leeftijdsgrens van 24 jaar kan worden bereikt dat meer militairen werkzaam zijn in de lagere rangen. Het middel is derhalve niet geschikt.

Werkgever, Kwik-Fit, heeft beroep ingesteld tegen het arrest van 18 oktober 2011 van het gerechtshof te Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2011:BT8498). Het hof had aan werknemer € 10.676 wegens onregelmatige opzegging plus € 15.500 als vergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag toegewezen. Werknemer is op 5 juli 1986 in dienst getreden bij Kwik-Fit. Laatstelijk oefende hij de functie van Filiaalmanager uit. Als zodanig was hij verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas. Zijn filiaal heeft verdacht veel ‘verzamelfacturen’ en nader onderzoek volgt door een onopvallend geplaatste camera gericht op de kassa. Van de opnamen wordt een selectie gemaakt (door de auditafdeling van Kwik-Fit) en aan de hand daarvan wordt werknemer op staande voet ontslagen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof, ondanks de devolutieve werking van hoger beroep, terecht niet alsnog is ingegaan op het bewijsaanbod van Kwik-Fit. Ter zake van het incidentele beroep oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft voorgesteld dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag elkaar niet uitsluiten. Nadat het hof de gefixeerde schadevergoeding had bepaald op het loon gedurende vier maanden, heeft het ter zake van de door Kwik-Fit verschuldigde schadevergoeding bepaalt dat suppletie op WW voor een periode van 26 maanden billijk en passend is. De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding ingevolge art. 7:681 BW te bepalen. Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door de ingevolge art. 7:681 BW verschuldigde schadevergoeding in dit geval te berekenen op het verschil tussen de WW-uitkering waarop werknemer in geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris.

Verzoeker is vrijwilliger bij de kinderclub van het buurtcentrum van verweerster. Zijn werkzaamheden bestonden uit het begeleiden van kinderen (tussen 4 en 12 jaar oud) en voorbereiden van kinderactiviteiten. Bij verweerster geldt als regel dat alleen vrouwelijke vrijwilligers/medewerkers kinderen naar het toilet mogen begeleiden. Mannen mogen dit niet doen. Verweerster heeft de overeenkomst met verzoeker opgezegd, omdat hij werkafspraken niet nakwam en om verdere geruchten of klachten over hem te voorkomen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Met de regel dat mannen kinderen niet naar het toilet mogen begeleiden, maakt verweerster volgens het College direct onderscheid op grond van geslacht. Aangezien geen wettelijke uitzondering van toepassing is, is dit onderscheid verboden. Wat betreft de beëindiging van de overeenkomst, oordeelt het College dat sprake is van indirect onderscheid. Bij dit besluit speelde namelijk mede mee dat verzoeker een handdoek had voorgehouden aan een meisje dat zich bij het zwembadje omkleedde en dat hij fysiek contact met de kinderen had in de vorm van stoeien, klauteren en klimmen, wat niet op prijs werd gesteld. Het College concludeert hieruit dat verzoekers omgang in het geding was omdat hij man is. Het College hecht eraan te benadrukken dat gesteld noch gebleken is dat objectief sprake was van grensoverschrijdend gedrag van verzoeker ten opzichte van de kinderen. Verweerster heeft zich bij haar besluit de samenwerking met verzoeker te beëindigen mede gebaseerd op geruchten waarvan zij niet is nagegaan of die op iets anders zijn gebaseerd dan vooroordelen over mannen die met kinderen werken. Het mede baseren van besluiten op vooroordelen over mannen of vrouwen is in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Deze wetgeving is juist bedoeld om (onder andere) werknemers te beschermen tegen vooronderstellingen en vooroordelen op grond van – onder meer – geslacht. Het onderscheid is aldus niet gerechtvaardigd.

Verzoekster heeft enkele jaren geleden aan verweerster meegedeeld dat zij transgender is en dat zij vanaf dat moment als vrouw door het leven wilde gaan. Verweerster is verzoekster, ook nadat zij had gevraagd haar als vrouw en met haar vrouwelijke voornaam aan te spreken, doorgaans blijven aanschrijven als man. Ook heeft verzoekster aan haar werkgever gevraagd of zij onder werktijd betaald verlof kon krijgen voor bezoeken aan psycholoog, logopedist en schoonheidsspecialist in verband met haar transgendertraject. Verweerster heeft dit niet toegestaan. Na een incident op de werkvloer, waarbij verzoekster een ruit heeft ingeslagen, is de arbeidsovereenkomst met verzoekster ontbonden. Verzoekster meent te zijn gediscrimineerd. Het College overweegt dat, als een werknemer die transgender is en overeenkomstig het nieuwe geslacht gaat leven, zijn of haar werkgever hierover informeert en deze verzoekt om hiermee rekening te houden, in beginsel van die werkgever mag worden verwacht dat hij aan dit verzoek gevolg geeft. Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat van een werkgever mag worden verwacht dat hij zijn werknemer overeenkomstig zijn of haar nieuwe geslacht aanspreekt of -schrijft en gebruikmaakt van een eventuele nieuwe voornaam. Hieruit volgt naar het oordeel van het College niet dat een werkgever zich schuldig maakt aan discriminatoire bejegening op grond van geslacht wanneer er bij de uitvoering van bedoeld verzoek van de werknemer weleens een fout wordt gemaakt en de werknemer wordt aangesproken op basis van zijn oude sekse-identiteit. Immers, er doet zich een ingrijpende wijziging van de identiteit van de werknemer voor, die van een werkgever enige tijd van gewenning kan vragen. De te beantwoorden vraag is daarom of het aanschrijven van verzoekster als man beschouwd moet worden als het gevolg van fouten die weleens gemaakt worden of dat er sprake is van een stelselmatig verkeerde manier van aanschrijven. Het laatste is volgens het College het geval. Het College heeft vastgesteld dat verweerster de regel hanteert dat nooit betaald buitengewoon verlof wordt toegekend voor bezoeken aan deskundigen, niet zijnde artsen, behalve als het bezoek verband houdt met een handicap waarvoor de werknemer een Wsw-indicatie heeft. Het College is van oordeel dat het werkbedrijf met deze regel geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt omdat de regel voor alle werknemers geldt en werknemers die zich in een transgendertraject bevinden hierdoor niet bijzonder worden getroffen in vergelijking met werknemers die los van hun arbeidshandicap noodzakelijke behandelingen moeten ondergaan bij deskundigen die geen arts zijn. Onderscheid op grond van geslacht door arbeidsovereenkomst niet te verlengen wegens zwangerschap (College voor de Rechten van de Mens, oordeel 2013-88) Verzoekster is op 1 juli 2011 voor de duur van een jaar bij verweerster in dienst getreden. Na afloop van dit jaar is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd. Verzoekster is door haar zwangerschap op 17 november 2011 ziek geworden. Zij heeft in januari 2012 haar werkzaamheden hervat, maar heeft zich in februari 2012 opnieuw ziek gemeld. Verweerster heeft de arbeidsovereenkomst niet verlengd en heeft per e-mail aan verweerster meegedeeld dat dit te maken had met haar langdurige afwezigheid, waardoor er onvoldoende inzicht was verkregen in haar functioneren. Het College oordeelt dat verzoekster feiten heeft aangedragen die onderscheid op grond van geslacht doen vermoeden, omdat verweerster in de e-mail een verband heeft gelegd tussen de afwezigheid van verzoekster, die te maken had met haar zwangerschap, en de niet-verlenging. Verweerster voert aan dat de werkelijke reden voor de niet-verlenging is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden en het slechte functioneren van verzoekster. Zij slaagt er echter niet in dit hard te maken. Daarom acht het College het vermoeden van onderscheid niet weerlegd.

Werknemer is in juni 2010 in dienst getreden van werkgever in de functie hulpmonteur rolluiken-zonwering. Op 10 februari 2011 is werknemer op staande voet ontslagen. Aanleiding was een door de werknemer gemaakte fout bij het zagen van lamellen. Toen zijn leidinggevende met luide stem zijn ongenoegen hierover uitte, reageerde de werknemer met de woorden: ‘Dik varken, schreeuw niet zo.’ In de ontslagbrief wordt nog een aantal zaken aan werknemer verweten. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de bewoordingen van werknemer absoluut geen pas geven en zelfs kunnen worden beschouwd als een grove belediging in de zin van art. 7:678 lid 2 sub e BW, maar gelet op de omstandigheden waaronder dat is gebeurd in dit geval geen dringende reden vormen voor een ontslag op staande voet. Het is nu eenmaal niet te voorkomen dat een werknemer fouten maakt in de uitoefening van zijn werk en het is wel begrijpelijk maar uit oogpunt van goed werkgeverschap als werkgever niet juist om op luide toon het ongenoegen daarover te uiten wanneer de werknemer uit zichzelf zijn fout komt opbiechten. Door dat te doen, heeft de leidinggevende zelf een ruziesfeer in het leven geroepen waarin de door haar gestelde escalatie kon ontstaan. Ontslag op staande voet is een uiterste middel waarvan slechts met terughoudendheid gebruik mag worden gemaakt. Ook als het hof in de beoordeling betrekt de fouten die werknemer eerder volgens werkgever heeft gemaakt op de dag voorafgaand aan het ontslag op staande voet, levert dat geen ontslag op staande voet op. Het betreffen fouten die zijn gemaakt tijdens twee op elkaar volgende dagen, terwijl werkgever niet heeft gesteld dat eerder sprake is geweest van onvoldoende functioneren. Ook heeft werkgever niet gesteld dat werknemer zich eerder schuldig heeft gemaakt aan onfatsoenlijk taalgebruik. Niet valt in te zien waarom niet kon worden volstaan met minder vergaande maatregelen, bijvoorbeeld een officiële waarschuwing, een verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden of een aanvraag voor een ontslagvergunning.

Deze zaak gaat over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een geschil tussen het European Patent Office (EPO) en een van zijn werknemers. Het EPO reikt Europese octrooien uit en opereert op basis van het Europees Octrooiverdrag van 5 oktober 1973. Nederland is partij bij het Europees octrooiverdrag. In het verdrag is opgenomen dat het EPO immuniteit geniet. Dit betekent dat het EPO niet voor de gerechten van de verdragsluitende staten kan worden gedaagd. In het Europees Octrooiverdrag is opgenomen het Administrative Tribunal van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILOAT) geschillen waarbij het EPO is betrokken beslecht. De wachttijd bij het ILOAT is echter ongeveer vijftien jaar. De werknemer die de onderhavige procedure aanspande, was werkzaam in de EPO-vestiging in Rijswijk. Omdat werknemer de wachttijd van vijftien jaar bij het ILOAT te lang vond, dagvaardde hij het EPO voor de Rechtbank Den Haag. Het EPO wierp een bevoegdheidsincident op en verzocht de rechtbank zich onbevoegd te verklaren. De rechtbank wees deze vordering van het EPO in het bevoegdheidsincident af en verklaarde zich bevoegd omdat de wachttijd van het ILOAT van vijftien jaar in strijd is met het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in art. 6 EVRM. De zaak in de bodemprocedure is nog aanhangig. Het is voor de eerste keer dat in een geschil tussen het EPO en een werknemer de immuniteit van het EPO werd doorbroken. Dit gebeurde eerder wel in een aanbestedingszaak waarin de Voorzieningenrechter Den Haag ook oordeelde dat het EPO zich niet op zijn immuniteit kon beroepen, omdat het geschil geen verband hield met de taken van het EPO (het uitreiken van octrooien) maar ging over een aanbestedingsprocedure.

Verzoeker is vanwege zijn geboortejaar op 1 juli 2011 SBF-verlof verleend. Gedurende dit verlof ontvangt hij een uitkering van 80% van de bezoldiging. Als gevolg van een wijziging in de SBF-regeling bedraagt de netto-uitkering evenwel slecht 70%. Ter compensatie van dit inkomensverlies heeft verweerder in 2012 beleidsregels vastgesteld, inhoudende dat medewerkers die op of na 1 januari 2012 met SBF-verlof zijn gegaan, naast het verlof een tweede aanstelling kunnen krijgen van maximaal vier uur per week. Omdat verzoeker vóór 1 januari 2012 met verlof is gegaan, komt hij echter niet voor deze compensatieregeling in aanmerking. Voor dergelijke medewerkers bestaat de mogelijkheid om via een inhuurconstructie met een beveiligingsbedrijf een beveiligingsfunctie bij verweerder te vervullen. Dit bedrijf doet de selectie en niet verweerder. Verzoeker meent dat hij op grond van zijn leeftijd wordt gediscrimineerd. Het College oordeelt als volgt. Aangezien verzoeker vanwege zijn geboortedatum niet in aanmerking komt voor een tweede aanstelling, is er sprake van onderscheid op grond van leeftijd. Ter rechtvaardiging heeft verweerder aangevoerd dat onderscheid nodig is om de veiligheid te kunnen garanderen. De veiligheid komt in het gedrang als een medewerker langer dan een halfjaar uit zijn functie is geweest. Het College acht dit doel legitiem. De vraag of het middel geschikt is om dit doel te bereiken, laat het College in het midden, omdat het door verweerder gehanteerde middel naar het oordeel van College niet noodzakelijk is. Verweerder heeft de grens van een halfjaar namelijk niet onderbouwd. Verder heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt waarom het door hem nagestreefde doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet, dan wel minder onderscheid makend is, namelijk het individueel bezien of betrokkene in staat is om na een periode van verlof terug te keren in dezelfde of een lichtere functie. Het College ziet voorts niet in waarom verweerder medewerkers die langer dan een halfjaar uit dienst zijn geweest niet zelf, in plaats van via een extern beveiligingsbedrijf, kan inzetten voor beveiligingswerkzaamheden. Het onderscheid is aldus niet objectief gerechtvaardigd.

Werknemer is op basis van drie elkaar opvolgende jaarcontracten werkzaam geweest bij werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Technisch Installatiebedrijf van toepassing. Ingevolge art. 44 lid 1 van deze cao is het bepaalde in dat artikel (reistijdvergoeding) niet van toepassing als de vergoeding voor reistijd al is inbegrepen in het salaris. Dit moet blijken uit een schriftelijke verklaring van de werkgever, welke voorafgaand aan de vergoeding in de beloning is verstrekt. Werknemer stelt zich op het standpunt dat de afwijkende reistijdregeling in zijn arbeidsovereenkomst niet conform art. 44 lid 1 van de cao in voornoemde schriftelijke verklaring is vastgelegd. Hij vordert nakoming van de reiskostenregeling uit de cao, omdat deze regeling voor hem gunstiger is dan de regeling uit de arbeidsovereenkomst. Werkgever voert aan dat er bewust voor is gekozen om de reistijd te verdisconteren in de toekenning van een hoger salaris (8% boven het cao-salaris). De kantonrechter oordeelt dat vast is komen te staan dat de verklaring ex art. 44 van de cao niet door de werkgever is opgesteld. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 14 januari 2000 (Boonen/Quicken) heeft beslist, dient te worden onderzocht of hetgeen ten aanzien van de reistijdvergoeding in de arbeidsovereenkomst is bepaald, gunstiger is dan het daarover in de cao bepaalde. Het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent de reistijdvergoeding bepaalde mag niet als één geheel worden beschouwd. Gelet hierop dient het verweer van de werkgever dat het caosalaris van werknemer, vermeerderd met de vergoeding voor gemaakte reistijd over de gehele duur van de arbeidsovereenkomst bezien, een geringer bedrag opleverde dan zijn salaris op grond van de arbeidsovereenkomst te worden verworpen.

Verzoeker is bij verweerster werkzaam op basis van een deeltijdfactor van 0,5290 fte. Verweerster heeft verzoeker in het schooljaar 2012-2013 ingeroosterd op drie dagen, hetgeen uitkomt op een inzet op 120 dagen per jaar. Volgens verzoeker wordt hij wegens zijn arbeidsduur benadeeld. Het College oordeelt als volgt. Een voltijder wordt ingezet op 200 dagen per jaar. Verzoeker is van mening dat hij niet op 120 dagen ingezet mag worden, maar op 200 x 0,5290 = 106 dagen. Het College oordeelt dat met de inzet per week op 3 dagen geen onderscheid gemaakt wordt. Verzoeker werkt gemiddeld 22 uur per week, verdeeld over 3 dagen. Dit is naar verhouding tot de omvang van de dienstbetrekking. Maar de inzet van 120 dagen per jaar is in vergelijking met een voltijder niet naar verhouding van de betrekkingsomvang. Verweerster zegt dat zij verzoeker op 120 dagen moet inzetten om continuïteit van het onderwijs te garanderen. Dat is volgens het College een legitiem doel. Echter, verweerster heeft niet voldoende duidelijk gemaakt waarom er geen andere mogelijkheid is om dit doel te bereiken, bijvoorbeeld door voor deze twee weken voor vervanging te zorgen.

Verzoekster werkt als medewerker administratie/ secretariaat bij verweerster. Zij is van mening dat verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door haar lager te belonen dan een mannelijke collega die ruim vijf jaar heeft gewerkt als planner/werkvoorbereider. Daarnaast vindt verzoekster dat sprake is van onderscheid bij de bevordering, omdat haar mannelijke collega de functie van Hoofd Administratie heeft gekregen zonder dat deze functie is opengesteld. Zij heeft daardoor niet op de functie kunnen solliciteren. Het College oordeelt dat geen sprake is van onderscheid bij de beloning, nu de functies van de verzoekster en de maatman niet van gelijke waarde zijn. Ten aanzien van de gestelde discriminatie bij de bevordering oordeelt het College dat de door verweerster gehanteerde procedure onvoldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch is. Deze omstandigheid draagt in dit geval bij aan het vermoeden dat bij verweerster mechanismen een rol spelen die het voor vrouwen systematisch moeilijker maken om in de organisatie door te stromen of op een bepaald niveau te komen. Vaststaat immers ook dat alleen mannen werkzaam zijn in leidinggevende functies. Dit kan tot gevolg hebben dat men vaker kandidaten kiest die het meest op hem/haar lijken, dat wil zeggen van het mannelijk geslacht. Er is geen sprake van direct onderscheid, omdat ook mannen kunnen worden getroffen door het invullen van een functie zonder dat deze (intern, dan wel extern) is opengesteld. Het hiervoor beschreven mechanisme kan, in combinatie met de ondoorzichtige procedure en het feit dat bij verweerster alleen mannen in leidinggevende posities werken, in de onderhavige zaak doen vermoeden dat met name vrouwen hierdoor worden getroffen en dat verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de bevordering. Verweerster heeft dit vermoeden niet kunnen weerleggen.

De werknemer is op staande voet ontslagen door de werkgever Sunpoint. Sinds 14 juni 2011 was de werknemer volledig arbeidsongeschikt als gevolg van alvleesklierkanker. Op 3 december 2012 schrijft Sunpoint in een brief aan de werknemer dat zij redenen heeft om hem op staande voet te ontslaan. Zij wil hem echter, gezien de bijzondere omstandigheden, eerst binnen zeven dagen horen. In de brief staat samengevat vermeld dat de werknemer al langere tijd producten van Sunpoint aanbood en leverde, zonder de gelden aan Sunpoint af te dragen. Omdat de werknemer niet had gereageerd, werd hij op 11 december 2012 op staande voet ontslagen. In de procedure bij de kantonrechter heeft de werknemer gesteld dat hij de spullen niet had ontvreemd, omdat een en ander anders zou worden weggegooid. De kantonrechter oordeelt dat het enkele te koop aanbieden van spullen die voorheen van Sunpoint waren, nog geen dringende reden oplevert. In het appel van het kort geding oordeelt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de werknemer de spullen heeft ontvreemd. De spullen zijn afkomstig uit het magazijn van de rechtsvoorganger, waarvan de werknemer spullen mocht meenemen. Het is waarschijnlijk dat hij deze spullen heeft aangeboden aan een klant, maar dat levert nog geen dringende reden op, aldus het hof. Het levert ook geen overtreding van het verbod op non-concurrentie op, omdat hij slechts zijn schuur aan het opruimen was in verband met de ziekte. Interessant is dat het ontslag op staande voet op 11 december onverwijld is gegeven, terwijl de eerste melding op 27 november is ontvangen. Dat had in het bijzonder verband met de bijzondere omstandigheden; de werknemer onderging chemotherapie, waardoor Sunpoint een langere termijn mocht aanhouden. Het ontslag op staande voet houdt geen stand.

Deze procedure is het hoger beroep in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De kantonrechter heeft werkneemster in het ongelijk gesteld. Werkneemster (geboren 1956) is in 1999 in dienst getreden van het notariskantoor in de functie van secretaresse. Het notariskantoor heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd met toestemming van het UWV. In dezelfde periode zijn drie andere werkneemsters ontslagen. Eén van hen heeft met het notariskantoor een vaststellingsovereenkomst gesloten en kreeg een suppletie op de WW betaald gedurende 27 maanden en met een maximum van 30% van het laatstverdiende salaris. De twee andere werkneemsters hebben bij andere werkgevers emplooi gevonden, één via het netwerk van het notariskantoor. Het hof stelt voorop dat de lengte van het dienstverband niet doorslaggevend is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium. Ook het feit dat met andere werknemers een voorziening is getroffen door de werkgever is niet doorslaggevend. Doorslaggevend zijn de op dat moment redelijkerwijs voorzienbare gevolgen (schade) die de opzegging met zich brengt voor de individuele werknemer. De lengte van het dienstverband en de wijze waarop met andere ontslagen werknemers is omgegaan zijn wel omstandigheden die bij de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid relevant (kunnen) zijn. Het hof bespreekt vervolgens de volgende omstandigheden. De opzeggingsgrond (bedrijfseconomische redenen) ligt in de risicosfeer van de werkgever. Werkneemster was ten tijde van de opzegging 53 jaar en heeft altijd goed, althans voldoende gefunctioneerd. De kansen op de arbeidsmarkt zijn gering voor werkneemster. Het notariskantoor bood werkneemster geen enkele voorziening. Deze omstandigheden tezamen maken het ontslag kennelijk onredelijk. Het hof zal aan werkneemster een schadevergoeding naar billijkheid toekennen. Bij de bepaling van de hoogte daarvan zal worden aangesloten bij de met de andere medewerkster overeengekomen regeling, die volgt uit de vaststellingsovereenkomst die in de procedure is gebracht.

Het gaat in deze zaak om privatisering van de Bestuursacademie naar AVM. Het betreft een management buy-out per 1 januari 2002 via een activa-passiva-transactie. De werknemers die overgaan zijn ambtenaren en genieten daarom niet de bescherming van de regels bij overgang. De werknemers komen bij AVM in dienst. De zaak spitst zich toe op één van hen, de medeoprichter van AVM tevens aandeelhouder. Deze werknemer is slechts voor 50% van het dienstverband in dienst gekomen bij AVM. Voor de overige 50% bleef hij aangesteld bij de Bestuursacademie. In de overnameovereenkomst is door de Bestuursacademie een garantie afgegeven voor de FPU-verplichtingen. Het resterende dienstverband met de Bestuursacademie is bij overeenkomst van 30 december 2005 met wederzijds goedvinden beëindigd. Hierbij heeft de betrokken werknemer afstand gedaan van uitkeringsrechten voortvloeiend uit het nog resterende dienstverband van 0,5 fte tegen een beëindigingsvergoeding van € 100.000. Per 1 juli 2007 is de werknemer ook bij AVM uit dienst getreden en maakt hij gebruik van onder meer een FPU-Gemeentenuitkering. Het ABP heeft de werkgeverslasten hiervoor bij AVM in rekening gebracht. AVM wil deze lasten op grond van de overnameovereenkomst en het bijbehorende sociaal plan verhalen op de Bestuursacademie. De Bestuursacademie wijst de vorderingen van de hand onder verwijzing naar de beëindigingsovereenkomst. Het hof oordeelt dat bij de beëindigingsovereenkomst niet ook de garantieaanspraken uit de overnameovereenkomst zijn afgekocht en dat deze niet door de werknemer – als eigenaar van AVM – zijn prijsgegeven. Ook is handhaving van deze garantiebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (toets art. 6:248 BW). Wel is de garantie voor de FPU-verplichtingen beperkt tot de arbeidsomvang van 0,5 fte die destijds naar AVM is overgegaan.

Werknemer is sinds 1 mei 2012 in dienst bij werkgever als hoofd (financiële) administratie. Op 1 maart 2013 heeft werknemer zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat er sprake is van een arbeidsconflict en geadviseerd om met elkaar het gesprek aan te gaan. Partijen hebben vervolgens – tevergeefs – getracht een mediationtraject in gang te zetten. De werkgever heeft vanaf april 2013 de afwezigheid van werknemer als vakantie geregistreerd. De werknemer vordert in kort geding betaling van achterstallig loon. De voorzieningenrechter is van voorlopig oordeel dat werknemer zijn werk niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het lag op de weg van de werkgever om het initiatief te nemen het conflict te bespreken en zich in te spannen dit op te lossen. Daarmee heeft de werkgever een begin gemaakt door op 27 maart 2013 met de werknemer te overleggen over een oplossing. Toen daarover geen overeenstemming was bereikt, lag het (wederom) op de weg van de werkgever om het conflict inhoudelijk te bespreken. Tussen partijen staat vast dat zou worden geprobeerd om het geschil door middel van mediation op te lossen. Die mediation is niet gestart. Dit komt voor rekening van werkgever. Zij heeft immers in haar emailbericht van 11 april 2013 geweigerd de offerte te tekenen en daarbij onredelijke, in strijd met de aard van de mediation zijnde, eisen gesteld. Vervolgens lag het op de weg van de werkgever om op andere wijze met de werknemer over het arbeidsconflict te spreken. Het meest voor de hand liggend is daarbij dat haar directeur het initiatief nam voor een gesprek. Dat heeft de werkgever echter nagelaten. De vraag of de werknemer al dan niet goed functioneerde, doet verder niets af aan de verplichtingen van de werkgever ten aanzien van het arbeidsconflict.

Werkgever is een installatiebedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen en het aanleggen van onder andere verwarmingssystemen. Werknemer is in 1986 in dienst getreden en was werkzaam als monteur. In het kwaliteitshandboek staat uitdrukkelijk opgenomen dat werknemers eventueel restmateriaal mee terug moeten nemen naar het magazijn van de werkgever. In mei 2008 laat werkgever door middel van een protocol aan werknemers weten dat het wederrechtelijke toe-eigenen van bedrijfseigendommen verboden is. Werknemer ontvangt ook een brief waarin hem een laatste waarschuwing wordt gegeven, omdat uit videomateriaal was gebleken dat hij kopermateriaal had weggenomen. Bij een volgende constatering volgt ontslag op staande voet. Op 16 september 2010 is werknemer op staande voet ontslagen wegens het wegnemen van bedrijfseigendommen. Volgens werknemer is geen sprake van een dringende reden omdat het restmateriaal eigendom van klanten is en niet van werkgever en voorts omdat het wegbrengen van restmateriaal aan derden jarenlang gebeurde, werkgever dit wist en dit oogluikend heeft toegestaan. Werknemer had het geleerd van oudere monteurs. De kantonrechter heeft het ontslag rechtsgeldig geoordeeld. Het hof onderschrijft de lezing van werknemer niet; er is wel degelijk sprake van een dringende reden voor ontslag. In dat kader wijst het hof op hetgeen is opgenomen in het geldende kwaliteitshandboek en naar de waarschuwing die hem door werkgever is gegeven. Uit die stukken blijkt zonneklaar dat restmaterialen mee teruggenomen moeten worden naar het bedrijf en daar op speciaal daarvoor aangewezen plaatsen moeten worden gedeponeerd. Het gaat daarbij niet alleen om restjes, maar ook om materiaal dat na vervanging vrijkwam en waar de opdrachtgever geen prijs meer op stelde. Onbestreden is dat die goederen een restwaarde vertegenwoordigden (reden ook waarom werknemer die goederen verkocht). Werknemer heeft, hoewel hij beter kon weten en ook gewaarschuwd was, zich meer dan eens als heer en meester over restmateriaal gedragen, dit tot schade van werkgever. Werknemer heeft het vertrouwen van werkgever bepaaldelijk beschaamd. Ter vergoelijking van zijn handelen heeft werknemer nog aangevoerd dat hetgeen hij deed binnen het bedrijf van werkgever gedurende vele jaren staande praktijk was en door werkgever oogluikend werd toegestaan. Het hof passeert dit betoog. In 2007 heeft werknemer (via het handboek) kennis kunnen nemen van de wijze ‘hoe te handelen met restmateriaal’. In mei 2008 heeft werkgever met betrekking tot het onderwerp ‘verduistering van bedrijfseigendommen’ in een brief aan alle medewerkers uiteengezet dat het verduisteren van bedrijfseigendommen niet werd getolereerd. In een persoonlijke brief, ook van mei 2008, is werknemer er zelf door werkgever op gewezen dat toe-eigening van bedrijfseigendommen niet geaccepteerd werd en bij een herhaling tot een ontslag op staande voet zou leiden. Werkgever heeft geprobeerd, in elk geval vanaf 2007, aan het gewraakte handelen een einde te maken, maar werknemer heeft desalniettemin in het verduisteren van restmateriaal volhard. Voor dergelijk handelen is geen excuus aanwezig. Werkgever kon overgaan tot ontslag op staande voet.

Het betreft het cassatieberoep tegen de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2011:BW1643). Werknemer (geboren in 1947) werkt bij een aannemersbedrijf waar op zijn vestiging circa 250 mensen werken. Er werken 15 mensen in de schoonmaak, ingehuurd bij een ander bedrijf. Onderdeel van werknemers’ functie is toezicht op die schoonmakers. Werknemer is op staande voet ontslagen nadat twee in de schoonmaak werkzame medewerksters zich hadden beklaagd over seksuele intimidatie door werknemer. Werknemer zou de dames meermaals hebben gezoend, ook nog nadat daartegen bezwaar was gemaakt en hij zou een van beide dames in de billen geknepen hebben. De kantonrechter had het ontslag op staande voet rechtsgeldig bevonden. Het hof oordeelde vervolgens dat ontslag op staande voet, een ultimum remedium, een te zwaar middel was. De omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bepalen of onmiddellijke beëindiging gerechtvaardigd is. De werknemer was 62 jaar, had een vlekkeloos (15-jarig) dienstverleden en zou geen recht op WW hebben. In cassatie stelt de werkgever dat het hof eraan voorbijgaat dat seksuele intimidatie als vuistregel, bijzondere omstandigheden daargelaten, altijd ontslag op staande voet zou dienen te rechtvaardigen. Dit zou een subregel moeten zijn. De A-G concludeert dat dit niets oplost omdat ook na de vaststelling van de ontslaggrond altijd nog een waardering van alle relevante omstandigheden vereist is. Dat hier behoefte bestaat aan een duidelijke gedragsnorm (te parafraseren als: ‘van je personeel blijf je af’), heeft het hof niet miskend: het hof heeft het ongewenst zoenen door de werknemer aangemerkt als ontoelaatbaar en als ‘seksuele intimidatie’. De Hoge Raad doet de zaak vervolgens af met een beroep op art. 81 lid 1 RO.

Werkneemster is sinds 1998 in dienst bij een banketfabriek in de functie van Inpakker. Op 22 oktober 2007 is werkneemster arbeidsongeschikt geraakt wegens rugklachten. De arbeidsdeskundige concludeert dat werkneemster ongeschikt is voor de eigen functie. Aangepast werk is mogelijk, maar niet voor de volledige veertig contracturen. Werkneemster start de opbouw met vier uur per dag. Het UWV constateert op 22 december 2008 dat geen sprake meer is van een urenbeperking. Werkgever verwacht daarom van werkneemster dat zij vanaf 5 januari 2009 acht uur per dag aanwezig is. Werkneemster valt weer uit en er ontstaat een discussie over de vraag of de werkzaamheden passend zijn. Vanaf 26 januari 2009 betaalt de banketfabriek enkel het daadwerkelijk gewerkte aantal uren. Op 19 oktober 2009 is werkneemster een WIA-uitkering toegekend en is de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. Werkneemster stelt dat zij nog achterstallig salaris dient te krijgen. Werkgever stelt dat werkneemster niet voor de volle acht uur heeft gewerkt, terwijl haar passende arbeid was opgedragen. Het hof stelt vast dat de banketfabriek enige aanpassingen aan de werkplek heeft verricht. Onduidelijk is echter of die aanpassingen in alle opzichten voldoende waren. Weliswaar was er geen urenbeperking gegeven door de bedrijfsarts, maar het is te kort door de bocht om te concluderen dat werkneemster ‘dus’ in staat geacht moest worden om acht uur per dag te kunnen werken, gezien de twijfels over de aanpassingen op de werkplek. Een loonsanctie is daarom niet gerechtvaardigd en de banketfabriek wordt veroordeeld tot betaling van het achterstallige salaris.

Werknemer is in 1998 in dienst getreden van werkgever als onderhoudstimmerman. Vanaf 2006 geldt de (AVV) CAO Bouwbedrijf. Partijen verschillen van mening hoe de werknemer moet worden ingeschaald. Werknemer stelt zich op het standpunt dat hij de functie Timmerman I vervult en te weinig loon heeft ontvangen. De kantonrechter heeft hem in het gelijk gesteld. Het hof oordeelt dat de bijlage bij de cao vermeldt dat het gaat om functie-eisen, en dat werkgever en werknemer bij het aangaan van een dienstverband gezamenlijk moeten nagaan wat de aard van de te verrichten werkzaamheden zal zijn. Volgens het hof gaat het (dus) niet gaat om de kennis en kunde waarover werknemer beschikt, maar over de inhoud van het hem opgedragen werk. Dat hij voor zijn indiensttreding bij werkgever al geruime tijd als timmerman werkzaam was bij een aannemingsbedrijf en een ervaren vakman is, is dan ook niet van belang. Desondanks oordeelt het hof dat werknemer terecht door de kantonrechter is ingeschaald in de functieschaal ‘Timmerman I’.

Verzoeker is slechthorend en heeft gesolliciteerd naar de functie van metaalbewerker bij de opdrachtgever van verweerster, een uitzendbureau. Hij wordt afgewezen, omdat hij in de fabriek eerste aanspreekpunt voor klanten moet zijn, hetgeen volgens de opdrachtgever niet mogelijk is door het lawaai van de machines in combinatie met de slechthorendheid van de man. Verzoeker voelt zich gediscrimineerd. Het College overweegt dat duidelijk is dat de handicap of chronische ziekte van verzoeker, te weten zijn slechthorendheid, een rol heeft gespeeld bij de afwijzing van verzoeker voor de vacante functie. Daarmee staat vast dat de opdrachtgever direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Vervolgens onderzoekt het College of verweerster heeft voldaan aan haar zorgplicht om verzoeker bij de bemiddeling voldoende te beschermen tegen discriminatie. Nadat de opdrachtgever de kandidatuur van verzoeker had afgewezen vanwege zijn slechthorendheid, heeft verweerster niet met de opdrachtgever besproken dat discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte verboden is. Ook heeft verweerster met haar opdrachtgever niet gesproken over de mogelijkheid om zo nodig doeltreffende aanpassingen te verrichten om verzoeker in staat te stellen de functie uit te oefenen. De reden van afwijzing door de opdrachtgever, te weten slechthorendheid, had verweerster moeten aanzetten tot een actievere houding om verzoeker te bemiddelen. Dat de opdrachtgever in tweede instantie heeft gezegd dat verzoeker onvoldoende ervaring met frezen zou hebben gehad, zoals verweerster stelt, doet hieraan niet af. Voorts weegt het College in zijn oordeel mee, dat verweerster desgevraagd ter zitting heeft aangegeven dat zij niet met verzoeker heeft gesproken over de vraag of verzoeker daadwerkelijk problemen zou hebben met communicatie in een fabriekshal en of er eventueel doeltreffende aanpassingen mogelijk zouden zijn geweest. Opties, zoals proefdraaien of een gesprek met klanten in een andere ruimte dan in de fabriekshal, zijn noch met verzoeker noch met de opdrachtgever besproken. Verweerster heeft daarom naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat zij zich voldoende heeft ingespannen om verzoeker tegen discriminatie vanwege zijn slechthorendheid te beschermen.

Verzoekster is een stichting die zich richt op het voorkomen en bestrijden van discriminatie in de regio Gelderland-Midden. Zij vraagt het College om een oordeel over de vraag of verweerster verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt door in een regionale krant een advertentie te plaatsen waarin zij vraagt om een Financial Controller van circa 40 jaar. Het College oordeelt dat met het gebruik van een leeftijdsindicatie onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Een leeftijdsindicatie kan tot gevolg hebben dat mensen niet solliciteren omdat zij niet behoren tot de gevraagde leeftijdscategorie. Dat verweerster op de advertentie 27 reacties heeft gehad van sollicitanten die in leeftijd variëren van 33 tot en met 62 jaar, zegt niets over het aantal mensen dat als gevolg van het gebruik van de leeftijdsindicatie mogelijk heeft afgezien van een sollicitatie. Verweerster beoogt met de leeftijdsindicatie een kandidaat te vinden die beschikt over de voor de functie vereiste ervaring en competenties. Dit is volgens het College een legitiem doel. Het oordeel acht het middel echter passend noch noodzakelijk. Door een leeftijdsindicatie van 40 te hanteren, zullen geïnteresseerden die wel over de voor de functie vereiste ervaring en competenties beschikken maar waarvan de leeftijd niet is gelegen rond 40 jaar, kunnen concluderen dat zij niet behoren tot de doelgroep waarop verweerster zich met de vacature richt. Het middel is daarom niet passend. Bovendien kan het vinden van een kandidaat die beschikt over de voor de functie vereiste ervaring en competenties worden bereikt door alleen de vereiste ervaring en competenties in het profiel van de functie op te nemen en af te zien van het gebruik van een leeftijdsindicatie. Het middel is daarom evenmin noodzakelijk. Aangezien de leeftijdsgrens in de vacaturetekst niet is gemotiveerd, schendt verweerster tevens art. 9 WGBL.

Verweerster voert ten aanzien van KMarmedewerkers een ontslagbeleid in geval deze zich schuldig maken aan het rijden onder invloed van alcohol. Verweersters beleid houdt in dat bij constatering van overtreding van art. 8 WVW tot ontslag wordt overgegaan, onder meer indien het alcoholpromillage zodanig hoog is dat een transactie conform de transactiegrens van het OM niet mogelijk is. Het OM maakt in dat verband onderscheid tussen beginnende en ervaren bestuurders. Voor beginnende bestuurders ligt de alcoholgrens lager. Verzoekster stelt dat verweersters ontslagbeleid leeftijdsonderscheid oplevert. Het College oordeelt dat het reeds in oordeel 2012-200 heeft overwogen dat verweerder met zijn ontslagbeleid indirect onderscheid op grond van leeftijd maakt. Immers, beginnende bestuurders behoren in overgrote mate tot een leeftijdscategorie tussen 18 en 30 jaar. Verweerder heeft een nieuw ontslagbeleid aangekondigd, waarbij voor zowel beginnende als voor ervaren bestuurders dezelfde maximumgrens voor alcoholinname wordt toegepast. Het gemaakte onderscheid bij het ontslag van verzoekster is daarom niet noodzakelijk. Verboden leeftijdsonderscheid door functie open te stellen voor kandidaten van 30 tot 45 jaar (College voor de Rechten van de Mens, oordeel 2013-79) Verweerster opereert op het gebied van arbeidsbemiddeling van hoger opgeleiden. Zij heeft op LinkedIn een groep aangemaakt waarop zij personeelsadvertenties plaatst. Verzoeker, een 55 jarige man, ziet in deze groep een vacature voor een Interim Coördinator Financiën. De vacature stelt onder meer: ‘Ik zoek iemand die (…) voldoet aan het onderstaande profiel: (…) leeftijd: 30 - 45 jaar (…)’. Verzoeker solliciteert niet naar de functie, hoewel hij gelet op zijn opleiding en werkervaring in beginsel voor de functie in aanmerking zou kunnen komen. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Het College oordeelt als volgt. Omdat verweerster blijkens de advertentie kandidaten werft tussen de 30 en 45 jaar maakt zij direct onderscheid op grond van leeftijd. Verweerster heeft geen reden voor dit onderscheid aangevoerd, om welke reden het niet objectief gerechtvaardigd is. Aangezien de leeftijdsgrens in de vacaturetekst niet is gemotiveerd, schendt verweerster tevens art. 9 WGBL.

GOM heeft het bedrijf VBG gekocht. Niet in dispuut is dat dit kwalificeerde als overgang van onderneming. GOM heeft de overgenomen werknemers aangemeld bij het verplichte bedrijfstakpensioenfonds (hierna: ‘BPF’) en betaalt sindsdien de pensioenpremies. BPF heeft GOM gesommeerd achterstallige pensioenpremies te voldoen die VBG vóór de overname verschuldigd is geworden. Het vonnis gaat niet over de uitzondering voor pensioen ex art. 7:664 lid 1 BW. Deze zijn niet van toepassing, zo lijkt het, omdat de werknemer zowel voor als na de overgang verplicht is deel te nemen aan de regeling van het BPF (art. 7:664 lid 2 BW). Teruggevallen wordt op de hoofdregel van art. 7:663 BW waarbij twee vragen centraal staan: 1. Behoort het verplichte bedrijfspensioen tot de ‘rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst’? 2. Kan BPF een vorderingsrecht ontlenen aan art. 7:663 BW? De eerste vraag moet volgens GOM negatief beantwoord worden. Bij verplichte deelneming wordt feitelijk geen pensioenovereenkomst gesloten tussen de individuele werkgever en werknemer; deelneming vloeit voort uit de wet. Het is verwant met een algemeenverbindendverklaring van een cao, maar daarvoor geldt art. 2a Wet AVV; een soortgelijke bepaling ontbreekt voor het verplichte bedrijfspensioen. De kantonrechter oordeelt anders. De Pensioenwet gaat bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenregeling uit van de fictie dat de werkgever en werknemer een pensioenovereenkomst hebben gesloten. Hierdoor bestaat een duidelijke koppeling met de arbeidsrelatie. Ontbreekt deze koppeling dan betreft het geen pensioen in de zin van de Pensioenwet, aldus de wetsgeschiedenis. Kortom, een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenregeling is een arbeidsvoorwaarde die vatbaar is voor overgang. Daarom is het volgens de rechter niet noodzakelijk een bepaling – een equivalent van art. 2a wet AVV – op te nemen in de Wet Bpf. Onder verwijzing naar de hoofdelijke aansprakelijkheidsregeling van art. 7:663 tweede zin, oordeelt de rechter dat de verplichting van de vervreemder om achterstallige premies te betalen ook is overgegaan naar GOM. Op de tweede vraag oordeelt de kantonrechter dat BPF een vorderingsrecht heeft, omdat het niet betalen van premies een aantasting van het bij overgang beschermde werknemersbelang vormt (aantasting pensioenrechten). Het kan niet de bedoeling zijn dat alle individuele werknemers zelfstandig hun vorderingsrecht jegens de werkgever dienen in te roepen.

Verzoekster heeft bij verweerster een klacht ingediend over seksuele intimidatie door een mannelijke collega. De vertrouwenspersoon van verweerster heeft hierop een onderzoek ingesteld. Verzoekster is kort nadat zij door de vertrouwenspersoon is gehoord, vrijgesteld van werk met behoud van loon. Haar arbeidsovereenkomst is vervolgens niet verlengd. De collega heeft een schriftelijke waarschuwing gekregen en is daarna geschorst voor twee weken zonder behoud van loon. Volgens het College heeft verweerster de klacht van verzoekster weliswaar zorgvuldig behandeld en naar aanleiding daarvan weliswaar adequate maatregelen genomen, maar heeft niet voldaan aan de plicht zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving, nu zij er onvoldoende op heeft toegezien dat haar personeel zich onthoudt van discriminerend en/of seksueel intimiderend gedrag. Het College is verder van oordeel dat verzoekster door de vrijstelling van werk en het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen door verweerster is benadeeld als gevolg van de indiening van de klacht. Verweerster heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan victimisatie.

Werknemer in onderhavige zaak is op 1 maart 2012 voor twaalf maanden als ‘1e monteur APK II bevoegdheid’ in dienst getreden van gedaagde. Op 9 mei en 10 juli 2013 heeft werknemer ter verkrijging van een verlenging van zijn bevoegdheid om als APK-keurmeester te werken, examen gedaan. Beide keren is hij gezakt. Werkgever heeft bij brief d.d. 29 september 2012 aan werknemer onder meer bevestigd dat: ‘Vanwege het feit dat contractuele afspraken door u niet worden nagekomen (het door u niet bevoegd zijn als APK II Keurmeester) zal met ingang van 1 oktober 2012 uw salaris worden aangepast naar € 2.100 bruto per maand. Dit loon is werkgever ook gaan betalen. Werknemer kan zich niet verenigen met de loonsverlaging. Op 20 november 2012 heeft werknemer zich ziek gemeld met overspannenheidklachten. De bedrijfsarts heeft op 19 december 2012 geoordeeld dat werknemer wegens ziekte verhinderd was zijn werkzaamheden te verrichten. Omdat werknemer niet uit zichzelf aan de bedrijfsarts had meegedeeld dat hij voor het examen gezakt was, de bedrijfsarts met werknemer na 19 december 2012 geen contact had kunnen krijgen en werknemer desverzocht geen contact met de bedrijfsarts had opgenomen, heeft werkgever de loonbetaling gestopt per december 2012. Op 31 december 2012 heeft werknemer aan UWV een deskundigenoordeel gevraagd. De UWV-verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat werknemer zijn eigen werk op 19 december 2012 niet kon doen. De eerste vraag is of werkgever het overeengekomen loon van werknemer per 1 oktober 2012 eenzijdig met € 700 bruto per maand mocht verminderen. In het algemeen geldt dat werkgever het loon niet kan verlagen zonder dat werknemer daarmee uitdrukkelijk instemt. Het is de vraag of de rechtspraak van Stoof/ Mammoet van toepassing is op loonsverlaging. Hierover kan van mening worden verschild. Ook indien dat het geval zou zijn, dient daarbij terughoudendheid te worden betracht die gepast is, nu het gaat om wijzigen van loon, de belangrijkste primaire arbeidsvoorwaarde. De kantonrechter oordeelt dat in onderhavige zaak, gelet op het feit dat de bevoegdheid om als APK-keurmeester te werken tijdens dienstverband is vervallen, een (tijdelijke) wijziging van de overeengekomen werkzaamheden in de rede liggen. Dit betekent volgens de kantonrechter niet zonder meer dat ook een overeenkomstige verlaging van loon kan worden doorgezet. Dit moet beoordeeld worden aan de hand van een strengere maatstaf. De vraag is of zich tussen partijen zodanige zwaarwegende feiten/ omstandigheden hebben voorgedaan dat werkgever het loon van werknemer mocht verlagen, ook al stemde hij hiermee niet in. Doordat werkgever hem (mede) als APK-keurmeester voor een jaar in dienst had genomen en omdat zij bij het aangaan van het dienstverband wist of kon weten dat de IBKI-bevoegdheidspas van werknemer op 9 juli 2012 verliep, heeft werkgever het risico genomen dat werknemer niet tijdig voor het vereiste examen zou slagen. Niet gesteld of gebleken is dat werkgever werknemer heeft aangesproken op het feit dat hij zijn examen nog niet had gehaald en dat zij werknemer heeft gewezen op haar financiële belang bij verlenging van de keuringsbevoegdheid. Ter comparitie is gebleken dat werkgever de kwestie geruime tijd aan werknemer zelf heeft overgelaten, om pas maanden later tot loonsverlaging over te gaan. De kantonrechter neemt bij zijn beoordeling verder in aanmerking dat werknemer in de periode dat hij geen geldige IBKI-pas had als monteur kon blijven werken. De kantonrechter is er gelet op hetgeen is aangevoerd van uitgegaan dat het werk dat werknemer vanaf 9 juli 2012 is blijven doen, niet substantieel verschilde van het werk dat hij tot die datum heeft verricht. Werknemer mocht dan ook ongewijzigde loonbetaling verwachten. De tweede vraag is of werkgever de loondoorbetaling met ingang van december 2012 mocht stopzetten. Gelet op de aard van de door de bedrijfsarts beschreven gezondheidsklachten van werknemer en de nadrukkelijke koppeling die hij met het arbeidsconflict van partijen legde, ligt het voor de hand dat het doen van examen een andere vorm van concentratie en aandacht vergde dan het werken voor werkgever. Het doen van examen stond immers los van het arbeidsconflict, het werken niet. Zolang de bedrijfsarts zijn advies van 19 december 2012 niet in die zin had heroverwogen en aangepast dat er medisch beschouwd wel mogelijkheden tot re-integratie waren, mocht werknemer ervan uitgaan dat hij volledig arbeidsongeschikt en niet tot het verrichten van passend ander werk in staat was. Hij behoefde daarom, voorafgaande aan de herbeoordeling van de bedrijfsarts, geen gevolg te geven aan uitnodigingen voor een gesprek met werkgever. Voor een beoordeling of re-integratie-inspanningen al aan de orde waren, was een voorafgaande medische beoordeling onontbeerlijk. Loondoorbetaling mocht derhalve niet worden gestopt per december 2012.

Onderhavige zaak betreft een werknemer (heftruckchauffeur/orderpicker) die op 10 mei 2006 tijdens zijn werk gewond is geraakt doordat hij is aangereden door een heftruck bestuurd door een collega. Werknemer heeft o.a. vier gebroken tenen van de rechtervoet opgelopen. Op 23 juni 2006 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat werknemer halve dagen zittend werk moet doen en na twee weken afhankelijk van de klachten mocht hij uitbreiden in uren en daarbij geleidelijk in zijn eigen werkzaamheden. Op 28 juni 2006 heeft werknemer (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuisgekomen die dag is werknemer naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld voor alle schade inclusief de schade ten gevolge van de val thuis. Hij stelt dat hij door het werken op de heftruck weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet, waardoor zijn rechterbeen is gaan slepen met als gevolg dat hij is gestruikeld over de deurmat. De kantonrechter heeft werkgever aansprakelijk geacht voor alle gevolgen (inclusief de knieschade opgelopen tijdens de struikelpartij op 28 juni 2006). Werkgever komt tegen deze beslissing op. Volgens het hof gaat het om de vraag of de struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel ex art. 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval op grond waarvan werkgever aansprakelijk is ex art. 7:658 BW. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. De schade in de vorm van letsel als gevolg van de struikelpartij en de val op 28 juni 2006 staat niet in zodanig verband tot het bedrijfsongeval van 10 mei 2006 dat deze kan worden beschouwd als een toerekenbaar gevolg van die laatste gebeurtenis. Het knieletsel staat in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet en vloeit niet voort uit een behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend gevolg te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval. Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte werknemer niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waarbij hij zich voor hulp op anderen dient te verlaten. Het nadere letsel is in elk geval niet door een dergelijke omstandigheid veroorzaakt. Tot slot kon werknemer zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie bekend.