Aflevering 7

Sinds begin dit jaar zijn de boetes voor werkgevers die vreemdelingen illegaal arbeid laten verrichten flink verhoogd en kan de Inspectie SZW de werkzaamheden van de werkgever onder omstandigheden zelfs tijdelijk stilleggen. Dit vloeit voort uit de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (‘Wahss’), die per 1 januari 2013 in werking is getreden en die naast het tegengaan van uitkeringsfraude ook ten doel heeft om het aantal overtredingen van arbeidswetten, waaronder de Wet arbeid vreemdelingen (‘Wav’), terug te dringen. In deze bijdrage wordt een – voor de praktijk handzaam – overzicht gegeven van de achtergronden van de Wahss (ook wel aangeduid als: de ‘Fraudewet’) en de gevolgen die deze wet specifiek voor de sancties uit de Wav heeft. Daaraan voorafgaand wordt door de auteur, na een korte inleiding, een weergave gegeven van de kwintessens van de Wav met daarbij een overzicht van het sanctieregime van de Wav van voor 1 januari 2013. Het artikel beantwoordt tot slot de vraag of de verwachting is gerechtvaardigd dat het nieuwe en strengere sanctieregime van de Wahss zal leiden tot de beoogde en gewenste afname van het aantal overtredingen van de Wav.

Welke informatie- en instemmingsvereisten gelden bij afspraken die werkgever en werknemer maken over de wijziging van arbeidsvoorwaarden, ontslag en pensioen? Uit de rechtspraak blijkt dat er verschillende vormen van instemming zijn, waarbij per geval eisen gesteld worden aan de ondubbelzinnigheid van die instemming en aan de voorafgaande informatievoorziening aan de werknemer of, bij pensioen, aan de (gewezen) deelnemer of gepensioneerde. Dit artikel zet voor de meest voorkomende situaties de vereisten op een rij en behandelt de vraag of partijen zelf de balans tussen informatie en instemming kunnen beïnvloeden.

Werknemer (39 jaar) is vanaf 1998 in dienst van werkgever als Voorman. Werkgever verzoekt thans om ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen. Bij de keuze om de arbeidsplaats van werknemer te laten vervallen, heeft werkgever het afspiegelingsbeginsel niet toegepast omdat de categorie uitwisselbare functies waartoe werknemer behoort in zijn geheel is komen te vervallen. Er is door werkgever een nieuw functiehuis ontwikkeld en werknemer heeft gesolliciteerd naar de functie van Projectcoördinator Zakelijk. Deze functie met een hoger niveau en meer taken en bevoegdheden sluit aan op de oude functie. Werknemer is voor deze functie afgewezen, zodat er geen passende functie is en ontslag onvermijdelijk is. De kantonrechter oordeelt als volgt. De bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie staat niet ter discussie. Uitgaande van de juistheid van de stelling dat het nieuwe ‘functiehuis’ is ingericht met functies waarin het personeel voortaan meer flexibel inzetbaar is op verschillende soorten activiteiten, moet werkgever haar werknemers, die bereid zijn de nieuwe functie-eisen te aanvaarden en die daarvoor in beginsel ook kwalificeren, in die nieuwe functie aanstellen. Van de werknemers mag worden verwacht dat zij in beginsel bereid zijn die nieuwe functie te vervullen (HR 11 juli 2008 NJ 2011/185). Dit uitgangspunt vloeit voort uit de verplichting van werkgevers en werknemers zich jegens elkaar als goed werkgever en werknemer op te stellen. Dat het nieuwe functiehuis leidt tot minder arbeidsplaatsen is niet aangevoerd. Daarom valt niet goed te begrijpen waarom werkgever van werknemer verlangt dat hij eerst op de nieuwe functie solliciteert. Werkgever had werknemer per 1 december 2012 in de nieuwe functie van Projectcoördinator Zakelijk moeten indelen. Daarna had afspiegeling kunnen plaatsvinden. Het verweer dat van het afspiegelingsbeginsel moet worden afgeweken, wordt verworpen. Mede gelet op de gerechtvaardigde en te beschermen belangen van de bestaande werknemers, zal de werkgever in beginsel de meerwaarde van de door haar gevolgde selectiemethode boven een afvloeiing volgens het afspiegelingsbeginsel aan de rechter moeten duidelijk maken, waarbij inzichtelijk wordt gemaakt welke duidelijke, concrete en toetsbare waarborgen tegen het risico van willekeur en een niet te rechtvaardigen subjectiviteit bestaan. Daaraan heeft werkgever niet voldaan. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Werknemer is vanaf 1998 in dienst van werkgever en is laatstelijk werkzaam als Voorman. Werkgever verzoekt ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen. Als gevolg van een reorganisatie is de functie van werknemer komen te vervallen. Er is een nieuw functiehuis ontwikkeld en werknemer heeft gesolliciteerd naar de functie van Projectcoördinator Zakelijk, de meest op de oude functie aansluitende functie. Werknemer is niet geschikt geacht voor deze functie. Werkgever heeft voor de boventalligen geen ontslagvergunningen aangevraagd, maar heeft 23 ontbindingsverzoeken ingediend bij diverse kantongerechten. De kantonrechter oordeelt als volgt. De noodzaak van reorganisatie wordt door werknemer niet betwist. Werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in het nieuwe bedrijfsmodel structureel meerdere arbeidsplaatsen vervallen en dat gedwongen ontslagen onvermijdelijk zijn. Maar dat betekent niet dat het dienstverband met juist werknemer noodzakelijkerwijs moet worden beëindigd. Werkgever heeft voor werknemer in zijn potentieelgesprek als meest geschikte functie geduid de functie van Projectcoördinator Zakelijk. Een andere functie is niet besproken. Werknemer heeft op de door werkgever aangedragen functie gesolliciteerd, maar is daarvoor vervolgens door de plaatsingscommissie niet geschikt bevonden. Een andere reden voor het afwijzen van werknemer voor de functie is niet gegeven. Dat werknemer ongeschikt zou zijn voor de functie is opmerkelijk en wordt weersproken door het feit dat werkgever zelf de functie voor werknemer had aangedragen. Met werknemer is geen andere mogelijke functie besproken, voor noch na zijn sollicitatie naar de functie van Projectcoördinator Zakelijk. Door werknemer in de richting van één specifieke functie te duwen, waarvoor meer werknemers in aanmerking kwamen dan er herplaatsingsmogelijkheden waren, heeft werkgever niet als goed werkgever gehandeld. Onbetwist is gebleven dat er op dit moment een functie als Allround Verhuizer door ziekte niet wordt ingevuld, de functie voor werknemer (weliswaar lager dan zijn huidige maar niettemin) geschikt is en werknemer de bereidheid heeft getoond om die functie te gaan vervullen. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Bij exploot van 25 april 2012 heeft RBS werknemer opgeroepen voort te procederen bij dit hof, nadat de Hoge Raad bij arrest van 13 januari 2012 het in de onderhavige zaak gewezen arrest van het hof te Amsterdam van 22 juni 2010 had vernietigd. Bij memorie na verwijzing heeft RBS gepersisteerd in haar - in de procedure voor verwijzing bij het hof Amsterdam ingenomen - standpunt. Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft werknemer het door RBS aangevoerde bestreden. Werknemer, geboren in 1970, is op 5 juni 1997 als trainee in dienst getreden van ABN Amro Bank N.V., rechtsvoorganger van RBS. Per 5 juni 2000 is hij bevorderd tot “convertible trader” binnen de afdeling “Global Equity Derivates Department” (“GEDD”) waar hij was belast met handel in converteerbare obligaties, door partijen aangeduid als het “Convertible bonds-boek” Bij RBS bestaat een praktijk van toekenning van bonussen. Over 1999 heeft werknemer een bonus ontvangen van € 20.420,10 bruto, over 2000 van € 40.124,15 bruto en over 2001 van € 161.400 bruto. Over 2003 ontving werknemer een bonus van € 72.214 bruto en over 2004 van € 196.000 bruto. Over 2002 is werknemer geen bonus uitgekeerd waarvoor als reden is gegeven dat ten gevolge van moeilijke marktomstandigheden minder geld voor bonussen beschikbaar was. Op 15 november 2004 heeft werknemer RBS gedagvaard en betaling gevorderd van een aantal bedragen ter zake van salaris, bonussen en schadevergoeding, een en ander met nevenvorderingen. Het hof oordeelt dat gesteld noch gebleken is dat er met werknemer schriftelijke afspraken zijn gemaakt over de omvang van de bonuspool. Het hof begrijpt de stellingen van werknemer aldus, dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de bonuspool uit 30% van de winst van GEDD zou bestaan en dat dit vertrouwen in strijd met het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) door RBS is beschaamd. Gezien het voorgaande verwerpt het hof tevens de stelling(en) van werknemer dat het in strijd is met het goedwerkgeverschap (art. 7:611 BW) dat RBS een belangrijke arbeidsvoorwaarde eenzijdig, zonder toepasselijkheid van een beding ex art. 7:613 BW, heeft gewijzigd. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 7 september 2007 zal worden vernietigd, met uitzondering van de kostenveroordeling, en dat de vorderingen van werknemer zullen worden afgewezen.

De strijdende partijen hebben een opleidingsovereenkomst gesloten voor de opleiding tot piloot. Daarop is van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden voor Opleiding B.V. Nationale Luchtvaartschool. Daarin is opgenomen dat de leerling van de opleiding mag worden uitgesloten op basis van onaanvaardbaar gedrag. De leerling heeft de eerste vier modules succesvol afgerond. Voor de vijfde module verbleef hij in Mesa, Arizona. De leerling is opgepakt en veroordeeld voor rijden onder invloed. Als gevolg daarvan zijn nog geen maatregelen genomen. Vervolgens erkent hij betrokkenheid bij ‘the alleged activities at The Springs swimming pool in the early hours of last Friday morning’. De Head of Training heeft hem in een e-mail van 11 juni 2012 laten weten dat de school hem naar Nederland wilde laten terugkeren. Vervolgens is hij op 24 juni 2012 opnieuw onder invloed achter het stuur van een auto aangehouden. De Hearing Board besluit de opleiding op te schorten totdat hij onschuldig is bevonden of de aanklacht is geseponeerd voor wat betreft de tweede DUI. Als hij zou worden veroordeeld, dan zou de opleiding definitief gestopt worden. Omdat de immigratiedienst heeft geadviseerd de leerling te laten terugkeren, is hij naar Nederland gereisd. Hij kon daardoor niet aanwezig zijn op de zitting voor de tweede DUI. Daarin is nog geen uitspraak gedaan en nog geen nieuwe zitting gepland. In kort geding vordert de leerling nakoming van de opleidingsovereenkomst. Voorzieningenrechter en hof wijzen de vordering af. Het gedrag van de leerling wordt als onaanvaardbaar beoordeeld. Hij was veelvuldig gewaarschuwd na de eerste veroordeling voor DUI, was op de hoogte van de consequenties en zeer waarschijnlijk is hij kort na de cursus Verantwoord alcoholgebruik wederom onder invloed aangehouden en zal hij worden veroordeeld. Ook privégedrag kan daartoe aanleiding geven. Dat hij een lening van ruim € 100.000 heeft afgesloten en dat hij nu geen piloot meer kan worden, maakt dat niet anders.

Werknemer is in de periode 2007-2009 in dienst geweest van 4Works BV. Op deze arbeidsovereenkomst is de avv-verklaarde ABU-cao van toepassing. Werknemer is gedurende het jaar 2008-2009 uitgeleend aan o.a. OBI. Dit bedrijf valt onder de cao voor de Betonproductenindustrie. Werknemer stelt zich op het standpunt dat hem ten onrechte niet het loon conform de cao voor de Betonproductenindustrie is betaald. Hij vordert achterstallig loon. Het Hof oordeelt dat de beloning van uitzendkrachten wordt beheerst door artikel 8 WAADI. In dit geval de wettekst die gold in de periode van 24 januari 2008 tot 17 juli 2009. Werknemer stelt dat 4Works heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap omdat zij wist of behoorde te weten dat de lonen bij de OBI voor timmermanswerkzaamheden hoger waren dan het loon van een algemeen productiemedewerker, waarin 4Works de werknemer ondanks diens protest heeft ingeschaald. Het Hof meent echter dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat werknemer indirect (op grond van artikel 7:611 BW) een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 8 lid 3 WAADI, geldt dat lid 2 en lid 3 van artikel 8 WAADI (oud) beide van toepassing zijn. De wet voorziet niet in een conflictregel die aangeeft welke cao in een dergelijk geval prevaleert. In de toentertijd geldende ABU-cao is deze conflictsituatie wel getrapt opgelost, namelijk in de werkingssfeerbepaling en vervolgens via artikel 22 lid 5 cao. Deze regel is gehandhaafd in de huidige ABU-cao blijkens de in het huidige artikel 20 cao opgenomen overgangsbepaling. Uitgangspunt van artikel 22 lid 5 ABU-cao is dat de uitzendkracht gedurende de eerste 26 weken wordt beloond volgens die cao, tenzij partijen zijn overeengekomen dat reeds vanaf het begin van de uitzending de inlenersbeloning zal worden betaald. In dit geval staat vast dat partijen dit niet zijn overeengekomen. Wanneer de uitzending na 26 weken wordt voortgezet is de uitzendwerkgever gehouden om de inlenersbeloning te betalen. In het dit geval heeft 4Works aangegeven dat zij werknemer ten onrechte niet na 26 weken conform de cao Betonproductenindustrie heeft uitbetaald. De kantonrechter heeft daarmee volgens het Hof terecht overwogen dat de cao Betonproductenindustrie gedurende de eerste 26 weken van de uitzendrelatie tussen werknemer en 4Works niet van toepassing is, maar dat werknemer voor zover hij langer dan 26 weken voor OBI heeft gewerkt conform de CAO Betonproductenindustrie moet worden beloond. De zaak wordt aangehouden. 4Works BV moet bewijzen dat de werknemer bij OBI werkzaam was op basis van een ‘flexibel rooster’. In dat geval zullen alle uren onder de 45 uur per week geen overuren opleveren. Slaagt 4Works BV niet in dit bewijs, dan heeft als uitgangspunt de ABU-cao te gelden en zijn de uren vanaf 40 uur per week te beschouwen als overuren.

Werknemer is sinds 8 maart 2006 in dienst bij werkgever in de functie van horecamedewerker. Op 12 april 2012 heeft werknemer zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft in zijn advies laten weten dat werknemer zijn eigen werk zou kunnen doen, maar met een opbouw van twee uur per dag. Na een nieuwe ziekmelding heeft de bedrijfsarts op 19 november 2012 zijn advies herhaald. Werknemer heeft dit advies niet opgevolgd. Bij brief van 21 december 2012 heeft werkgever aan werknemer laten weten dat met ingang van die dag zijn salaris is opgeschort. Daar wordt geen gehoor aan gegeven, waardoor op 27 december 2012 werkgever aan werknemer heeft medegedeeld dat zijn salaris is stopgezet met ingang van die dag. Werknemer heeft betaling gevorderd van zijn loon. De voorzieningenrechter oordeelt dat werkgever op grond van art. 7:629 lid 3 onderdeel c BW gerechtigd was de loonbetaling volledig te stoppen, gelet op de wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis volgt namelijk dat volledige beëindiging van de loonbetaling voor de periode wanneer een werknemer weigert re-integratief werk te verrichten de hoofdregel is. Daarnaast is het doel van de sanctie dat deze voldoende afschrikwekkend moet zijn om te waarborgen dat werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Wanneer de loonstop slechts betrekking zou hebben op het aantal uren waartoe een werknemer in staat wordt geacht passend werk te verrichten maar dit heeft geweigerd, zou de sanctie voor een belangrijk deel haar effect verliezen. Het hof volgt de rechter in zijn oordeel en voegt daaraan toe dat het bedoelde standpunt niet alleen steun vindt in de wetsgeschiedenis, maar ook in de literatuur en in een deel van de (lagere) jurisprudentie. Daarnaast oordeelt het hof dat niet kan worden geoordeeld dat de toegepaste sanctie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

KZA is de werkgever en werkzaam in de ICT. Op de arbeidsverhouding met de werknemer is een arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing. Daarin is een regeling voor variabele beloning (bonus) opgenomen. Over 2008 en 2009 ontving de werknemer een behoorlijke bonus, over 2010 niet in verband met zijn arbeidsongeschiktheid. Ondanks dat hij de omzetdrempel had behaald over 2011, laat KZA weten dat zij aan de werknemer geen bonus uitkeert als gevolg van de financieel slechte positie. Kort daarna stemt de OR in met versobering van de arbeidsvoorwaarden. De werknemer ontdekt dat enkele collega’s wel een bonus uitgekeerd kregen. Hij vordert betaling van een bedrag van € 4.000. KZA verweert door te wijzen op haar bevoegdheid om van de bonusregeling af te wijken. Dat was in casu ook gerechtvaardigd, omdat zij in een financieel slechte positie verkeerde. De werknemers die wel een bonus hebben ontvangen, zouden uitzonderlijk gepresteerd hebben. De kantonrechter oordeelt dat KZA haar discretionaire bevoegdheid niet heeft overschreden. KZA moest vrezen voor faillissement. Onder die omstandigheden mocht zij aan enkele uitzonderlijk presterende werknemers een bonus betalen, om hen te stimuleren en te behouden. Dat had niet tot gevolg dat aan alle werknemers een bonus betaald had moeten worden. De vordering wordt afgewezen.

Vooruitlopend op een voorgenomen overname van X Bouw (‘X’) door ABC Bouw (‘ABC’), zijn werknemers van X per 24 september 2007 bij ABC in dienst getreden. In de considerans van hun arbeidsovereenkomsten staat dat de indiensttredingdatum de datum van indiensttreding bij X is. Uiteindelijk heeft de overname van X nooit plaatsgevonden. In 2010 zijn de arbeidsovereenkomsten met werknemers door ABC opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. De in acht genomen opzegtermijn gaat uit van datum indiensttreding 24 september 2007. Werknemers stellen dat uit de considerans van hun arbeidsovereenkomst blijkt dat de feitelijke indiensttreding bij X doorslaggevend is. ABC stelt zich op het standpunt dat de woorden in de considerans waren bedoeld in de context van de voorgenomen overgang van X. Nu de overname nooit is gerealiseerd, komt hieraan geen betekenis toe. Het hof oordeelt als volgt. De kernvraag is of werknemers een beroep toekomt op de data in de considerans van hun overeenkomst dan wel dat als uitgangspunt de feitelijke datum indiensttreding bij ABC heeft te gelden. Toen de bewuste arbeidsovereenkomsten werden afgesloten, had ABC de bedoeling de bedrijfsactiviteiten van X en haar werknemers over te nemen. Tegen die achtergrond is ABC de arbeidsovereenkomsten aangegaan en is in de considerans van die arbeidsovereenkomsten steeds de ‘X-datum’ genoemd. De aldus gecommuniceerde bedoeling om met betrekking tot de betreffende werknemers de werkgeversverplichtingen van X over te nemen, is zonder enig voorbehoud gemaakt. Uit niets blijkt dat werknemers zouden hebben moeten begrijpen dat de bereidheid van ABC, de rechten die werknemers ontleenden aan hun arbeidsovereenkomst met X over te nemen, slechts gold indien de overname ook daadwerkelijk gerealiseerd zou worden. Van belang is verder dat werknemers goede kansen op de arbeidsmarkt hadden, maar dat ABC hen zo snel mogelijk wilde contracteren en hen daarom het aanbod gedaan had om hun X-dienstjaren mee te nemen. Juist dat aanbod heeft werknemers ertoe gebracht een arbeidsovereenkomst met ABC Bouw aan te gaan. Dat UWV bij zijn beslissingen is uitgegaan van 24 september 2007 heeft specifiek te maken met het gehanteerde afspiegelingsbeginsel en zegt niets over de relevantie van de X-dienstjaren in het onderhavige verband.

Zaal staat stil bij de rol van werknemersvertegenwoordigers bij noodlijdende ondernemingen. Een actieve rol van de werknemersvertegenwoordigers ligt voor de hand, gezien het (vrijwel) ontbreken van arbeidsrechtelijke bescherming en de problematiek van misbruik van faillissementsrecht. Uit onderzoek blijkt echter dat ondernemingsraden vaak wel alternatieven zien voor het faillissement, maar geen kans hebben om deze aan de orde te stellen. Welke bevoegdheden hebben ondernemingsraden dan wel? Op welke wijze zou de positie van werknemersvertegenwoordigers verbeterd kunnen worden? Deze vragen staan centraal. Zaal is het niet eens met de heersende leer in de literatuur en de praktijk dat de OR geen adviesrecht heeft ten aanzien van de eigen aanvraag tot faillietverklaring. Zij stelt dat deze opvatting gebaseerd is op een onjuiste interpretatie van een beschikking van de Hoge Raad. De eigen aanvraag tot faillietverklaring valt strikt genomen onder art. 25 lid 1 onder e WOR. In de literatuur worden enkele bezwaren genoemd tegen een (onverkort) adviesrecht van de ondernemingsraad. Deze bezwaren komen erop neer dat het faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht niet goed op elkaar aansluiten. Zaal bespreekt de in haar dissertatie aangevoerde alternatieven om dit probleem op te lossen. Hierbij pleit zij onder andere voor een recht op informatie over de aanvraag tot faillietverklaring (op te nemen in art. 31 WOR) en een adviesrecht zonder beroepsrecht of een vennootschapsrechtelijk spreekrecht. Ook is zij van mening dat, hoewel de taakomschrijving van de curator ingevolge de Faillissementswet op gespannen voet kan staan met de belangenafweging die volgt uit art. 25 WOR, de ondernemingsraad op grond van de WOR door de curator betrokken dient te worden bij een mogelijke doorstart na faillissement. Ook de mogelijkheid van de vakbonden ten aanzien van het entameren van een enquêteprocedure in geval van faillissement wordt besproken. De enquêteprocedure is onder andere geschikt om oneigenlijk gebruik van faillissement aan het licht te brengen, maar er zijn volgens Zaal nog onzekerheden waardoor deze mogelijkheid niet optimaal benut wordt/kan worden. Ook ten aanzien van de meldingsverplichtingen op grond van de WCAO in geval van faillissement doet Zaal aanbevelingen. Haar conclusie is dan ook er sprake is van onderbenutting van de rechten van werknemersvertegenwoordigers. Derhalve dient er bij een herijking van het faillissementsrecht aandacht te worden besteed aan de rol van de OR en de vakbonden. Zo kunnen OR en vakbond van meerwaarde zijn bij de beslissingen omtrent een doorstart en een rol gaan spelen bij het signaleren van misbruik.

Naar aanleiding van Kamervragen gesteld aan staatssecretaris Klijnsma, analyseert Heemskerk of het instemmingsrecht van de ondernemingsraad nog geldt voor uitvoeringsovereenkomsten. De ondernemingsraad heeft op grond van art. 27 lid 1 onder a WOR instemming ten aanzien van besluiten over een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. Dit instemmingsrecht geldt in elk geval indien de ondernemer het pensioen laat uitvoeren bij een pensioenverzekeraar. Uit de wet valt echter niet af te leiden of het instemmingsrecht zich uitstrekt tot de pensioenovereenkomst en/of de uitvoeringsovereenkomst. Heemskerk stelt dat het belang van het instemmingsrecht over de uitvoeringsovereenkomst groot is, gezien het feit dat de uitvoeringsovereenkomst direct van invloed kan zijn op de (hoogte van) aanspraken van een pensioengerechtigde. Het adviesrecht dat volgt uit de principes voor goed pensioenfondsbestuur biedt ook geen soelaas, indien wordt aangenomen dat het instemmingsrecht niet op de uitvoeringsovereenkomst zou zien. Staatssecretaris Klijnsma gaf als antwoord op de Kamervragen dat het instemmingsrecht niet ziet op de uitvoeringsovereenkomst. Met dit antwoord wijkt zij echter af van een eerder antwoord van minister Donner bij behandeling van de Pensioenwet in de Eerste Kamer. Dit standpunt heeft hij vervolgens nog eens bevestigd. Ook het argument dat de verwerping van het amendement Omtzigt bij het Wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen een aanwijzing is dat de ondernemingsraad niet (langer) een instemmingsrecht heeft bij de uitvoeringsovereenkomst, vindt Heemskerk niet overtuigend. Al met al blijft sprake van onduidelijkheid over de uitleg van het instemmingsrecht bij een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. Heemskerk doet enkele aanbevelingen om deze onduidelijkheid te verhelpen. Zo kunnen ondernemingsraden in een convenant (art. 32 WOR) een instemmingsrecht eisen ten aanzien van uitvoeringsovereenkomsten. Ten slotte stipt Heemskerk nog kort aan dat ook het instemmingsrecht bij een premiepensioeninstelling (PPI) niet waterdicht is en dat naar verwachting de ondernemingsraad een beperkt instemmingsrecht krijgt bij pensioenfondsen. Ook het tweede artikel van Breuker behandelt de rol en bevoegdheden van de ondernemingsraad bij pensioen. Breuker stelt dat het sinds de komst van de Pensioenwet geen communis opinio meer is dat de ondernemingsraad alleen een rol speelt bij de rechtstreeks verzekerde pensioenregeling. Met de komst van de Pensioenwet is het uitgangspunt niet meer dat het fondsbestuur de inhoud van de pensioenovereenkomst bepaalt, maar de sociale partners. Als sociale partners de inhoud van de pensioenregeling bepalen, kan er volgens Breuker mogelijk een lacune ontstaan in de medezeggenschap. De ondernemingsraad heeft dan immers geen rol bij het wijzigen van de pensioenovereenkomst. Er is dan geen goed argument voor het verschil in bevoegdheden al naar gelang de pensioenovereenkomst bij een verzekeraar of een pensioenfonds is ondergebracht. Ten aanzien van de onduidelijkheid die heerst met betrekking tot de vraag of de ondernemingsraad alleen instemmingsrecht heeft bij het onderbrengen van de pensioenovereenkomst bij een PPI, of ook bij het vaststellen of wijzigen daarvan sluit Breuker zich bij de laatste opvatting aan. Ook Klijnsma bevestigde in haar antwoorden op de Kamervragen, dat art. 27 WOR van overeenkomstige toepassing is bij een pensioenregeling ondergebracht bij een PPI en dat het instemmingsrecht dus ook ziet op wijziging en vaststelling van de regeling. Ten slotte stelt Breuker, anders dan Heemskerk, dat het discutabel is om aan te nemen dat de ondernemingsraad ook een instemmingsrecht heeft als het gaat om de uitvoeringsovereenkomst. Hij gaat hier dan ook niet van uit en stelt dat het pas geldend recht is als dit ook in rechte wordt vastgesteld.

Verzoeker heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van glazenwasser. Hij is afgewezen omdat hij slechthorend is. Volgens verweerster kan dat namelijk gevaar opleveren bij het werken op grote hoogten. Het college oordeelt dat sprake is van direct onderscheid op grond van handicap. Vaststaat dat verzoeker informatie niet telefonisch tot zich kan nemen. Voor de communicatie is verzoeker aangewezen op liplezen en, indien de communicatie op afstand moet plaatsvinden, op bijvoorbeeld sms-berichten. Het College overweegt dat het in voorkomende gevallen mogelijk is om vooraf afspraken te maken in verband met de veiligheid en dat het in geval van een onvoorziene calamiteit soms mogelijk zal zijn om per sms te communiceren. Echter, het College begrijpt verweerster dat in de functie van glazenwasser op grote hoogte zich bijzondere risico’s kunnen voordoen die niet van tevoren te voorzien zijn. Nu dit veiligheidsrisico niet kan worden weggenomen door een doeltreffende aanpassing, is het onderscheid gerechtvaardigd.

De zaak is aanhangig gemaakt bij de rechtbank. De reconventionele vordering vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst. Beide partijen betogen dat er een forumkeuze is om die kwestie bij de rechtbank, niet zijnde de sector kanton, te laten behandelen gelijktijdig met de conventionele vordering. Art. 71 Rv laat daar geen ruimte voor bestaan. Daarin is dwingend bepaald wanneer een zaak naar de kantonrechter moet worden verwezen, zodat dat niet ter vrije bepaling aan partijen is, ook niet in de vorm van een forumkeuze. Omdat partijen hebben betoogd dat de samenhang tussen beide vorderingen zich verzet tegen separate behandeling, worden echter beide vorderingen verwezen voor behandeling door de kantonrechter.

Verzoekster heeft als zzp’er voor verweerster gewerkt. Zij had gedurende die tijd intensief contact met haar leidinggevende. Op sommige dagen werden meer dan honderd berichtjes over en weer gestuurd, zowel zakelijk als privé. Daarin heeft de leidinggevende onder meer gezegd dat hij van verzoekster houdt, dat hij haar fysiek aantrekkelijk vindt en met haar wil trouwen. Verzoekster heeft meerdere malen laten weten geen relatie te willen. In 2013 is de opdracht aan een ander dan verzoekster gegund. Het College oordeelt dat feiten zijn aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat sprake is van gedrag met een seksuele connotatie. Gelet op de context waarin de berichten zijn gewisseld, is het College evenwel van oordeel dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat het gedrag van de leidinggevende tot doel of gevolg heeft gehad dat haar waardigheid werd aangetast. Van seksuele intimidatie is daarom geen sprake.

Werknemer is op 1 juni 1990 in dienst getreden bij RVA. Tot 1 januari 1999 was de heer X directeur van RVA. De aandeelhouder was Davi Beheer. Na de scheiding van X en zijn vrouw, is Davi opgesplitst en zijn twee nieuwe vennootschappen opgericht: Interieurgroep (met aandeelhouder X) en Traditions Beheer en Management B.V. (met de ex-vrouw van X als aandeelhouder). RVA is onder Management B.V. komen te vallen en kreeg de nieuwe naam Traditions. X heeft in 2000 een nieuwe vennootschap opgericht, De Kabels. X heeft werknemer toen benaderd bij hem in dienst te treden. In 2005 is al het personeel van De Kabels ondergebracht bij Interieurgroep. In april 2011 is Interieurgroep failliet gegaan. Werknemer vordert in deze procedure primair nakoming van de pensioentoezegging bij RVA en stelt zich op het standpunt dat in feite sprake is van opvolgend werkgeverschap. Subsidiair vordert hij nakoming van de pensioentoezegging voortvloeiende uit de CAO Groothandel in Textielgoederen. Het Hof oordeelt dat De Kabels niet kan worden aangemerkt als rechtsopvolger van de vorige werkgever van werknemer. Aandeelhouderschap kan niet worden vereenzelvigd met werkgeverschap. Werknemer was tot 1 september 2000 in dienst bij een rechtsopvolger van zijn oorspronkelijke werkgever RVA, Traditions. Gesteld noch gebleken is dat De Kabels aangemerkt moet worden als rechtsopvolger van Traditions. Integendeel. De werknemer heeft zelf ontslag genomen bij Traditions. Hieraan voorafgaand, had hij behoefte aan zekerheid over indiensttreding bij De Kabels. Hij heeft dan ook om een aanstellingsbrief gevraagd. Dit was niet nodig geweest als De Kabels als rechtsopvolger van Traditions kon worden aangemerkt. Nu De Kabels geen, dan wel een voorwaardelijke, pensioentoezegging heeft gedaan, heeft de werknemer geen vorderingsrecht. Evenmin is volgens het Hof sprake van gebondenheid en betrokkenheid bij de CAO. Niet is gesteld dat De Kabels een aan de cao gebonden werkgever is, dat de cao algemeen verbindend verklaard is of in de arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd. Voor gebondenheid is niet voldoende dat de bedrijfsactiviteiten vallen binnen werkingssfeer van de cao of dat premie wordt afgedragen aan de Stichting Kollektieve belangen voor de Groothandel in Textielgoederen.

Verzoeker werkt als brandweerman bij de Koninklijke Landmacht. Hij heeft een beperking met betrekking tot het zien van kleuren. Om die reden mag hij niet langer als brandweerman werken. Verweerster zoekt naar een andere baan voor verzoeker. Het College oordeelt dat sprake is van direct onderscheid op grond van handicap. Dit kan evenwel worden gerechtvaardigd met een beroep op de wettelijke exceptie ter rechtvaardiging van de veiligheid en de gezondheid. Nu het probleem niet kan worden ondervangen met een doeltreffende aanpassing, is het onderscheid geoorloofd.

Verzoekster heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van pedagogisch medewerker. In het sollicitatiegesprek heeft verzoekster verteld dat ze zwanger is. Verweerster heeft vervolgens besloten geen nieuw personeel aan te nemen. Verzoekster is niet op de hoogte gebracht. Het College overweegt dat verweerster een onvoldoende inzichtelijke en controleerbare selectieprocedure heeft gehanteerd. In combinatie met de navolgende feiten leidt dit tot een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht: (i) het gesprek verliep goed, (ii) verweerster heeft tijdens dit gesprek gevraagd hoe verzoekster een en ander in verband met de zwangerschap praktisch wilde gaan regelen, (iii) verzoekster woonde volgens verweerster ideaal dichtbij, (iv) er was reeds een datum voor proefdraaien vastgesteld, (v) het zwangerschapsverlof zou precies in de zomervakantie vallen. Het vermoeden heeft verweerster niet weten te weerleggen.

In mei 2010 heeft bij de gemeente Amsterdam een fusie plaatsgevonden, waarbij zeven stadsdelen zijn samengevoegd tot vier nieuwe stadsdelen. Na afronding van de fusie bleek dat medewerkers die hetzelfde werk deden verschillende vergoedingen ontvingen op grond van de methode voor het rangordenen van inconveniënten (MRI) en derhalve is besloten tot harmonisatie van dit functiewaarderingssysteem. Middels een werkboek MRI zijn aan de betrokken medewerkers de nieuwe MRI-waarderingen c.q. toeslagen toegekend. De COR stelt dat het besluit tot vaststelling van het werkboek MRI en het als gevolg daarvan herwaarderen van de MRI-toelagen instemmingsplichtig is op grond van art. 27 lid 1 sub c WOR nu er sprake is van een wijziging dan wel een andere toepassing van de bestaande MRI-regeling. De gemeente stelt op haar beurt dat er geen nieuwe regeling tot stand is gebracht, maar dat de bestaande MRI-systematiek opnieuw is toegepast. Instemming was derhalve niet vereist. Bovendien stelt de gemeente dat het besluit niet instemmingsplichtig was omdat de uitzondering van art. 27 lid 3 WOR opgaat. Deze uitzondering bepaalt dat geen instemming vereist is indien de regeling arbeidsvoorwaarden betreffen die zijn vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. De kantonrechter overweegt dat het enkele feit dat werknemers na de harmonisering van de MRI een (substantieel) lagere MRI-toelage ontvangen niet per se betekent dat sprake is van een wijziging in de regeling. De veranderingen zijn volgens de rechter gelegen in de functie en de (individuele ) uitoefening daarvan en hebben geen betrekking op de wijze van waardering. De bestaande systematiek wordt toegepast en verschillen, die zijn ontstaan in het verleden door non-conforme toepassing van de MRI, worden in individuele gevallen ongedaan gemaakt. De regeling zelf wordt echter niet gewijzigd. Voorts overweegt de kantonrechter dat indien er wel sprake zou zijn van een wijziging van het MRI-systeem, dan nog de COR geen instemmingsrecht zou toekomen. Zoals de gemeente Amsterdam aanvoert, is de MRI een regeling vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, waarbij arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld. Art. 27 lid 3 WOR is dus van toepassing. De kantonrechter wijst de verzoeken van de COR af.

In dit artikel gaat Willems in op drie relevante vragen omtrent het spreekrecht van de ondernemingsraad. Is de rechthebbende bekend met zijn recht, wenst hij dit recht uit te oefenen en is het recht iets waard als puntje bij paaltje komt? Aan de hand van zeven voorgelegde stellingen probeert hij die vragen te beantwoorden. Met de term ‘spreekrecht’ doelt Willems op de rechten van de ondernemingsraad om voorafgaand aan de Algemene vergadering over een aantal besluiten in kennis gesteld te worden, daaromtrent een standpunt te ontwikkelen en dat over het voetlicht te brengen. Volgens Willems kan niet gezegd worden dat het spreekrecht slechts inhoudt dat de rechthebbende zijn zegje mag doen. Willems bespreekt een aantal besluiten waarbij het op het eerste gezicht lijkt dat het spreekrecht van de ondernemingsraad een wassen neus is, maar waar bij nadere bestudering blijkt dat het ontbreken van het standpunt de besluitvorming in sommige gevallen toch kan aantasten. De veelvoorkomende zinsnede ‘het ontbreken van het standpunt (van de ondernemingsraad) tast de besluitvorming niet aan’ doet hier volgens Willems niet aan af. Hij sluit zich aan bij de in de literatuur gehoorde opvatting dat het hiertoe niet in de gelegenheid gesteld zijn kan leiden tot nietigheid op grond van art. 2:15 BW. Ook stelt hij dat besluiten van de Algemene vergadering waarin het spreekrecht een rol speelt vatbaar zijn voor vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW jo. 2:8. Niet alleen het juridische perspectief komt aan de orde in het artikel, maar ook de mogelijkheid voor de ondernemingsraad om strategisch gebruik te maken van het spreekrecht. In de conclusie geeft Willems antwoord op de stellingen en stelt hij vast dat het tandeloos lijkend spreekrecht wel degelijk kan bijten en dat het spreekrecht de positie van de werknemers op vennootschapsniveau (dus) versterkt.

Werkneemster vordert achterstallig salaris. In 2001 is werkneemster in dienst getreden bij werkgever (“ESB”) voor 21/2 dag per week. Zij werkte toen volledig als directie-secretaresse voor de toenmalige directeur. In 2004 is zij meer gaan werken. Er werden toen twee arbeidscontracten opgesteld, die echter wat de verdeling van de uren over de twee functies betreft, naar de mening van werkneemster geen weergave zijn van de werkelijke situatie. Werkneemster werkt vanaf 2004 per week 12 uur (32,22%) als secretaresse en 19,5 uur (50%) als directie-secretaresse. Sinds 1 oktober 2001 ontvangt zij voor haar werk als directiesecretaresse te weinig salaris. Volgens werkneemster zijn beide functies inhoudelijk verschillend. Ook worden beide functies op verschillende locaties uitgevoerd. Zij kan zich niet herinneren, dat zij destijds bij de sollicitatie uitdrukkelijk akkoord zou zijn gegaan met een salariëring volgens de schaal van secretaresse. Aanvankelijk heeft werkneemster geen bezwaar gemaakt tegen de onjuiste beloning, maar naarmate ze langer de functie van directiesecretaresse verricht, vindt zij dat ze hiervoor overeenkomstig de geldende salarisschaal beloond moet worden. Ze beperkt haar vordering tot de periode vanaf 1 januari 2007. ESB heeft verweer gevoerd. Daartoe stelt ESB – zakelijk samengevat – dat werkneemster bij de sollicitatie akkoord is gegaan met inschaling in de functie van secretaresse, dat het werk van secretaresse en directiesecretaresse niet wezenlijk van elkaar verschilt en dat het organogram en het budget geen andere salariëring toelaten dan in het contract is vermeld. Bij dit laatste is van belang, dat de functie van directiesecretaresse op papier door een collega van werkneemster wordt vervuld, die hier destijds voor is aangesteld en nog steeds als zodanig wordt gehonoreerd hoewel zij inmiddels reeds geruime tijd als secretaresse werkt. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van deze vraag voorop dat van een werkgever mag worden verlangd dat hij afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden duidelijk en schriftelijk vastlegt. Zeker in het geval als het onderhavige waarin van de gebruikelijke gang van zaken wordt afgeweken. Dat is niet gebeurd. Er is in 2001 geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgesteld. Daar komt bij dat werkneemster zich niet kan herinneren dat dit uitdrukkelijk besproken is. Het feit dat in 2004 alsnog twee afzonderlijke schriftelijke overeenkomsten voor beide functies zijn opgesteld, en de beloning hiermee in overeenstemming was, ondersteunt het standpunt van ESB evenmin. Gelet op het vorenoverwogene is vervolgens aan de orde of het strijdig is met goed werkgeverschap dat een werknemer niet wordt beloond in overeenstemming met de salarisschaal die behoort bij de functie die de werknemer verricht. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit in uitzonderingsgevallen geoorloofd, bijvoorbeeld indien dit is gebaseerd op een CAO-bepaling, naar welke CAO in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen. In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat hiervan sprake is. De kantonrechter acht het dan ook in strijd met goed werkgeverschap dat werkneemster niet wordt betaald volgens de schaal van directiesecretaresse. ESB moet dan ook aan werkneemster achterstallig salaris betalen.

Moedermaatschappij Atos NL is in 2005 voornemens om een nieuwe regeling in te voeren op het gebied van de personeelsbeoordeling (PMF). Nadat de COR bezwaren ten aanzien van invoering van financiële paramaters kenbaar heeft gemaakt en deze bezwaren zijn weggenomen door Atos NL, verleent hij hier uiteindelijk instemming voor. Ter uitvoering van de PMF is de dochteronderneming Atos TS in haar onderneming de zogenaamde R-factor gaan hanteren als een van de bij de personeelsbeoordeling te betrekken financiële parameters. De ‘R’ staat voor rendement of revenu en dienovereenkomstig wordt gemeten of de kosten van de medewerker in gewenste verhouding staan tot wat de medewerker het bedrijf oplevert. Ook heeft Atos TS een aanvang gemaakt met het voeren van gesprekken met medewerkers teneinde hun instemming te verkrijgen met verlaging van hun bruto maandloon met 10%. Dit vanwege het feit dat bij de bewuste medewerkers sprake is van ‘underperformance’. De ondernemingsraad van Atos TS verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat het toevoegen van de R-factor een wijziging van de personeelsbeoordeling inhoudt in de zin van art. 27 lid 1 onder g WOR en dat de voorgestelde salarisreductie ten aanzien van de onder de maat presterende medewerkers een vaststelling of wijziging vormt van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 onder c WOR en te verklaren dat de besluiten nietig zijn vanwege het ontbreken van instemming. De kantonrechter oordeelt dat het er voor de beoordeling of sprake is van een wijziging van de personeelsbeoordeling niet op aan komt of de wijze waarop het functioneren van de werknemer thans wordt beoordeeld afwijkt van de manier waarop dat in de periode daarvoor plaatsvond. Daarentegen geeft de doorslag of een personeelsbeoordeling die mede geschiedt aan de hand van de R-factor nog valt binnen de grenzen van die regeling. Ondanks het feit dat de R-factor nu voor alle werknemers een verplicht onderdeel is, leidt dat niet tot de conclusie dat het niet binnen de grenzen van de PMF valt. Ten aanzien van de voorgestelde salarisreductie stelt de kantonrechter dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden. De enkele intentie van de ondernemer om de bewuste medewerkers niet meer salaris te hoeven betalen dan zou passen bij hun waarde voor de onderneming doet hier niet aan af.

Bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in 2008 heeft werkgever een leaseauto aan werkneemster ter beschikking gesteld. Enige maanden voor afloop van het leasecontract in 2013 stelt de werkgever dat werkneemster geen recht meer heeft op een leaseauto omdat zij niet aan de kilometernorm voldoet. De kantonrechter overweegt dat aannemelijk is dat de leaseauto onderdeel is geweest van de arbeidsvoorwaardelijke onderhandelingen voorafgaande aan de indiensttreding van werkneemster bij werkgever en dat haar op basis hiervan een leaseauto is toegekend. Daarnaast heeft de werkgever werkneemster gedurende de jaren 2008 tot en met 2012 in het bezit gelaten van een leaseauto, terwijl werkneemster steeds niet voldeed aan de jaarlijkse kilometernorm die is vastgelegd in een interne regeling. De werkgever heeft geen gebruik gemaakt van de in die regeling bepaalde bevoegdheid de leaseauto tussentijds terug te nemen bij het niet voldoen aan de jaarlijkse kilometernorm. Op grond hiervan heeft werkneemster er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de leaseauto tot haar arbeidsvoorwaarden is gaan behoren en dat zij na afloop van het eerste leasecontract recht heeft op behoud van een leaseauto. De werkgever is niet gerechtigd de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de leaseauto te wijzigen. Bij wijze van voorlopige voorziening veroordeelt de kantonrechter werkgever om aan werkneemster vanaf 15 augustus 2013 een leaseauto, conform categorie 2 met een normleasebedrag van € 948,- per maand exclusief BTW zoals weergegeven in artikel 9.4 van de Leaseautoregeling van het Rechtspositiereglement van maart 2013 (versie 1), met bijbehorende tankpas ter beschikking te stellen.

Partijen twisten over de toepassing van de Wet tijdelijke verruiming ketenregeling (Wet tvk), die het voor jongeren onder 27 jaar mogelijk maakte om vier in plaats van drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. De Wet tvk gold tussen 9 juli 2010 en 1 januari 2012 als art. 7:668a lid 6 BW. In zijn eindvonnis komt de rechter terug op het oordeel dat de Wet tvk niet passend en noodzakelijk was ten tijde van de economische crisis in 2010/2011 om de jeugdwerkloosheid op peil te houden. Het maken van onderscheid op grond van leeftijd, hetgeen gebeurt in de Wet tvk, is in strijd met algemene beginsel van Unierecht dat leeftijdsdiscriminatie voorkomen moet worden. Het is vastgelegd in richtlijn 2000/78, en is alleen toegestaan als er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Volgens vaste jurisprudentie van het EU Hof van Justitie hebben de lidstaten een ruime beleidsvrijheid om maatregelen te nemen om doelstellingen te realiseren op sociaal beleid en werkgelegenheid. Die beleidsvrijheid stelt de rechter voorop. Over de beste maatregel kan gediscussieerd worden, hetgeen is geschied in de parlementaire behandeling. Alhoewel de onderbouwing van de minister in de parlementaire behandeling voor de effectiviteit van de maatregel beperkt is, is de rechter van mening dat terughoudendheid past bij de beoordeling of een middel passend en noodzakelijk is. De Wet tvk wordt niet terzijde gesteld. Opmerkelijk is voorts dat de rechter bevestigt dat een uitzendkracht ook een beroep toekomt op art. 7:610b BW. In de Memorie van Toelichting is zulks immers besproken.

Werknemer is sinds 28 december 1998 in dienst bij werkgever in de functie van medewerker inpakker A. Op 22 oktober 2007 is werknemer arbeidsongeschikt geraakt. De arbeidsdeskundige oordeelt dat werknemer ongeschikt is voor de eigen functie, maar dat werkgever wel de mogelijkheid heeft om aangepast werk door werknemer te laten verrichten. Na het aanvragen van een deskundigenoordeel bericht het UWV dat het door werkgever aangeboden werk niet passend is, maar dat dit wel passend te maken is. Na aanpassing van de arbeidsplaats moet uitbreiding van werktijd geen probleem vormen. Werkgever heeft de arbeidsplaats van werknemer aangepast en is daarom van mening dat werknemer daarna weer 8 uur per dag moet komen werken. Vanaf 26 januari 2009 is werkgever om die reden gestopt met de betaling van een gedeelte van het loon, zodat alleen betaling plaatsvond voor het door werknemer daadwerkelijk gewerkte aantal uren. Werknemer heeft betaling gevorderd van achterstallig loon. De kantonrechter wijst de vordering af met de reden dat de arbeidsplaats van werknemer voldoende was aangepast en daarom stopzetting van het loon gerechtvaardigd was. Het hof leidt uit de omstandigheden af dat de beoogde aanpassingen niet in alle opzichten hun doel hebben bereikt. Daarnaast heeft het beroep van werkgever op het oordeel van de verzekeringsarts dat voor werknemer geen urenbeperking gold onvoldoende grondslag in relatie tot de beperktheid van de aanpassingen. De vraag of werknemer uiteindelijk in staat moest worden geacht die aangepaste werkzaamheden te verrichten, is namelijk niet alleen afhankelijk van de aard van de aanpassingen van de arbeidsplaats, maar ook van het werktempo en de verdere fysieke mogelijkheden van werknemer. Om die reden komt het hof tot het oordeel dat te veel twijfels zijn aan de geschiktheid van werknemer om de aangepaste werkzaamheden gedurende een volledige werkweek te verrichten. De vorderingen van werknemer worden derhalve toegewezen.

Het vonnis betreft een eindvonnis naar aanleiding van een tussenvonnis. Ten grondslag aan het tussenvonnis van de Rechtbank Leeuwarden 21 november 2012 lag het feit dat Sterk Heiwerken B.V. (“Sterk”) een werknemer bij JAC. Knol Grond-, Weg- en Waterbouw B.V. (“Knol”) te werk had gesteld alwaar deze ernstig gewond raakte. Het ongeval vond plaats op 30 juni 2010. Van 30 juni 2010 tot 1 juli 2012 was werknemer volledig arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst is met werknemer is geëindigd op 1 juli 2012. De Arbeidsinspectie stelde eerder vast dat Knol de Arbeidsomstandighedenwet had geschonden. De werknemer heeft vervolgens Knol aansprakelijk gesteld voor alle schade. De verzekeraar van Knol (REAAL) heeft aansprakelijkheid jegens de werknemer erkend. Sterk op haar beurt was verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid maar had een eigen risico van 261 werkdagen (1 jaar) per ziekmelding. Sterk was dus gehouden tot één jaar loondoorbetaling (lees: netto loonschade). Daarbij komen bijkomende kosten als loonheffing en overige werkgeverslasten, re-integratiekosten, kosten vervangende arbeidskracht, juridische kosten, interne kosten en wettelijke rente. Sterk beschouwt als netto loonschade: uurloon x aantal te werken uren x aantal loonperioden. Wanneer Sterk haar schade van in totaal € 89.845,26 probeert te verhalen op Knol, wordt deze vordering door Knol afgewezen. Sterk gaat vervolgens met haar vorderingen naar de rechter. Zij baseert haar vorderingen wat betreft een verhaalsrecht voor het doorbetaalde loon op art. 6:107a lid 2 BW jo. Art. 6:170 BW en ten aanzien van de overige posten op art. 6:74 e.v. BW. Het verweer van Knol dat het verhaalsrecht van Sterk alleen kan slagen bij opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer op grond van art. 6:107a lid 4 BW (het zogenaamde “collega-verweer”) gaat volgens de rechtbank niet op. Echter, de rechtbank volgt Sterk niet in haar netto loonschade berekening. De rechtbank overweegt dat de netto loonschade het brutoloon min belastingen en sociale premies betreft. Het is de vraag of daaronder ook premie collectieve zorgverzekering en afstorting in het tijdspaarfonds (vakantiedagen en vakantiegeld) onder het netto loon vallen. Sterk wordt daarom verzocht om een nadere onderbouwing te geven van haar stelling dat de premie collectieve zorgverzekering en afstorting in het tijdspaarfonds (vakantiedagen en vakantiegeld) onder het netto loon vallen. Voorts wordt Sterk opgedragen om een berekening in het geding te brengen van haar netto loonschade, uitgaande van het brutoloon min belastingen en sociale premies, zulks bij voorkeur uitgesplitst per maand, voor het eerste en tweede ziektejaar van de werknemer. Bij eindvonnis acht de rechtbank het standpunt van Sterk na onderbouwing juist. De netto loonschade wordt dan vastgesteld op € 34.798,--. Daarnaast acht de rechtbank ook de vorderingen ter zake re-integratie (€ 4.962,70) en juridische kosten (€ 2.682,--) toewijsbaar. Krol wordt voorts in de kosten van het geding veroordeeld, zijnde een bedrag van € 4.558,17.

Werkneemster is sinds 15 juni 2007 in dienst bij werkgever als huishoudelijk medewerker. Zij is op 13 februari 2013 uitgevallen wegens rugklachten. De bedrijfsarts heeft op 26 maart 2013 geadviseerd dat werkneemster geschikt is om 2 uur per week te re-integreren, met een opbouw per week tot volledige werkhervatting. Werkneemster heeft vervolgens geweigerd dit advies op te volgen, omdat haar behandelend psycholoog het onverstandig acht dat zij arbeid verricht. Werkgever heeft bij brief van 24 mei 2013 aangekondigd het loon stop te zetten. Werkneemster weigert echter nog steeds te re-integreren dan wel in gesprek te gaan over de re-integratie. De bedrijfsarts heeft op 10 juni 2013 gerapporteerd dat er geen medisch bezwaar is om in gesprek te gaan met de werkgever. Met betrekking tot de arbeidsmogelijkheden heeft hij verwezen naar zijn eerdere advies hierover. Vervolgens heeft de werkgever de loondoorbetaling per 1 juli 2013 stopgezet. Werkneemster vordert betaling van haar loon vanaf juli 2013. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of de werkneemster passende arbeid kan verrichten en voor hoeveel uur, in eerste instantie ter beoordeling van de bedrijfsarts is. De werkneemster kan, indien zij het oneens is met dit oordeel, een second opinion aanvragen bij een deskundige van UWV. Dit heeft zij niet gedaan. Het advies van de behandelend psycholoog is onvoldoende om de vordering van werkneemster toe te wijzen. De psycholoog is namelijk geen arbeidsdeskundige. Verder heeft werkneemster voldoende tijd gehad om de deskundigenverklaring van UWV te overleggen of anderszins aan te tonen dat zij niet in staat was de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, dan wel daarover gesprekken te voeren en/of haar re-integratieverplichtingen na te komen. De rechtbank wijst de vordering tot betaling van het loon dan ook af.

Werkneemster sluit aansluitend twee arbeidsovereenkomsten met St. Zorg aan Huis, respectievelijk met ingang van 3 januari 2011 en 3 juni 2011. Per 3 oktober 2011 sluit zij een arbeidsovereenkomst met St. Zahet. Alle arbeidsovereenkomsten zijn namens de werkgevers ondertekend door dezelfde derde X, tevens eigenaar van het reisbureau waarvoor werkzaamheden zijn verricht. Aan de loonvordering in kort geding legt de werknemer de arbeidsovereenkomst met St. Zahet ten grondslag, maar zij betrekt alleen St. Zorg aan Huis en X in de procedure. In eerste aanleg en in hoger beroep worden de vorderingen op die omstandigheid afgewezen. Met St. Zorg aan Huis bestaat geen arbeidsovereenkomst (meer) en er is geen sprake van vereenzelviging, aldus het hof, omdat het twee separate rechtspersonen betreft, welke op een ander adres zijn gevestigd met (thans) verschillende bestuurders. Ook X is niet aan te spreken, zonder nader feitenonderzoek. Nadat de arbeidsovereenkomst met St. Zahet was gesloten, heeft die daaraan uitvoering gegeven voor wat betreft salarisbetaling, salarisadministratie en pensioenafdracht. De vorderingen worden geheel afgewezen.

Verweerster beheert een vacaturewebsite. Voor het plaatsen van een vacature is het doorlopen van een invulveld noodzakelijk. Eén van de velden betreft ‘relevante ervaring’. Er kan binnen dat veld een keuze gemaakt worden tussen de categorieën ‘minder dan 1 jaar’, ‘1 tot 2 jaar’, ‘tot 5 jaar’, ‘tot 7 jaar’, ‘7 tot 10 jaar’, ‘10 tot 15 jaar’ en ‘meer dan 15 jaar’. Een aantal antidiscriminatiebureaus meent dat sprake is van leeftijdsonderscheid. Het College stelt allereerst vast dat de diensten die verweerster aanbiedt, vallen onder het begrip ‘arbeidsbemiddeling’ in de zin van de WGBL. Door werkgevers een keuzeveld te bieden waarin een maximale werkervaringseis wordt gesteld, maakt zij indirect onderscheid op grond van leeftijd. Door het stellen van een maximum aan het aantal jaren werkervaring, wordt immers een grote groep kandidaten uitgesloten, welke groep voornamelijk uit oudere kandidaten zal bestaan, omdat zij doorgaans meer werkervaring hebben opgedaan dan jongeren. Het onderscheid is volgens het College niet gerechtvaardigd, nu het nagestreefde doel (inzicht geven in het gewenste ervaringsniveau) ook op andere niet of minder discriminatoire wijzen kan worden bereikt.

Artikel 59 van de cao Motorvoertuigbedrijf bepaalt dat in de maand april 2013 een eenmalige uitkering wordt betaald van 1,5% of drie werkgelegenheidsdagen (24 uur) aan de medewerkers worden toegekend. Motorvoertuigbedrijf X heeft haar medewerkers gevraagd om af te zien van de werkgelegenheidsdagen uit de cao. Via een link op het intranet kunnen de medewerkers hier voor kiezen. FNV stelt zich op het standpunt dat X hiermee in strijd handelt met de cao. De kantonrechter oordeelt dat FNV terecht stelt dat een met de cao strijdig beding in de arbeidsovereenkomst tussen X en haar medewerkers nietig kan zijn. De cao Motorvoertuigbedrijf is een minimum-cao is. Afwijking kan dan ook alleen ten gunste van de medewerkers. Dat de medewerkers zich via intranet akkoord kunnen verklaren met het afzien van de werkgelegenheidsdagen is in feite gelijk te stellen met een met de cao strijdig beding in de arbeidsovereenkomst. Het afzien van de werkgelegenheidsdagen is niet in het voordeel van de medewerkers van X en dus nietig. Dat het om een voorwaardelijk afstand zou gaan en X de werknemers de gelegenheid geeft op hun aanvankelijke instemming terug te komen, doet hier niet aan af. Een nietig beding kan niet op deze wijze worden ‘geheeld’. Het verweer van X dat zij in het algemeen de cao volgt en zelfs op onderdelen structureel meer toekent aan haar medewerkers dan hetgeen waarop zij volgens de cao aanspraak kunnen maken, kan haar niet baten. Volgens vaste rechtspraak blijft een beding nietig, ook al zou de nakoming van het beding in samenhang met de nakoming van andere bedingen uit de arbeidsovereenkomst er toe leiden dat per saldo (ruimschoots) het cao-niveau wordt gehaald.

Werkneemster is sinds 1996 in dienst van werkgever, laatstelijk als ziekenverzorgende. Zij is op 7 september 2012 op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft de door werkneemster gevorderde wedertewerkstelling en loonvordering toegewezen. Gelet op het lange vlekkeloze dienstverband had met een ernstige officiële waarschuwing kunnen worden volstaan. Het door werkgever ingediende voorwaardelijke ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Thans verzoekt werkneemster ontbinding met C=2 en een immateriële schadevergoeding van € 7.500. Zij voert, kort gezegd, aan dat werkgever weigert de verhoudingen te normaliseren en haar op rancuneuze wijze bejegent. De kantonrechter oordeelt als volgt. Een vruchtbare samenwerking is niet meer mogelijk, zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Wat er precies op 7 september 2012 is gebeurd, staat niet vast. Uitgegaan wordt van de feiten en omstandigheden in de eerdere procedures. Gelet op alle feiten en omstandigheden had werkgever kunnen volstaan met een officiële waarschuwing, waarna zij werkneemster tot haar eigen werk, op haar eigen werkplek en met de normale wisseldiensten, met de oude bevoegdheden, had moeten toelaten. Dat heeft werkgever niet gedaan. Zij heeft allerlei restricties toegepast, bevoegdheden ingenomen en een dagelijkse begeleiding opgelegd die niet paste bij een werknemer met de ervaring van werkneemster. En werkgever heeft – zonder de daarvoor geldende afbouwregeling toe te passen – de onregelmatigheidstoeslag van werkneemster stopgezet; een toeslag die een aanzienlijk deel van haar inkomen uitmaakt. Maar bovenal heeft werkgever op vragen van werkneemster geen duidelijkheid gegeven en willen geven over de tijdspanne die deze ‘begeleiding’ nog zou nemen, waardoor werkneemster in onzekerheid verkeerde hoelang zij dit alles nog diende te ondergaan. Daarmee heeft werkgever zich niet als een goed werkgever gedragen en heeft zij veroorzaakt dat de verhoudingen verstoord raakten. Alle omstandigheden meegewogen, wordt een vergoeding met C=2 toegekend. Voor een immateriële schadevergoeding is geen aanleiding; een sterk (en terecht) ongenoegen met de gang van zaken is daartoe onvoldoende.

De Europese Commissie verzoekt het hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens art. 16, lid 2 sub b van de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies. Deze fusierichtlijn stelt als hoofdregel dat na de fusie de medezeggenschapssystematiek geldt zoals die in de betreffende nationale wetgeving van het land waar de vennootschap haar zetel heeft, is neergelegd. Hierop zijn drie uitzonderingen, in welk geval de (vennootschappelijke) medezeggenschap dient te worden vormgegeven aan de hand van regels geldend bij de Europese Vennootschap. De Commissie stelt dat Nederland niet alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen heeft vastgesteld die nodig zijn om te verzekeren dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van een vennootschap die uit een grensoverschrijdende fusie is ontstaan en haar statutaire zetel in Nederland heeft, dezelfde medezeggenschapsrechten hebben als de werknemers die in Nederland werkzaam zijn. Nederland zou ten onrechte hebben nagelaten de medezeggenschapsrechten overeenkomstig art. 16 lid 2 onder b uit te breiden tot de in de andere lidstaten werkzame werknemers van de uit de fusie ontstane vennootschap. Volgens het hof staat het vast dat Nederland art. 16 van de fusierichtlijn deels heeft geïmplementeerd in art. 2:333k BW, maar de derde uitzondering niet heeft geïmplementeerd. De Nederlandse wetgeving bepaalt niet dat de werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als de in Nederland werkzame werknemers. Nederland stelt dat uit het gebruik van het woord ‘of’ volgt dat het nationale recht met betrekking tot werknemersmedezeggenschap reeds van toepassing is indien het voorziet in één van beide gevallen, waar het Nederlandse recht dus aan voldoet. Het hof oordeelt, in lijn met de opvatting van de Europese Commissie, dat uit art. 16 lid 3 volgt dat toepassing van de uitzondering (toepasselijkheid van de regels inzake de Europese Vennootschap) plaatsvindt ‘in de in lid 2 bedoelde gevallen’. De doelstelling van de fusierichtlijn bevestigt deze uitleg, aldus het hof. Het hof oordeelt dat het Koninkrijk der Nederlanden ten onrechte de derde uitzondering niet geïmplementeerd heeft en derhalve niet heeft voldaan aan de verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de fusierichtlijn.

In het tussenarrest van 21 mei 2008 heeft het hof overwogen dat werknemer (appellant) dient te stellen en te bewijzen dat hij tijdens zijn werkzaamheden door werkgever (geïntimeerde) (in relevante mate) is blootgesteld aan neurotoxische stoffen en dat hij dient te stellen en zo nodig aannemelijk moet maken dat zijn gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt (r.o. 13). In dat tussenarrest heeft het hof ook overwogen dat het op basis van de gedingstukken, voorshands, behoudens door werkgever te leveren tegenbewijs, bewezen acht dat werknemer gedurende lange tijd is blootgesteld aan neurotoxische stoffen en dat in het kader van dat tegenbewijs een deskundigenbericht zal worden gelast (r.o. 14-16). Het deskundigenbericht is door werkgever als rapport ter griffie van het hof gedeponeerd. In de appelprocedure staat de vraag centraal of werknemer lijdt aan gezondheidsklachten die zijn ontstaan aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen tijdens zijn werkzaamheden voor werkgever. In een arrest van 7 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1721) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de stelplicht en bewijslast bij de blootstelling aan gevaarlijke stoffen het volgende overwogen: “Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. (Deze regel staat in de literatuur ook wel bekend als de ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’/EH). Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM).” In casu is het de vraag of werkgever tegenbewijs heeft geleverd. Bij het antwoord op deze vraag stelt het hof voorop dat werkgever tegenbewijs diende te leveren, en anders dan werknemer lijkt te veronderstellen, geen tegendeelbewijs. Werkgever kan volstaan met het zaaien van twijfel ten aanzien van de juistheid van het vorenbedoelde vermoeden van het hof in het tussenarrest van 21 mei 2008, dat sprake is geweest van een relevante mate van blootstelling. Bij de beoordeling van het door werkgever te leveren tegenbewijs dient verder in aanmerking te worden genomen dat uit het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013 volgt dat het verband tussen de gezondheidsschade en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen niet te onzeker of onbepaald mag zijn. Het hof bekrachtigt vervolgens de vonnissen waarvan beroep.

Met ingang van 18 augustus 2008 treedt de werknemer bij Yachts Builders in dienst voor de duur van één jaar. De arbeidsovereenkomst wordt tweemaal met een halfjaar verlengd. Met ingang van 18 februari 2011 is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, waarin deze passage is opgenomen: ‘2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst).’ In de vaststellingsovereenkomst is een beëindiging met wederzijds goedvinden opgenomen per 1 januari 2012. De werknemer heeft per brief van 13 december 2011 de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen en vordert doorbetaling van zijn salaris in rechte. De kantonrechter wijst de vordering toe, omdat partijen bij overeenkomst niet kunnen afwijken van de ketenregeling. De enige reden voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was het ontwijken van de dwingendrechtelijke bescherming uit de ketenregeling. Yachts Builders stelt dat deze vaststellingsovereenkomst is gesloten omdat de werknemer met 61 jaar met vroegpensioen wilde gaan. Pas eind november 2010 is de werknemer tot de ontdekking gekomen dat hij nog geen gebruik kon maken van de vroegpensioenregeling in 2011, terwijl hij daar eerder altijd van uitging. Yachts Builders kwam de werknemer tegemoet en wilde hem een kans bieden om een andere baan te vinden. Zij heeft zich juridisch laten informeren en de werknemer daartoe ook geadviseerd en in de gelegenheid gesteld. De werknemer ontkent dat hij zelf over vroegpensioen is begonnen en stelt dat zijn wil erop gericht was om zijn werk te behouden, niet op het einde van de vierde arbeidsovereenkomst. Het hof merkt de beëindigingsovereenkomst aan als een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:902 BW, omdat daarmee onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst werd voorkomen. Op grond van art. 7:902 BW mag een vaststellingsovereenkomst afspraken bevatten die in strijd zijn met de wet, behalve als dat in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Dat laatste is niet betoogd door de werknemer. Dat de afspraken in strijd zijn met driekwartdwingend recht is daarvoor nog onvoldoende. Het hof oordeelt verder dat op grond van art. 3:40 lid 2 BW slechts de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar had kunnen worden. Ook de stelling dat er strijd is met de Ragetlie-regel gaat niet op, omdat het hof ervan uitgaat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan.

Werknemer is in 1983 in dienst getreden van werkgever. In 2009 hebben werknemer en werkgever mondeling overeenstemming bereikt over beëindiging van het dienstverband. Hierna hebben partijen conform de gemaakte afspraken een formeel ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter, waarbij de ontbindingsdatum is bepaald op 1 april 2010 met toekenning van een vergoeding ad € 65.952. De beschikking is op 31 augustus afgegeven. Op 30 december 2009 is werknemer overleden. De erfgenamen hebben jegens werkgever aanspraak gemaakt op betaling van de ontbindingsvergoeding. Werkgever weigerde dit, waarop de erfgenamen onderhavige procedure zijn gestart. Zij vorderen de veroordeling van werkgever tot betaling van het bedrag van € 65.952 bruto, primair op grond van de tussen erflater en werkgever gesloten beëindigingsovereenkomst en subsidiair op grond van de ontbindingsbeschikking. De kantonrechter heeft de vordering in eerste aanleg toegewezen. Het hof oordeelt als volgt. Werkgever wordt gevolgd in haar stelling, dat met het doorlopen van de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de tussen erflater en werkgever overeengekomen afspraken over het einde van arbeidsovereenkomst waren ‘uitgewerkt’. Anders gezegd: erflater en werkgever hebben hiermee uitvoering gegeven aan hun (mondelinge) beëindigingsovereenkomst en zij zijn hun afspraken ook nagekomen. Nakoming verlangen van de beëindigingsovereenkomst is zinloos, omdat erflater en werkgever die overeenkomst al hébben nageleefd. Hiermee strandt de primaire grondslag. Wat de subsidiaire grondslag betreft, oordeelt het hof dat de door de kantonrechter toegewezen ontbindingsvergoeding onlosmakelijk verbonden is met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010. Ook erflater en werkgever waren zich bewust van de consequenties van de keuze voor ontbinding en een ontbindingsvergoeding: de ontbindingsvergoeding zou en diende betaald te worden op het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst, ‘derhalve per 1 april 2010’. Door het overlijden van erflater op 30 december 2009 is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd krachtens art. 7:674 lid 1 BW. Logischerwijze kan er dan geen sprake meer zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 en kunnen de erfgenamen geen aanspraak maken op de ontbindingsvergoeding. Dat de beschikking van de kantonrechter tussen erflater en werkgever (inmiddels) gezag van gewijsde had gekregen, doet hieraan niet af.

Gedaagde partij is een chemische fabriek. In de periode van 1 maart 2005 tot 1 mei 2009 zijn vier verschillende bedrijfs-cao’s van toepassing geweest, waarin is opgenomen dat uitzendkrachten die vallen onder de CAO voor Uitzendkrachten betaald worden op basis van de loonschalen en inschaling conform de bedrijfs-cao. Eisende partij is een uitzendkracht die is ingeleend van X Uitzendorganisatie, alwaar hij in 2000 in dienst is getreden. Op die arbeidsovereenkomst was vanaf 2004 de ABU-CAO van toepassing, waarin is opgenomen dat de uitzendkracht hetzelfde loon krijgt betaald als de werknemers van de inlener. De werknemer heeft gemeld dat hij een lager loon ontving dan de werknemers als bin-filling verlader. Gedaagde heeft met het uitzendbureau afgesproken dat de werknemers vanaf 1 september 2008 hoger werden ingeschaald en dat het uitzendbureau dat kon declareren. De relatie tussen de gedaagde en het uitzendbureau is per 1 mei 2009 geëindigd, omdat X de beloning voor de uitzendkrachten niet verhoogt. Daarna is de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het uitzendbureau ontbonden per 1 juni 2009. Het uitzendbureau is op 14 augustus 2009 failliet verklaard. De werknemer vordert ruim € 26.000 van de fabriek. De vordering wordt (in appel) gebaseerd op een onrechtmatige daad. De fabriek zou onvoldoende hebben toegezien dat hij gelijk werd beloond als de werknemers die hetzelfde werk verrichtten en daarmee wanprestatie hebben gepleegd. Volgens het hof berust op de fabriek geen verplichting om alleen in te lenen van uitzendbureaus die hebben toegezegd hetzelfde loon te betalen als aan de vaste werknemers wordt betaald. Ook hoefde de fabriek niet erop toe te zien dat de loonsom die zij aan het uitzendbureau betaalde na aftrek van de commissie aan de uitzendkrachten werd doorbetaald. Als de fabriek een situatie van onderbetaling heeft uitgelokt of deze voor haar profijtelijke situatie willens en wetens in stand heeft gehouden, kan dit wel degelijk onrechtmatig handelen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de fabriek had kunnen weten, aan de hand van de hoogte van declaratie van het uitzendbureau, dat het een te laag bedrag was overeengekomen met het uitzendbureau. Partijen worden toegelaten om nader bewijs te leveren over deze omstandigheden.

Werknemer (40 jaar) is sinds 2004 in dienst van werkgever. Hij is werkzaam als productiemedewerker. In december 2012 heeft UWV de wegens bedrijfseconomische redenen aangevraagde ontslagvergunning geweigerd omdat andere functies uitwisselbaar zijn met de functie van werknemer. Thans verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt: de noodzaak om te reorganiseren is voldoende aannemelijk gemaakt. Anders dan werknemer stelt, is de functie van productiemedewerker niet onderling uitwisselbaar met de door werknemer genoemde functies. Werkgever heeft uit de functie en leeftijdscategorie van werknemer twee medewerkers voor ontslag voorgedragen en niet één uit de leeftijdscategorie 55+. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel ten gunste van deze twee werknemers uit de categorie 55+, waarvan de een handicap aan zijn hand heeft en de ander de mogelijkheid om vervroegd met pensioen te kunnen gaan, is gerechtvaardigd. Werknemer is derhalve boventallig, zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Het habe nichts-verweer van werkgever wordt niet gehonoreerd. De enkele stelling dat de ontbindingsvergoeding moet worden betaald uit de door de moeder verstrekte lening is voor een succesvol beroep op de habe nichts/habe wenig-exceptie onvoldoende. Dit betekent dat aan werknemer een vergoeding toekomt, zoals die in de regel bij ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen aan werknemers wordt toegekend, op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor van C=1.

Werknemer is in 2006 in dienst getreden van werkgever als Detentietoezichthouder. In de toepasselijke CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties is bepaald dat het niet is toegestaan om direct voor of tijdens de dienst alcohol te gebruiken dan wel bij zich te hebben en de werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem te verrichten. In 2009 heeft werknemer een ‘finale waarschuwing’ gekregen omdat hij tijdens de dienst naar alcohol rook. Werknemer is 28 januari 2010 op staande voet ontslagen, omdat hij tijdens een dienst onder invloed van alcohol was. De groepsleider heeft een naar alcohol ruikende adem geconstateerd. Werknemer betwist dit en stelt dat werkgever ten onrechte het verzoek om ter plaatse een bloedonderzoek te ondergaan, heeft afgewezen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet gegrond geoordeeld. Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de eerdere waarschuwing wist, althans behoorde werknemer te weten dat hij op staande voet zou worden ontslagen wanneer hij wederom met een ten gevolge van het inwendig gebruik van alcohol naar alcohol ruikende adem op zijn werk bij werkgever zou verschijnen. Juist indien het dienstverband bij werkgever voor werknemer vanwege zijn handicap (hij is voor 90% doof) en zijn daarmee verband houdende moeilijke arbeidsmarktpositie van bovengemiddeld belang was, zoals werknemer heeft gesteld, had hij voorafgaand aan zijn dienst geen alcohol moeten gebruiken. De door werknemer aan zijn zijde aangevoerde persoonlijke omstandigheden leiden derhalve niet tot het oordeel dat de ontslaggrond geen dringende reden oplevert. Dit geldt temeer nu de handicap van werknemer er niet aan in de weg heeft gestaan dat hij na het ontslag op staande voet andere werkzaamheden heeft gevonden, aanvankelijk op invalbasis, inmiddels op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien werkgever feiten en omstandigheden bewijst waaruit blijkt dat werknemer inderdaad naar alcohol rook, dan houdt het ontslag op staande voet stand. Werknemer wordt in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren.

Appellante, sinds 2006 in dienst van een adviesbureau voor jeugd- en jongerenwerk (“De Heuvel”), heeft in eerste aanleg onder meer (een schriftelijke bevestiging van) indiensttreding bij CVD met behoud van alle rechten en plichten gevorderd. Aan deze vordering legde appellante ten grondslag dat aan alle elementen van overgang van onderneming (ex artikel 7:662 BW) is voldaan. Het hof stelt vast dat uit een brief van B&W en het door CVD opgestelde businessplan, onmiskenbaar volgt dat de “producten” van De Heuvel overgingen naar de nieuwe Vrijwilligerscentrale waarvan CVD (voor de gemeente) “hoofduitvoerder” is. Onweersproken is ook dat al het personeel, behalve appellante, (feitelijk) is overgegaan. CVD heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat appellante voor het overgrote gedeelte werkzaamheden verrichtte voor De Heuvel. Over de gemeentelijke subsidie oordeelt het hof dat het formeel wellicht zo moge zijn dat de vaste subsidie niet werd “overgeheveld” naar CVD, maar dat het daar materieel wel op neerkomt. De door CVD aangebrachte veranderingen (van aanbodgericht naar vraaggericht, geen/wel baliefunctie, front- en backoffice, jeugd- en jongerenwerk naar alle doelgroepen) nemen niet weg dat de belangrijke activiteiten van De Heuvel “ergens in CVD” zullen worden verricht. Het verweer dat geen overgang van onderneming plaatsvindt omdat de identiteit van De Heuvel niet bewaard is gebleven, verwerpt het hof met een verwijzing naar het Klarenbergarrest (HvJ 12 februari 2009, LJN BH3627) waarin is bepaald een wijziging in de organisatorische structuur niet in de weg staat aan toepassing van de richtlijn. In dit kader geeft het hof ook aan dat het opvalt dat CVD niet heeft weersproken dat de factoren mensen, producten, diensten, subsidie, doelgroep (jeugd en jongeren) overgaan evenals het documentatiecentrum en de bibliotheek van De Heuvel. De financiële bezwaren van CVD tegen de indiensttreding kunnen niet aan overgang van rechtswege in de weg staan. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en oordeelt dat appellante van rechtswege is overgegaan.

Een VvE van een serviceflat heeft een stichting ingehuurd voor verschillende diensten zoals receptiewerkzaamheden, huismeesterwerkzaamheden en een maaltijdservice. Werknemer had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de stichting die van rechtswege zou aflopen per 1 december 2009. Tegen diezelfde datum heeft de VvE de overeenkomst met de stichting opgezegd om de werkzaamheden vervolgens in eigen beheer uit te gaan voeren. De VvE heeft werknemer een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de helft van de arbeidstijd bij de stichting. Werknemer weigert dit aanbod. Werknemer heeft na 1 december 2009 nog wel doorgewerkt en van de stichting zijn salaris over december ontvangen. In december heeft werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 januari 2010. Uiteindelijk heeft de VvE het personeel van de stichting, met uitzondering van werknemer, in dienst genomen. Omdat de stichting geen pensioenpremies aan de pensioenuitvoerder had afgedragen, vorderde werknemer van de VvE betaling van achterstallige pensioenpremies tot 1 januari 2010. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat geen sprake zou zijn van overgang van onderneming. Het Hof vernietigt. De stichting had geen andere activiteit dan het verlenen van service aan de VvE – bestaande uit verschillende diensten – en gebruikte daarvoor uitsluitend eigen personeel. De VvE heeft dit georganiseerd geheel van personen waarmee een economische activiteit werd verricht per 1 december 2009 overgenomen krachtens contractuele betrekkingen. Het Hof oordeelt dat werknemer mee is overgegaan omdat tussen de stichting en werknemer (stilzwijgende) overeenstemming bestond de arbeidsovereenkomst na 1 december 2009 voort te zetten. Ook was geen sprake van weigering door werknemer om mee over te gaan (geen Van Vuuren situatie) omdat werknemer niet duidelijk en ondubbelzinnig afstand van overgang heeft gedaan. De weigering van de door de VvE aangeboden arbeidsovereenkomst doet daaraan niet af omdat dit een aanbod tegen mindere arbeidsvoorwaarden betrof. Bovendien was van een duidelijke ondubbelzinnige verklaring geen sprake omdat werknemer niet volledig was geïnformeerd over zijn rechtspositie. De uitzondering van 7:664 BW was niet van toepassing wegens het ontbreken bij de VvE van een eigen pensioenregeling voor de overgang.

Twee vennootschappen in Nieuwegein (garagebedrijf 1 en garagebedrijf 2) hebben dezelfde bestuurder. Er was nog een nevenvestiging in Zeist, alwaar werknemer – hoewel formeel in dienst bij garagebedrijf 1 te Nieuwegein – feitelijk werkzaam was met een collega. Garagebedrijf 1 staakt zijn activiteiten en de nevenvestiging in Zeist wordt gesloten. Klanten kunnen in het vervolg bij garagebedrijf 2 in Nieuwegein terecht. Werknemer vordert tewerkstelling bij garagebedrijf 2 en betaling van achterstallig salaris. De rechter oordeelt dat sprake is van overgang van onderneming. Belangrijkste factoren hier bij zijn: - garagebedrijf 2 drijft eenzelfde onderneming als garagebedrijf 1; - garagebedrijf 2 heeft bijna alle gereedschappen en voorraden overgenomen; - de activiteiten zijn na het leeghalen van de bedrijfsruimte in Zeist aansluitend in Nieuwegein voortgezet; - de enige collega van werknemer in Zeist werkt sinds de overgang voor garagebedrijf 2 in Nieuwegein; - de klantenkring van de vestiging in Zeist is te kennen gegeven dat de activiteiten zijn verplaatst naar Nieuwegein. Dat wellicht niet alle klanten zullen blijven maakt dit niet anders omdat het ontwikkelingen betreft na de overgang die bovendien los staan van de wil van partijen. De vorderingen van werknemer worden toegewezen. Als er bedrijfseconomische redenen voor ontslag zouden zijn, had garagebedrijf 1 de daarvoor geëigende weg moeten bewandelen.

Een advocatenkantoor met twee vestigingen besluit zich op te splitsen. De feitelijk bestuurder zou de eigen onderneming voortzetten terwijl vestiging 2 is verkocht aan twee aldaar werkzame advocaten. Werkneemster was boekhoudster voor beide vestigingen. Zij heeft een beëindigingsvoorstel dat was gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden geaccepteerd, maar wenst daar op terug te komen. Zij stelt dat sprake is van misbruik van omstandigheden, bedrog dan wel dwaling. Misbruik van omstandigheden enkel wegens een afhankelijkheidspositie van werkneemster ten opzichte van werkgever wordt afgewezen. Werkneemster heeft ruim de tijd gehad de beëindigingsovereenkomst te overwegen en heeft zij daarover juridisch advies van een aan het kantoor verbonden advocaat ingewonnen. Dat zij zich niet elders heeft georiënteerd (pas na het sluiten van de overeenkomst heeft zij extern advies ingewonnen) dient volgens het Hof voor haar rekening te blijven, zeker gelet op haar ervaringen als medewerker bij een advocatenkantoor. Bedrog of dwaling wegens het verzwijgen van de overgang van onderneming wordt evenmin aangenomen omdat nooit is verzwegen dat de onderneming verkocht zou worden. Dat werkneemster niet is geïnformeerd over haar rechtspositie leidt niet tot een ander oordeel omdat het geen beëindiging wegens de overgang betrof, maar wegens bedrijfseconomische redenen. Als zij over die grondslag had getwijfeld had het op haar weg gelegen dit verder te onderzoeken, aldus het Hof. Bovendien ging de werkgever er – volgens het Hof niet onbegrijpelijk – van uit ging dat geen sprake was van overgang. Tenslotte levert het feit dat de werkgever met een andere werknemer tot een royalere beëindigingsregeling is gekomen evenmin grond op voor dwaling. Er is geen rechtsregel die de werkgever verplicht met elke werkgever dezelfde afspraken te maken. Het Hof laat in deze uitspraak in het midden of sprake is van overgang omdat werkneemster de vordering van werkneemster niet is gebaseerd op 7:663 BW. Opvallend is wel dat het feit dat werkgever ervan uitgaat dat geen sprake is van overgang bijdraagt aan de conclusie dat de informatieplicht niet is geschonden, terwijl er geen informatie is verstrekt over de rechtspositie. Juist waar onduidelijkheid bestaat over de vraag of sprake is van overgang zou gelet op de rechtspraak bij overgang een zwaardere informatieplicht van de werkgever verwacht kunnen worden.

Werkneemster is sinds 12 augustus 2002 in dienst bij werkgever als senior verkoopmedewerker. Op 28 september 2006 is zij uitgevallen wegens klachten aan haar borstkas en schouder. Op 17 september 2008 heeft een arbeidsdeskundige aanpassingen in het werk voorgesteld. Met ingang van 17 december 2008 heeft de werkneemster op basis van de door de arbeidsdeskundige genoemde uitgangspunten gewerkt. In februari 2010 is de werkneemster ten gevolge van een auto-ongeluk volledig uitgevallen voor haar werkzaamheden. Bij brief van 14 december 2010 heeft de werkgever aangekondigd de loonbetaling te zullen stopzetten per 1 februari 2011, wat zij ook daadwerkelijk heeft gedaan. De werkneemster vordert vervolgens betaling van haar loon. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen, waarna de werkgever in hoger beroep is gegaan. Het hof stelt voorop dat de kernvraag is of de passende arbeid die de werkneemster na 17 december 2008 heeft verricht, de bedongen arbeid is geworden. De wijziging van passende in bedongen arbeid is volgens het hof niet expliciet tussen partijen overeengekomen. Een wijziging van een overeenkomst kan echter ook tot stand komen als de werkneemster er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door haar verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werkneemster gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Hiervan uitgaande is de door de werkneemster verrichte passende arbeid naar het oordeel van het hof de bedongen arbeid geworden. Gebleken is namelijk dat partijen zich hebben geconfirmeerd aan de aanbevelingen van de arbeidsdeskundige en een deel van de feitelijke werkzaamheden is aangepast. De aard en omvang daarvan is sindsdien niet meer ter discussie geweest. Ook is de arbeidsdeskundige begeleiding stopgezet. Het bestreden vonnis wordt dan ook bekrachtigd.

Op Prinsjesdag 17 september 2013 heeft het kabinet de plannen voor 2014 en daarna bekendgemaakt. Voor de rechtspraak en het arbeidsrecht zijn de volgende plannen bekend gemaakt. Griffierechten De minister van Veiligheid en Justitie wil de griffierechten verhogen. Vooral in hoger beroep wordt het griffierecht verhoogd, in civiele zaken zelfs verdubbeld. De gemiddelde stijging bedraagt 15%. De Raad voor Rechtspraak heeft haar zorgen daarover al geuit in haar wetgevingsadvies van juni 2013. Vernieuwing De minister en de Raad voor Rechtspraak gaan samen inzetten op vernieuwing en innovatie, waaronder digitalisering van de rechtsgang. De Rechtspraak moet toegankelijker, gebruiksvriendelijker en begrijpelijker worden voor de rechtzoekende. Toevoegingen Opnieuw is een bezuiniging op de Wet op de rechtsbijstand voorgesteld. Per 1 oktober 2013 wordt een aanzienlijke verhoging doorgevoerd van de laagste eigen bijdrage van € 129 naar € 193. De rol van het Juridisch Loket zal verder worden versterkt en daarnaast zijn nog meer maatregelen genomen waardoor een hogere financiële bijdrage van de cliënt wordt verlangd.

Watts industries Netherlands B.V. (WINL) is onderdeel van een internationaal concern en de dochteronderneming van Watts industries Europe B.V. (WIEU). Als gevolg van de huidige economische situatie wordt het noodzakelijk geacht om veranderingen door te voeren op zowel internationaal als nationaal niveau. Na reeds eerder voorgelegde adviesaanvragen heeft WINL op 10 januari 2013 advies gevraagd over haar voorgenomen besluit om alle productiegerelateerde activiteiten op zo kort mogelijke termijn te verplaatsen naar Socla SAS en Watts Industries Italia Srl (WIIT). Als gevolg daarvan zullen alle arbeidsplaatsen gerelateerd aan productie/assemblage komen te vervallen waardoor, onder andere, dertien mensen gedwongen dienen af te vloeien en vier medewerkers zullen worden overgeplaatst. De ondernemingsraad heeft negatief geadviseerd ten aanzien van dit voorgenomen besluit. WINL neemt toch het voorgenomen besluit. De ondernemingsraad verzoekt de Ondernemingskamer vervolgens te verklaren dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit en bij wijze van voorziening aan WINL de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het onvermijdelijk en vanzelfsprekend is dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang, omdat WINL onderdeel uitmaakt van het internationale Wattsconcern. Dit neemt echter niet weg dat WINL bij het voorbereiden en het nemen van haar besluit zelfstandig het concernbelang dient af te wegen naast of tegen de overige belangen van WINL en dat WINL aan de ondernemingsraad inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Anders zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan aan het wettelijk stelsel van medezeggenschap. Uit de adviesaanvraag blijkt volgens de Ondernemingskamer niet welke rol WINL heeft gespeeld bij de totstandkoming van het besluit en ook niet hoe de belangen van WINL zijn afgewogen tegenover de belangen van het concern. De stelling dat WINL een eigen oordeel heeft gevormd over de redelijkheid van de groepsstrategie en over de noodzaak om een kostenbesparing door te voeren, is niet voldoende onderbouwd door WINL. De conclusie van de Ondernemingskamer luidt dan ook dat WINL er geen blijk van heeft gegeven naast het concernbelang de overige belangen van WINL daadwerkelijk te hebben meegewogen en acht het aannemelijk dat het besluit in wezen door WIEU is genomen, zodat het advies van de ondernemingsraad aan WINL niet van wezenlijk invloed heeft kunnen zijn. Derhalve heeft WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit kunnen komen.

Werknemer is op 15 juli 1998 in dienst getreden bij de werkgever. Op 15 november 2010 heeft de werknemer zich ziek gemeld in verband met een burn-out en spanningsklachten. Vanaf 2 maart 2011 heeft de werknemer op therapeutische basis gewerkt. Op 10 april 2011 is de werknemer opnieuw uitgevallen wegens ziekte. Met ingang van 7 november 2011 heeft de werkgever de loonbetalingen aan de werknemer gestaakt, omdat de werknemer niet zou voldoen aan de op hem rustende re-integratieverplichtingen. De arbeidsovereenkomst is op verzoek van de werknemer ontbonden met ingang van 15 november 2012. De werknemer vordert in kort geding betaling van zijn achterstallig loon. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de werknemer toegewezen waarna de werkgever hoger beroep heeft ingesteld. Het hof overweegt in de eerste plaats dat, nog los van de vraag of van de werknemer gevergd kan worden dat hij een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW overlegt in kort geding – de verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures – de bedoeling van deze bepaling is om een oplossing van het conflict tussen werkgever en werknemer te creëren, zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft het geschil tussen partijen zich dusdanig verdiept, dat inschakeling van de rechter onvermijdelijk is geworden, zodat het primair beoogde doel van art. 7:629a BW niet meer kan worden gerealiseerd. Van de werknemer kan in redelijkheid niet worden gevergd dat hij zich telkens opnieuw tot het UWV wendt om een deskundigenoordeel aan te vragen. Het hof overweegt vervolgens dat niet aannemelijk is geworden dat de werkgever de salarisbetaling aan de werknemer steeds op rechtens te billijken gronden heeft gestaakt. Het bestreden vonnis wordt dan ook bekrachtigd, behoudens voor zover daarin de wettelijke verhoging van 50% is toegewezen.

Werknemer is sinds 2001 in dienst geweest van Stichting Palet als systeembeheerder. De arbeidsovereenkomst is per 1 januari 2012 opgezegd wegens beëindiging van de bedrijfsactiviteiten. Partijen zijn verdeeld over de vraag of werknemer een ontslagvergoeding toekomt. De cao Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening 2008-2011 bepaalt in artikel 11.6 de financiële aanspraken bij ontslag om bedrijfseconomische omstandigheden. De Werknemer meent recht te hebben op de in artikel 11.6.2. van de cao genoemde ontslagvergoeding. Stichting Palet meent van niet omdat de werknemer onder de overgangsregeling uit de cao valt en er daarnaast geen ruimte is voor ook nog de ontslagvergoeding uit artikel 11.6 cao. De kantonrechter oordeelt dat de cao niemand uitzondert van de ontslagvergoeding. Dat betekent echter niet dat aan werknemer zonder meer een ontslagvergoeding toekomt. De cao-bepalingen dienen te worden uitgelegd conform de cao-uitlegnorm. Uit de cao-tekst kan worden dat de overgangsregeling die op de werknemer van toepassing is niet een aanvulling is op artikel 11.6 van de cao, maar daarvoor in de plaats komt. Als partijen bij de cao de formulering ‘in aanvulling op en in afwijking van’ in de overgangsregeling voor de ene groep werknemers opnemen en zich dus blijkbaar bewust waren van het onderscheid tussen de oude en de nieuwe regeling, dan ligt het immers voor de hand dat partijen dit, indien zij dit hadden gewild, ook in de overgangsregeling voor de andere groep werknemers zouden hebben gedaan. Daarnaast geldt dat deze toevoeging overbodig en dus zinloos zou zijn geweest. Ook in de brochure die door de cao-partijen na totstandkoming van de cao is verspreid, staat dat de oude wachtgeldregeling is vervangen door een nieuwe regeling. Dit is ook een aanwijzing dat beide regelingen niet naast elkaar staan, maar dat slechts een van beide van toepassing is. Volgt afwijzing van de vordering van de werknemer.

Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Werkgever (appellant) is een onderneming die zich bezighoudt met het beheren en exploiteren van onroerende zaken, projectontwikkeling en horeca-activiteiten. b. Werknemer (geïntimeerde) is vanaf de oprichting van de onderneming van werkgever op 29 december 1999 tot 7 januari 2011 enig statutair bestuurder geweest. Sedert 1 januari 2000 was hij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. c. De arbeidsovereenkomst bevat het volgende geheimhoudingsbeding (hierna: het geheimhoudingsbeding). 12.1 Werknemer erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever. 12.2 Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de arbeidsovereenkomst, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden werkgevers onderneming betreffende of daarmee verband houdende, op straffe van verbeurte aan werkgever van een dadelijk en zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot f 50.000,00, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen;(...) Op 7 januari 2011 is werknemer teruggetreden als statutair bestuurder van het bedrijf van werkgever. Partijen hebben op 31 januari 2011 een vaststellingsovereenkomst ondertekend die er onder meer in voorzag dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd per 1 mei 2011 en waarin is bepaald dat het geheimhoudingsbeding onverkort van kracht blijft. Bij dagvaarding van 22 juli 2011 heeft werknemer ter zake van schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid een procedure aanhangig gemaakt tegen werkgever en een voormalig commissaris van werkgever. Op 13 juli 2011 heeft werknemer een brief gezonden aan “alle familieleden van de familie (S.)”, waarin hij zijn visie geeft op de ontwikkelingen binnen de onderneming van werkgever die aan zijn terugtreden als directeur zijn voorafgegaan. Daarbij heeft werknemer op 28 februari 2012 een e-mail gezonden waarin hij weergeeft welke afspraken, in zijn visie, en (S.) hebben gemaakt met betrekking tot het project “de Dollard” te W. Met verzending van dit e-mailbericht zou werknemer in strijd hebben gehandeld met diens geheimhoudingsbeding. Werknemer wordt gesommeerd tot betaling van de contractuele boete van € 22.689,- en gevraagd binnen vijf werkdagen schriftelijk te bevestigen dat hij zich zal houden aan zijn contractuele verplichtingen, bij gebreke waarvan werkgever zich tot de voorzieningenrechter zou wenden. Werknemer bindt niet in en door werkgever wordt om een voorlopige voorziening verzocht. De voorzieningenrechter Haarlem wijst de vordering van werkgever echter af. Het hof oordeelt niet anders. Voor het beantwoorden van de vraag of werknemer het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, zoals werkgever stelt, is het nodig vast te stellen wat partijen met dat beding hebben beoogd. Daarbij kan niet worden volstaan met een alleen taalkundige uitleg van de onderhavige bepaling. Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Werkgever heeft geen feiten gesteld die ertoe nopen aan te nemen dat met het geheimhoudingsbeding meer of anders is bedoeld dan het beschermen van vertrouwelijke zaken werkgever betreffende die buiten het bedrijf niet bekend zijn. Het moet er daarom vooralsnog voor worden gehouden dat dit beding geen verderstrekkende verplichting op werknemer heeft gelegd.

Verzoekster, een transseksuele vrouw (van man naar vrouw), heeft tijdelijk als woonbegeleider bij verweerster gewerkt. Er heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en haar leidinggevende, waarin onder meer de transseksualiteit van verzoekster is besproken. De leidinggevende heeft daarbij gezegd dat zij niet wist hoe verzoekster als vrouw zal functioneren. Voorts gaf zij aan dat het werken van verzoekster bij de afdeling COL een risico is, omdat zij niet wist hoe de bewoners met haar transseksualiteit zouden omgaan en of zij dit zouden accepteren, waarbij zij heeft verwezen naar lastige ervaringen in het verleden met homoseksuele medewerkers die door de bewoners onheus zouden zijn bejegend. De arbeidsovereenkomst van verzoekster is vervolgens niet verlengd. Gelet op de uitlatingen van de leidinggevende over de transseksualiteit van verzoekster in combinatie met het gegeven dat verweerster heeft aangegeven geen dienstverband met verzoekster te willen aangaan, is naar het oordeel van het College sprake van feiten die kunnen doen vermoeden dat verzoeksters transseksualiteit voor verweerder een rol heeft gespeeld bij zijn besluit geen dienstverband meer met haar te willen aangaan. Verweerster heeft dit vermoeden niet kunnen weerleggen.

Verweerster is een arbeidsbemiddelaar voor de functie van beveiliger bij een beveiligingsbedrijf. Daarbij maakte zij gebruik van een checklist, waarin onder meer werd gevraagd te reageren op de stelling: ‘Tijdens werk draag ik geen hoofddoek of andere uitingen van een geloof.’ Het College oordeelt dat de stelling in de checklist in feite een functie-eis betreft. Aangezien de stelling rechtstreeks naar geloof verwijst, is sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst. Dit onderscheid is verboden, nu niet is gebleken van enige wettelijke uitzonderingsgrond.

Verzoekster, een 38-jarige man, heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van nachtreceptionist. Hij is afgewezen omdat de voorkeur uitgaat naar een student. Nu studenten voornamelijk jongeren zijn, oordeelt het College dat sprake is van indirect leeftijdsonderscheid.

Volgens de op Kuso toepasselijke arbeidsvoorwaardenregelingen eindigt haar arbeidsovereenkomst van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze leeftijd is voor mannen gesteld op 65 en voor vrouwen op 60. Kuso meent dat sprake is van geslachtsdiscriminatie. Het HvJ EU herinnert aan zijn eerdere oordeel dat het niet-vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet kan worden gelijkgesteld met ontslag. Het begrip ‘ontslag’ is volgens vaste rechtspraak evenwel ruim. In casu is volgens het HvJ EU wél sprake van ontslag in de zin van richtlijn 76/207/EG. Nu de arbeidsvoorwaardenregeling voor het einde van rechtswege aanknoopt bij de pensioenleeftijd, welke voor mannen op een andere leeftijd is gesteld dan voor vrouwen, is sprake van een direct onderscheid op grond van geslacht.

Werkneemster is op 4 januari 2006 op basis van een uitzendovereenkomst bij de werkgever in dienst getreden. Op 2 november 2009 is zij als gevolg van arbeidsongeschiktheid uitgevallen. Op 20 september 2010 is zij in het kader van de re-integratie schoonmaakwerkzaamheden gaan verrichten bij een schoonmaakbedrijf. De werkneemster reed naar en van de werkplek mee met (een) andere werknemer(s) die via de werkgever bij het schoonmaakbedrijf werkzaam was/waren. Toen deze mogelijkheid is komen te vervallen, heeft de werkneemster de werkzaamheden niet meer verricht. Hierop heeft de werkgever met ingang van 18 februari 2011 de loondoorbetaling gestopt. Op 29 maart 2011 heeft de werkneemster een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Hieruit blijkt dat het werk niet passend is. Vanaf 2 mei 2011 is de werkneemster rechtstreeks in loondienst werkzaam bij het schoonmaakbedrijf. Bij brief van 21 mei 2011 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster per direct opgezegd wegens een dringende reden. De werkneemster vordert vervolgens betaling van haar loon. De kantonrechter heeft de vordering van de werkneemster afgewezen. In hoger beroep oordeelt het hof dat voor de werkneemster uitsluitend het ontbreken van vervoer doorslaggevend is geweest voor haar weigering de aangepaste werkzaamheden te verrichten. In het deskundigenoordeel is echter geen indicatie te vinden dat het werk voor de werkneemster niet passend zou zijn vanwege het ontbreken van vervoer. Naar het oordeel van het hof kon en mocht de werkgever op bedrijfsmatige gronden beslissen het vervoer niet langer te regelen. De werkgever was dan ook gerechtigd om een loonsanctie toe te passen nu de werkneemster uitsluitend vanwege het ontbreken van vervoer het aangepaste werk niet heeft verricht. Vanwege het feit dat hier sprake was van het niet meewerken aan de re-integratie als geheel was de werkgever gerechtigd tot volledige stopzetting van de loondoorbetaling. Het bestreden vonnis wordt dan ook bekrachtigd.

Op 25 juni 2013 heeft de Eerste Kamer ingestemd met enkele wijzigingen in de Wet op de ondernemingsraden, die per 19 juli 2013 in werking zijn getreden. De verplichte gang langs de bedrijfscommissie, zoals voorheen omschreven in art. 36 WOR, is komen te vervallen. Hierdoor hoeft er niet eerst bemiddeld te worden, maar kan een kwestie gelijk aanhangig worden gemaakt bij de kantonrechter. De mogelijkheid om eerst naar de bedrijfscommissie te stappen, blijft op vrijwillige basis bestaan. Bovendien zijn alle administratieve verplichtingen ten aanzien van de bedrijfscommissie geschrapt. Een andere wijziging is dat de kosten voor scholing van OR-leden volledig voor rekening van de ondernemer komen (art. 22 lid 3 WOR). Voorheen ontvingen de leden van de ondernemingsraad subsidie die betaald werd uit de heffing die ondernemers moesten betalen. Deze heffing is derhalve komen te vervallen. Verder is nu wettelijk verankerd dat voor de ondernemingsraad een recht op scholing ‘van voldoende kwaliteit’ bestaat. Het informatierecht van art. 31 WOR is uitgebreid, zodanig dat deze ook geldt ten aanzien van internationale concerns en de zeggenschapsverhoudingen daarbinnen. De SER krijgt een extra taak toegewezen op grond van art. 46a WOR, namelijk het bevorderen van de medezeggenschap in ondernemingen. Deze taak ziet zowel op het bevorderen van medezeggenschap als zodanig als het bevorderen van de kwaliteit van de medezeggenschap. In het kader van de verkiezingen van leden van de ondernemingsraad is art. 9 gewijzigd; er gelden geen kwantiteitseisen meer ten aanzien van de kandidatenlijst voor ongeorganiseerden. Voorheen dienden die kandidatenlijsten voorzien te worden van minimaal dertig handtekeningen en kon slechts een derde gedeelte of méér van diegenen van de in de onderneming werkzame kiesgerechtigde personen een kandidatenlijst indienen.

Een zelfstandige oefent als zelfstandige zonder personeel (“zzp’r”) onder de naam van diens voegersbedrijf zijn bedrijf uit. Op 25 januari 2009 overkomt de zzp’r als bestuurder van een bedrijfsauto van een vennootschap (“Vennootschap”) een eenzijdig ongeval. De bedrijfsauto was voor de WAM (via SNS assuradeuren) verzekerd bij REAAL. Zzp’r verzoekt in een deelgeschil de rechtbank onder meer te bepalen dat REAAL aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, dat REAAL de daardoor veroorzaakte schade dient te vergoeden. Zzp’r legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de Vennootschap als zijn opdrachtgever aansprakelijk is voor de schade die hij als zzp’er heeft geleden bij de uitvoering van de opdracht. Volgens zzp’r was bij uitvoering van de opdracht voldaan aan de in de het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (LJN: BV0616) gestelde voorwaarden waaronder een zzp’er zich kan beroepen op de bescherming van artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens zzp’r gelden de overwegingen op grond waarvan artikel 7:658 lid 4 BW onder omstandigheden van toepassing kan zijn bij een bedrijfsongeval van een zzp’er, evenzeer voor de vraag of de bescherming van artikel 7:611 BW van toepassing kan zijn op een zzp’er. Zzp’r verwijt de Vennootschap dat zij heeft verzuimd een inzittendenschadeverzekering af te sluiten voor de bedrijfsauto die hij bij de uitvoering van de opdracht gebruikte. Hij beroept zich op de in de rechtspraak ontwikkelde rechtsregel dat de werkgever ingevolge artikel 7:611 BW, uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers, van wie de werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig bij een verkeersongeval betrokken raken en dat, indien de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van deze verzekeringsplicht, hij aansprakelijk is voor de daardoor voor de werknemer veroorzaakte schade, zijnde het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen. Onder verwijzing naar het arrest HR 30 maart 2012 (LJN:BV1295) stelt de Vennootschap dat Reaal op grond van de door de Vennootschap bij REAAL afgesloten AVB verzekering de dekking moet verlenen voor de op artikel 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de Vennootschap ten opzichte van de zzp’r. Reaal acht de rechtsvraag zo principieel dat dit zich niet leent voor een deelgeschil, maar voor een bodemprocedure. Inhoudelijk betwist zij aansprakelijkheid van de Vennootschap ex art. 7:611 BW. De rechtbank oordeelt eerst dat beantwoording van de rechtsvraag wel mogelijk is in een deelgeschil. Meer inhoudelijk stelt de rechtbank vast dat art. 7:611 BW de arbeidsrechtelijke uitwerking is van de artt. 6:2 en 6:248 BW. Echter, de opdrachtovereenkomst tussen partijen komt materieel niet overeen met een arbeidsovereenkomst. Beoordeling van de kwestie dient dan ook te geschieden op basis van 6:248 BW. Voor beantwoording van de vraag of dit in de contractuele relatie, aangevuld met de eisen van art. 6:248 BW, tussen de Vennootschap en zzp’r evenzeer geldt, is onder meer van belang of hij ter uitvoering van de opdracht de keuze had om de werkzaamheden in zijn eigen auto uit te voeren, die naar zijn zeggen wel adequaat was verzekerd, of dat hij van de Vennootschap de instructie had gekregen om bij uitvoering van de werkzaamheden gebruik te maken van de bedrijfsauto. Voor zover er geen sprake was van een dergelijke instructie is het van belang of zzp’r er van op de hoogte kon zijn dat voor de bedrijfsauto geen inzittendenschadeverzekering was afgesloten, zodat hij het risico bij gebruik van de bedrijfsauto kon afwegen. Beantwoording van de hiervoor geformuleerde vragen, vergt nader onderzoek en bewijslevering door zzp’r. De deelgeschilprocedure is niet geschikt voor dergelijke bewijslevering.