Aflevering 8

Bij overgang van onderneming gaan als hoofdregel alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemers mee over van de vervreemder op de verkrijger. Dit is een onderdeel van de werknemersbescherming. Deze regel is niet absoluut. Een nuance hierop is bijvoorbeeld van toepassing bij arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit een cao. Dergelijke arbeidsvoorwaarden gaan in principe voor een in tijd begrensde periode mee over. De vraag is of dat ook (ten volle) zo geldt als een cao is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. Die vraag staat centraal in deze bijdrage. De aanleiding voor het stellen van deze vraag is de uitspraak van het Hof van Justitie EU (‘HvJ’) in de zaak Parkwood.

Het Lissabonverdrag bepaalt dat de EU zal toetreden tot het EVRM. Onlangs is hiervoor een ontwerpverdrag vastgesteld waaruit blijkt dat burgers het recht en de handelingen van de Unie ter externe controle kunnen voorleggen aan het Mensenrechtenhof in Straatsburg. In dit artikel wordt bekeken wat dit zou betekenen voor de Viking- en Laval-rechtspraak waarin de grondrechten van collectief onderhandelen en staking beperkt worden op grond van het vrij verkeer van vestiging en diensten. Na een vergelijking van de toetsingswijzen van de beide Europese rechters, wordt geconcludeerd dat zij, na toetreding van de EU tot het EVRM, op een botsing lijken af te stevenen.

Werknemer is op 27 mei 2003 in dienst getreden als beveiligingsmedewerker. Hij valt op 1 maart 2009 uit wegens ziekte. Na jaren dispuut over de (passendheid van de) in het kader van de re-integratie te verrichten werkzaamheden, valt hij in april 2012 opnieuw ziek uit. Werkgever stelt dat zij geen loonbetalingsverplichting meer heeft, nu deze is geëindigd in maart 2012, na afloop van een periode van doorbetaling van twee ziektejaren en één loonsanctiejaar. Werknemer stelt een loonvordering in en stelt dat de arbeid die hij verrichtte de bedongen arbeid is geworden. De kantonrechter overweegt dat werknemer er in elk geval op mocht vertrouwen dat het aangepaste werk, zoals hij dat al gedurende geruime tijd verrichtte, de bedongen arbeid is geworden. Dat werkgever voorwaarden heeft gesteld, staat er niet aan in de weg dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid kon worden. Werkgever heeft door werknemer per 19 maart 2012 voor 100% hersteld te melden in feite diens aanbod ter zake de nieuw bedongen arbeid aanvaard. Indien zij dat desondanks niet mocht hebben beoogd, mocht werknemer er in elk geval op vertrouwen dat de aangepaste functie de bedongen arbeid was geworden, nu werknemer gedurende zijn re-integratie ook op deze wijze is ingeroosterd. Daarbij is nog van belang dat van de werkgever kan worden verwacht dat zij aanpassingen verricht om de arbeid voor een zieke werknemer duurzaam passend te maken. Dat nachtdiensten, die werknemer thans niet meer verricht, inherent zijn aan de functie van beveiliger betekent evenmin dat een functie zonder die diensten niet de bedongen arbeid kan worden. Het komt er immers op aan wat partijen ten aanzien van de inhoud van de arbeid overeenkomen. De kantonrechter wijst de loonvordering van werknemer toe.

Werknemer is sinds 2000 in dienst van werkgever als logistiek medewerker. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voert aan dat werknemer over de afgelopen tien jaar een bovenmatig ziekteverzuim heeft, hetgeen een storend effect heeft op het planning- en productieproces van werkgever. Werknemer heeft aanzienlijk overgewicht. De kantonrechter oordeelt dat er onmiskenbaar sprake is van een hoog ziekteverzuim, dat niet werkgerelateerd is. Uit de door werknemer overgelegde gegevens blijkt dat het ziekteverzuim vanaf 2011 verschillende oorzaken heeft zoals klachten aan de ogen, hielspoor, wondroos en rugklachten. In de jaren daarvoor was (onder meer) sprake van het plaatsen en verwijderen van een maagband, een ‘gastric bypass’, heupklachten, het verwijderen van de blindedarm en wondroos. Hoewel aannemelijk is dat het frequente ziekteverzuim van werknemer zowel financieel als organisatorisch gezien nadelige gevolgen heeft voor werkgever, geldt als uitgangspunt dat ziekteverzuim van de werknemer voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. Er is geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Niet gesteld kan worden dat er sprake is van een kleine, kwetsbare organisatie, waarbij het frequente verzuim van werknemer een onevenredig groot beslag legt op de organisatie en de overige medewerkers. Integendeel, werkgever beschikt over een groot aantal uitzend- en oproepkrachten, die de werkzaamheden van werknemer kunnen overnemen. Dat het hoge ziekteverzuim leidt tot problemen in de continuïteit van het bedrijfsproces, is niet aannemelijk geworden. Dat het inschakelen van uitzendkrachten tot een verhoogde werkdruk voor de andere werknemers leidt en dat het ziekteverzuim van werknemer een productieverlies van minimaal € 18.036,36 tot gevolg heeft, mag zo zijn, maar daarmee is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ziekteverzuim van werknemer zodanige ingrijpende organisatorische (en financiële) gevolgen heeft voor B4P dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Verzoeker zou de functie van beroepsmilitair bij het Commando Landstrijdkrachten bij verweerder gaan vervullen. Zijn aanstelling was evenwel onder voorbehoud van het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar. Een dergelijke verklaring wordt afgegeven op basis van onder andere onderzoek naar de partner van betrokkene. Nadat de verklaring van geen bezwaar was geweigerd, heeft verweerder de arbeidsverhouding met verzoeker beëindigd. De reden dat de verklaring van geen bezwaar werd geweigerd, is dat de gedragingen van de echtgenote van verzoeker in een groot deel van de drie jaar voorafgaande aan het veiligheidsonderzoek niet inzichtelijk zijn. De reden daarvoor is dat zij toen in Turkije woonde en Nederland geen samenwerkingsrelatie heeft met de Turkse veiligheidsdienst. Er kan daarom geen uitwisseling van persoonsgegevens plaatsvinden. Het College overweegt dat als feit mag worden aangenomen dat het voor een partner die, zoals verzoekers partner, de nationaliteit heeft van een land waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat, veel waarschijnlijker is dat hij/zij in de periode van drie jaar voorafgaand aan het veiligheidsonderzoek niet in Nederland heeft verbleven of in een land waarmee Nederland een samenwerkingsrelatie heeft dan voor een partner die de nationaliteit heeft van Nederland of een land waarmee de Nederlandse veiligheidsdienst wel samenwerkt. Het zullen dus, anders gezegd, verhoudingsgewijs vooral partners als die van verzoeker zijn van wie de gedragingen niet of onvoldoende inzichtelijk zijn. Hiermee maakt verweerder indirect onderscheid op grond van nationaliteit tussen de twee groepen partners. Het doel van het onderscheid – het waarborgen van de nationale veiligheid – acht het College legitiem. Het middel is voorts passend. Tot slot heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen geschikt alternatief is waarmee hij zijn doel kan bereiken en dus de nationale veiligheid kan waarborgen. Het middel is daarom noodzakelijk. Het middel van ontslag staat ook in evenredige verhouding tot het doel dat verweerder nastreeft, omdat het nationale veiligheidsbelang dat de minister moet behartigen zwaarder weegt. Het indirecte onderscheid op grond van nationaliteit is daarom niet verboden.

De Dienst Werk en Inkomen (‘DWI’) van de Gemeente Amsterdam heeft op 20 juni 2012 besloten dat alle medewerkers een collega of een teammanager moeten machtigen om toegang te krijgen tot hun persoonlijke mailbox, zodat alle e-mails bij afwezigheid binnen 24 uur kunnen worden beantwoord. De OR meent dat sprake is van een instemmingsplichtig voorgenomen besluit ex art. 27 lid 1 sub k en l WOR. De bedrijfscommissie heeft geadviseerd de OR om instemming te vragen. In kort geding zijn de vorderingen van de OR toegewezen en is het DWI verboden om uitvoering te geven aan het besluit (ECLI:NL:RBAMS:2012:BX4940, eerder gesignaleerd in TAP 2012, p. 343). Het Hof Amsterdam heeft het vonnis in kort geding bekrachtigd. Onderhavige zaak was in afwachting van de uitspraak van het Hof Amsterdam aangehouden. De OR verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat voorafgaand aan het besluit van 20 juni 2012 instemming aan de OR gevraagd had moeten worden. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 sub k WOR: een regeling omtrent het verwerken alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen. Gegevens met betrekking tot e-mails van werknemers zijn in het algemeen te kwalificeren als persoonsgegevens. Uit de gedragscode blijkt dat e-mails voortdurend worden vastgelegd voor verschillende doeleinden. De e-mails in de mailbox van een medewerker kunnen daarom worden aangemerkt als een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp. Nu uit de van toepassing zijnde gedragscode volgt dat de e-mailbox incidenteel en kortstondig ook voor privédoeleinden gebruikt mag worden, kan dit wel de privacy van de medewerkers raken. Met het besluit heeft een collega of teammanager toegang tot de mailbox en bestaat de mogelijkheid dat ook privé-e-mails of privégerelateerde e-mails kunnen worden gelezen. Er is ook sprake van een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 sub l WOR: een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming of controle van aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. Hoewel het onderhavige besluit niet is gericht op de controle van medewerkers, is de te treffen voorziening, te weten dat een teammanager na toegang te hebben aangevraagd bij het bedrijfsbureau S&M inzage heeft in een e-mail, geschikt voor waarneming van gedrag of prestaties van in de onderneming werkzame personen. Zowel op grond van art. 27 lid 1 sub k als sub l WOR komt de OR instemmingsrecht toe. De OR heeft de nietigheid van het besluit tijdig ingeroepen. De kantonrechter wijst de verzoeken van de OR toe.

Werkneemster is werkzaam als winkelmedewerkster. Zij is op 3 juni 2009 wegens ziekte uitgevallen voor haar werk. Het UWV heeft de loondoorbetalingsverplichting van werkgever verlengd tot 30 mei 2012. Vervolgens heeft het UWV op verzoek van werkgever de loonsanctie verkort. Werkneemster maakt bezwaar tegen de beslissing de loonsanctie te verkorten. Het UWV verklaart bij besluit van 23 mei 2012 het bezwaar van werkneemster gegrond waarna werkneemster een loonvordering instelt. De kantonrechter oordeelt dat uit het besluit op bezwaar van 23 mei 2012 volgt dat de loonsanctie ten onrechte tot 17 december 2011 is verkort. In dat besluit van 23 mei 2012 stelt het UWV dat de loondoorbetalingsverplichting ten onrechte is beëindigd en dat de re-integratie-inspanningen van werkgever onvoldoende zijn geweest. Daaruit kan volgens de kantonrechter niet anders worden afgeleid dan dat het UWV zijn besluit om de loonsanctie te verkorten niet meer handhaaft en die verkorting dus is komen te vervallen. Aan werkgever kan worden toegegeven dat het UWV in zijn besluit op bezwaar van 23 mei 2012 de beslissing van 25 november 2011 tot verkorting van de loonsanctie niet heeft vernietigd. Echter, het enkele ontbreken van de woorden ‘herroepen’ of ‘vernietigen’ in het besluit van het UWV van 23 mei 2012 doet niet af aan de duidelijke bedoeling en strekking van dat besluit, namelijk dat de verkorting van de loonsanctie niet wordt gehandhaafd. De vordering van werknemer wordt toegewezen.

Werkgeefster is licht verstandelijk gehandicapt en lijdt aan MS. Zij heeft een zorgindicatie op grond van de AWBZ. Aan haar is in 2010 een persoonsgebonden budget (‘PGB’) toegekend van € 2.531,49 per maand. Werkgeefster heeft in oktober 2010 een zorgovereenkomst met werkneemster gesloten, op grond waarvan werkneemster voor onbepaalde tijd gedurende 42 uur per week zorg moet verlenen aan werkgeefster tegen een AWBZ-maandloon van € 2.531,49 bruto. Blijkens de zorgovereenkomst is werkneemster een heel goede vriendin van werkgeefster. De overeenkomst kent een zogenoemde ontbindende voorwaarde ingeval het zorgkantoor of de AWBZ het PGB intrekt. Werkneemster heeft zich op 10 maart 2011 ziek gemeld. Op 7 april 2011 is zij door de arboarts volledig arbeidsongeschikt verklaard. Werkgeefster is met spoedindicatie opgenomen door Icare (werkgeefster is afhankelijk van de zorg die werkneemster niet meer kon leveren). Haar PGB is omgezet in zorg in natura. Werkgeefster stelt dat daarmee de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Werkneemster betwist dat en vordert loon. Het hof oordeelt als volgt. De tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat deze arbeidsovereenkomst niet geheel vergelijkbaar is met een gewone arbeidsovereenkomst. De werkgever verkeert niet in de sterkere positie ten opzichte van de werknemer, waarvan in het arbeidsrecht wordt uitgegaan. Verder vindt de arbeid plaats in de privéomgeving van de werkgever en heeft deze betrekking op persoonlijke zorg, terwijl verder tussen de zorgverleners en werkgevers vaak voor het aangaan van het contract sprake is van een niet-zakelijke relatie, zoals in dit geval een vriendschapsrelatie. Dit kleurt de arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelt dat de vrije keus die de zorgcliënt heeft tussen zorg in natura en zorg via een PGB niet wordt ingeperkt door een verplichting om de belangen van de zorgverlener te laten prevaleren. Werkgever komt geen beroep toe op de hiervoor bedoelde ontbindende voorwaarde ingeval deze het budget laat beëindigen met het vooropgezette doel om van de arbeidsovereenkomst met de zorgverlener af te komen. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Van Gansewinkel deelt op 11 februari 2013 mee dat de Raad van Bestuur heeft besloten om de salarissen van de boven-cao-medewerkers in Nederland per 1 januari 2013, vanwege bedrijfseconomische redenen, niet te indexeren. De centrale ondernemingsraad (COR) stelt dat dit besluit ter instemming had moeten worden voorgelegd, omdat sprake is van wijziging van een beloningssysteem (art. 27 lid 1 sub c WOR) dan wel op grond van een ondernemingsovereenkomst c.q. een verworven recht. De COR verzoekt de kantonrechter om een verklaring voor recht dat het besluit nietig is en veroordeling van Van Gansewinkel om de afspraak over de jaarlijkse indexatie na te komen. De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van wijziging van een beloningssysteem. Volgens de parlementaire geschiedenis is een beloningssysteem een systeem volgens welke beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend en heeft het betrekking op de onderlinge rangorde van functies. Weliswaar heeft het besluit gevolgen voor de hoogte van het uit te betalen loon, maar er is geen sprake van een wijziging van het systeem van toekenning van beloningen aan bepaalde functies en evenmin van wijziging van de onderlinge rangorde van beloningen. Anders dan de COR stelt, blijkt uit geen van de overgelegde stukken dat sprake is van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in art. 32 WOR, op grond waarvan de COR instemmingsrecht zou hebben. Evenmin blijkt dat Van Gansewinkel eerder instemming heeft gevraagd met enkel een besluit om de salarissen gedurende een jaar niet te indexeren. Voor zover de COR betoogt dat sprake is van verworven rechten of gemaakte afspraken over de jaarlijkse indexering van het salaris, overweegt de kantonrechter dat het een primaire arbeidsvoorwaarde (de hoogte van het loon) betreft. Gelet op de wettelijke regeling van bevoegdheden van de COR en in aanmerking nemend dat in deze procedure sprake is van een verzoek van de COR op basis van art. 36 WOR, ziet de kantonrechter geen wettelijke basis voor toewijzing van een vordering op deze grondslag. De kantonrechter wijst de vorderingen van de COR derhalve af.

Biblionet is de netwerkorganisatie van de openbare bibliotheken en bibliobussen. De subsidie die zij ontvangt loopt terug. Hierdoor moet Biblionet reorganiseren. De eerste fase van de reorganisatie heeft plaatsgevonden in de periode januari - april 2012. Een tweede reorganisatieronde (Reorganisatieplan 2013) voorziet in het ontslag van 26 werknemers. Over dit reorganisatieplan heeft de OR op 22 oktober 2012 positief geadviseerd. Vanaf november 2012 is begonnen met de uitvoering van de reorganisatie. Onderdeel van die reorganisatie was het vervallen van de fulltime functie van secretaris van de Raad van Toezicht van Biblionet. Gedurende de uitvoering van het reorganisatieplan 2013 stelt Biblionet zich op het standpunt dat de reorganisatie op een achttal punten moet worden bijgesteld. Een van die punten betreft de functie van de secretaris die nu parttime zou blijven bestaan. De OR adviseert positief over zeven van de acht bijgestelde punten, maar niet over het (deel)besluit om de functie van de secretaris voor 24 uur per week in stand te laten. Biblionet voert dit besluit toch uit. De OR wendt zich hierop tot de OK. De OK stelt voorop dat de OR adviesrecht toekomt nu Biblionet de OR advies heeft gevraagd. Biblionet heeft onder meer aangevoerd dat indien de functie van secretaris in zijn geheel zou komen te vervallen, de organisatie niet in staat zou zijn binnen haar eigen gelederen alle genoemde taken en functies te vervullen, waardoor hij een beroep zou moeten doen op externe krachten die duurder zijn. Dit betoog komt de OK niet onaannemelijk voor. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat Biblionet het bestreden besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen. Dat wordt uiteraard niet anders op de enkele grond dat het deels terugkomen op een eerder genomen besluit betekent dat de aanvankelijk beoogde bezuiniging niet volledig wordt gehaald, aldus de OK.

Werkneemster is sinds 27 april 2009 voor onbepaalde tijd in dienst bij Omring Kraamzorg als kraamverzorgende. Op 19 december 2010 meldt zij zich ziek. In het kader van haar re-integratie verricht werkneemster vanaf april 2012 werkzaamheden voor een verzorgingstehuis dat wordt geëxploiteerd door Stichting Omring. Op 17 december 2012 tekent werkneemster ook een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Stichting Omring. Op 22 december 2012 verzoekt Omring Kraamzorg het UWV om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het UWV weigert, omdat Omring, Omring Holding B.V. en Stichting Omring als één onderneming moeten worden gezien en re-integratie van de werkneemster binnen die onderneming heeft plaatsgevonden. Omring Kraamzorg verzoekt vervolgens de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter wijst het verzoek af. Anders dan UWV concludeert de kantonrechter dat Omring Kraamzorg en Stichting Omring twee verschillende ondernemingen zijn. Dit neemt echter niet weg dat krachtens art. 7:658a BW op Omring Kraamzorg een re-integratieverplichting rust. Het dienstverband tussen Omring Kraamzorg en werkneemster loopt door gedurende de termijn waarin zij elders passende werkzaamheden in het kader van de re-integratie verricht en met die andere werkgever een arbeidsovereenkomst is aangegaan. Gedurende die periode is de inspanningsverplichting van Omring Kraamzorg nihil. Er zal echter opnieuw uitvoering moeten worden gegeven aan de inspanningsverplichting wanneer het dienstverband met die derde eindigt. De kantonrechter acht op basis van het feit dat de arbeidsovereenkomst met Stichting Omring tijdelijk van aard is en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, aannemelijk dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. De kantonrechter overweegt dat het belang van de werkneemster bij de voortzetting van de overeenkomst met Omring Kraamzorg zwaarder weegt dan het belang van Omring Kraamzorg bij beëindiging. Alhoewel Omring Kraamzorg en Stichting Omring niet één en dezelfde onderneming zijn, acht de kantonrechter wel relevant dat partijen nauw met elkaar zijn verbonden.

In dit artikel bespreken de auteurs aan de hand van de relevante rechtspraak van de afgelopen vijf jaar in welke gevallen en op welke wijze het standpunt van de OR invloed heeft bij de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever ex art. 7:613 BW. Zij concluderen uit de rechtspraak dat instemming van de OR de werkgever geen zekerheid geeft dat een later ‘art. 7:613 BW-geschil’ bij de rechter succesvol zal verlopen. Daarnaast concluderen zij dat een werkgever toch belang kan hebben bij een positief oordeel van de OR ten aanzien van de voorgenomen wijziging van arbeidsvoorwaarden. De OR niet betrekken bij een arbeidsvoorwaardenwijziging pakt op een enkele uitzondering na negatief uit. De keuze van een werkgever om de wijziging van arbeidsvoorwaarden niet aan de OR voor te leggen, is dan ook risicovol, aldus de auteurs.

Werknemer is in 2010 in dienst getreden van werkgever en bekleedt vanaf 2012 de functie van Sales Manager Benelux. Werknemer heeft suikerziekte en vanaf november 2012 ook hartklachten en psychische problemen. Werknemer is in behandeling bij een psycholoog en in 2013 opgenomen geweest in het ziekenhuis wegens hartklachten. In januari 2013 is een belangrijk deel van zijn taken door een derde overgenomen. Op 8 februari 2013 wordt werknemer geschorst, waarna hij zich ziek meldt. Per brief van 20 februari 2013 wordt werknemer op staande voet ontslagen. Werkgever beroept zich in de ontslagbrief op onregelmatigheden in ‘werkbezoekrapportages’. Werknemer zou hebben opgegeven bepaalde klanten te hebben bezocht, terwijl dit niet het geval was. Ook zou hij zijn werknemers niet begeleiden bij klantbezoeken en declareert hij alle kosten naast een riante forfaitaire kostenvergoeding. Het hof stelt voorop dat de lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet hoog ligt. De in de ontslagbrief aangevoerde redenen zijn, indien bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen. Op de bezoekrapporten worden door werknemer niet alleen daadwerkelijke klantbezoeken vermeld, maar ook andere vormen van klantcontacten zoals per fax of telefoon. Vergissingen (in de zin dat wordt vergeten om ‘tel.’ of ‘fax’ of iets dergelijks te vermelden) zijn menselijk. Het gaat hier om iets anders dan het op een – alleen voor daadwerkelijke klantbezoeken bestemd – formulier vermelden van een ander klantcontact dan een bezoek zonder dat daarbij uitdrukkelijk te vermelden: dan is geen sprake meer van een menselijke vergissing. Door werkgever is ter zake geen duidelijke richtlijn uitgevaardigd. Bovendien heeft werknemer onweersproken gesteld dat op de bewuste formulieren bij ‘aantal bezoeken’ is vermeld ‘0’. Hieraan kan een extra aanwijzing worden ontleend dat werknemer veeleer het hebben van enig contact met klanten heeft willen aangeven. Als werkgever een andere werkwijze zou hebben gewenst, had het op haar weg gelegen om dit met werknemer te bespreken. Ook de overige aangevoerde verwijten zijn onvoldoende om van een dringende reden te spreken.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van de Ondernemingskamer (‘OK’) van het Hof Amsterdam van 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2336 (‘WINL’), eerder gesignaleerd in TAP 2013, p. 299. WINL is onderdeel van een multinationale groep van ondernemingen met aan het hoofd Watts Water Technologies (‘WWT’). WINL vraagt advies aan de OR over het voorgenomen besluit tot verplaatsing van (een deel van) de activiteiten. De OR adviseert negatief, maar zonder resultaat. Daarop wendt de OR zich tot de OK. De OR meent dat hij geen wezenlijke invloed heeft gehad op de besluitvorming, omdat het besluit is genomen door WWT en niet door WINL. De OK overweegt dat nu WINL onderdeel uitmaakt van het internationale Watts-concern, het onvermijdelijk en vanzelfsprekend is dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang. WINL dient bij het voorbereiden en nemen van een besluit, het concernbelang af te wegen tegen zijn eigen belang en de OR daarin inzicht te geven. De concernstrategie legt bij de belangenafweging gewicht in de schaal, maar is niet per definitie doorslaggevend. De OK oordeelt dat het besluit kennelijk onredelijk is, omdat niet is voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden. In zijn commentaar stelt Van het Kaar vast dat deze uitspraak veel voorgangers kent. Hij vat de rechtspraak samen in een stappenplan. (1) Valt een besluit dat op hoger niveau is genomen onder het bereik van de Nederlandse medezeggenschap? In het geval het besluit directe gevolgen heeft voor de Nederlandse dochteronderneming – in de zin van werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden – is het antwoord bevestigend. Ook de leerstukken toerekening en medeondernemerschap kunnen daarbij een rol spelen. (2) Het bestuur van de dochter dient het concernbelang af te wegen tegen het belang van de dochter. Het belang van de dochter wordt door het concernbelang ingekleurd, maar deze inkleuring is niet zonder grenzen. (3) De afweging moet aan de OR inzichtelijk worden gemaakt, waarbij de lat voor de ondernemer hoger ligt naarmate de gevolgen voor de dochter ingrijpender zijn. (4) Er dient sprake te zijn van een redelijke belangenafweging. (5) De toetsing van de inhoud van de belangenafweging is marginaal, waarbij het concernbelang in veel gevallen prevaleert.

De Gemeente Amsterdam heeft op 2 december 2011 onder de werkgever van X executoriaal beslag gelegd uit hoofde van enkele besluiten. De werkgever heeft de verklaring ex art. 477a Rv niet ingezonden, noch heeft zij bedragen afgedragen aan de Gemeente Amsterdam. In eerste aanleg is de werkgever (mede omdat niet is gedupliceerd) veroordeeld om de gehele vordering te voldoen. In appel stelt de werkgever dat de arbeidsovereenkomst per 30 april 2012 is geëindigd door opzegging van de werknemer. In de procedure mag de werkgever herstellen en alsnog een verklaring afgeven, zo oordeelt het hof op grond van art. 477a lid 1 Rv. Daarbij is inderdaad relevant dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, omdat de verklaring dan anders zou luiden. Het hof benadrukt dat de werkgever bij ontbreken van de genoemde verklaring aan te spreken is voor het bedrag waarvoor het beslag anders had getroffen. De verklaring die in de procedure uiteindelijk door de werkgever is ingebracht, voldoet niet aan de vormvereisten, maar is ook inhoudelijk onjuist, zodat de werkgever wordt veroordeeld om een bedrag van ruim € 10.000 te betalen.

Werknemer twist met zijn ex-werkgever, waar hij vanaf 1999 tot en met 2011 in dienst is geweest, over de vraag of hij juist is uitbetaald op basis van de CAO Motor- en Tweewielerbedrijf. De werknemer werd laatstelijk uitbetaald als 1e monteur, functieklasse D. Werknemer stelt dat hij op basis van kennis en ervaring uitbetaald had moeten worden op basis van functieklasse E. Nadat zijn vordering in eerste aanleg strandt, stelt hij een incidentele vordering ex art. 843a Rv in. Hij verzoekt om afgifte van verschillende werkorders uit specifieke perioden. De werknemer heeft die werkorders zelf ingevuld. De werkgever betwist dat de werkorders bescheiden zijn aangaande een rechtsbetrekking waar de werknemer partij bij is. Verder zou de vordering te laat zijn ingediend en de werknemer niet verder helpen, omdat hij het vereiste functieniveau al ontbeert. Het hof oordeelt anders. Het hoger beroep heeft een herkansingsfunctie en aan een beroep op art. 843a Rv zijn in de wet geen grenzen gesteld. Bovendien heeft de werknemer er wel degelijk belang om de gevraagde bescheiden te krijgen, omdat hij daarmee zijn vordering zou kunnen onderbouwen. Dat hij die werkorders heeft ingevuld voor of namens de werkgever maakt dat de werknemer partij is te achten bij de rechtsbetrekking waartoe de werkorders zijn opgesteld. Het beroep op art. 843a Rv slaagt.

Werknemer, werkzaam vanaf 1986, laatstelijk in de functie van medewerker R&D (in de rol van Kritisch verantwoordelijke) op functieniveau 24, wordt na een onvoldoende beoordeling teruggeplaatst naar functiegroep 23. Werknemer heeft tegen zijn onvoldoende beoordeling en de terugplaatsing beroep ingesteld bij de interne Commissie van Beroep van werkgever. Deze Commissie heeft geoordeeld dat het management een radicale en drastische maatregel heeft genomen door de medewerker een functie- en salarisschaal terug te zetten zonder dat een verbetertraject in werking was gezet. Werknemer vordert in hoger beroep veroordeling van werkgever tot het met onmiddellijke ingang toelaten van werknemer in de functie op niveau 24. Aan de hand van de toets van art. 7:611 BW wordt het voorstel van werkgever tot wijziging van de functie van werknemer beoordeeld. Het feitencomplex, met name de gebrekkige onderbouwing van het disfunctioneren en de goede beoordelingen uit het verleden, brengt met zich mede dat het gerechtshof oordeelt dat werkgever niet tot functiewijziging heeft kunnen overgaan zonder eerst een verbetertraject aan te bieden. Het verweer van werkgeverszijde dat de voorgestelde functiewijziging onder het instructierecht van art. 7:660 BW valt, wordt door het gerechtshof verworpen. Een functiewijziging zoals door werkgever voorgesteld, moet worden getoetst aan de maatstaf van art. 7:611 BW en niet aan art. 7:660 BW. De vordering van werknemer tot wedertewerkstelling wordt toegewezen en de gevorderde dwangsom wordt gemaximeerd. De vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten wordt bij gebrek aan onderbouwing afgewezen. Werkgever wordt in de proceskosten veroordeeld.

Verzoekster hanteert een vakantieregeling die inhoudt dat werknemers in de zomer maximaal drie weken aangesloten vakantie kunnen opnemen. Voor werknemers van Marokkaanse afkomst gold evenwel een ruimere regeling. Zij mochten in verband met familiebezoek om het jaar vier in plaats van drie weken aaneengesloten met vakantie. In 2011 besluit verweerder deze uitzonderingspositie voor Marokkaanse werknemers te beëindigen. Vanaf 2012 geldt voor iedereen een maximum van drie weken aaneengesloten vakantie. Verzoekers, vier werknemers van Marokkaanse afkomst, menen dat verweerster onderscheid op grond van ras maakt. Het College constateert dat verzoekers tot en met de zomer van 2011 een voordeliger vakantieregeling hadden dan de rest van het personeel voor wat betreft het toegestane aantal weken aaneengesloten vakantie. Onbetwist is dat verweerster meer medewerkers van een andere allochtone afkomst in dienst heeft voor wie deze ruimere regeling niet gold. Ook gold deze niet voor medewerkers van Nederlandse afkomst. Nu verweerster met het beëindigen van de ruimere vakantieregeling voor medewerkers van Marokkaanse afkomst juist een bestaand onderscheid op grond van ras tussen de medewerkers van Marokkaanse afkomst en de rest van het personeel heeft opgeheven, is er geen sprake van direct of indirect onderscheid op grond van ras door die regeling te beëindigen. Daarbij is relevant dat er geen algemeen recht bestaat op een voorkeursbeleid als uitzondering op het gebod van gelijke behandeling, nog los van de omstandigheid of in het onderhavige geval een voorkeursbeleid gerechtvaardigd zou zijn.

Eiser werkt bij de Geneeskundige en Gezondheidsdienst van de gemeente Amsterdam en is tevens OR-lid. De gemeente heeft eiser op 12 april 2011 geschorst in verband met een onderzoek naar zijn betrokkenheid bij de politieke beïnvloeding van een raadslid, waarbij het vermoeden is ontstaan dat misbruik is gemaakt van dienstmiddelen en er sprake kan zijn geweest van belangenverstrengeling. Vanwege de verwevenheid van de OR-werkzaamheden van eiser en de gedragingen die hem worden verweten, is de gemeente van oordeel dat eiser tijdens de schorsing zijn OR-werkzaamheden ook niet kan uitvoeren. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit, welk bezwaar is afgewezen. Eiser legt de zaak nu voor aan de rechtbank. Daarbij stelt hij dat de gemeente voor zijn uitsluiting van het OR-werk een verzoek had moeten indienen bij de kantonrechter, conform art. 13 WOR. De rechtbank oordeelt dat de uitsluiting van eiser voor zijn OR-werkzaamheden gebaseerd kan worden op de tijdelijke ordemaatregel van schorsing op grond van art. 13 lid 2 NRGA (Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam), gelet op de onlosmakelijke samenhang tussen de hoedanigheid van ambtenaar en die van OR-lid. Het verkrijgen van de toestemming van de kantonrechter was dan ook niet vereist. Art. 13 WOR maakt dit niet anders. Dit artikel ziet enkel op uitsluiting van een OR-lid van zijn OR-werkzaamheden en niet tevens op zijn hoedanigheid van ambtenaar. Daarnaast is het artikel geschreven voor de situatie dat een verzoek tot uitsluiting is gebaseerd op het feit dat het OR-lid het overleg met de ondernemer of de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert. Die situatie is hier niet aan de orde. De schorsing van eiser is immers gebaseerd op een vermoeden van misbruik en belangenverstrengeling. De gedragingen die eiser worden verweten, zijn bovendien verweven met zijn werk als OR-lid. De rechtbank verklaart het beroep van eiser derhalve ongegrond.

Op 12 september 2011 is werknemer voor de duur van zes maanden als asbestsaneerder bij Asbestsanering in dienst getreden tegen een nettoloon van € 1.475 per vier weken. Op 25 november 2011 hebben partijen een overeenkomst ondertekend waarbij de arbeidsovereenkomst werd beëindigd per 2 december 2011. Bij brief van 12 december 2011 heeft werknemer de vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen, wegens bedreiging/dwang van de kant van Asbestsanering bij de ondertekening daarvan. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht gegeven dat de beëindigingsovereenkomst geen rechtsgevolg heeft, zodat Asbestsanering verplicht is tot loondoorbetaling vanaf 2 december 2011. Hiertegen richt zich het hoger beroep. Het hof oordeelt dat de vraag of Asbestsanering zich ervan diende te vergewissen of werknemer de wil had de arbeidsovereenkomst te beëindigen met alle mogelijk nadelige gevolgen van dien moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die zich voordeden ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst. Als werknemer zich daarna als zelfstandige heeft ingeschreven in het Handelsregister kan daaruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook in samenhang met hetgeen Asbestsanering overigens heeft gesteld, niet worden afgeleid dat hij zich bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst realiseerde wat daarvan de mogelijk negatieve gevolgen voor hem waren. Indien werknemer geen WW-uitkering heeft aangevraagd, geldt daarvoor hetzelfde. Werknemer heeft zich bij brief van zijn gemachtigde van 12 december 2011 beschikbaar gehouden voor het verrichten van de bedongen arbeid. Als werknemer gedurende de periode waarover hij doorbetaling van loon vordert als zelfstandige werkzaamheden heeft verricht kan daar niet zonder meer uit worden afgeleid dat deze beschikbaarheid heeft opgehouden te bestaan. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die door Asbestsanering niet zijn gesteld. Het vonnis wordt bekrachtigd.

Het ging in deze zaak om een in Nederland wonende Engelsman die op 4 juni 1997 in dienst was getreden bij een Engelse Ltd. Vanaf 1 oktober 2003 was werknemer werkzaam in België voor een Belgische vennootschap uit hetzelfde concern op basis van een detacheringsovereenkomst, waarbij het dienstverband met de Ltd. werd voortgezet. Een later aanbod om in dienst te treden bij deze Belgische vennootschap werd door werknemer niet geaccepteerd. Vanaf 14 april 2008 werd werknemer uitgezonden naar een Nederlandse B.V. op basis van een door de Ltd., de B.V. en werknemer getekende overeenkomst getiteld ‘Letter of Agreement’. De Ltd. werd daarin aangeduid als de ‘home country’, de B.V. als de ‘host country employer’ en de ‘home country’. Partijen kwamen overeen dat werknemer door de Ltd. naar de B.V. werd gedetacheerd voor een geschatte duur van 24 maanden en dat bij verlenging een nieuwe overeenkomst zou worden opgesteld. Voorts werd in de overeenkomst vastgelegd dat werknemer na afloop van de tijdelijke uitzending zou terugkeren naar de Ltd. In de overeenkomst werd het recht van de ‘home country’, derhalve Engels recht, van toepassing verklaard. Bij de bepaling van het nettoloon werd blijkens een bijlage bij de overeenkomst rekening gehouden met de toepassing van de zogeheten 30%-regeling. Met ingang van 14 april 2010 werd een nieuwe Letter of Agreement aangegaan, opnieuw voor een periode van twee jaar. Begin 2012 spraken partijen over het aangaan van een ‘local contract’ tussen werknemer en de B.V. Deze onderhandelingen liepen eind april 2012 spaak met een e-mail van werknemer, waarin deze liet weten dat verder overleg zinloos was en dat hij op zoek zou gaan naar werk buiten het concern, waarschijnlijk in het Verenigd Koninkrijk. Werknemer werd betaald door de Ltd. die hem ook loonstroken verstrekte. Op het loon werden Engelse socialezekerheidspremies ingehouden. Werknemer nam deel in de pensioenregeling van de Ltd. Door de B.V. werd ten behoeve van werknemer loonbelasting afgedragen aan de Nederlandse Belastingdienst. De Ltd. heeft voor werknemer in Nederland echter geen detacheringsverklaring aangevraagd of verkregen. Op 27 juli 2012 meldde werknemer zich ziek. Bij brief van 8 maart 2013 heeft de Ltd. aan werknemer laten weten zijn detachering naar de B.V. te zullen beëindigen per 13 april 2013 en heeft zij hem een functie aangeboden in het Verenigd Koninkrijk. De loondoorbetalingen aan werknemer, die nog steeds ziek was, werden door de Ltd. met ingang van 31 maart 2013 stopgezet, omdat werknemer zijn aanspraken op loondoorbetaling tijdens ziekte heeft opgesoupeerd. Werknemer spande een kort geding aan, waarin hij zich op het standpunt stelde dat vanaf de aanvang van zijn detachering naar de B.V. een arbeidsovereenkomst (inmiddels voor onbepaalde tijd) tot stand was gekomen tussen hem en de B.V. en vorderde doorbetaling van loon. De kantonrechter stelde vast dat de vraag of tussen werknemer en de B.V. een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, nu werknemer werkzaam en woonachtig is in Nederland en de beweerdelijke werkgever – de B.V. – in Nederland is gevestigd. De kantonrechter stelde voorts vast dat in de detacheringsovereenkomst niet is bepaald dat werknemer in dienst zou treden bij de B.V. en dat dit ook overigens niet uit de overeenkomst kan worden afgeleid. Daarbij komt belang toe aan de in de overeenkomst neergelegde partijbedoeling dat werknemer na afloop van de detachering zou terugkeren naar de Ltd., op grond waarvan de kantonrechter het aannemelijk acht dat partijen beoogd hebben dat werknemer ook tijdens de detachering in dienst zou blijven van de Ltd. De kantonrechter wees nog op het feit dat werknemer zich gedurende de detachering nooit eerder op het standpunt had gesteld dat tussen hem en de B.V. een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. Tussen partijen is gesproken over het aangaan van een arbeidsovereenkomst, maar werknemer heeft het daartoe strekkende voorstel van de B.V. verworpen, zoals hij dat destijds ook gedaan had met het voorstel van de Belgische concernvennootschap om daar in dienst te treden. Hieruit blijkt dat werknemer niet ‘zomaar’ in dienst wilde komen van een andere vennootschap dan Ltd. Het eindoordeel van de kantonrechter luidt dan ook dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen werknemer en de B.V. een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is.

Information Resources BV (‘IRI’) is een internationale leverancier van marktinformatie, oplossingen en diensten. Het arbeidsvoorwaardenreglement dat via een incorporatiebeding op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van toepassing is, bepaalt dat de salarisklasse elk jaar per 1 januari wordt aangepast met een automatische prijscompensatie. Eind 2012 verzoekt IRI de OR om in te stemmen met afschaffing van de prijscompensatie. De OR weigert in te stemmen, omdat IRI geen alternatief heeft aangedragen voor het schrappen van de prijscompensatie. IRI verzoekt de kantonrechter op grond van art. 36 WOR jo. art. 27 lid 4 WOR om vervangende toestemming voor het nemen van dit besluit. De kantonrechter oordeelt dat het onthouden van instemming door de OR niet onredelijk is. Van de OR wordt gevraagd om in te stemmen met volledige schrapping van een gunstige arbeidsvoorwaarde zonder dat hiervoor een aanvaardbaar alternatief wordt geboden. De kantonrechter oordeelt echter tevens dat zwaarwegende bedrijfseconomische redenen vergen dat het besluit tot schrapping van de automatische prijscompensatie wordt genomen. De reeds jarenlang bestaande situatie dat de onderneming verliesgevend is, kan niet blijven voortbestaan. Voor de werknemers is de schrapping uiteraard nadelig en dat zal door het personeel ook aldus worden ervaren, zoals de OR heeft aangevoerd. Daarbij dient echter wel te worden bedacht dat het niet gaat om een loonsverlaging, maar om een niet (verdere) verhoging van het loon. Hoe dat verder ook zij, voldoende is onderbouwd dat bedrijfseconomische redenen noodzakelijk maken dat de regeling met betrekking tot de automatische prijscompensatie wordt geschrapt. Wanneer de onderneming, mede daardoor, in de toekomst betere resultaten behaalt, kan de OR het hiervoor besproken overeen te komen alternatief opnieuw aan de orde stellen. De kantonrechter verleent de vervangende toestemming.

De werknemer heeft eerst als stagiaire gewerkt van 1 september 2010 t/m juni 2011 bij de Stichting, die opvang biedt aan vrouwen en kinderen die slachtoffer zijn van huiselijk geweld. Per 1 juli 2011 hebben partijen een ‘arbeidsovereenkomst vakantiekracht’ gesloten, waarin de werknemer verklaart beschikbaar te zijn voor oproepen als Maatschappelijk Werker in het Ambulante Team. De overeenkomst is aangegaan voor de bepaalde tijd van twee maanden. De werknemer heeft tot 1 januari 2012 gewerkt bij de stichting. Per 1 januari 2012 zijn partijen een ‘arbeidsovereenkomst oproepkracht’ overeengekomen. De overeenkomst is aangegaan voor de duur zoals door de werkgever is bepaald, aldus de overeenkomst, en mocht door beide partijen worden beëindigd. Verder is opgenomen: ‘Deze voorovereenkomst is aangegaan voor de duur van door werkgever te bepalen periode. Beide partijen zijn gerechtigd deze overeenkomst te beëindigen. De overeenkomst eindigt van rechtswege zodra er geen werkzaamheden meer zijn waarvoor een extra arbeidskracht noodzakelijk is.’ Ook is in de overeenkomst opgenomen dat de werknemer ‘geen vakantierechten gedurende de periode dat hij/zij werkzaamheden verricht voor werkgever’ opbouwt. De stichting heeft laten weten dat de arbeidsovereenkomst per 20 september 2012 van rechtswege zou eindigen. Daarop stelt de werknemer een loonvordering in. Gesteld wordt dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is en dat de ontbindende voorwaarde nietig is. Hij vordert loondoorbetaling op basis van het gemiddeld aantal uren in de drie maanden voor september 2012 (ex art. 7:610b BW). De kantonrechter beoordeelt de oproepovereenkomst per 1 juli 2011 als voorovereenkomst. Per 1 juli 2011 is door de eerste oproep een overeenkomst voor de duur van twee maanden ontstaan, die vervolgens tweemaal stilzwijgend is verlengd tot 1 januari 2012. Omdat de werknemer jonger was dan 27 jaar, werd de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2012 nog niet aangegaan voor onbepaalde tijd. Toen gold immers de Wet tijdelijke verruiming ketenregeling. De afspraak dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen als er geen werk meer beschikbaar was, is in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, omdat het afhankelijk is van de subjectieve waardering van de stichting of er werk beschikbaar was. De beëindiging per september 2012 was derhalve vernietigbaar. Verder is interessant dat de kantonrechter oordeelt dat de afspraak dat er geen vakantierechten werden opgebouwd ook nietig is, omdat die afspraak in strijd is met art. 7:634 lid 1 BW. Bovendien bleek niet uit de overeenkomst dat de vakantierechten in het overeengekomen uurloon dienden te worden begrepen.

Sinds 10 april 1977 is werknemer werkzaam bij werkgever als service/onderhoudsmonteur. In elk geval tot augustus 2010 heeft werkgever gedoogd dat haar medewerkers ‘zwart bijklusten’ en daarbij gebruikmaakten van materialen van werkgever. In augustus 2010 heeft werkgever kenbaar gemaakt dat de medewerkers niet meer via haar de materialen konden betrekken, maar dat zij deze zelf rechtstreeks bij Technische Unie konden bestellen tegen directe betaling met iDeal. Werknemer heeft op 1 september 2011 een eenmanszaak opgericht en is vanaf 1 augustus 2012 feitelijk 32 uur (in plaats van voorheen 40 uur) per week werkzaam bij werkgever. In de cao voor het Technisch Installatiebedrijf staat dat schriftelijke toestemming van werkgever nodig is alvorens een werknemer ten behoeve van derden concurrerende werkzaamheden mag verrichten. Werkgever vordert van werknemer dat hij stopt met de concurrerende nevenwerkzaamheden. Partijen zijn geen concurrentiebeding overeengekomen. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de vordering van werkgever afgewezen, omdat de werkgever de nevenwerkzaamheden jarenlang heeft gedoogd en gefaciliteerd. Het gerechtshof oordeelt dat bij afwezigheid van een verbod op nevenactiviteiten het verrichten van nevenwerkzaamheden in beginsel geoorloofd is. Dit wordt evenwel anders indien daarmee de grenzen van goed werknemerschap worden overschreden. Daarvan is sprake als een werknemer door middel van zijn nevenwerkzaamheden zijn eigen werkgever beconcurreert. Werknemer in casu heeft zich openlijk op concurrerende wijze op het werkterrein van werkgever begeven. Hierdoor heeft werknemer naar ’s hofs oordeel de bedoelde grens van goed werknemerschap overschreden. Het feit dat de werkgever dit in het verleden heeft gedoogd, doet hieraan niets af. Werkgever heeft de bevoegdheid haar beleid op dit punt te wijzigen. Het gevorderde verbod van werkgever wordt in hoger beroep toegewezen.

Kristensen is op 29-jarige leeftijd bij Experian in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is een pensioenregeling van toepassing. De premies daarvan zijn als volgt. Jonger dan 35: werknemersdeel 3%, aandeel Experian 6%; van 35 t/m 44 jaar: werknemersdeel 4%, aandeel Experian 8%; vanaf 45 jaar: werknemersdeel 5%, aandeel Experian 10%. Het salaris van Kristensen bestond dus uit het basissalaris, vermeerderd met 6% werkgeversbijdrage aan het pensioen. Na haar ontslag vordert Kristensen achterstallig loon, stellende dat zij het loon behorende bij een 45-jarige had moeten ontvangen, omdat de pensioenregeling discrimineert. Het hof oordeelt als volgt. Het stelt voorop dat richtlijn 2000/78 niet van toepassing is, omdat het een zaak tussen twee particulieren betreft. Echter, er kan wel worden getoetst aan het beginsel van non-discriminatie, waarvan de richtlijn een uitwerking is. De werkgeversbijdrage aan het pensioen kwalificeert volgens het hof als loon. Aangezien de bijdrage toeneemt met de leeftijd is voorts sprake van direct onderscheid op grond van leeftijd. Dit onderscheid wordt niet gedekt door art. 6 lid 2 van richtlijn 2000/78, nu niet sprake is van een toetredingsleeftijd. Dan resteert de vraag of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Qua doel van de pensioenregeling is aangevoerd dat deze in de eerste plaats aan werknemers die op latere leeftijd beginnen te werken de mogelijkheid biedt om tijdens een relatief korte periode een redelijk pensioenbedrag te sparen. Verder beoogt de regeling jongeren bijtijds in de pensioenregeling te integreren, waarbij zij vanwege de lagere pensioenpremie een groter deel van het loon overhouden. Daarnaast is de leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de pensioenpremies volgens Experian gerechtvaardigd, omdat de risico’s van overlijden, arbeidsongeschiktheid en ernstige ziekte, waarvan de kosten toenemen met de leeftijd, moeten worden gedekt. Het hof acht beide doelen legitiem. Verder komt het het hof niet onredelijk voor dat het middel geschikt is om het doel te bereiken. Het staat tot slot aan de nationale rechter om te beoordelen of de regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is, waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat, enerzijds, deze verzekering voordelig was voor Kristensen aangezien haar werkgever bijdragen voor haar heeft betaald en, anderzijds, de lagere werkgeversbijdragen met de lagere werknemersbijdragen overeenstemmen, zodat het percentage van het basissalaris dat Kristensen zelf op haar pensioenspaarrekening moest storten, lager was dan het percentage van een werknemer die ouder is dan 45. Het staat aan de verwijzende rechter om deze elementen tegen elkaar af te wegen.

In dit artikel gaat de auteur in op de medezeggenschapsaspecten van de ondernemingsraad (‘OR’) bij een liquidatietraject van een ondernemingspensioenfonds (‘OPF’). Hieraan voorafgaand bespreekt hij de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst met het betreffende pensioenfonds en de liquidatie van dit OPF. Hij concludeert dat de OR instemmingsrecht heeft bij wijziging, intrekking en vaststelling van een pensioenregeling die bij een verzekeraar is ondergebracht. In het geval een OPF de pensioenregeling van een werkgever uitvoert, wordt aangenomen dat een OR geen wettelijke medezeggenschapsrechten heeft ten aanzien van die pensioenregeling. Wanneer de uitvoeringsovereenkomst met een OPF stopt, volgt er veelal een liquidatietraject met een collectieve waardeoverdracht. Het OPF is verantwoordelijk voor de liquidatie. Als de (beoogd) nieuwe uitvoerder een verzekeraar, een PPI, een buitenlandse uitvoerder of een pensioenfonds met ontheffing ex art. 212 PW wordt, dan heeft de OR een instemmingsrecht ten aanzien van het voornemen de regeling bij de genoemde uitvoerders onder te brengen. De OR heeft met het instemmingsrecht een (relatief) sterke positie ten opzichte van de werkgever. Ook heeft de OR een adviesrecht ten aanzien van de (verlenging van de) uitvoeringsovereenkomst ondergebracht bij een verzekeraar. Volgens de auteur kan beoogd worden dat er ook een instemmingsrecht is als met de uitvoeringsovereenkomst de pensioenovereenkomst zelf wijzigt. De eind mei 2013 aangenomen wijzigingen in de WOR (in het kader van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen) geven de OR een sterkere positie als een pensioenregeling bij een pensioenfonds wordt ondergebracht (of ingetrokken). Er blijven echter onduidelijkheden en omissies bestaan, aldus de auteur.

In deze kroniek besteedt Sprengers aandacht aan de ontwikkelingen in het medezeggenschapsrecht in de periode juli 2012 - juli 2013. Hij bespreekt eerst de wijzigingen in de WOR-wetgeving die per juli 2013 van kracht zijn geworden. De belangrijkste wijziging voor de rechtspraktijk is het vervallen van de verplichte bemiddeling door de bedrijfscommissies. Verzoeken ex art. 36 lid 1 en 2 WOR kunnen nu rechtstreeks bij de kantonrechter worden ingediend. De bedrijfscommissies blijven bestaan als vrijwillig bemiddelingsorgaan. Daarnaast is het handtekeningenvereiste voor kandidaat OR-leden uit art. 9 WOR gewijzigd. Tot slot wijst Sprengers erop dat met de Wet versterking bestuur pensioenfondsen het instemmingsrecht is uitgebreid tot voorgenomen besluiten tot vaststelling of intrekking van een pensioenovereenkomst bij een OPF of een niet verplicht bedrijfstakpensioenfonds (art. 27 lid 7 WOR). Ten tweede bespreekt Sprengers de rechtspraak over de WOR. De meest vergaande uitspraak over de uitleg van art. 25 lid 3 WOR in relatie tot een sociaal plan, is de IBM-zaak. Deze zaak ging over de vraag of een regeling in de personeelsgids over hoe te handelen na overtolligheid afdoende was. De OK kwam tot het oordeel dat art. 25 lid 3 WOR geen verplichting geeft tot het opstellen van een sociaal plan waarvan nadere maatregelen onderdeel uitmaken. Deze algemene motivering zou tot de conclusie kunnen leiden dat de OK een nieuwe lijn uitzet. Echter, blijkt uit latere beschikkingen, zoals NCRV, RPS en VLM Nederland, dat de OK dit niet heeft beoogd. Uit deze beschikkingen kan worden opgemaakt dat een ondernemer op grond van art. 25 lid 3 WOR passende maatregelen moet nemen, rekening houdend met de aard van de personele gevolgen bij een reorganisatie. Met betrekking tot het medeondernemerschap haalt Sprengers o.a. de DB Schenker Rail-zaak aan, waaruit blijkt dat indien de gevolgen van een besluit grotendeels buiten de onderneming optreden, de OR de moederonderneming wel als medeonderneming in de procedure dient te betrekken. Dit omdat hij anders het risico loopt dat een deel van zijn bezwaren op de besluitvorming in de procedure buiten beschouwing blijven. Sprengers behandelt ook enkele uitspraken over ondernemingsovereenkomsten, zo ook de zaak van het Hof ’s-Hertogenbosch («JAR» 2012/226), dat oordeelde dat een vordering tot nakoming van afspraken over een compensatieregeling die gemaakt zijn bij het verlenen van instemming aan een werktijdregeling, zelfstandig kan worden voorgelegd op grond van art. 36 WOR.

Cordaid is als ontwikkelingsorganisatie actief in 34 landen. Van de in totaal bijna € 130 miljoen inkomsten in 2012, is ruim € 70 miljoen afkomstig van de overheid. Dit geld komt uit het budget Medefinancieringsstelsel 2011-2015 (‘MFS’). Omdat het MFS per 2015 ophoudt, moet Cordaid zich oriënteren op de toekomst. In dat kader heeft Cordaid verschillende aanpassingen en reorganisaties doorgevoerd. In april 2013 legt Cordaid aan de OR een conceptovereenkomst inzake de samenwerking met Enviu voor. De OR geeft aan hierover een adviesaanvraag te verwachten. Cordaid en de OR verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en wanneer een samenwerking met een derde leidt tot een adviesaanvraag. De OR verzoekt de OK te oordelen dat het besluit tot samenwerking met Enviu kennelijk onredelijk is, nu geen advies is gevraagd. Cordaid stelt zich op het standpunt dat de actie van de OR prematuur is, nu partijen nog in overleg zijn om criteria vast te stellen wanneer sprake is van adviesplichtigheid. Daarnaast meent Cordaid dat geen sprake is van adviesplichtigheid. De OK oordeelt dat geen sprake is van prematuur handelen van de OR. Nu Cordaid de samenwerking met Enviu was aangegaan, diende de OR rekening te houden met de termijn van art. 26 lid 2 WOR en derhalve in actie te komen. De OR had niet hoeven te verzoeken om aanhouding van de zaak, daar hij zelf mag beslissen of hij het standpunt inneemt dat sprake is van adviesplichtigheid. Nu voorts uit de conceptovereenkomst en de toelichting blijkt dat de samenwerking wordt vormgegeven in een aparte rechtspersoon en dat sprake is van een duurzame en exclusieve samenwerking waarbij financiële middelen en arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld, is sprake van een ‘duurzame samenwerking met een andere onderneming’ in de zin van art. 25 lid 1 sub b WOR. Het feit dat Cordaid tal van samenwerkingsverbanden aangaat en in het verleden nooit advies heeft gevraagd, doet aan het voorgaande niet af, aldus de OK. De OK oordeelt dat Cordaid bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van samenwerking met Enviu had kunnen komen. Hij legt Cordaid de verplichting op het besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken.

Partijen hebben een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar met ingang van 9 januari 2012. In de overeenkomst en in de aanbiedingsbrief is vermeld dat bij functioneren naar wederzijdse tevredenheid de arbeidsovereenkomst omgezet zou worden naar onbepaalde tijd. In de aanbiedingsbrief staat dat daarvoor na een halfjaar een evaluatiegesprek zou plaatsvinden. Op de kerstborrel voorafgaand aan de aanvang van het dienstverband krijgt de werknemer een brief overhandigd waarin staat vermeld dat het basissalaris werd verhoogd als na evaluatie het dienstverband zou worden omgezet in onbepaalde tijd. Op 9 juli 2012 vindt een evaluatie plaats. Op 12 juli 2012 schrijft de werkgever dat na overleg is besloten om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, mede omdat een reorganisatie aanstaande was. De werknemer protesteert daartegen. Eind juli 2012 wordt de loonsverhoging met terugwerkende kracht doorgevoerd op basis van € 5.000 per jaar. Eind november 2012 bevestigt de werkgever dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd per 8 januari 2013. In kort geding stelt de werknemer dat partijen de overeenkomst hebben omgezet naar onbepaalde tijd. De werknemer kan onvoldoende aannemelijk maken dat bij de brief uit december 2011 is afgesproken dat de werkgever zich verplichtte om het dienstverband om te zetten naar onbepaalde tijd, indien het functioneren positief was. Zoals in de arbeidsovereenkomst en aanbiedingsbrief was vermeld, betrof dat slechts de intentie. Het hof past de Haviltex-norm toe om te beoordelen wat is afgesproken. Dat de salarisverhoging is doorgevoerd, is ook onvoldoende ondersteuning dat wel zou zijn omgezet naar onbepaalde tijd, mede omdat daarvoor al was bekendgemaakt dat dat niet zou geschieden. De vorderingen worden opnieuw afgewezen. In hoger beroep dient de werknemer nog een verzoek ex art. 843a Rv in. Haar belang daarbij wordt niet aangenomen, zodat het wordt afgewezen.

Bij BT Nederland is in 2002 bij wijze van arbeidsvoorwaarde de zogeheten ‘Allshare regeling’ geïntroduceerd. Dit is een bonusregeling die is gekoppeld aan het behalen van prestatiedoelstellingen door de onderneming. Van 2002 tot 2011 heeft de werkgever elk jaar een aanspraak op grond van deze regeling toegekend. In 2007 is de Allshare regeling voor de werknemers in het Verenigd Koninkrijk afgeschaft. Op 6 juni 2011 heeft de BT Nederland aan zijn personeel gemaild dat er de laatste jaren geen prestatiedoelstellingen aan de Allshare regeling zijn verbonden en dat daarom is besloten om tot nader order geen toekenningen meer te doen in het kader van deze regeling. De OR meent dat dit een instemmingsplichtig besluit is aangezien het een winstdelingsregeling betreft in de zin van art. 27 lid 1 sub a WOR. Op 17 juli 2012 oordeelt de Kantonrechter Amsterdam («JAR» 2012/212) dat de Allshare regeling inderdaad kwalificeert als een winstdelingsregeling, maar dat het niet toekennen van een uitkering over 2011 niet instemmingsplichtig is, omdat de jaarlijkse beslissing om wel of geen winst aan de Allshare regeling toe te kennen in beginsel buiten het instemmingsrecht valt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de Allshare regeling ertoe strekt een jaarlijks vast te stellen deel van de winst toe te wijzen aan de werknemers. Het standpunt van BT Nederland dat jaarlijks wordt beslist hoeveel winst wordt gebruikt voor de regeling en dat daarom jaarlijks sprake is van een discretionair besluit, volgt het hof niet. Uit de stukken volgt dat BT Nederland een percentage van de winst reserveert voor het Allshare plan als de doelstellingen van de onderneming worden gerealiseerd. Gelet hierop is onvoldoende toegelicht dat BT Nederland niettemin de vrijheid had om af te zien van uitkering bij het halen van de doelstellingen. Bovendien heeft de regeling de strekking om gedurende meerdere jaren te worden uitgevoerd. Het besluit om tot nader order geen toekenningen meer te doen, strekt ertoe dat de regeling wordt opgeschort, zonder dat duidelijk is of en wanneer deze wordt hervat. De regeling wordt dus voor onbepaalde tijd niet uitgevoerd. In zoverre heeft het besluit van 6 juni 2011 een structureel karakter. Derhalve is het besluit instemmingsplichtig. Dat het besluit is genomen door de moedermaatschappij neemt niet weg dat de beslissing van BT Nederland om de Allshare regeling te wijzigen ten aanzien van de Nederlandse werknemers is aan te merken als een besluit van de (Nederlandse) werkgever. Het besluit van 6 juni 2011 is derhalve nietig en BT Nederland dient zich te onthouden van uitvoering van dit besluit, aldus het hof.

De Muzerie, een instelling voor kunsteducatie, ziet zich als gevolg van de vermindering van de subsidie genoodzaakt om het aanbod van cursussen en naschoolse lessen (het VT-aanbod) stop te zetten. Op 6 december 2012 vraagt De Muzerie de OR om advies over dit voorgenomen besluit. Op 13 februari 2013 adviseert de OR negatief. Op 15 februari 2013 vraagt De Muzerie de OR advies over een voorwaardelijk reorganisatieplan dat ziet op een nieuwe werkwijze en organisatievorm. Dit plan vermeldt onder meer dat De Muzerie met de vakbonden en met de gemeenschappelijke werkgever in gesprek is over een sociaal plan dat in samenhang moet worden gezien met het stoppen van het VT-aanbod per 1 september 2013. Op 19 februari 2013 bericht de OR De Muzerie dat de adviesaanvraag van 15 februari 2013 onvolledig is en dat om die reden geen advies kan worden uitgebracht. Bij brief van 12 maart 2013 informeert De Muzerie de OR over het definitieve besluit tot stopzetten van het VT-aanbod per 1 september 2013. In deze brief wordt onder meer bevestigd dat het besluit rechtstreeks voortvloeit uit de vermindering van de subsidie en dat het besluit los moet worden gezien van het verdere reorganisatieplan. Bij brief van 29 mei 2013 informeert De Muzerie de OR dat zij het reorganisatieplan tijdelijk intrekt. Op 30 mei 2013 zegt De Muzerie de arbeidsovereenkomsten van een groot aantal werknemers op per 1 september 2013. De OR wendt zich hierop tot de OK. De OR vindt dat het besluit inzake de opzegging van de arbeidsovereenkomsten ter advies had moeten worden voorgelegd. Volgens De Muzerie is de opzegging een uitvoeringshandeling van het besluit van 12 maart 2013. De OK oordeelt dat de OR had moeten begrijpen dat het besluit van 12 maart 2013 strekte tot het beëindigen van het VT-aanbod per 1 september 2013 en van de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers die dat aanbod verzorgen. Tegen dat (cruciale) besluit had de OR beroep in kunnen stellen, maar op 21 juni 2013 was de termijn daarvoor verlopen. Voor zover de OR ervan uit mocht gaan dat er nog nadere besluitvorming over de ontslagen zou volgen, is die nadere besluitvorming geconcretiseerd in april 2013, toen individuele exitgesprekken, ook met leden van de OR, werden gevoerd. Ook in dat geval was de beroepstermijn reeds verstreken op 21 juni 2013. De OK verklaart de OR niet-ontvankelijk.

Werkneemster is voor bepaalde tijd in dienst bij Kinderopvang JIJ als pedagogisch medewerker, voor minimaal 18 en maximaal 28 uren per week. Het contract eindigt op 26 juni 2012. In december 2011 heeft op initiatief van werkgeefster overleg plaatsgevonden over beëindiging van de arbeidsovereenkomst in verband met de terugloop van het kinderaantal. Dit heeft geresulteerd in een ‘beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden’ per 1 januari 2012. De beëindigingsvergoeding, waarin de opzegtermijn van twee maanden is verdisconteerd, bedroeg € 3.100,76 bruto. Bij e-mail van 11 januari 2012 heeft werkneemster de buitengerechtelijke vernietiging van de beëindigingsovereenkomst op grond van dwaling ingeroepen, omdat – anders dan werkgeefster haar had voorgehouden – het UWV de beëindigingsvergoeding had aangemerkt als loon over januari en februari 2012 en werkneemster eerst per 1 maart 2012 WW-uitkering zou ontvangen. Werkgeefster aanvaardt de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst. De kantonrechter heeft in eerste aanleg loonbetaling over januari en februari 2012 afgewezen, omdat werkneemster had nagelaten zich beschikbaar te stellen voor het werk. Het hof overweegt dat werkneemster door het inroepen van de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst geen recht heeft op de ontslagvergoeding. Als zij evenmin over deze periode ‘loon’ zou ontvangen, komt werkneemster met een beroep op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst in een slechtere positie dan voorheen. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Nu werkgeefster de dwaling heeft erkend, komen de gevolgen daarvan voor rekening van werkgeefster. Ter zake van de hoogte van het loon oordeelt het hof dat de kantonrechter terecht het minimum (18 uur) als uitgangspunt nam, overwegend dat de terugloop van het aantal kinderen de werkgever hier de reden van was. Anders dan werkneemster meent, strekt art. 7:610b BW er niet toe de arbeidsduur van een overeenkomst te fixeren op de arbeidsduur van de afgelopen drie maanden. De wetgever heeft een weerlegbaar rechtsvermoeden in het leven geroepen.

Werknemer maakt aanspraak op loondoorbetaling en vordert dat zijn werkgever een onderzoek instelt naar het blootstellingsniveau aan gevaarlijke stoffen. Werknemer, gezagvoerder bij KLM en in dienst vanaf 1995, heeft vanaf 2000 werkgerelateerde gezondheidsklachten die vallen onder het ‘aerotoxic syndrome’. Medici hebben als mogelijke oorzaak van de klachten de blootstelling aan TCP’s niet vastgesteld. Zij hebben de blootstelling echter ook niet uitgesloten. Werknemer zegt dat zijn klachten veroorzaakt worden door blootstelling tijdens het werk aan giftige stoffen als TCP en ToCP. Van werkgeverszijde wordt gesteld dat geen causaal verband bestaat tussen de klachten van werknemer en het vliegen c.q. de lucht aan boord. De loonvordering van werknemer wordt afgewezen. Nu niet zeker is dat de gezondheidsklachten van werknemer veroorzaakt zijn door de aanwezigheid van TCP’s in de cockpit en cabines van vliegtuigen van KLM, kan niet worden gezegd dat werknemer niet kan werken door omstandigheden die moeten worden gerekend tot de risicosfeer van KLM. De werkgever dient op grond van de art. 7:658 lid 1 BW en 4.2 lid 3 Arbeidsomstandighedenbesluit een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van giftige stoffen in de cabinelucht van verschillende toestellen.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd per 15 november 2010. Werkneemster is van 23 januari 2007 tot 15 november 2010 arbeidsongeschikt geweest tijdens haar dienstverband bij Hectas bedrijfsdiensten. Conform het tot 1 januari 2012 van kracht zijnde art. 7:635 lid 4 BW heeft zij over de periode van arbeidsongeschiktheid alleen vergoeding ontvangen voor de vakantiedagen die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband. De Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte is niet in overeenstemming met hogere regelgeving, te weten de richtlijn 2003/88/ EG (voorheen richtlijn 93/104/EG), meer specifiek art. 7 van deze richtlijn. Hierin is bepaald dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Werkneemster stelt dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door art. 7 van de richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren, waartoe werkneemster wijst op het Schultz-Hof-arrest. De kantonrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen van werkneemster toegewezen, stellende dat de betekenis van art. 7 door het HvJ EU nader was uitgelegd in het Bectu-arrest (HvJ EG 26 juni 2001, C-173/99, NJ 2002, 2), zodat vanaf dat moment voor de Staat duidelijk moet zijn geweest dat art. 7:635 lid 4 BW (oud) in strijd was met de richtlijn en derhalve sprake is van een onrechtmatige daad. Het gerechtshof oordeelt dat het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling naar Nederlands recht een onrechtmatige daad oplevert. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling staat niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook de schuld in beginsel vast. De werknemer heeft recht op vergoeding van niet-genoten wettelijke vakantiedagen. (Zie ook: Gerechtshof Den Haag van dezelfde datum, ECLI:NL:2013:3791.)

Werknemer (54 jaar) is in 1977 in dienst getreden van werkgever als Verkoopmedewerker Binnendienst. Door een fietsongeval medio 2001 en een later gebleken aangeboren afwijking is werknemer blijvend beperkt geraakt in zijn mogelijkheden. Vanaf 1 november 2009 is werknemer volledig arbeidsongeschikt. Zijn arbeidsduur werd teruggebracht naar acht uur per week tegen een bruto maandloon van € 357,62. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het UWV wegens bedrijfseconomische redenen per 1 augustus 2010 opgezegd, waarbij werknemer geen vergoeding is aangeboden. De kantonrechter heeft het ontslag van werknemer kennelijk onredelijk geoordeeld en hem billijkheidshalve een vergoeding van € 7.500 toegekend. Werkgever stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. De aanleiding voor het ontslag, de aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden, liggen geheel in de risicosfeer van werkgever. Voorts vloeit uit de objectieve vaststaande gegevens voort dat het arbeidsmarktperspectief van werknemer ten tijde van zijn ontslag zeer gering was. Het hof kijkt daarbij naar de leeftijd van werknemer ten tijde van het ontslag (54), de duur van zijn dienstverband (33 jaar) en de aard van zijn werkzaamheden (waarvan niet is gesteld of gebleken dat daar bij andere werkgevers voldoende vraag naar is en/of het aanbod voor dergelijk werk schaarser is dan de vraag) alsmede de zeer geringe inzetbaarheid van werknemer vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. Er is derhalve sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Voor wat de omvang van de vergoeding betreft, is het hof van oordeel dat aan de zijde van werknemer rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de weggevallen inkomsten uit werk niet zijn voornaamste inkomstenbron vormden. Zijn arbeidsomvang was immers nog slechts acht uur per week. Naar het oordeel van het hof heeft werkgever niet ten onrechte een vraagteken geplaatst bij de inzetbaarheid van werknemer op langere termijn. Werknemer heeft zelf aangegeven dat zijn fysieke situatie alleen maar zal verslechteren. Onder deze omstandigheden is niet met enige mate van nauwkeurigheid aan te geven welke voorziening van een goed werkgever in dit geval verwacht mocht worden. Het hof kan zich vinden in het bedrag dat door de kantonrechter naar billijkheid is bepaald.

Verzoeker was operator bij verweerster. In oktober 2010 is hij vanwege chronische rugklachten uitgevallen. Hij is daarna gedurende twintig maanden vrijgesteld van bepaalde bij de functie van operator behorende werkzaamheden. Daarna is hij geplaatst in een functie in het magazijn, alwaar hij na één dag wegens rugklachten is uitgevallen. Verweerster heeft verzoekster daarna in het tweede spoor geprobeerd te re-integreren door hem een opleiding tot binnenschipper te laten volgen, doch deze opleiding heeft verzoeker vanwege zijn rugklachten niet kunnen voltooien. Nadien is door verweerster een ontslagvergunning aangevraagd op de grond dat verzoeker meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. Verzoeker meent dat verweerster verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij de re-integratie en bij de (voorgenomen) beëindiging van het dienstverband. Volgens het College mag verweerster voor de vraag of de arbeid passend is en of een werknemer nog geschikt in de zin van in staat is een functie uit te oefenen, in beginsel afgaan op een arbeidsdeskundig rapport. Het College oordeelt dat verweerster op basis van het in deze zaak gegeven deskundigenrapport tot de conclusie heeft kunnen komen dat verzoeker, gezien de beperkingen bij een groot aantal bij de functie van operator behorende werkzaamheden, niet in staat is deze functie uit te oefenen. Het College constateert verder dat de HR-officer en het hoofd van het magazijn zonder deskundig advies in te winnen hebben besloten verzoeker in te zetten op het magazijn. Uit een e-mail van de leidinggevende kan worden opgemaakt dat er getild moet worden in het magazijn, hetgeen ook blijkt uit de verklaring van verzoeker, terwijl in het FML is vermeld dat verzoeker ten aanzien van tillen beperkingen heeft. Advies of tussenkomst van de bedrijfsarts of de arbeidsdeskundige heeft niet plaatsgevonden. Het College oordeelt dat verweerster zich onvoldoende heeft ingespannen om de passendheid van de arbeid en/of de geschiktheid van verzoeker voor deze werkzaamheden te onderzoeken. Evenmin heeft zij onderzocht of doeltreffende aanpassingen mogelijk waren, waardoor verzoeker de functie wel zou kunnen uitoefenen. Verweerster heeft daarmee verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte gemaakt. De ontslagaanvraag hangt weliswaar samen met verzoekers handicap of chronische ziekte, maar dit leidt echter niet zonder meer tot het oordeel dat bij de beëindiging sprake is van verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. De vraag of verweerster al dan niet heeft voldaan aan de eisen van art. 5:2 Ontslagbesluit, is niet aan het College maar aan het UWV. Het College oordeelt dat verweerster, door het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV, geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij de (voorgenomen) beëindiging van het dienstverband.

Werknemer (1954) is van 1 november 1990 tot 1 maart 2010 in dienst als keukenmonteur. Werkgeefster heeft haar bedrijfsactiviteiten per 31 december 2009 beëindigd. De arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 28 februari 2010 met ontslagvergunning. Werkgeefster is een vennootschap gedreven door de heer en mevrouw X. Zij zijn beiden 50% aandeelhouder en in dienst van de vennootschap. Werknemer stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is en heeft zich beroepen op het gevolgencriterium. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Hiertegen komt werknemer in beroep. Het hof toetst opnieuw de bedrijfseconomische noodzaak ongeacht het feit dat UWV op die grond toestemming heeft gegeven. De omstandigheden die werkgeefster heeft gesteld, nopen tot het oordeel dat werkgeefster in redelijkheid het besluit heeft kunnen nemen haar bedrijfsactiviteiten te staken. Aan het verwijt aan de aandeelhouders dat zij hun eigen persoonlijke belangen hebben nagestreefd, kan geen argument ten gunste van werknemer worden ontleend. Het staat hun vrij, bij de afwikkeling van de vennootschap, ook rekening te houden met hun eigen belangen. Dat zij daarbij werknemer tekort hebben gedaan, is niet gebleken. Er bestaat voor hen geen verplichting om zichzelf tekort te doen ten gunste van werknemer. Zij zijn niet zijn werkgeefster. Werknemer stelt verder dat de heer en mevrouw X een deel van hun loon niet hadden behoeven op te nemen. Het hof deelt dit standpunt niet. Van aandeelhouders kan niet verwacht worden dat zij investeren in een slecht lopende onderneming, laat staan dat zij meer zouden investeren dan zij deden. Daarvoor bestaat geen rechtsgrond. Ten slotte voert werknemer aan dat nauwelijks iets is ondernomen voor zijn herplaatsing. Dit is juist en van werkgeefster had meer verwacht mogen worden. Daar staat tegenover dat werknemer erkent dat er in de keukenbranche vrijwel geen vacatures zijn. Daarbij komt dat werkgeefster een klein bedrijf is zodat weinig van bemiddeling verwacht mag worden.

Werknemer is met ingang van 1 november 2004 bij werkgever in dienst getreden als servicemonteur. De servicemonteurs verrichten onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan benzinepompen en reizen daartoe dagelijks door het land. Per brief van 16 februari 2011 is werknemer op staande voet ontslagen nadat hij op 15 februari 2011 was geconfronteerd met afwijkingen in zijn reistijden. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet in kort geding niet rechtsgeldig geoordeeld en veroordeelde werkgever tot doorbetaling van loon. De kantonrechter overwoog dat het ontslag op staande voet waarschijnlijk geen stand zou houden in een bodemprocedure, omdat op 15 februari 2011 geen hoor- en wederhoor plaatsvond en omdat in de gegeven omstandigheden een ontslag op staande voet een disproportionele reactie zou zijn op het mogelijk schrijven van te veel reisuren. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter: uit de hier geschetste omstandigheden kan niet gezegd worden dat werknemer door een gebrek aan een adequate reactie de hem verweten feiten heeft erkend. Werkgever heeft niet betwist dat zij in feite werknemer zonder enige nadere aankondiging heeft overvallen met ernstige verwijten gebaseerd op zeer gedetailleerde gegevens, waarin zij een bepaald patroon zag, zonder dat werknemer enige mogelijkheid heeft gekregen om zich op deze gedetailleerde verwijten op een adequate wijze voor te bereiden. Het een werknemer op een adequate manier in de gelegenheid stellen om zijn visie op de gestelde dringende reden te geven, vormt weliswaar geen voorwaarde voor een (terecht) ontslag op staande voet, maar het niet bieden van die gelegenheid heeft mogelijk wel als gevolg dat de aan een werknemer gemaakte verwijten onvoldoende komen vast te staan. Bij de stukken bevindt zich niet één verklaring waaruit blijkt dat de aan werknemer verweten feiten, die neerkomen op het ‘sjoemelen’ met reistijden, op waarheid berusten. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.

Werkneemster is per 1 november 1997 in dienst getreden bij werkgever in de functie van medewerkster housekeeping. Werkgever houdt zich bezig met het beschikbaar stellen en opleiden van financiële specialisten voor banken, verzekeringen en pensioenfondsen. Werkneemster is op 8 november 2012 op staande voet ontslagen wegens het wegnemen van kasgelden. De directe aanleiding voor dit ontslag vormde een waarneming van opnamen gemaakt op 3 november 2012 door een camera die op 13 oktober 2012 was geplaatst bij de financiële administratie in verband met eerdere onverklaarbare kasverschillen. In eerste aanleg veroordeelde de kantonrechter te Eindhoven werkgever in kort geding tot doorbetaling van loon. Van belang achtte de kantonrechter daarbij dat werkneemster haar eerdere bekentenis had ingetrokken en dat er op 3 november 2012 geen kasverschil was geconstateerd. Het hof oordeelt dat uit de bekentenis op 8 november ten overstaan van de bedrijfsleider, uit de Facebook- en sms-berichten waarin zij stelt verkeerd te hebben gehandeld en uit het aan werkgever terugbetaalde bedrag van € 1.055,35, maar één conclusie mogelijk is, namelijk dat werkneemster op meerdere momenten heeft gestolen. Hiermee staat de dringende reden vast. Door werkneemster is voorts nog betoogd dat geen gebruik gemaakt mag worden van de camerabeelden, omdat deze zijn gemaakt zonder de ‘regelgeving’ in acht te nemen. Daarbij doelt zij kennelijk op de omstandigheid dat de camera is geplaatst zonder het personeel in te lichten. Deze ‘regelgeving’ ziet vooral op situaties dat werknemers zich in een normale situatie op de werkvloer onbespied mogen wanen, terwijl niettemin een camera is ingezet. De onderhavige situatie onderscheidt zich wezenlijk van deze laatste situatie, nu het pand waarin de camera was geplaatst in het weekend niet was aan te merken als een ‘werkvloer’ waar een werknemer zich onbespied mocht wanen. Het vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van werkneemster worden alsnog afgewezen.

Werknemers (eisers) zijn in dienst bij Sportfondsen Haren B.V., exploitant van een sportcomplex bestaande uit een sporthal, een zwembad en een horecagelegenheid. De gemeente had het sportcomplex verhuurd aan Sportfondsen. Met ingang van 1 februari 2012 is de huurovereenkomst door de gemeente met Sportfondsen Haren ontbonden. De gemeente heeft enkel de exploitatie van de sporthal overgenomen en niet die van het zwembad, aangezien het zwembad was gesloten in verband met asbestsaneringswerkzaamheden. De rechter oordeelt in het kader van art. 7:662 BW dat voldaan is aan het overeenkomstvereiste omdat sprake was van contractuele betrekkingen; dat is voldoende. Niet van belang is dat de gemeente geen op voortzetting van de exploitatie gerichte wil had op het moment dat zij de huurovereenkomst ontbond. Verder oordeelt de rechter dat slechts het onderdeel sporthal zijn identiteit heeft behouden, daarvan is de exploitatie door de gemeente voortgezet. Dit geldt niet voor het zwembad omdat deze was gesloten wegens asbest. Vanwege een eerder conflict over de verwijderingskosten was het maar de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden het zwembad weer geopend zou worden. Al voor 1 februari 2012 was de gemeente zich aan het bezinnen op de toekomst van het zwembad en de exploitatie daarvan, zodat zij deze niet zonder meer wilde voortzetten. Vervolgens worden eisers, hoewel deels werkzaam voor het zwembad, toch toegerekend aan de sporthal (waarvan de identiteit wel is behouden). Zij werkten voor het grootste gedeelte als beheerder voor de sporthal. De rechter wijst erop dat in de richtlijn overgang van onderneming is bepaald dat de arbeidsovereenkomst wordt verbroken door toedoen van de werkgever als de overgang een verslechtering van arbeidsvoorwaarden tot gevolg heeft. De rechter oordeelt dat hiervan in dit geval (nog) geen sprake is. Het beroep van de gemeente op de arresten Mayeur en Delahaye wordt niet gehonoreerd. De rechter oordeelt dat deprivatisering niet aan de overgang in de weg staat. Of eisers na de overgang op publiekrechtelijke wijze of op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zal zijn, wordt niet in deze procedure beoordeeld.

Per 1 oktober 2007 is tussen X en Iterra een ‘Contract of employment’ getekend. Daarin is opgenomen dat X per die datum als IT Specialist/Consultant bij ING tewerk zou worden gesteld, via een ander bedrijf. Aangehecht waren de ‘Schedule of Special Terms & Conditions’, die prevaleerden boven de inhoud van de arbeidsovereenkomst, waarin onder meer was bepaald dat X een tarief van € 90,10 bruto per uur werd betaald. Met ingang van 1 september 2011 sluiten partijen opnieuw een overeenkomst. Daarin staat vermeld: ‘The Employee re-enters the employment on the 1st of September 2011 untill the 25th of October with the possibility of an extension.’ X heeft uitsluitend bij ING gewerkt vanaf 1 oktober 2007. Op 1 maart 2013 ontvangt hij een e-mail van Iterra dat ING de tarieven met 15% zou verlagen. Als daar niet mee werd ingestemd, dan zou dat tot een einde van de opdracht leiden. Iterra adviseert om met de manager te overleggen. Het is aan X om te bepalen of hij met de verlaging akkoord gaat en Iterra stelt nog voor om te onderhandelen over een kleinere verlaging. Per 7 maart 2013 is de verlaging doorgevoerd. X en Iterra hebben vervolgens uitvoerige correspondentie over de tarieven en de uitleen aan ING. Op 31 mei 2013 stuurt Iterra een e-mail dat zij X niet langer zullen vertegenwoordigen. Iterra heeft aan ING laten weten dat X daar werkzaam zou blijven. Hij diende derhalve voor een andere IT-vertegenwoordiger te zorgen. Op 19 augustus 2013 heeft het UWV de gevraagde toestemming verleend voor opzegging, waarna de overeenkomst is opgezegd per 1 november 2013. X vordert in kort geding doorbetaling van loon, loonstroken en uitbetaling van opgebouwde vakantiedagen. Hij stelt dat Iterra het tarief niet eenzijdig mocht wijzigen. De kantonrechter oordeelt dat een gezagsverhouding ontbrak tussen X en Iterra. Omdat Iterra ook geen allocatiefunctie had, was er ook geen sprake van een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Tussen partijen bestaat, aldus de voorzieningenrechter, geen arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt echter vervolgens dat X wel nakoming kan vorderen uit de overeenkomst sui generis, als zijnde juridisch en administratief werkgever in plaats van ING.

Werknemer is als docent in dienst van een werkgever. Hij wordt op staande voet ontslagen wegens grensoverschrijdend gedrag naar leerlingen. Verschillende leerlingen hadden geklaagd over ongewenste aanrakingen en woordgebruik dat zij als onprettig, ongepast en eng ervaren. Werknemer vordert gefixeerde schadevergoeding omdat niet is voldaan aan de formele vereisten voor een ontslag op staande voet en op schadevergoeding vanwege kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Het hof oordeelt dat de toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven, in beginsel alleen kan plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden. Verder dient de opzegging onverwijld na het ontdekken van de als dringende reden te beschouwen handeling plaats te vinden, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Daarbij fixeert de medegedeelde reden in beginsel de ontslagreden. Er kan sprake zijn van een geldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan, maar dan moet het vaststaande gedeelte op zichzelf beschouwd een dringende reden zijn en moet de werkgever hebben gesteld en moet ook aannemelijk zijn dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen en moet dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk zijn geweest. Naar het oordeel van het hof leveren de vaststaande feiten in de gegeven omstandigheden een dringende reden op. Aannemelijk is dat de dringende reden voor werkgever werd gevormd door klachten van leerlingen over ongewenste aanrakingen door werknemer in samenhang met de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009 en het begeleidingstraject. Dit moet werknemer in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval, in het bijzonder de voorgeschiedenis – de brief van 21 januari 2010 vermeldt ‘waarschuwingen en een formele berisping’– duidelijk zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen werknemer als leraar en de aan hem toevertrouwde leerlingen – jonge, opgroeiende meisjes – geen sprake was van een gelijkwaardige relatie. Afweging van de persoonlijke omstandigheden van werknemer tegen de aard en de ernst van dit aan het ontslag ten grondslag gelegde feitencomplex leiden tot de slotsom dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Dit kan dan ook niet kennelijk onredelijk zijn.

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de uitspraak van de OK van het Hof Amsterdam van 3 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1074 (Rotterdam Port Services), eerder gesignaleerd in TAP 2013, p. 211-212. In deze uitspraak oordeelt de OK, kort gezegd, dat de ondernemer bij zijn adviesaanvraag over een voorgenomen besluit tot ontslag van een derde van het personeel ter afwending van een faillissement, de OR onvoldoende informatie heeft verschaft om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken. Zowel de informatie over de beweegredenen voor het voorgenomen besluit als die over de financiële positie van de onderneming is inconsistent en ontoereikend, aldus de OK. Dit biedt de OR onvoldoende aanknopingspunten om het voorgenomen besluit te beoordelen en daarover advies uit te brengen. Tevens was de adviestermijn ontoereikend voor een ingrijpend besluit als het onderhavige. Tot slot heeft de ondernemer, door de in zijn briefwisseling gekozen formuleringen, de indruk gewekt dat hij de OR niet serieus neemt. Een dergelijke opstelling is, zo stelt de OK, onverenigbaar met de zorgplicht van een ondernemer voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject. In zijn commentaar haalt Sprengers de discussie uit de politiek over de onderbenutting van de bevoegdheden door OR’en aan. Hij vergelijkt de manier waarop de ondernemer en OR met elkaar omgaan met een ‘onderhandelingsspel’, waarbij de OR niet altijd in staat is het spel volledig mee te spelen. Om die reden acht hij het bevredigend dat de OK in deze uitspraak naar voren brengt hoe het ‘spel’ gespeeld moet worden. De kwestie rondom de lengte van de adviestermijn komt regelmatig aan de orde, maar deze is niet eenduidig vast te stellen omdat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden worden ook afgewogen indien de tijdsdruk groot is vanwege een dreigend faillissement. Vaststaat dat de zorgplicht om het medezeggenschapstraject goed te laten verlopen voornamelijk rust op de ondernemer. Het kan zijn dat de OR binnen een korte termijn dient te adviseren, maar de OR moet dan wel adequaat gefaciliteerd en geïnformeerd worden om zijn wettelijke taken binnen die (korte) termijn uit te kunnen oefenen, aldus Sprengers.

De werknemers zijn beiden in dienst bij Stichting Humanitas als statutair bestuurder, lid van de Raad van Bestuur. Naast de Raad van Bestuur is een Raad van Toezicht ingesteld. In de statuten is vastgelegd dat bij een voornemen tot schorsing of ontslag van een bestuurslid overleg wordt gepleegd met de Raad van Bestuur en dat de OR en centrale cliëntenraad in kennis worden gesteld. In de arbeidsovereenkomst staat voorts dat bij een voornemen tot schorsing of ontslag het lid van de Raad van Bestuur eerst zal worden gehoord. Als werknemer kan de bestuurder alleen worden geschorst als er een verdenking is dat een dringende reden ex art. 7:677 BW bestaat. De voorzitter van de Raad van Bestuur heeft in 2013 gemeld voornemens te zijn om Humanitas te gaan verlaten. Daarop zijn gesprekken gestart met de Raad van Toezicht, waaruit een vaststellingsovereenkomst is voorgekomen. De arbeidsovereenkomst zou per 1 januari 2014 eindigen. Daarnaast is met het andere bestuurslid gesproken over de invulling van de Raad van Bestuur en zijn rol daarin. Hij zou de voorzittersfunctie overnemen, een coach krijgen en een masteropleiding gaan doen. In mei 2013 is gemeld dat een tweede interim bestuurslid zou worden aangesteld. De OR deelde tegelijkertijd mede dat zij van haar adviesrechten gebruik wilde maken. Op 10 juli 2013 heeft de Raad van Toezicht laten weten dat aan een derde een opdracht tot inventarisatie is gegeven gezien de vele lopende activiteiten, projecten en businesscases bij Humanitas. Die opdracht was volgens de Raad van Toezicht niet adviesplichtig. Per brief van 12 juli 2013 stellen de bestuursleden dat de opdracht niet verstrekt moest dan wel mocht worden. Een kopie van de brief is aan de OR, de centrale cliëntenraad én het managementteam gestuurd. Het management is door de bestuursleden bovendien op 15 juli 2013 ingelicht over de stand van zaken, ondanks het verzoek van de Raad van Toezicht om dat niet te doen. Op 17 juli 2013 worden beide bestuursleden tijdens een vergadering van de Raad van Toezicht geschorst wegens een ernstige vertrouwensbreuk. De bestuursleden verzetten zich daartegen en vorderen wedertewerkstelling. De voorzieningenrechter oordeelt dat de Raad van Toezicht bevoegd was om de bestuursleden als bestuurslid te schorsen. Het gaat in casu niet om de schorsing als werknemer, zodat ook buiten het geval er sprake is van een dringende reden geschorst mocht worden. In het kort geding wordt onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Raad van Toezicht wettelijke rechten van de OR en centrale cliëntenraad schond, aangezien de Raad van Toezicht dat gemotiveerd heeft betwist. Door de handelwijze hebben de bestuursleden een ernstige vertrouwensbreuk veroorzaakt. De wedertewerkstelling wordt afgewezen.

Forum, een organisatie die zich bezighoudt met de bevordering van een multiculturele samenleving, is afhankelijkheid van overheidssubsidie. Op 17 oktober 2012 kondigt de minister van BZK een korting op de subsidie aan. Vanwege deze aangekondigde korting, besluit Forum het reorganisatietraject, dat al sinds 2011 op inhoudelijk vlak speelt, te splitsen in twee sporen. Het eerste spoor is een bezuiniging op de overhead. Het tweede spoor volgt later. De OR adviseert negatief over de voorgenomen bezuiniging ‘Spoor 1’. Volgens de OR ontbreekt de financiële noodzaak al in 2013 tot reorganisatie over te gaan en is het efficiënter de beide reorganisaties te bundelen. Daarnaast zou op deze wijze het afspiegelingsbeginsel geweld worden aangedaan. De OK overweegt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat Forum een ingrijpende reorganisatie zal moeten doorvoeren. Partijen verschillen van mening over de wijze en het moment waarop dit zal moeten plaatsvinden. De OK stelt voorop dat het Forum in beginsel vrij staat om de reorganisatie in fasen te verdelen en eerst over te gaan tot een reductie van de overhead en de ondersteuning (Spoor 1) en in een tweede fase de visie en de missie van Forum vast te stellen (Spoor 2). De OR is ook ruimschoots bij de besluitvorming over de reorganisatie betrokken en is in gelegenheid gesteld om (ook) op dit punt te adviseren en zijn andersluidend standpunt naar voren te brengen. Dat de OR en Forum van mening blijven verschillen, maakt het bestreden besluit nog niet ondeugdelijk. Het is aan Forum om met betrekking tot de inrichting van de reorganisatie een gemotiveerde keuze te maken waarin het advies van de OR wordt betrokken. Gelet op de door Forum aangevoerde feiten en omstandigheden heeft Forum de keuze in een reorganisatie in Spoor 1 en Spoor 2 in het bestreden besluit toereikend gemotiveerd. De door Forum gemaakte keuze om reeds in 2013 met Spoor 1 te starten, acht de OK alleszins begrijpelijk. De OK ziet onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van de OR dat een financieel-economische noodzaak voor sanering in 2013 ontbreekt. Volgens de OK heeft Forum de gemaakte keuze in het bestreden besluit duidelijk en gemotiveerd uiteengezet. Niet kan worden gezegd dat Forum op dit punt jegens de OK in het kader van zijn adviesrecht te kort is geschoten. Evenmin kan worden gesteld dat Forum de in het bestreden besluit weergegeven procedures niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen en/of dat hij het afspiegelingsbeginsel zou hebben omzeild. De OK wijst de verzoeken van de OR af.

Werkneemster werkte als agogisch beheerder bij Stichting Cumulus in Utrecht. De gemeente Utrecht heeft besloten de subsidie aan Cumulus per 1 augustus 2013 stop te zetten en toe te kennen aan Stichting Vooruit. Culumus heeft vanwege de stopzetting voor werknemers een ontslagvergunning aangevraagd. Op 31 augustus 2013 heeft Cumulus de arbeidsovereenkomst met werkneemster opgezegd. Vooruit, één van de drie nieuw opgerichte stichtingen, heeft zes van de acht werknemers die voorheen werkzaam waren in de wijk Utrecht overgenomen. Werkneemster is niet overgenomen. Werkneemster vordert in kort geding onder andere toelating tot haar gebruikelijke werkzaamheden door Vooruit, omdat zij als gevolg van overgang van onderneming in dienst is getreden bij Vooruit. Vooruit betwist dat sprake is van overgang van onderneming. De kantonrechter stelt vast dat Cumulus een economische eenheid is die vatbaar is voor overgang. De kantonrechter toetst of sprake is van i) overdracht van personeel, ii) overdracht van de klantenkring, en iii) de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen. De overige Spijkers-factoren acht de kantonrechter niet relevant vanwege de aard van de onderneming en het gebrek aan onderbouwing. De activiteiten verricht voor en na de overdracht verschillen volgens de kantonrechter sterk. Opvallend is dat de kantonrechter zich voornamelijk lijkt te focussen op de activiteiten van de functie van werkneemster en niet op de activiteiten van de onderneming. De functie van werkneemster bestaat uit een onderdeel sociaal makelaar en een onderdeel sociaal beheerder. De activiteiten van sociaal makelaar zijn niet langer georganiseerd voor de buurtbewoners, maar bestaan juist uit het begeleiden van de buurtbewoners in het zelf organiseren van activiteiten. De taken van technisch beheer en de exploitatie van de verschillende panden en overige accommodaties worden na overgang uitgevoerd door de gemeente en niet door Vooruit. Over de klantenkring wordt overwogen dat deze weliswaar hetzelfde is gebleven, maar het clientèle betreft die niet een waarde vertegenwoordigt die kan worden toegerekend aan de onderneming. Het argument dat het totaal van activiteiten van Cumulus is verdeeld over drie afzonderlijke stichtingen acht de kantonrechter echter niet doorslaggevend, omdat het verliezen van de organisatorische eenheid nog niet het verlies van de identiteit betekent. Ook is geen wezenlijk deel van het personeel overgenomen. Uiteindelijk oordeel is dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.

WJ-HVH Holding (hierna: ‘koper’) heeft van verkoper een bakkerij overgekocht. Bij brief van 25 juli 2012 ontbindt de koper de koopovereenkomst, omdat verkoper zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou zijn nagekomen. Koper sluit de vestigingen, staakt de activiteiten, stuurt de werknemers naar huis en levert de sleutel in bij verkoper. Op 14 augustus 2012 wordt de bakkerij mede op verzoek van een werknemer failliet verklaard. De curator deelt koper mee dat de boedel niet zal opkomen tegen de ingeroepen ontbinding. Het UWV neemt geen loongarantieregeling aan, omdat de werknemers naar koper zouden zijn overgegaan. De werknemers spreken vervolgens koper aan tot doorbetaling van loon. In hoger beroep staat de vraag centraal of de koopovereenkomst is ontbonden en wat dit tot gevolg heeft voor het personeel. De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemers toe. Koper gaat in hoger beroep, stellende dat sprake is van een terugovergang van onderneming, waardoor de werknemers niet meer in dienst zijn bij koper. Het hof oordeelt dat niet beslissend is of verkoper voorafgaand aan de ontbinding van de koopovereenkomst op een correcte wijze in verzuim is geraakt, maar doorslaggevend is of in het kader van deze ontbinding een terugovergang heeft plaatsgevonden. Het hof stelt hiertoe, met verwijzing naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, dat alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken van belang zijn. Geoordeeld wordt dat de curator weer de beschikking over de bedrijfsmiddelen heeft gekregen. Verkoper noch de curator heeft zich tegen deze gang van zaken verzet. De curator heeft de werknemers opgezegd en zich als rechthebbende van de activa van de bakkerij gedragen door deze te verkopen. Hieruit volgt dat sprake is van een terugovergang van onderneming. Dat de bedrijfsactiviteiten noch door de verkoper noch door de curator zijn hervat, doet hieraan onvoldoende af.

Werkneemster is met ingang van 1 december 1999 voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van office manager. Ten tijde van het bestreden vonnis is werkneemster getrouwd met de enig bestuurder van de holdingvennootschap van werkgever. Tussen de bestuurder en werkneemster loopt een echtscheidingsprocedure. Op 4 september 2012 wordt werkneemster met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld en betaalt werkgever geen salaris. Op 11 oktober 2012 meldt werkneemster zich ziek. In hoger beroep stelt werkgever over de periode na 1 november 2012 slechts 70% van het loon verschuldigd te zijn. Werkneemster voert aan dat werkgever zich pas op 21 november 2012 op het standpunt heeft gesteld niet tot de volledige loondoorbetaling te zijn gehouden vanwege de ziekte van werkneemster. Dit terwijl werkgever al eerder bekend was met dat feit. Werkneemster beroept zich daarbij op art. 7:629 lid 7 BW. Het hof concludeert dat die wetsbepaling toepassing mist. In casu is de vraag of werkgever wist of behoorde te weten dat er een grond zou bestaan voor gedeeltelijke uitbetaling van het loon in de zin van art. 7:629 lid 7 BW niet relevant. Immers, tussen partijen stond al vast dat werkneemster ziek was. De werkgever beroept zich op een bepaling uit de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat in geval van ziekte slechts een loondoorbetalingsverplichting bestaat die is gebaseerd op ‘het wettelijk vastgestelde minimum’. Volgens art. 7:629 lid 1 BW is dat minimum 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Het hof concludeert daarom dat werkgever terecht heeft aangevoerd dat zij vanaf 1 november 2012 en zolang werkneemster ziek is, slechts 70% van haar loon uitkeert.

In het recente arrest van het Europese Hof van Justitie (‘EHvJ’) in de zaak Schlecker/ Boedeker gaat het EHvJ in op art. 6 lid 2 van het Verdrag van Rome aangaande het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘EVO’). In art. 6 lid 1 EVO is neergelegd dat een werknemer ondanks een gedane rechtskeuze niet de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het recht van het land dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn op de arbeidsovereenkomst. Welk recht dat is, wordt bepaald aan de hand van het getrapte systeem van lid 2, waarin is bepaald dat bij gebreke van een rechtskeuze de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door: het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn werk verricht (op grond van art. 6 lid 2 onder a) of, als dit land niet kan worden aangewezen, het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen (op grond van art. 6 lid 2 onder b). In art. 6 lid 2 laatste zin is bepaald dat wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land (we noemen dit hierna het nauwstebandcriterium), het recht van het land van de nauwste band kan worden toegepast. In twee recente zaken over deze materie (Voogsgeerd, C-384/10 en Koelzsch, C-29/10) oordeelde het EHvJ dat het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt, ruim moet worden uitgelegd en dat het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, slechts mag worden toegepast als echt niet mogelijk is te bepalen waar of van waaruit welk land werknemer gewoonlijk werkt. Verwezen wordt naar het artikel van E. de Wind en E.C.A. Pronk in ArbeidsRecht 2013/4, ‘De internationale werknemer en de bescherming van het recht van het gewoonlijke werkland’. In de zaak Schlecker/Boedeker kwam specifiek de vraag aan de orde hoe het criterium onder a ‘het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt’ zich verhoudt tot het nauwstebandcriterium. Boedeker was sinds 1979 in dienst bij de Duitse onderneming Schlecker. In de arbeidsovereenkomst was geen rechtskeuze opgenomen. Boedeker was sinds 1994 als bedrijfsleidster in Nederland tewerkgesteld onder een destijds afgesloten overeenkomst. Voor de invoering van de euro kreeg Boedeker betaald in Duitse marken. Zij nam deel aan een pensioenregeling in Duitsland, woonde in Duitsland en betaalde in Duitsland sociale premies. In 2006 berichtte Schlecker Boedeker dat haar functie was komen te vervallen en zegde haar arbeidsovereenkomst op, onder aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst waarmee zij een functie in Duitsland kreeg aangeboden. In één van de tussen partijen gevoerde procedures had de kantonrechter geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst op grond van art. 6 lid 2 onder a EVO. Het Hof Arnhem bekrachtigde dit vonnis. Schlecker stelde cassatie in bij de Hoge Raad en stelde dat niet Nederlands, maar Duits recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing was op grond van het nauwstebandcriterium. Volgens de Hoge Raad stond in de onderhavige kwestie vast dat hoewel Boedeker permanent in Nederland de werkzaamheden verrichtte, alle overige omstandigheden van het geval naar Duitsland verwezen. Op grond van art. 6 lid 2 onder a EVO was volgens de Hoge Raad Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Op grond van de nauwstebandbepaling kon men volgens de Hoge Raad echter (inderdaad) tot de conclusie komen dat Duits recht van toepassing is. De Hoge Raad diende zich uit te laten over de afbakening tussen art. 6 lid 2 onder a EVO en het nauwstebandcriterium en stelde hierover prejudiciële vragen aan het EHvJ. Het EHvJ overwoog dat nu art. 6 EVO beoogt een passende bescherming voor de werknemer te bieden, deze bepaling zou moeten leiden naar het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. In navolging van de twee genoemde eerdere arresten bevestigde het EHvJ dat art. 6 EVO op dezelfde manier moet worden uitgelegd als art. 8 van EU Verordening 593/2008 aangaande het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, de ‘opvolger’van het EVO. De verschillen tussen Rome I en het EVO zijn klein. Rome I is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten, terwijl het EVO van toepassing is (voor Nederland) op overeenkomsten die tussen 1 september 1991 en 17 december 2009 zijn gesloten. De arbeidsovereenkomst van Boedeker viel onder het EVO nu deze in 1994 was gesloten. In art. 8 lid 4 Rome I is neergelegd dat als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Het EHvJ oordeelde dat art. 6 lid 2 onder a en b buiten beschouwing moeten worden gelaten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land. In dat geval moet het recht worden toegepast van het land waarmee de overeenkomst nauwer is verbonden. Om te bezien of de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land moet rekening worden gehouden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken en moet worden bepaald welke factor of factoren het belangrijkst zijn. Als belangrijke factoren worden ‘allereerst’ beschouwd het land waar werknemer belastingen en premies betaalt, het land waar werknemer is aangesloten voor de sociale zekerheid en waar werknemer een pensioen- en ziektekostenverzekering en invaliditeitsregeling heeft. Bovendien dienen de rechters in de lidstaten rekening te houden met de vaststelling van het salaris en andere arbeidsvoorwaarden. Wat met deze laatste eis wordt bedoeld, wordt uit de uitspraak niet duidelijk; mogelijk wordt bedoeld (zoals de A-G van het EHvJ heeft gesteld in zijn conclusie bij het arrest) dat men moet kijken naar of de arbeidsovereenkomst onder een cao van een bepaald land valt. Met de Schlecker/Boedeker-uitspraak heeft het EHvJ de verhouding tussen art. 6 lid 2 onder a en het nauwstebandcriterium van art. 6 lid 2 verduidelijkt: zelfs als een werknemer gewoonlijk werkzaam is in een bepaald land, zoals Boedeker in Nederland, kan – op basis van alle omstandigheden van het geval – de arbeidsovereenkomst toch met een ander land nauwer zijn verbonden en het recht van dat andere land van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Voor Boedeker betekent dit – gelet op het feit dat alle omstandigheden van het geval wijzen naar Duitsland – dat Duits recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Het EHvJ geeft ook aan op welke omstandigheden in elk geval gelet moet worden bij de uitleg van het nauwstebandcriterium; waar de werknemer sociaal verzekerd is en belasting betaalt. Hiermee lijkt het land waar de werknemer belasting betaalt en sociaal verzekerd is aan betekenis te hebben gewonnen voor wat betreft de vaststelling van het toepasselijke recht.

In deze zaak past een Nederlandse rechter (voor zover ons bekend) voor het eerst het EHvJ-arrest in de zaak van Schlecker/Boedeker toe. In de onderhavige zaak ging het om een in Nederland wonende werknemer die een schadevergoeding vorderde van zijn voormalige Nederlandse werkgever. In de arbeidsovereenkomst (gedateerd 23 november 2006) was geen rechtskeuze gedaan, maar werd wel verwezen naar de toepasselijke cao Metaal en Techniek. Partijen kwamen geen plaats van werkzaamheden overeen, maar wel dat werknemer naar verschillende landen zou kunnen worden uitgezonden. Werknemer was in Nederland sociaal verzekerd. Werknemer werd vanaf de eerste dag van zijn dienstverband uitgezonden naar een in België gevestigde onderneming om in België werkzaamheden te verrichten. Werknemer kreeg tijdens de uitvoering van die werkzaamheden in België een deur op zijn voet, waardoor hij blijvende letselschade had opgelopen. Kort daarna werd de arbeidsovereenkomst beëindigd. In een tussenvonnis oordeelde de kantonrechter dat de vraag welk recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst, moest worden beantwoord aan de hand van art. 6 van het Verdrag van Rome aangaande het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘EVO’). Uit art. 6 EVO volgt dat een arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn werk verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld (art. 6 lid 2 onder a EVO) of, als dit land niet kan worden aangewezen, het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen (art. 6 lid 2 onder b). In art. 6 lid 2 laatste zin is bepaald dat wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, altijd het recht van het land van de nauwste band wordt toegepast op de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelde dat op grond van art. 6 lid 2 onder a, werknemer zijn werkzaamheden gewoonlijk verrichtte in België en de arbeidsovereenkomst dus werd beheerst door Belgisch recht. De kantonrechter bekeek nog of de arbeidsovereenkomst wellicht nauwer was verbonden met Nederland, maar kwam tot de conclusie dat dit niet het geval was. Werknemer ging tegen dit oordeel van de kantonrechter in hoger beroep. Het hof was (wel) van mening dat zelfs als aangenomen zou moeten worden dat werknemer gewoonlijk in België werkt, de arbeidsovereenkomst nauwer was verbonden met Nederland. Het hof verwees naar de overwegingen van het EHvJ inzake het arrest Schlecker/Boedeker over de relevante factoren bij de bepaling met welk land de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden. Het EHvJ oordeelde dat ‘allereerst’ de volgende zaken relevant waren voor het bepalen van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden: het land waar werknemer belastingen en premies betaalde, het land waar werknemer was aangesloten voor de sociale zekerheid en waar werknemer een pensioen- en ziektekostenverzekering en invaliditeitsregeling had. Het is niet duidelijk wat het EHvJ bedoelde met ‘allereerst’. Het hof vond voor de bepaling van het land van de nauwste band in de onderhavige zaak relevant dat werknemer en werkgever Nederlands zijn, de arbeidsovereenkomst was opgesteld in het Nederlands, niet was overeengekomen waar de arbeid zou worden verricht maar wel dat werknemer in het buitenland kon worden gedetacheerd, de Nederlandse cao Metaal en Techniek van toepassing was, werknemer in Nederland socialezekerheidspremies betaalde, reiskosten werden vergoed conform het Nederlandse fiscaal regime en in de arbeidsovereenkomst was bepaald dat werkgever de verplichting had om loon door te betalen tijdens ziekte conform de Nederlandse wettelijke regeling. Uit de uitspraak blijkt niet of het hof alle in Schlecker/Boedeker genoemde relevante factoren is nagelopen. Het hof achtte in deze zaak wel andere factoren relevant. Opvallend is dat het hof het land waar werknemer belasting betaalt niet als relevante factor noemt, terwijl dit door het EHvJ in het Schlecker/Boedeker-arrest wel werd genoemd. We zullen aan de hand van toekomstige rechtspraak moeten bezien of een ‘vast rijtje’ relevante factoren ontstaat waaraan rechters houvast kunnen hebben bij het vinden van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden.

Verzoekster is in 2011 als kamermeisje bij verweerster gaan werken op basis van een arbeidsovereenkomst van een halfjaar. Gedurende de loop van dat contract heeft verzoekster verweerster laten weten zwanger te zijn. Haar contract is nadien niet verlengd. Na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof is verzoekster weer op basis van een contract van een halfjaar bij verweerster gaan werken. Dit contract is daarna met een halfjaar verlengd. In de loop van dit laatste halfjaar heeft verzoekster verweerster gemeld opnieuw zwanger te zijn. Haar arbeidsovereenkomst is niet verlengd. Verzoekster meent dat haar zwangerschap hiervan de reden is. Het College is van oordeel dat sprake is van een zodanige samenhang tussen het niet verlengen van de arbeidsovereenkomsten en de zwangerschappen van verzoekster, dat deze samenhang moet worden aangemerkt als een feit dat onderscheid op grond van geslacht vanwege zwangerschap en afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof kan doen vermoeden. Hierbij heeft het College mede belang gehecht aan het feit dat verweerster geen redenen heeft gegeven voor het niet verlengen van de eerste arbeidsovereenkomst met verzoekster, het opnieuw aangaan van een arbeidsovereenkomst en het verlengen van die arbeidsovereenkomst met een halfjaar. Verweerster is er vervolgens niet in geslaagd dit vermoeden te weerleggen.

Verweerster, een stagebemiddelingsbedrijf, heeft voor verzoekster een stage van vier maanden geregeld bij een Frans bedrijf dat activiteiten op campings organiseert. Een maand voor aanvang van de stage heeft verzoekster laten weten acht weken zwanger te zijn. In verband daarmee vraagt zij of het mogelijk is de stage in te korten tot een periode van twee maanden. Verweerster heeft verzoekster vervolgens per e-mail laten weten dat het Franse bedrijf de stage vanwege de zwangerschap niet meer door wil laten gaan. Het College oordeelt als volgt. Afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en wordt daarom op één lijn gesteld met de zwangerschap zelf. Verweerster heeft daarbij als bemiddelingsbedrijf een eigen verantwoordelijkheid. De reden van de afwijzing door het Franse bedrijf, te weten verzoeksters zwangerschap, had verweerster moeten aanzetten tot een actievere houding om verzoekster te bemiddelen of om met het Franse bedrijf het (mogelijke) onderscheid op grond van zwangerschap te bespreken. Uit de tekst van de e-mail blijkt dat verweerster de afwijzingsredenen van het Franse bedrijf heeft overgenomen, althans op grond van de uitleg van het Franse bedrijf ten onrechte heeft geconcludeerd dat van onderscheid door het Franse bedrijf geen sprake was. Verweerster heeft verder nog aangevoerd dat zij niet negatief staat tegenover zwangere studenten en daarom moeite heeft gedaan om voor verzoekster een andere stage te vinden. Verweerster heeft verzoekster een alternatief aangeboden, maar dit is door verzoekster afgeslagen, aldus verweerster. Dit kan het gemaakte onderscheid ten aanzien van de oorspronkelijk aan verzoekster aangeboden stage volgens het College evenwel niet wegnemen.

Verzoeker, een man geboren in 1959, is sinds januari 2009 voor een periode van vijf jaar bij Defensie aangesteld als geestelijk verzorger. Verweerder hanteert voor deze functie een ontslagleeftijd van 60 jaar. Verzoeker heeft in april 2012 verzocht om een aanstelling voor onbepaalde tijd. Dit verzoek is afgewezen, omdat hij niet voldoet aan het rendementscriterium. Op grond van dit criterium komen enkel personen die minimaal twaalf jaar verwijderd zijn van de pensioenleeftijd in aanmerking voor een vaste aanstelling. In oordeel 2013-83 heeft het College al vastgesteld dat verweerder direct onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt jegens verzoeker. Thans gaat het enkel om de vraag naar de objectieve rechtvaardiging. Verweerder heeft in dat verband toegelicht dat militairen met 60 jaar ontslag krijgen, omdat zij niet goed meer kunnen voldoen aan de operationele eisen die aan de krijgsmacht worden gesteld en dat zij tussen hun 60ste en hun 65ste een overbruggingsuitkering krijgen. Het rendementscriterium beoogt te waarborgen dat de duur van het arbeidsloos inkomen in verhouding staat tot de tijd die is doorgebracht in dienst van Defensie. Dit doel acht het College legitiem. Het middel ter bereiking van dit doel is volgens het College voorts geschikt, doch niet noodzakelijk. Verweerder heeft namelijk niet toegelicht waarom de rendementsperiode op twaalf jaar is gesteld en waarom het bezwaarlijk zou zijn om deze te verkorten. Evenmin is door verweerder toegelicht waarom het voor de geestelijk verzorger niet mogelijk is om na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar door te werken tot een individueel te bepalen leeftijd, gelegen tussen 60 en 65 jaar. Het onderscheid is aldus niet objectief gerechtvaardigd.

Verzoeker is een 24-jarige vulploegmedewerker bij verweerster. Hij heeft verzocht om voortaan vast op zaterdag te worden ingeroosterd. Dit verzoek is door verweerster afgewezen, omdat voldoende personeel op zaterdag aanwezig is. Evenmin mag verzoeker op zaterdag als invalhulp werken. Verzoeker stelt dat zijn leeftijd hierbij een rol speelt. Het College oordeelt als volgt. De filiaalmanager van verweerster heeft ter zitting erkend dat voor verweerster in het algemeen kostenoverwegingen een rol spelen bij de inzet van arbeidskrachten. Er wordt gezocht naar de goedkoopste oplossing en dus worden de jongste medewerkers ingezet omdat deze goedkoper zijn. Ook de HR-manager heeft ter zitting verklaard dat loonkosten (gekoppeld aan leeftijd) een rol spelen bij het inschakelen van medewerkers. Gelet op deze verklaringen zijn er naar het oordeel van het College feiten komen vast te staan die kunnen doen vermoeden dat verweerster bij het inroosteren van arbeidskrachten onderscheid op grond van leeftijd maakt en dat de leeftijd van verzoeker (mede) een rol heeft gespeeld om verzoeker niet vast op zaterdag in te roosteren. Verweerster heeft dit vermoeden niet kunnen weerleggen.

Toftgaard was prefect te Vejle (Denemarken). Omdat deze post werd geschrapt, is hij op 8 mei 2006 met ingang van 31 december 2006 ontslagen. Aangezien hij toen 65 jaar was en dus per 31 december 2006 in aanmerking kwam voor het ambtenarenpensioen, had hij geen recht op wachtgeld. Toen de taken van Toftgaard werden afgeschaft, lag de leeftijdsgrens voor de verplichte pensionering van ambtenaren op 70 jaar. Aangezien Toftgaard toen 65 was, kon hij toen weliswaar met pensioen gaan, maar hij was niet daartoe verplicht. Toftgaard was dus niet verplicht met pensioen te gaan. Hij heeft ook laten weten in een andere post tewerkgesteld te willen worden. Volgens Toftgaard vormt de weigering hem wachtgeld toe te kennen een discriminatie op grond van leeftijd. Het HvJ EU stelt allereerst vast dat de wachtgelduitkering niet onder art. 6 lid 2 van richtlijn 2000/78 valt. Uitkeringen die gelijkgesteld moeten worden aan een beloning in de zin van art. 157 lid 2 VWEU vallen niet onder de uitzondering. Het wachtgeld is een beloning in de zin van art. 157 lid 2, aangezien het een onmiddellijk geldelijk voordeel vormt dat door de werkgever aan de ambtenaar wordt betaald wegens diens verrichte arbeid. Nu ambtenaren die 65 jaar zijn geworden niet in aanmerking komen voor wachtgeld, is voorts sprake van onderscheid. De doelstelling om de beschikbaarheid van ambtenaren te waarborgen en hen bescherming te verzekeren indien hun post wordt geschrapt, maar waarbij het wachtgeld enkel wordt voorbehouden aan ambtenaren die bescherming nodig hebben en die hun verplichting om beschikbaar te blijven naleven, is volgens het HvJ EU een legitiem doel. Het gekozen middel is ook geschikt. Dit middel acht het HvJ EU echter niet noodzakelijk, doordat ook ambtenaren die op hun 65ste nog niet met pensioen gaan maar willen doorwerken, het wachtgeld wordt ontzegd. Bovendien kan het doel ook bereikt worden door het wachtgeld alleen toe te kennen aan die ambtenaren die daadwerkelijk bereid zijn een vervangende post te bekleden. Er is dus een alternatief voorhanden waarbij geen onderscheid wordt gemaakt.

Verzoeker, 62 jaar, werkt in deeltijd bij verweerster. Op grond van de toepasselijke cao bestaat vanaf 57-jarige leeftijd elk jaar recht op een extra vrije dag, met een maximum van acht. Het verzoek om deze extra vrije dagen van verzoeker wijst verweerster af, omdat dit recht volgens de cao alleen aan voltijders toekomt. Het College oordeelt dat verweerster onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt. Dat dit onderscheid is gebaseerd op de cao doet niet ter zake. Als rechtvaardiging van het onderscheid heeft verweerster aangevoerd dat het doel van de extra vrije dagen is oudere werknemers extra rust te geven. Deeltijders zouden hieraan in mindere mate behoefte hebben. Het College oordeelt dat het doel legitiem is, maar dat het middel niet noodzakelijk is, omdat het niet in een redelijke verhouding tot het doel staat. Het College wijst erop dat de ervaren werkbelasting sterk individueel bepaald is en dat ook deeltijders bij het stijgen van hun leeftijd behoefte kunnen hebben aan een vermindering van hun werkbelasting in de vorm van extra rustdagen. Zo zullen er ook voltijders zijn die daaraan bij het stijgen van hun leeftijd geen behoefte hebben. Verweerster heeft haar veronderstelling, dat deeltijders geen of minder behoefte hebben aan extra rust, ook niet onderbouwd met concrete gegevens. Bovendien kunnen werknemers die in deeltijd werken naast hun werk andere activiteiten verrichten (in de privé- dan wel in de maatschappelijke sfeer), waardoor de totale belasting niet hoeft te verschillen van die van voltijdwerkers. Verweerster heeft ter onderbouwing van haar stelling ziekteverzuimcijfers ingebracht van voltijders en deeltijders. Bij verweerster is het ziekteverzuimcijfer van voltijders 5,35% en van deeltijders 5,19%. Dit verschil is naar het oordeel van het College niet zo significant dat het de conclusie rechtvaardigt dat deeltijders geen behoefte zouden hebben aan extra rustdagen. Voorts is van belang dat verzoeker zijn loon ontvangt naar rato van zijn deeltijdfactor. Dat geldt ook voor het pensioen dat hij opbouwt. Door alleen voltijders arbeidstijdvermindering te bieden met behoud van loon ontstaat een beloningsverschil tussen een voltijder en verzoeker. Dat staat naar het oordeel van het College niet in evenredige verhouding met elkaar. Hoewel de arbeidsduurvermindering begint bij één dag per jaar, vanaf 57 jaar, loopt dat op tot acht dagen per jaar voor een werknemer die 64 jaar is.

Werknemer is sinds 15 augustus 1990 in dienst als postbode voor 37 uur per week. Hij is op 2 november 2006 uitgevallen door een aanrijding met een auto. Vervolgens heeft hij vanaf 29 oktober 2007 passende arbeid verricht. Deze arbeid bestaat uit het verwerken en sorteren van post. Werkgever schat de omvang van dit werk in op 21 uur per week. Werknemer doet hier echter veel langer over. UWV heeft op 9 april 2008 een deskundigenoordeel uitgebracht. Het UWV heeft hierin geoordeeld dat er op zich geen verschil van inzicht bestaat over de passendheid hiervan. Verder kon UWV geen antwoorden geven, omdat de werknemer geweigerd had mee te werken aan een werkplekonderzoek. De arbeidsdeskundige heeft hierna geoordeeld dat de werkzaamheden ‘op het randje van passend zijn’. Op 10 december 2008 heeft werkgever werknemer bericht dat hij met ingang van die datum nog maar een salaris voor 21 uur uitbetaald krijgt en dat hij voor de overige uren een werkloosheidsuitkering kan aanvragen. Werknemer vordert in eerste aanleg aanvulling van het hem uitbetaalde loon tot 37 uur per week. De kantonrechter wijst deze vordering af, waarna werknemer in hoger beroep gaat. Het hof overweegt dat de kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of de werkgever aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Daarbij gaat het erom of het aanbod van 21 uur werkzaamheden als het maximale aanbod aan passend werk moet worden beschouwd. Het hof overweegt dat het gelet op het oordeel van de arbeidsdeskundige op de weg van de werknemer had gelegen een deskundigenrapport van het UWV als bedoeld in art. 7:658b BW aan te vragen. Nu werknemer dat achterwege heeft gelaten en het UWV het oordeel van werkgever heeft onderschreven, gaat het hof er voorshands van uit dat werkgever zich adequaat van haar re-integratieverplichtingen heeft gekweten. Het hof geeft partijen de gelegenheid zich op een comparitie hier nader over uit te laten en houdt elke beslissing voor het overige aan.