Aflevering 1

Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Bijzondere overeenkomsten

In deze bijdrage zullen de belangrijkste wijzigingen wat betreft het ontslagrecht en het flexrecht van het op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer ingediende Wetsvoorstel werk en zekerheid worden besproken. Beoordeeld wordt of de geformuleerde doelstellingen van het wetsvoorstel kans van slagen hebben. Het betreft een eerste korte verkenning, die in de volgende bijdragen van dit themanummer verder zal worden uitgewerkt.

De Wet werk en zekerheid stelt een aantal wijzigingen voor in de regelingen van het loondoorbetalingsbeding (art. 7:627 jo. 7:628 BW), het proeftijdbeding en het proeftijdontslag (art. 7:652 en 7:676 BW) en het concurrentiebeding (art. 7:653 BW). In haar streven naar de versterking van de positie van de flexwerker, lijkt de regering in het kader van het loondoorbetalingsbeding helaas wat weinig oog te hebben gehad voor de functie die art. 7:628 BW voor niet-flexwerkers vervult. Bij het proeftijdbeding is de codificatie van bekende rechtspraak van de Hoge Raad niet altijd even goed gelukt. Het proeftijdontslag lijkt – anders dan de doelstelling van het wetsvoorstel – complexer te zijn geworden. De wijzigingen in het concurrentiebeding leiden op onderdelen tot modernisering en aanscherping, maar passen niet geheel in de lijn die in de literatuur is uitgezet.

Het Wetsvoorstel 33 818 (werk en zekerheid) scherpt de regels voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan. Hoewel op onderdelen de voorgestelde wijzigingen kunnen rekenen op instemming van de rechtspraktijk, -wetenschap en met name de Europese Unie waar het richtlijnconformiteit (Richtlijn 1999/70/EG) betreft, roept een aantal regelingen ook vragen op. Zo lijkt de aanzegtermijn tot ingewikkelde complicaties te leiden en is het zeer de vraag of het beoogde doel – flexwerkers eerder een vast contract – zal worden bereikt. Recent onderzoek lijkt aan te tonen dat dit niet het geval zal zijn.

De opzegging is de aangewezen beëindigingsroute bij een tweetal gronden: bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. Daarnaast kan – ongeacht de grond – worden opgezegd met instemming van de werknemer of in een aantal specifieke gevallen: tijdens de proeftijd, bij een dringende reden, bij het beëindigen op de pensioenleeftijd of als sprake is van een arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder of huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkzaam is. Deze bijdrage beschrijft het systeem van opzegging alsook de sancties bij niet naleving van de regels: vernietiging van de opzegging, herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding.

De Wet werk en zekerheid wijzigt onder meer het ontslagrecht. Zowel de procedure van opzegging als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaat volledig op de schop. Dit artikel gaat in op de ontbindingsprocedure en de vier meest in het oog springende wijzigingen, zijnde dat (1) ontbinding alleen nog mag worden verzocht op de in de wet genoemde gronden, (2) er aparte artikelen komen voor ontbinding op verzoek van de werkgever en ontbinding op verzoek van de werknemer, (3) de opzegtermijn deels wordt meegenomen in de datum waarop de ontbinding zal worden uitgesproken en (4) partijen de mogelijkheid hebben van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking.

Art. III van het Wetsvoorstel werk en zekerheid bepaalt dat het BBA 1945 wordt ingetrokken. Daarmee vervallen de art. 1, 2 en 6 BBA en de daarop gebaseerde rechtspraak en regelgeving, op grond waarvan sommige categorieën van werknemers buiten en andere juist binnen de preventieve (UWV-)toets vallen. Voor sommige categorieën van werknemers verandert er met de introductie van art. 671 BW op het punt van de preventieve toets iets in het nieuwe stelsel, voor andere niets. In deze bijdrage zal in kaart worden gebracht hoe het de geestelijke, de huishoudelijke hulp en de vennootschapsbestuurder – to name but a few – in het nieuwe stelsel vergaat.

De regeling ten aanzien van bijzondere opzegverboden is ingrijpend gewijzigd. Een aantal wijzigingen is technisch van aard, bedoeld om te passen in het nieuwe systeem van beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Ook zijn er inhoudelijke wijzigingen. De mogelijkheden om van een opzegverbod af te wijken, zijn verder beperkt. Met name de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen tijdens de eerste twee jaren van de arbeidsongeschiktheid is verregaand ingeperkt.

Onderdeel van het Wetsvoorstel werk en zekerheid is een wijziging in het ontslagvergoedingsrecht. De ontbindingsvergoeding – en daarmee de kantonrechtersformule – en de schadevergoeding uit hoofde van het kennelijk onredelijk ontslag komen te vervallen en worden vervangen door de transitievergoeding die een forfaitair karakter heeft. Het uitgangspunt is dat de werknemer bij ontslag enkel de transitievergoeding krijgt toegekend. Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden – het spreekwoordelijke muizengaatje – heeft de werknemer recht op een ‘additionele vergoeding’ die door de kantonrechter naar billijkheid kan worden vastgesteld. In deze bijdrage worden de nieuwe ontslagvergoedingen nader verkend.

De Wet werk en zekerheid introduceert op meerdere plaatsen het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. De belangrijkste functie van het begrip is als toegangspoort tot de billijke vergoeding naast de transitievergoeding, dan wel als gesloten deur voor de transitievergoeding. In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan de reikwijdte van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij wordt het begrip gerelateerd aan enkele bestaande schuldgradaties in het arbeidsrecht en wordt het criterium tevens vergeleken met andere bestaande begrippen als de dringende reden, schadeplichtigheid en redelijkheid en billijkheid. Tot slot wordt een alternatief voor het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten besproken.

Het Wetsvoorstel werk en zekerheid heeft belangrijke gevolgen voor het collectieve aspect van het arbeidsrecht. In het wetsvoorstel worden verscheidene nieuwe mogelijkheden geboden bij cao af te wijken van de wettelijke regel. De focus ligt in deze bijdrage op de mogelijkheden die de voorgestelde art. 7:669 lid 5 en 7:671a leden 2 en 3 BW bieden: het afwijken van de gebruikelijke ontslagvolgorde bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en de rol van de nieuwe ontslagcommissie daarbij. Ik ga in op de nieuwe eisen die aan vakbonden worden gesteld en meen dat die eisen niet zouden misstaan bij elke wettelijke bepaling die een dergelijke afwijking toelaat. Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan oplossen – is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden.

De Wet werk en zekerheid leidt tot een ingrijpende verandering van het arbeidsprocesrecht, nu de dagvaardingsprocedure, voor zover het gaat om aan het einde van de arbeidsovereenkomst gerelateerde onderwerpen, vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure. Bovendien wordt over de gehele linie hoger beroep en cassatie mogelijk gemaakt, ook tegen de ontbindingsbeschikking. In dit artikel wordt belicht welke consequenties die veranderingen hebben voor de rechtspraktijk, onder meer voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht, waarbij tevens aandacht zal worden geschonken aan de voorgestelde korte vervaltermijnen. Tevens wordt besproken in hoeverre er in het nieuwe systeem nog plaats is voor en behoefte aan de geregelde ontbindingsprocedure en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure.