Aflevering 4

Met werknemersparticipatie wordt in het arbeidsrecht doorgaans gedoeld op medezeggenschap van werknemers binnen een organisatie. Via medezeggenschap kunnen werknemers een zekere mate van invloed uitoefenen op de gang van zaken binnen de onderneming. Er zijn echter ook andere vormen waarmee werknemers invloed kunnen uitoefenen binnen hun werkorganisatie. Eén daarvan is financiële participatie. In dit artikel wordt verslag gedaan van de onderzoeksbevindingen van een grootschalig empirisch onderzoek naar FWP in Nederland.

Op 6 september 2013 wees de Hoge Raad arrest in de zaak ECN/Omen. Dit arrest geeft een principiële beslissing over de rechtsverhouding tussen de werkgever en zijn ex-werknemers op het gebied van pensioen. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij deze principiële beslissing en wordt bekeken wat de waarde ervan is voor andere arbeidsvoorwaarden of regelingen dan pensioen.

Vanuit verschillende kanten is kritiek geuit op het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid dat in sneltreinvaart door de Tweede Kamer is geloodst. Op 29 november 2013 is het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Nog geen drie maanden na indiening, heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel aangenomen. Het voorbereidend onderzoek door de Eerste Kamercommissie voor SZW vond plaats op 8 april 2014. Op 23 april 2013 heeft de Eerste Kamercommissie het voorlopig verslag uitgebracht, waarna de Eerste Kamercommissie op 1 mei 2014 de memorie van antwoord heeft ontvangen.

PS is een leverancier van geavanceerde kleurenmengsystemen. Werknemer is van 9 januari 1989 tot de sluiting op 1 mei 2007 bij CPS in dienst geweest bij (deels rechtsvoorgangers) van CPS. Van 1989 tot 2002 heeft werknemer als operator verftapmachine gewerkt op de vulafdeling. In het kader van deze werkzaamheden werd werknemer blootgesteld aan oplosmiddelen. Bij dagvaarding van 8 december 2010 heeft werknemer CPS gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Maastricht. Werknemer heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, dat CPS op grond van het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden en nog zal lijden. De kantonrechter stelt echter vast dat het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de schade niet kan worden aangenomen. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer hierom afgewezen. Werknemer is van (delen van) dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof stelt in hoger beroep vast dat werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden gezondheidsschade in de vorm van OPS/ CTE heeft geleden. Het is dus aan CPS als werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om die schade te voorkomen. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient mede beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit de wet- en regelgeving ter zake van de arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Het hof oordeelt vervolgens dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet moet worden toegewezen als na te melden en dat de gevorderde voorschotten op de immateriële en de materiële schadevergoeding moeten worden afgewezen.

Werknemer is op 7 augustus 1978 in dienst getreden van Wierdense Draadindustrie B.V., rechtsvoorganger van Holland Wapeningsstaal. Op grond van de toepasselijke UTA-CAO was Holland Wapeningsstaal gehouden een zogeheten WAO-gat-verzekering voor werknemer af te sluiten. Op 24 januari 1999 is werknemer arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 24 januari 2000 is aan werknemer een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% en kreeg hij recht op een loondervingsuitkering tot 24 januari 2002. Met ingang van 24 januari 2002 ontving werknemer een vervolguitkering die was gebaseerd op het vervolgdagloon, bestaande uit het bij de leeftijd van werknemer behorende minimumloon en een opslag. De CWI heeft op 7 mei 2002 aan de nieuwe werkgever Betonwerken toestemming verleend om het dienstverband met werknemer op te zeggen. Werknemer vordert vervolgens – na faillissement van Betonwerken – dat Holland Wapeningsstaal zijn WAO-gat dicht. De kantonrechter (Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) heeft bij vonnis van 23 december 2008 het beroep van Holland Wapeningsstaal op rechtsverwerking gegrond geoordeeld en op grond daarvan de vordering van werknemer afgewezen. Het Hof Arnhem heeft bij arrest van 25 mei 2010 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof Arnhem evenwel vernietigd. De Hoge Raad heeft onder meer geoordeeld dat vaststaat dat het verzuim van Holland Wapeningsstaal om een WAO-gat-verzekering af te sluiten, dateert van vóór 24 januari 1999, toen werknemer arbeidsongeschikt werd, en dat dit verzuim, door de arbeidsongeschiktheid van werknemer, daarna niet meer ongedaan kon worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is van een schuld- of contractsoverneming, op grond waarvan wel sprake zou zijn geweest van een overgang van genoemde verplichting op Betonwerken. Aldus de Hoge Raad. Na verwijzing door de Hoge Raad oordeelt het hof dat geen sprake is van overgang van onderneming, noch van rechtsverwerking of contractsoverneming. Het is dus toch Holland Wapeningsstaal die uiteindelijk opdraait voor de schadevordering van bruto € 26.519,32 ter zake van niet-ontvangen WAO-gat-uitkeringen.

Eiser is, naast veehouder, sinds 2000 werkzaam als zzp’er. Zijn werkzaamheden als zzp’er bestaan hoofdzakelijk uit metsel-, voeg- en stukadoorswerkzaamheden in de bouw. Gedaagde is sinds 2006 ook werkzaam als zzp’er. Eiser werkte regelmatig voor gedaagde als metselaar. Eiser werkte dan voor gedaagde in verband met een opdracht die hij als zzp’er had gekregen. Gedaagde betaalde eiser daarvoor op basis van een uurtarief, maar maakte geen winst over het werk dat eiser verrichtte. Op 8 oktober 2010 heeft gedaagde een werk aangenomen van een derde. De opdracht hield in dat gedaagde het golfplaten dak van een zich op dat adres bevindende stal zou vervangen. Eiser heeft gedaagde bij de uitvoering van dat werk geholpen. Kort na de aanvang van het werk op 11 oktober 2010 heeft zich een ongeval voorgedaan. Eiser, die samen met gedaagde op het dak van de stal aan het werk was, is door het golfplaten dak gezakt en ongeveer 4 meter lager op een betonnen roostervloer van de stal terecht gekomen. Daarbij heeft hij letsel aan zijn rechtervoet opgelopen. Het ongeval is later gemeld aan de Arbeidsinspectie. Aan gedaagde is een boete opgelegd wegens overtreding van art. 9 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet. Eiser heeft gedaagde in kort geding betrokken voor de Rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Wageningen. De kantonrechter heeft de vordering van eiser om gedaagde op grond van art. 7:658 BW te veroordelen aan hem te betalen een bedrag wegens inkomensschade, smartengeld, en diverse andere kosten, bij vonnis van 28 maart 2012 afgewezen. Het Gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 30 oktober 2012 het hoger beroep van eiser verworpen wegens het ontbreken van een spoedeisend belang. In een bodemprocedure heeft eiser onder andere gevorderd te verklaren voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor alle schade, zowel materieel als immaterieel, die eiser heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van het ontstaan van het ongeval op 11 oktober 2010. De rechtsvraag is de onderhavige overeenkomst – die erop neerkomt dat de ene zzp’er werkzaamheden verricht voor een andere zzp’er – door art. 7:658 lid 4 BW wordt bestreken. De rechtbank vindt dan een aanknopingspunt in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6). Uit de wetsgeschiedenis, in het bijzonder uit de bewoordingen ‘op gelijke voet’, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij zijn werkzaamheden verricht. De conclusie is dat, nu ook onbetwist vaststaat dat eiser in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, aan de toepassingsvoorwaarden van art. 7:658 lid 4 BW is voldaan en dat gedaagde daarom aansprakelijk is voor de door eiser geleden/te lijden schade. De rechtbank verklaart voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor alle schade, zowel materieel als immaterieel, die eiser heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van het ontstaan van het ongeval op 11 oktober 2010 en veroordeelt hem tot vergoeding van de schade.

Werknemer was van 1 november 1995 tot 2002 werkzaam als vertegenwoordiger bij een bedrijf in montage- en bevestigingsmateriaal. Sinds 2002 als districtsleider van een aantal vertegenwoordigers. Op 6 februari 2013 heeft de directeur van werkgever bij werknemer aangegeven dat hij ontevreden was over zijn werkzaamheden. Aan het einde van het gesprek werd aan werknemer medegedeeld dat hij als vertegenwoordiger verder zou moeten gaan. Bij brief van 23 februari 2013 heeft werknemer zich neergelegd bij de functiewijziging onder voorbehoud dat zijn huidige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven. Over salaris/afbouwregeling hebben partijen geen overeenstemming kunnen bereiken. Sinds 1 maart 2013 is werknemer werkzaam als vertegenwoordiger. Werknemer heeft in kort geding wedertewerkstelling gevorderd als districtsleider onder herstel van de arbeidsvoorwaarden dan wel tewerkstelling in een vergelijkbare functie en doorbetaling van salaris als districtsleider. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen. In hoger beroep is het voorlopig oordeel van het hof dat uit de tekst van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen wijzigingsbeding niet kan worden opgemaakt dat een demotie als thans aan de orde door de werking van dat beding wordt bestreken. Hierdoor is niet art. 7:613 BW maar 7:611 BW van toepassing. De overgelegde stukken in onderlinge samenhang beschouwd en in aanmerking nemende dat werknemer de functie van vertegenwoordiger vanaf 1 maart 2013 feitelijk is gaan vervullen, kan niet voorshands ervan worden uitgegaan dat werknemer zich niet heeft neergelegd bij de demotie. Wat betreft de afbouwregeling is het uitgangspunt dat een redelijke beloning (uiteindelijk) dient te worden afgestemd op de functie die men in een bedrijf feitelijk uitoefent. De afbouwregeling van werkgever acht het hof niet (geheel) redelijk. Het betreft een aanzienlijke terugval in salaris in maart 2014 van € 3.700 naar € 3.200. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de demotie voor werknemer onverwacht kwam. Werkgever wordt verweten dat zij in de periode voorafgaand aan de demotie op onvoldoende duidelijke wijze met werknemer heeft gecommuniceerd over de eventuele gevolgen van het min of meer disfunctioneren van werknemer in zijn functie als bedrijfsleider, waardoor werknemer zich ook niet in financiële zin heeft kunnen voorbereiden op het werken in een lagere functie. Dat maakt dat naar het voorlopig oordeel van het hof de afbouwregeling zoals voorgesteld onvoldoende rekening houdt met deze aspecten. Het hof treft een voorziening in die zin dat de afbouw van het salaris per maart 2014 niet volledig zal zijn voltooid, maar dat werknemer nog gedurende één jaar na 1 maart 2014 aanspraak kan maken op een salaris van € 3.450 om dan terug te vallen op het salaris van vertegenwoordiger.

Werknemer is per 1 september 2004 in dienst getreden bij Mondzorg als mondhygiëniste. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen met een tijdsduur van tien jaar na einde dienstverband en met een geografische spreiding van een straal van 20 km rondom de praktijkadressen van Mondzorg. Werknemer wilde per 1 september 2012 de praktijk van een andere mondhygiëniste overnemen. Deze praktijk bevindt zich binnen een straal van 20 km van de praktijkadressen van Mondzorg. Werknemer heeft hiervoor toestemming gevraagd aan werkgever, maar zij heeft deze toestemming geweigerd. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 september 2012. De kantonrechter heeft in kort geding de werking van het concurrentiebeding geschorst tot het moment dat daarover in een bodemprocedure zal zijn beslist en de werking van het relatiebeding gedeeltelijk geschorst, voor zover dat de duur van drie jaar te boven gaat. Werknemer is per 1 september werkzaamheden gaan verrichten in de andere praktijk. In de bodemprocedure heeft werkgever een verklaring voor recht gevorderd dat het ex-werknemer niet is toegestaan om zich binnen twee jaar na einde dienstverband zelfstandig te vestigen of in dienst te treden bij een tandartsen- of mondhygiënistenpraktijk, binnen de regio als verwoord in het concurrentiebeding, en dat het haar niet is toegestaan binnen drie jaar na einde dienstverband relaties van Mondzorg te behandelen of te benaderen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het relatiebeding afdoende is om het belang van Mondzorg, dat geen patiënten zullen overstappen, te dienen. Voor recht is verklaard dat het tussen partijen geldende relatiebeding zijn werking behoudt waarbij de duur is bijgesteld tot drie jaar na einde dienstverband. Ex-werknemer is gehouden gedurende deze drie jaar aan Mondzorg jaarlijks inzicht te geven in haar patiëntenbestand. Mondzorg vordert in hoger beroep alsnog de gevorderde verklaring voor recht omtrent het concurrentiebeding. Het hof oordeelt dat vaststaat dat de positie van ex-werknemer in meerdere opzichten kan worden verbeterd door de praktijk van een andere mondhygiëniste over te nemen. Ze verdient meer, voordeel woon-werkverkeer en meer invloed op eigen agenda als zelfstandige, hetgeen gelet op gewenste gezinsuitbreiding een voordeel is. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de belangen van Mondzorg ten aanzien van het concurrentiebeding met name gelegen zijn in bescherming van haar patiëntenbestand en oordeelt dat de belangen van Mondzorg voldoende worden gewaarborgd door het relatiebeding.

Werknemer is op 4 juni 2012 in dienst getreden van een bedrijf dat zich bezighoudt met het online boeken van hotels in ruime zin. Tussen partijen is een non-competition en non-solicitation overeenkomst gesloten. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst op 25 februari 2014 opgezegd en is elders in dienst getreden. Werkgever vordert nakoming van de non-competition- en non-solicitationovereenkomst. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het bedrijf waar werknemer in dienst is getreden een concurrent is die binnen het bereik van het concurrentiebeding valt en dat het feit dat het concurrentiebeding wereldwijd geldt, niet betekent dat het onnodig ruim is. Werkgever heeft onbetwist gesteld dat het online boeken van hotels vanaf iedere plek op de wereld kan gebeuren. Het concurrentiebeding beperkt werknemer ook niet onredelijk in zijn vrijheid om elders te gaan werken. Het is werknemer toegestaan voor ieder bedrijf te gaan werken, tenzij dit bedrijf concurrerend is met werkgever. Daarmee is het werknemer alleen niet toegestaan voor een ander onlinehotelboekingsbedrijf te gaan werken. Werknemer mag dus wel voor een ander onlineboekingsbedrijf gaan werken. Weliswaar kan werknemer zijn positie bij het concurrerende bedrijf verbeteren, maar de kantonrechter sluit niet uit dat het aanbod van dit bedrijf aan werknemer mede is ingegeven door het daarmee inkopen van specifieke kennis, die werknemer bij werkgever heeft verworven. Dat werknemer onvoldoende carrièremogelijkheden had binnen werkgever is niet aannemelijk geworden. Het belang van werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding weegt zwaarder dan dat van werknemer bij matiging of schorsing daarvan. De vordering van werkgever wordt toegewezen over de periode 1 maart 2014 tot 1 maart 2015, zijnde de duur van het concurrentiebeding.

Werknemer was sinds 1995 in dienst bij (een rechtsvoorganger van) CSU. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. Van 27 februari tot en met 10 november 2012 is werknemer langdurig arbeidsongeschikt geweest. In deze periode heeft hij niet op zijn gebruikelijke schoonmaakobject maar elders gewerkt. Zijn gebruikelijk object is begin januari 2013 na contractwisseling overgenomen door Foodguard. Op grond van de cao dient bij contractwisseling de ontvangende partij een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers die op het object werkzaam zijn, met uitzondering van werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn. Op 26 maart 2013 heeft de Geschillencommissie in een bindend advies tussen CSU en Foodguard bepaald dat Foodguard op grond van art. 38 CAO per de datum van de contractwisseling aan werknemer een arbeidsovereenkomst moet aanbieden voor 38 uur per week. Foodguard heeft zich tegenover de medewerker op het standpunt gesteld dat hij niet aan de eis uit de cao voldoet dat hij voorafgaand aan de contractwisseling ten minste 1,5 jaar werkzaam was op het object. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer tot toelating tot het werk en doorbetaling van het loon bij Foodguard toegewezen. Het hof oordeelt dat ook een langdurig maar niet blijvend arbeidsongeschikte werknemer die vóór zijn arbeidsongeschiktheid op het object werkte en daar naar verwachting ook weer aan het werk zal gaan na herstel, tot de groep werknemers behoort die bij een contractwissel in beginsel mee overgaan naar de nieuwe opdrachtnemer. Foodguard heeft niet betwist dat werknemer vanaf juli 2011 tot zijn arbeidsongeschiktheid feitelijk werkzaam is geweest op het object. Daarnaast was werknemer op het moment van de contractwisseling al volledig hersteld en weer fulltime op het object aan het werk. Dat hij tijdens zijn re-integratie op andere objecten werkzaam is geweest, brengt naar het (voorlopig) oordeel van het hof nog niet mee dat daaruit volgt dat werknemer niet meer tot de hiervoor bedoelde groep behoorde.

Eind 2012 en begin 2013 hebben vrachtafhandelaar Aviapartner, FNV Bondgenoten en De Unie onderhandeld over een nieuwe cao. Aviapartner en FNV Bondgenoten hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Aviapartner is wel met De Unie tot een cao gekomen voor de periode van 1 oktober 2012 t/m 31 december 2013, welke op 1 januari 2014 stilzwijgend is verlengd. FNV Bondgenoten heeft in november 2013 voorstellen gedaan voor een nieuwe cao, inclusief een looneis van 3%. In het overleg van 24 februari 2014 heeft Aviapartner haar bedrijfseconomische positie uiteengezet, waarbij zij zich op het standpunt stelde niet te kunnen instemmen met de (loon)voorstellen van FNV Bondgenoten. Bij brief van 14 maart 2014 heeft FNV Bondgenoten aan Aviapartner een ‘ultimatum’ gesteld dat op 16 maart 2014 om 23:00 uur is afgelopen. Aviapartner vordert in het onderhavige kort geding FNV Bondgenoten te verbieden haar leden op te roepen tot het houden van stakingen en/of andere vormen van collectieve acties omdat geen sprake zou zijn van een belangengeschil in de zin van art. 6 lid 4 ESH. De voorzieningenrechter volgt dit betoog van Aviapartner niet. Bij e-mail van 15 januari 2014 is namens Aviapartner ingestemd met het voeren van ‘Cao onderhandeling(en)’ op 24 februari en 7 maart 2014. Deze reactie van Aviapartner heeft FNV Bondgenoten redelijkerwijs mogen opvatten als een wens om overleg over een nieuwe cao met haar te voeren. Aviapartner heeft vervolgens bij brief van 12 maart 2014 ook nog laten weten dat zij een cao, waarbij behalve De Unie ook FNV Bondgenoten weer partij is, toe zou juichen. Kennelijk zat de pijn voor Aviapartner uitsluitend in de door FNV Bondgenoten gewenste loonsverhoging. Tussen Aviapartner en FNV Bondgenoten was, en is, sprake van een belangengeschil als bedoeld in art. 6 lid 4 ESH, aldus de voorzieningenrechter. Bij het geschil over de vraag of de nieuwe cao het voortbestaan van de onderneming en de werkgelegenheid wel/niet in gevaar brengt, gaat het immers bij uitstek om een geschil dat onderwerp kan zijn van collectieve onderhandelingen. Volgt afwijzing van de vordering.

Na het faillissement van Transportbedrijf Wilms heeft Vos Limburg deze onderneming per 18 juni 2012 voortgezet. Ongeveer veertig werknemers van Wilms zijn bij Vos Limburg in dienst getreden. Vos Limburg valt onder de CAO Goederenvervoer Nederland. In de onderhavige procedure vordert FNV Bondgenoten Vos Limburg te veroordelen tot naleving van art. 17 CAO door ten aanzien van de overgenomen werknemers met terugwerkende kracht vanaf 18 juni 2012 over te gaan tot toepassing van de juiste loontrede. FNV Bondgenoten stelt dat de werknemers ten onrechte zijn ingeschaald op een lagere loontrede en sommige werknemers op twee lagere loontreden. Op grond van art. 4 lid 13 cao ligt de bewijslast van de nakoming van de cao bij de werkgever: deze dient te stellen en bij tegenspraak eventueel te bewijzen dat de inschaling in overeenstemming met art. 17 cao correct heeft plaatsgevonden. Vos Limburg heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aan deze stelplicht voldaan. De inschaling dient per werknemer met terugwerkende kracht tot de datum van indiensttreding te worden herzien. Dat geldt evenwel niet ten aanzien van de werknemers die bewust afstand hebben gedaan van hun recht op inschaling in de trede waarop zij destijds door Wilms waren ingeschaald (arrest HR 19 december 1997, NJ 1998/403). Het moet daarbij wel gaan om werknemers die bewust van hun recht afstand hebben gedaan. De kantonrechter is van oordeel dat daarvoor (i) tussen de werknemer en Vos Limburg een meningsverschil moet zijn ontstaan over de inschaling en (ii) de werknemer vervolgens duidelijk en ondubbelzinnig afstand moet hebben gedaan van zijn recht op de door hem gewenste inschaling. Drie ex-werknemers hebben een brief/verklaring d.d. 18 augustus 2012 ondertekend waarin zij verzoeken om inschaling conform de cao. Ten tijde van de door hen (later) verleende finale kwijting waren zij zich van hun aanspraak op de inschaling dus bewust. Daarom worden zij geacht bewust afstand te hebben gedaan van hun recht op de hogere inschaling.

Werknemer is vanaf 13 september 2010 tot 1 mei 2011 op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam geweest bij ABN AMRO. Met ingang van 1 mei 2011 is hij bij ABN AMRO in dienst getreden voor de duur van zeven maanden. Deze arbeidsovereenkomst is twee keer verlengd voor de duur van een jaar. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO ABN AMRO van toepassing. In deze cao is bepaald dat de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd maximaal drie jaren is en dat in afwijking van wettelijke bepalingen bij het aangaan en verlengen van zo’n arbeidsovereenkomst geen rekening wordt gehouden met ‘alle uitzend- en detacheringsperiodes bij de bank die in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst liggen’. Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze bepaling, nu de uitzendperiode eveneens buiten de periode van het in de cao bedoelde halve jaar valt (immers gedurende de periode 13 september 2010 tot 1 november 2010). De kantonrechter oordeelt allereerst dat de uitleg van de cao-bepaling conform de cao-norm plaatsvindt (HR 31 mei 2002, «JAR» 2002/153). Werknemer stelt dat de cao-bepaling niet op hem van toepassing is, omdat uit de zinsnede ‘die liggen in het halve jaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst’ volgt dat uitsluitend bedoeld is uitzend- en detacheringsperioden die dat halve jaar niet overschrijden. Dit standpunt wordt door de kantonrechter verworpen, omdat de cao in de eerste plaats bepaalt dat ‘alle uitzend- en detacheringsperiodes’ die in dat halve jaar vallen buiten beschouwing blijven. De uitleg van werknemer doet afbreuk aan het woordje ‘alle’: het woordje wijst erop dat de cao-partijen niets hebben uitgesloten, dus ook de uitzend- en detacheringsperioden die deels buiten het halve jaar vallen niet. In de tweede plaats is de uitleg van werknemer gebaseerd op de aanname dat cao-partijen de bijzin wel achterwege zouden hebben gelaten indien het hun bedoeling was dat ook met uitzend- en detacheringsperioden die gedeeltelijk buiten het halve jaar vallen geen rekening wordt gehouden. Deze uitleg is niet conform de cao-norm, omdat deze uitleg niet is gebaseerd op de bewoordingen van de cao. Uit rechtsoverweging 4.9 van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren van 23 april 2013 gewezen in een vergelijkbare zaak, blijkt dat ABN AMRO (die als cao-partij bij de totstandkoming van de cao was betrokken) geen (specifieke) verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat bedoelde zinsnede is opgenomen. Hoewel dit vanwege de toepasselijke cao-norm in het onderhavige geschil geen rol van betekenis mag spelen, volgt daaruit wel dat de door werknemer geconstrueerde bedoeling onjuist kan zijn. Waar de cao objectief kenbaar bepaalt dat ‘alle’ uitzend- en detacheringsperioden die in het halve jaar vallen buiten beschouwing worden gelaten, en de uitzendperiode van werknemer in het halve jaar valt, dient het standpunt van ABN AMRO te worden gevolgd. Er is derhalve geen sprake van conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Van 1 januari 1999 tot 1 september 2006 heeft werknemer voor MSD Haarlem gewerkt. Op 1 maart 2009 is hij in dienst getreden van Intervet. Op 3 november 2009 heeft er een fusie plaatsgevonden tussen Schering-Plough Corporation en Merck & Co, Inc. Sindsdien zijn MSD Haarlem en Intervet onderdeel van MSD. Op 18 mei 2010 zijn alle werkgevers binnen het MSD-concern een sociaal plan overeengekomen, dat is aangemeld als cao. In het sociaal plan is bepaald dat dienstjaren die zonder onderbreking zijn opgebouwd bij een rechtsvoorganger of bij een vennootschap die deel uitmaakte van het toenmalig concern van de werkgever eveneens meetellen voor het aantal gewogen dienstjaren. Om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van werknemer te komen, is een vaststellingsovereenkomst opgesteld. De hoogte van de beëindigingsvergoeding heeft Intervet conform het sociaal plan gebaseerd op de periode dat werknemer bij Intervet in dienst is geweest. Kern van het geschil betreft de vraag of voor de berekening van de beëindigingsvergoeding de dienstjaren bij MSD Haarlem ook moeten worden meegeteld. Werknemer stelt van wel, nu MSD als rechtsopvolger van Intervet kan worden aangemerkt. De vraag is in feite of het na de fusie in 2009 tot stand gekomen Merck- of MSD-concern aangemerkt kan worden als rechtsopvolger van Intervet. Deze vraag wordt ontkennend door de kantonrechter beantwoord. Het komt aan op de uitleg van het sociaal plan. Dit geeft geen definitie van het begrip ‘rechtsopvolger’, waardoor aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis in het maatschappelijk verkeer. Onder rechtsopvolging wordt in het maatschappelijk verkeer een zekere overdracht van bepaalde rechten/verplichtingen aan de rechtsopvolger verstaan. Dit impliceert dat die rechten/plichten door de rechtsvoorganger moeten zijn afgestaan/verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is geweest. Daartegenover staat dat Intervet (i) na de fusie als separate juridisch zelfstandige vennootschap is blijven voortbestaan, (ii) zelfstandig partij is geweest bij het sociaal plan en (iii) de vaststellingsovereenkomst met werknemer heeft gesloten en getekend. In dat licht kan MSD in het maatschappelijk verkeer niet als rechtsopvolger van Intervet gelden. Vordering wordt afgewezen.

Werknemer is sinds 1999 in dienst van DA Retailgroep. Op de arbeidsverhouding is de CAO DA Retailgroep van toepassing. Werknemer bekleedde tot 1 januari 2013 de functie van chauffeur. In dat verband was hij ingeschaald in salarisschaal E. Vanaf 1 januari 2013 heeft DA Retailgroep het vervoer uitbesteed aan PostNL en bekleedt werknemer de functie van medewerker D. Het salaris van werknemer is verlaagd. Art. 7.3.3 van de cao bepaalt dat werknemers die als gevolg van bedrijfsomstandigheden in een lager ingedeelde functie worden geplaatst, met ingang van de datum van plaatsing in de lagere functie, in de met deze functie overeenkomende salarisschaal worden ingedeeld. In art. 8.5.3 van de cao wordt verder bepaald dat de werknemer in dat geval via inschaling een schaalsalaris wordt toegekend, dat zo min mogelijk onder het oorspronkelijke salaris ligt. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of werkgever aan werknemer terecht vanaf 1 januari 2013 een lager salaris betaalt. De kantonrechter oordeelt dat in dit geval niet van plaatsing in een andere functie (als bedoeld in art. 7.3.3 van de cao) kan worden gesproken, omdat werknemer kon kiezen tussen (i) indiensttreding bij PostNL teneinde voor haar zijn werkzaamheden als chauffeur voort te zetten, dan wel (ii) in dienst blijven bij DA Retailgroep en de functie van medewerker D aanvaarden. Gesteld noch gebleken is dat de werknemer de aangeboden functie van medewerker D niet heeft kunnen en mogen weigeren. Werknemer is akkoord gegaan met de functie medewerker D en het bijbehorende lagere salaris. Hij is daarbij bijgestaan door FNV Bondgenoten. Gesteld noch gebleken is dat door werknemer destijds de in de onderhavige procedure door hem verlangde toepassing van art. 8.5.3 CAO aan de orde is gesteld. De vorderingen worden afgewezen.

De CAO Grafimedia kent een zogenoemde gelaagde structuur van arbeidsvoorwaardenvorming: de uitwerking van arbeidsvoorwaarden op centraal niveau tussen werkgever en vakbonden vindt op decentraal niveau plaats tussen werkgever en werknemers dan wel de OR. Tijdens een vergadering op 15 december 2009 hebben de COR en TMG overeenstemming bereikt over een ‘Principe-akkoord op hoofdlijnen aanpak bovenmatigheid’. Dit akkoord voorziet in een plan om boven de cao uitstijgende lonen te matigen. Volgens werknemers en vakbonden is het akkoord niet conform de procedure van de cao tot stand gekomen. Volgens FNV kunnen vakverenigingen hun bevoegdheid om hun leden door middel van het afsluiten van een cao te binden niet overdragen aan een derde. Daarbij komt volgens FNV dat de COR die met TMG het akkoord heeft gesloten niet de statutaire basis en de legitimatie heeft om anderen te binden. Weliswaar kunnen partijen bij een cao op de voet van art. 32 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) de ondernemingsraad verdere bevoegdheden toekennen dan in deze in de wet is toegekend, maar een uit hoofde van genoemde wetsbepaling gesloten overeenkomst, zoals het akkoord, kan volgens FNV geen cao zijn. Wat de binding middels delegatie betreft, oordeelt het hof dat het beginsel van contractsvrijheid meebrengt dat partijen bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst een ruime bevoegdheid toekomt om te bepalen welke rechten en verplichtingen over en weer zullen gelden. Bij een cao vindt die vrijheid haar begrenzing daarin, dat zij ingevolge het bepaalde in art. 1 van de WCAO voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden tot onderwerp zal moeten hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat de decentrale afspraken zien op arbeidsvoorwaarden. Deze afspraken kunnen op zichzelf bezien niet als cao worden gekwalificeerd. Deze laatste omstandigheid is echter geen vereiste om in beginsel binding van de leden van FNV en CNV daaraan aan te nemen. Deze gebondenheid vloeit namelijk voort uit het feit dat FNV en CNV de bevoegdheid tot het maken van bedoelde afspraken bij de cao hebben gedelegeerd, hetgeen betekent dat wel sprake is van binding op grond van de cao en (dus) van doorwerking van die afspraken in individuele arbeidsovereenkomsten.

In deze zaak gaat het om de verplichtingen van de werkgever en de werknemer wanneer de werknemer over de grens woont en ziek wordt. Werkgever, in Nederland gevestigd, had het loon opgeschort van diens zieke en in Duitsland woonachtige werknemer omdat werknemer niet aan de re-integratieverplichtingen voldeed. Op de arbeidsovereenkomst van werknemer was Nederlands recht van toepassing. Werknemer verzocht de kantonrechter om werkgever te veroordelen het loon door te betalen. Op grond van art. 7:629a lid 1 BW geldt dat de werknemer - om ontvankelijk te zijn in het verzoek tot loondoorbetaling - een deskundigenoordeel van het UWV moet overleggen. Dat had werknemer in de procedure bij de kantonrechter nagelaten, wat voor de kantonrechter reden was de vordering van werknemer tot doorbetaling van loon af te wijzen. Werknemer kwam van dit vonnis in hoger beroep bij het hof Den Bosch. Zij stelde zich op het standpunt dat de eis zoals neergelegd in art. 7:629a BW in strijd was met de Europese verordening betreffende de coördinatie van de socialenzekerheidsstelsels (883/2004) en de verordening tot vaststelling van de toepassing van die verordening (987/2009). Deze verordeningen werken rechtstreeks door in de Nederlandse wet en bevatten regels over de sociale zekerheidsrechten van werknemers die binnen de lidstaten van de Europese Unie grensoverschrijdend werken. In art. 27 van die laatste verordening is neergelegd dat de zieke werknemer in staat moet zijn om een verklaring over zijn of haar ziekte te krijgen van een instantie of arts in zijn of haar woonland. Het hof oordeelde dat de eis zoals neergelegd in art. 7:629a, om van het Nederlandse UWV een deskundigenoordeel te verkrijgen om ontvankelijk te zijn in een verzoek tot doorbetaling van het loon, in strijd was met art. 27 van verordening 987/2009. Werknemer had in Duitsland een verklaring van haar artsen gekregen en overgelegd waaruit bleek dat zij ziek was. Het hof verklaarde zich derhalve bevoegd te oordelen over de vordering van werknemer. Het hof ging vervolgens na of werknemer recht had op doorbetaling van loon gedurende de periode dat de werkgever het loon had opgeschort. Om die vraag te beantwoorden, keek het hof niet alleen naar de bepalingen van art. 7:629 BW over het recht op loon tijdens ziekte, maar ook naar art. 27 van verordening 987/2009. Uit dat artikel volgt dat de zieke werknemer niet verplicht kan worden voor controles naar de lidstaat van vestiging van de werkgever te komen als die werknemer in een andere lidstaat woont. De werkgever heeft in dat geval de mogelijkheid om de behandelend arts van de werknemer in het woonland een verklaring te vragen of een ander orgaan dat daartoe bevoegd is (in Duitsland bestaat de zogenaamde ‘Krankenkasse’). In casu had werkgever werknemer gevraagd om zich te laten onderzoeken door de bedrijfsarts. Dit was volgens het hof niet in lijn met art. 27 van verordening 987/2009. Werknemer had echter volgens het hof wel kunnen laten weten waarom zij zich niet in staat voelde naar Nederland te reizen. Werkgever heeft werknemer vervolgens verzocht zich door de Krankenkasse te laten controleren, hetgeen werknemer heeft gedaan. Ook dit is volgens het hof in lijn met art. 27 van verordening 987/2009. De Krankenkasse had werkgever laten weten dat de werknemer inderdaad ziek was. Volgens het hof had werkgever na ontvangst van die verklaring het loon van werknemer door moeten betalen. Uit deze zaak blijkt maar weer dat Europees recht soms verstrekkende gevolgen kan hebben in zaken waar dat niet direct voor de hand ligt. De zieke over de grens wonende werknemer wordt beschermd door Europese regelgeving. In casu is voor het eerst geoordeeld dat de eis van art. 7:629a lid 1 BW tot overleggen van een deskundigenoordeel van het UWV in strijd is met verordening 987/2009 voor het geval een werknemer buiten Nederland woont; een verklaring van de behandelend arts is dan voldoende. Bovendien volgt uit deze uitspraak van het hof Den Bosch dat voor het bepalen van de re-integratieverplichtingen van de over de grens wonende zieke werknemer het verstandig is de regels van art. 27 van verordening 987/2009 bij de hand te houden.

D. heeft een draagmoederschapsovereenkomst gesloten om een kind te krijgen. Het sperma is afkomstig van de partner van D., maar de eicel is niet van D. afkomstig. D. is niet zwanger geweest. D. heeft haar werkgever verzocht om verlof op basis van de voor adoptie geldende regels. Dit verzoek is geweigerd, waarna D. naar de rechter is gestapt. Het hof overweegt dat zowel uit het doel en de bewoordingen van richtlijn 92/85 als uit de rechtspraak daarover, dat zwangerschaps- en bevallingsverlof tot doel heeft de gezondheid van de moeder en van het kind te beschermen in de uit de zwangerschap voortvloeiende bijzonder kwetsbare situatie. Hieruit volg dat de toekenning van zwangerschaps- en bevallingsverlof veronderstelt dat de werkneemster die daarop recht heeft, zwanger is geweest en van het kind is bevallen. Een wensmoeder die via een draagmoederconstructie een kind heeft gekregen, valt derhalve niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/85. Het hof oordeelt verder dat van discriminatie op grond van geslacht geen sprake is, aangezien een wensvader evenmin recht op verlof heeft. Onderscheid wegens zwangerschap kan voorts niet aan de orde zijn, nu D. niet zwanger is geweest.

Z. heeft een zeldzame aandoening waardoor zij niet zwanger kan worden. Via een draagmoederconstructie is zij in april 2010 samen met haar echtgenoot juridisch en genetisch ouder geworden van een dochter. Z. heeft bij haar werkgever een aanvraag ingediend voor verlof dat overeenkomt met adoptieverlof. Dit verzoek is afgewezen, waarop Z. zicht tot de rechter heeft gewend. Het hof oordeelt dat van discriminatie op grond van geslacht geen sprake is, aangezien een wensvader evenmin recht op verlof heeft. Onderscheid wegens zwangerschap kan voorts niet aan de orde zijn, nu Z. niet zwanger is geweest. Naar het oordeel van het hof is ook geen sprake van onderscheid op grond van handicap. Het begrip ‘handicap’ veronderstelt namelijk dat de betreffende beperking betrokkene kan beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. In het geval van Z. blijkt niet dat de aandoening op zich haar heeft belet te werken of heeft belemmerd in de uitoefening van haar beroepsactiviteit. Wat de overeenstemming van richtlijn 2000/78 met het VN-verdrag betreft, overweegt het hof dat de bepalingen van het verdrag inhoudelijk niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn en dus geen directe werking in het Unierecht hebben. De geldigheid van richtlijn 2000/78 kan derhalve niet worden getoetst aan het VN-Verdrag.

Verzoekster was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als HR-adviseur werkzaam bij verweerster. Dit contract is niet verlengd. Verzoekster stelt dat dat komt door haar zwangerschap. Het College oordeelt als volgt. Uit hetgeen partijen hebben verklaard, is vast komen te staan dat verzoekster eind december 2012 de HRM-directeur en de CEO heeft verteld dat zij zwanger was. Voorts is vast komen te staan dat de HRM-directeur tijdens het gesprek van 14 augustus 2013 tegen verzoekster heeft gezegd dat haar zwangerschap ongelukkig was qua timing. Tevens is vast komen te staan dat de HRM-directeur in zijn mail van 19 augustus 2013 verwezen heeft naar de zwangerschap van verzoekster. Ten slotte is vast komen te staan dat de HRM-directeur in het telefoongesprek na 19 augustus 2014 de opmerking jegens verzoekster heeft gemaakt dat ze met schaamrood op de kaken is komen vertellen dat zij zwanger was. Het College overweegt dat deze feiten samen kunnen doen vermoeden dat de zwangerschap van verzoekster (mede) een rol heeft gespeeld bij het beëindigen dan wel niet verlengen van haar arbeidsovereenkomst. Dat er mogelijk ook andere factoren een rol hebben gespeeld, doet daar niet aan af. Verweerster heeft dit vermoeden niet kunnen weerleggen.

Verzoekster is een halfjaar na indiensttreding tijdens een beoordelingsgesprek een verlenging van haar arbeidsovereenkomst aangeboden. Zij heeft de verlenging tijdens het gesprek ondertekend. De eerste werkdag nadien heeft verzoekster de directeur verteld dat ze zwanger is. Een maand na het zwangerschapsverlof heeft verzoekster te horen gekregen dat haar contract niet opnieuw verlengd zou worden. Het College oordeelt als volgt. Op grond van hetgeen de directeur heeft verklaard, stelt het College vast dat het moment waarop verzoekster de mededeling over haar zwangerschap deed, voor verweerster bepalend is geweest om haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Het vertrouwen van verweerster was hierdoor geschaad. Het College oordeelt dat verweerster hiermee direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt jegens verzoekster, nu het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst direct verband houdt met de zwangerschap van verzoekster. Immers, indien verzoekster niet zwanger was geweest, had haar geen verwijt kunnen worden gemaakt over het moment waarop zij de mededeling over haar zwangerschap deed.

Op de website www.werk.nl heeft UWV een vacature geplaatst voor de functie van administratief medewerker boekhouding die jonger is dan 27 jaar. Verzoeker, een man van 32 jaar, wilde op deze functie solliciteren, maar hij heeft dat niet gedaan vanwege zijn leeftijd. Het College oordeelt als volgt. Vanwege de leeftijdgrens in de vacature is verzoeker ervan uitgegaan dat hij als 32-jarige niet in aanmerking zou komen voor de functie. Daarom heeft hij van sollicitatie afgezien. Dit betekent echter niet dat verzoeker niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Hij heeft immers nadeel heeft ondervonden door de handelwijze van UWV. Vaststaat dat UWV op zijn website een vacature heeft geplaatst van een bedrijf waarin wordt vermeld dat men op zoek is naar kandidaten jonger dan 27 jaar. Door het overnemen van deze leeftijdsgrens heeft UWV als arbeidsbemiddelaar jegens verzoeker direct onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. UVW erkent dit. Ook heeft UVW in strijd met de WGBL gehandeld, omdat in de vacature niet is vermeld waarom deze leeftijdsgrens is opgenomen.

Verweerster is een bedrijf dat de website NationaleVacaturebank.nl beheert. Werkgevers moeten bij het plaatsen van een vacature op die website het veld ‘carrièreniveau’ invullen, waarbij een keuze moet worden gemaakt tussen ‘student’, ‘starter’, ‘ervaren’, ‘leidinggevend’, ’senior management’, ‘directie’ of ‘onbekend’. Verzoekster, een antidiscriminatiebureau, meent dat hiermee onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Het College overweegt dat als een werkgever een vacature plaatst waarin naar een student wordt gevraagd, deze werkgever indirect onderscheid maakt op grond van leeftijd bij de werving. Daarnaast overweegt het College dat als een arbeidsbemiddelingsbureau toestaat dat er op zijn site een vacature wordt geplaatst waarin een student wordt geworven, hij indirect onderscheid op grond van leeftijd maakt bij de arbeidsbemiddeling. Het College is van oordeel dat verweerster in deze zaak, door werkgevers de mogelijkheid te bieden bij het verplichte vak ‘carrièreniveau’ het niveau ‘student’ aan te vinken, werkgevers uitnodigt tot het maken van leeftijdsonderscheid. Hiermee maakt verweerster indirect onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeidsbemiddeling. Immers, ook al zijn er studenten van alle leeftijden, het overgrote deel van de studenten bestaat uit jonge mensen, van 16 tot 30 jaar. Personen boven deze leeftijd worden hierdoor uitgesloten van arbeidsbemiddeling. Door bedoelde keuzemogelijkheid te bieden, maakt verweerster dus onderscheid op grond van leeftijd.

Verzoekster, een zorgverlener, wil een oordeel over een door haarzelf te plaatsen vacature voor een ambulant begeleider waarin zij vraagt naar kandidaten met kennis van de Turkse en/of Marokkaanse cultuur en taal. 80% van de cliënten van verzoekster is van Turkse of Marokkaanse afkomst. Het College oordeelt dat met de formulering in de advertentietekst indirect onderscheid op grond van ras wordt gemaakt. Het College is van oordeel dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de in de vacature gestelde functie-eisen noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie van ambulant begeleider. Verzoekster heeft het College ervan overtuigd dat bij de begeleiding van de specifieke doelgroep waarop verzoekster zich richt, de communicatie bijzonder nauw luistert. Verder is niet gebleken dat er een minder onderscheidmakend alternatief is, waarmee het doel ook kan worden bereikt. Verzoekster heeft duidelijk gemaakt dat het gebruik van tolken problematisch is, omdat het opbouwen van een vertrouwensband dan lastiger is en meer tijd kost. Daarbij speelt een belangrijke rol dat de cliënten van verzoekster een laag IQ of een (lichte) verstandelijke beperking hebben. Een begeleider moet heel duidelijk en begrijpelijk spreken en vaak extra uitleg geven. Ook heeft verzoekster voldoende aannemelijk gemaakt dat het tolken door een familielid geen geschikt alternatief is. Bepaalde onderwerpen kunnen dan niet of moeilijker worden besproken. Verzoekster heeft hier in het verleden ook negatieve ervaringen mee opgedaan.

Verweerder, UWV, vraagt in de vacature naar een starter voor een traineeship op het gebied van online dienstverlening. Bij de functie-eisen staat onder andere: ‘Ben jij net (tussen 1 januari 2012 en 1 september 2013) in het bezit van een HBO (...) of WO (...) diploma en heb je (behalve stages of studentenbaantjes) nog geen werkervaring?’ Verzoekster meent dat hiermee leeftijdsonderscheid wordt gemaakt. Het College stelt vast dat in de personeelsadvertentie is opgenomen de term ‘starter’ en de zinsnede ‘net in het bezit van een HBO of WO diploma’. Het gebruik van deze termen leidt tot indirect onderscheid op grond van leeftijd, omdat hiermee vooral jongeren worden benaderd en relatief weinig ouderen. Het College begrijpt verweerders toelichting aldus dat zijn doel is een bijdrage te leveren aan het bestrijden van de jeugdwerkloosheid onder werkzoekenden met een voltooide ho-opleiding die geen ho-werkervaring hebben. Naar het oordeel van College is dit doel voldoende zwaarwegend en heeft het geen discriminerend oogmerk. Hierbij neemt het College in aanmerking de maatschappelijke positie die verweerder inneemt bij de bestrijding van de werkloosheid in het algemeen. Naar het oordeel van het College is het gehanteerde middel passend, omdat het kan bijdragen aan het doel dat verweerder nastreeft. Het middel is ook noodzakelijk, omdat het doel van verweerder niet kan worden bereikt met een ander middel. Het College oordeelt ten slotte dat verweerder wel heeft gehandeld in strijd met de wet, omdat de reden voor het gemaakte leeftijdsonderscheid niet uitdrukkelijk in de advertentietekst staat.

Op 17 april 2014 heeft PvdA-Kamerlid Yücel bovenstaand wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel beoogt gelijke beloning van vrouwen te bevorderen door de positie van ondernemingsraden (OR’en) te versterken. Volgens de indiener dient in de eerste plaats het bewustzijn over gelijke beloning van vrouwen vergroot en in de tweede plaats de controle op gelijke beloning verstevigd te worden. Om deze twee doelen te kunnen bereiken, worden de volgende drie voorstellen gedaan. Er wordt een wijziging voorgesteld van art. 27 lid 1 onderdeel c WOR. Ondernemingsraden hebben reeds instemmingsrecht over belonings- of functiewaarderingssystemen. Dit initiatiefvoorstel maakt het instemmingsrecht over het beleid met betrekking tot gelijke beloning tussen mannen en vrouwen expliciet en vestigt nadrukkelijk aandacht op het bevorderen van gelijke beloning tussen mannen en vrouwen. Daarnaast wordt art. 31d lid 1 WOR aldus gewijzigd dat ondernemingen ten minste eenmaal per jaar aan de OR informatie moeten verstrekken over de beloningsverhouding tussen mannen en vrouwen binnen dezelfde functiegroep. Deze informatie per functiegroep kan voor de OR aanleiding zijn om een onderzoek naar beloningsongelijkheid tussen mannen en vrouwen in te stellen. Dit kan door de OR aan de orde worden gesteld tijdens het overleg met de ondernemer over de algemene gang van zaken binnen de onderneming. Ook worden ondernemingen door het wetsvoorstel verplicht om cijfers over belonings(on)gelijkheid tussen mannen en vrouwen op te nemen in hun jaarverslag. Daarnaast dienen ondernemingen een verklaring te geven voor het eventuele beloningsverschil tussen mannen en vrouwen en een toelichting te geven over het beleid dat ze voeren om gelijke beloning tussen mannen en vrouwen te bevorderen. Dit wordt geregeld door toevoeging van een nieuw lid 8 aan art. 2:391 BW.

In deze bijdrage verkent de auteur de juridische status van de rol van de OR indien de pensioenregeling wordt uitgevoerd door een ondernemingspensioenfonds (Opf). Hij gaat in op de wijziging van art. 27 lid 7 WOR per 7 augustus 2013. Volgens de auteur is er ook na deze wijziging nog sprake van een tekortkoming in de medezeggenschap. Hij formuleert een vijftal aanbevelingen om deze tekortkoming op te lossen. Vervolgens gaat de auteur in op de in de brief van staatssecretaris Klijnsma van 17 januari 2014 over de aangekondigde fundamentele discussie over de reikwijdte van het instemmingsrecht. Hij concludeert dat het instemmingsrecht van de OR sinds 7 augustus 2013 is uitgebreid. Met het meest recente voorstel van Klijnsma uit januari 2014 tot aanpassing van het instemmingsrecht komt er geen einde aan de discussie over de rol van de OR. De voortgaande discussie zal onder meer zien op wat zal gelden als het wijzigen van de pensioenovereenkomst is gedelegeerd aan het pensioenfondsbestuur. Hieraan wordt door de staatssecretaris in haar brief voorbijgegaan, aldus Schop. Hij doet tot slot een concreet voorstel tot wijziging van enkele artikelen in de Pensioenwet en de WOR om het instemmingsrecht van de OR volledig, eenduidig en gestroomlijnd te realiseren.

In deze bijdrage gaat de auteur in op het artikel van Schop (TPV 2014/15), waarin deze opteert voor een verdere uitbreiding van het instemmingsrecht. Lutjens meent dat een grondige herbezinning gewenst is. Hij bepleit echter geen uitbreiding, maar beperking van de rol van de OR. Hij meent dat de OR een andere rol zou moeten krijgen. Ten eerste zou volgens Lutjens het instemmingsrecht moeten worden heroverwogen. Hij vraagt zich af of een adviesrecht niet passender is. Ten tweede bepleit Lutjens dat specifiek voor het onderwerp pensioen de OR moet worden uitgebreid met andere belanghebbenden, met name gepensioneerden. In de derde plaats bepleit hij invoering van de OR-commissaris bij ondernemingen als meer directe vorm om de OR zeggenschap over het beleid van de onderneming te geven. Tot slot gaat Lutjens in op het instemmingsrecht van de OR bij overdracht of delegatie van de beslissingsbevoegdheid naar een pensioenfonds. De door Schop op dit punt voorgestelde uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR is ongewenst, aldus Lutjens. Als uitgangspunt moet blijven gelden dat pensioenregelingen die door een pensioenfonds worden getroffen niet onder art. 27 WOR vallen, omdat het geen besluiten van de ondernemer zijn. Ten eerste omdat binnen het pensioenfonds al sprake is van een vorm van democratisering door betrokkenheid in de governance van niet alleen werknemers, maar ook van gepensioneerden. Ten tweede heeft het pensioenfonds invulling te geven aan de evenwichtigheidsnorm van art. 105 PW. Ten derde zou instemmingsrecht van de OR die betrokkenheid niet alleen nog eens overdoen, maar ook geen recht kunnen doen aan het evenwicht ten opzichte van een ruimere groep belanghebbenden dan waarvoor de OR staat. Ten vierde moet het pensioenfonds met de OR van de werkgever eruit komen, waarmee een geheel buiten de organisatie van het pensioenfonds staand lichaam een blokkaderecht voor besluiten van het fonds krijgt, waarbij het fonds de belangen van de werkgever ten opzichte van de OR moet gaan wegen. Lutjens concludeert: weg met OR-instemmingsrecht om ruimte te geven aan een nieuwe, andere, invulling van de rol van de OR ten aanzien van pensioen.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van de OK van 27 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:556 (Fundis), eerder gesignaleerd in «TAP» 2014, 3, p. 188-189. In deze uitspraak oordeelt de OK, kort gezegd, dat het besluit van Fundis om te participeren in het Lageland Ziekenhuis (LLZ) kennelijk onredelijk is, aangezien Fundis de door hemzelf gestelde voorwaarden niet heeft vervuld. Volgens Van het Kaar neemt de OK niet plaats ‘op de stoel van de ondernemer’. Cruciaal is namelijk de onderbouwing van het voorgenomen besluit, en de toezegging aan de OR dat deze onderbouwing gestaafd zal worden met ‘harde’ documenten, die duidelijkheid moeten verschaffen over de betrokkenheid en het financiële commitment van derde partijen. De ondernemer pretendeert dat met genoemde partijen duidelijke en harde afspraken zijn gemaakt, maar daar blijft bij nadere beschouwing weinig van overeind. De OR heeft, volgens Van het Kaar, op het juiste moment een ter zake deskundige externe adviseur (BDO Consultancy) ingeschakeld, die concludeert dat de businesscase als risicovol kan worden aangemerkt. Dat gebeurt lang niet altijd, maar zou, aldus de auteur, eigenlijk een standaardprocedure moeten zijn. De auteur merkt op dat ook de cliëntenraad (CL) een rol heeft gespeeld in het besluitvormingsproces over de voorgenomen participatie. De CL had Fundis verzocht een risicoanalyse te maken van het ‘financieel model LLZ’. Tot slot stipt Van het Kaar de relatie tussen de OR en de raad van commissarissen (RVC) aan. Op grond van art. 24 lid 2 WOR is rechtstreeks contact tussen de OR en de RVC verplicht. En op grond van de algemeen verbindend verklaarde cao Thuiszorg heeft de OR een adviesrecht (art. 30 WOR) over de benoeming van leden van het toezichthoudend orgaan.

OR’en hebben zeggenschap over de arbeidsvoorwaarde pensioen. Dit is geregeld in de WOR en de PW. De regeling in de WOR kent echter onduidelijke termen en is inconsistent in haar onderscheid tussen verschillende soorten pensioenuitvoerders, aldus de auteurs. De regeling in de PW is op onderdelen door OR’en niet af te dwingen. Met de staatssecretaris voor SZW bepleiten de auteurs voor een wetsherziening. Zij bespreken eerst het geldend recht, laten zien waar dit tekortschiet en stellen daarna een alternatief voor met de volgende uitgangspunten: (1) maak geen onderscheid tussen pensioenuitvoerders, (2) richt de zeggenschap op de arbeidsvoorwaarde pensioen, maar heb oog voor de invloed en effecten van uitvoeringsaspecten, en (3) regel zeggenschap compact en overzichtelijk in één wet. Dit is eenvoudig te bereiken, aldus de auteurs. Vervang art. 27 lid 1 aanhef onderdeel a WOR door de volgende tekst: ‘De ondernemer behoeft de instemming van de OR voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van: a. een regeling met betrekking tot een pensioenovereenkomst, een winstdelingsregeling of een spaarregeling.’ Dit creëert instemmingsrecht ongeacht de uitvoerder, legt de nadruk pensioen als arbeidsvoorwaarde, maar laat ruimte om de sterk daarmee verband houdende uitvoeringsaspecten binnen het zeggenschapsdomein van de OR te brengen. Besteed in art. 27 lid 3 WOR aandacht aan de reglementen vastgesteld door verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen in de zin van de Wet Bpf 2000. Schrap vervolgens art. 27 lid 7 WOR en art. 23 lid 4 PW. De functie van beide artikelen is overgenomen door het voorgestelde eerste lid van art. 27 WOR. Regel adviesrechten die nu in de Principles of Codes staan direct in de wet (art. 25 WOR).

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de uitspraak van de OK van 5 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4948 (IBM), eerder gesignaleerd in «TAP» 2014, 2, p. 138. IBM wil Domestic Delivery Centers (DDC’s) inrichten. De werknemers van deze DDC’s krijgen een ander arbeidsvoorwaardenpakket, inclusief een pensioenregeling. De OR adviseert positief over dit voorgenomen besluit, zonder in te gaan op de pensioenregeling. IBM besluit op 17 mei 2013 tot uitvoering van dit besluit. Eind mei 2013 maakt IBM bekend dat er toch geen pensioenvoorziening zal worden getroffen voor de DDC-werknemers. De OR stelt op 11 juli 2013 beroep in bij de OK tegen het besluit van 17 mei 2013 alsmede tegen de koerswijziging. De OK acht van belang dat in het adviestraject herhaaldelijk is gesproken over de pensioenregeling. Het onderwerp pensioen heeft deel uitgemaakt van de adviesaanvraag en van de advisering, waarvan in het besluit van 17 mei 2013 niet wordt afgeweken. Kort hierna besluit IBM de pensioentoezegging niet gestand te doen. Het gaat om de vraag of het IBM vrijstond dit te doen zonder de OR opnieuw advies te vragen. De OK meent van niet. Het gaat er niet om of IBM bij wijziging van het besluit van 17 mei 2013 redelijke argumenten heeft aangevoerd om af te zien van de pensioenvoorziening, maar of het feit dat, naar achteraf blijkt, advies is gevraagd en uitgebracht over een ander besluit dan het besluit dat achteraf is genomen, een zodanig gebrek oplevert ten aanzien van de medezeggenschap dat daarom geoordeeld moet worden dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In zijn commentaar gaat Sprengers in op de beroepstermijn van art. 26 lid 2 WOR. De OR kan beroep in stellen wanneer (1) het besluit niet in overeenstemming is met het advies of (2) wanneer sprake is van nieuwe feiten. In deze zaak heeft de OR niet binnen een maand nadat het besluit schriftelijk aan hem is medegedeeld beroep aangetekend, maar wel binnen een maand na de mededeling dat een wezenlijk onderdeel van het besluit niet uitgevoerd zal gaan worden. Volgens de OK is geen sprake van nieuwe feiten, maar van een koerswijziging die na het besluit heeft plaatsgevonden. Dit is in lijn met eerdere rechtspraak van de OK: nieuwe ontwikkelingen zijn geen nieuwe feiten, tenzij het zou gaan om een ontwikkeling die de ondernemer kon voorzien op het moment van het besluit en waarvan de OR nog niet op de hoogte was gesteld. De OK acht het verzoek van de OR ontvankelijk, omdat anders op ‘onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan het recht op medezeggenschap, nu niet kan worden aangenomen dat de pensioenvoorziening van een zo ondergeschikte betekenis is dat de OR bij zijn advisering daaraan geen gewicht zou hebben toegekend’. Sprengers vraagt zich af of het zo vanzelfsprekend is dat de OR ontvankelijk wordt verklaard in het beroep tegen het oorspronkelijke besluit, nu de OK vaststelt dat geen sprake is van nieuwe feiten. Had het niet meer voor de hand gelegen om de koerswijziging van de ondernemer op zichzelf te beschouwen als een nieuw besluit waarbij getoetst moet worden of hierover voorafgaand advies aan de OR had moeten worden gevraagd? Het probleem bij deze benadering is dat dan op grond van art. 25, lid 1 WOR getoetst moet worden of het niet aanbieden van een pensioenvoorziening adviesplichtig is. Dit is, aldus Sprengers, niet het geval. De OR kan wel naleving van het besluit vorderen bij de burgerlijke rechter (Orionis). De auteur vraagt zich af waarom in de IBM-uitspraak wel beroep wordt opengesteld tegen het oorspronkelijke besluit en in de Orionis-uitspraak de OR verwezen wordt naar de gewone rechter om naleving van het oorspronkelijke besluit te vorderen. Het verschil in benadering door de OK lijkt terug te voeren op het feit dat de OK in de IBM-zaak oordeelt dat er op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan het recht op medezeggenschap indien de handelswijze van IBM getolereerd wordt. Dit zou de deur openzetten tot het na verkregen (positief) advies wijzigen van het besluit buiten de OR om. Volgens Sprengers zou het beter passen binnen het wettelijk kader indien de OK het verzoek van de OR ontvankelijk had verklaard op grond van nieuwe feiten.

Door veranderende wetgeving en een krimp in de participatiebudgetten van gemeenten is het Centrum voor Baan en Beroep (CBB) genoodzaakt om in te krimpen. Op 6 mei 2013 vraagt CBB zijn OR hierover advies. Tussen CBB en de OR vinden verschillende overlegvergaderingen plaats. CBB beantwoordt meerdere vragen van de OR. Daarna beantwoordt CBB nog een aantal vragen van de OR per e-mail. Op 19 of 20 juni 2013 laat de voorzitter van de OR CBB telefonisch weten een negatief advies te zullen uitbrengen en zendt de OR nog een e-mail aan de bestuurder. Hierop zendt de bestuurder van CBB op 21 juni 2013 een e-mail aan de voorzitter van de OR waarin een concepte-mail aan alle medewerkers is opgenomen. Hierin staat (onder meer) dat de OR CBB heeft bericht negatief te adviseren, dat de OR CBB geen toestemming zal geven de voorgenomen maatregelen met onmiddellijke ingang uit te voeren en dat CBB een maand in acht moet nemen alvorens tot uitvoering van de maatregelen over te gaan. De OR zendt daarop een e-mail met negatief advies aan de bestuurder en wendt zich tot de OK. Volgens de OR heeft CBB in strijd gehandeld met art. 25 lid 3 en lid 5 WOR. De OK oordeelt dat het stuk dat de OR op 21 juni 2013 aan de bestuurder van CBB zond, aangemerkt moet worden als het advies. Voorts blijkt uit de e-mailcorrespondentie op 21 juni 2013 tussen de bestuurder van CBB en de OR dat dit advies door de bestuurder is opgevat als een negatief advies en dat CBB in reactie daarop heeft besloten overeenkomstig de adviesaanvraag, met opschorting van de uitvoering van het besluit met één maand. Uit de feiten volgt ook dat met het advies van 21 juni 2013 van de OR en de e-mail van dezelfde dag aan alle medewerkers zowel in de ogen van CBB als in die van de OR een einde aan het adviestraject is gekomen. De OR is door de e-mail van 21 juni 2013 aan alle medewerkers schriftelijk in kennis is gesteld van het besluit. Dat de e-mail niet (nogmaals) apart aan de OR is gericht, maakt dit niet anders. De in het advies geformuleerde verzoeken om informatie zijn, naar de OK afleidt uit de stukken, reeds in het adviestraject door CBB beantwoord en toegelicht. Wat betreft de in het advies opgenomen punten waarin de OR verzoekt om hetzij een plan waaruit blijkt dat er een toekomst bestaat voor CBB hetzij een sociaal plan, overweegt de OK dat uit de stukken blijkt dat CBB zowel in de adviesaanvraag als in later toegezonden stukken een schatting heeft gemaakt van de toekomstverwachting van CBB. Dat CBB in de omstandigheid van een snel verslechterende financiële situatie maatregelen treft voordat zij een concreet uitgewerkt plan voor de toekomst heeft, heeft zij voldoende aan de OR toegelicht. Naar het oordeel van de OK valt niet in te zien waarom CBB naast het voorgaande nog een plan waaruit een toekomst voor CBB blijkt of een sociaal plan dient op te stellen. De OK stelt vast dat het advies niet ingaat op de merites van het ter advisering voorgelegde besluit. In het licht van de informatie en antwoorden die CBB in het adviestraject reeds had gegeven, lag het op de weg van de OR om in zijn advies duidelijk te maken of de gegeven informatie onvoldoende was en/of op welke gronden de OR tot een (negatief) advies was gekomen. Als tweede grond heeft de OR aangevoerd dat CBB in strijd met art. 25 lid 3 WOR onvoldoende informatie heeft verstrekt zodat de OR niet in staat is (geweest) het besluit en de personele gevolgen daarvan te beoordelen. Uit het hiervoor overwogene volgt reeds dat CBB naar het oordeel van de OK de vragen van de OR in voldoende mate heeft beantwoord. Dat de OR, kennelijk, een ruimere financiële voorziening voor de maatregelen voor het opvangen van de personele gevolgen had gewenst, maakt niet dat het voorgenomen besluit op dat punt onduidelijk is. De bestuurder van CBB heeft bovendien per e-mail van 21 juni 2013 voorafgaand aan het uitbrengen van het advies aan de OR bericht dat bij een negatief advies CBB een maand moet wachten met uitvoering van het besluit en er als gevolg daarvan geen financiële middelen meer beschikbaar zullen zijn. De OK oordeelt dat geen van de door de OR aangevoerde feiten en omstandigheden tot het oordeel leiden dat CBB niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.

Shell heeft per 1 juli 2013 een nieuwe pensioenregeling ingevoerd voor werknemers van Shell die vanaf die datum in dienst treden. Dit betreft een zogeheten Individuele Beschikbare Premie/Individual Defined Contribution-regeling (IBP/IDC-regeling). Tussen de centrale ondernemingsraad (COR) en Shell heeft voorafgaande aan de invoering van deze IDC-regeling geruime tijd intensief overleg plaatsgevonden. Shell deelt de COR op 20 november 2012 mee dat zij heeft besloten dat een IBP-regeling zal worden ingevoerd met, indien mogelijk, een collectief element in de vorm van een Collectieve Conditionele Annuïteit-module (CCA-module). In een presentatie aan de COR op 7 mei 2013 heeft Shell (enkele) details beschreven van de per 1 juli 2013 in te voeren pensioenregeling. Bij brief van 7 juni 2013 roept de COR de nietigheid in van de besluiten die zijn genomen ter implementatie van de nieuwe pensioenovereenkomst en de onderbrenging ervan bij het nieuwe pensioenfonds. Volgens de COR is op grond van art. 27 lid 1 onder aanhef en onderdeel a WOR sprake van een instemmingsplichtig voorgenomen besluit, waarover geen instemming aan de COR is gevraagd. De kantonrechter oordeelt dat met de brief van 20 november 2012 aan de COR alle essentialia van het genomen besluit over de nieuwe pensioenregeling bekend waren. De stelling van de COR dat de CCA-module uit de pensioenovereenkomst is verdwenen, is door Shell genoegzaam weerlegd met de mededeling dat deze zal worden geïmplementeerd zodra de wetgeving dit toelaat. De kantonrechter volgt de COR niet in zijn stelling dat hij pas tijdens de presentatie van Shell op 7 mei 2013 op de hoogte is geraakt van enkele details van de nieuwe pensioenregeling. In de conceptpensioenregeling nieuwe medewerkers van 5 juni 2012 meldt Shell deze uitwerking van de nieuwe pensioenregeling al. Dit brengt mee dat de omstandigheden waarop de COR zijn standpunt baseert dat er in wezen sprake is van een verzekerde pensioenregeling verpakt in een (pseudo)pensioenfonds, al vóór 7 mei 2013 aan de COR zijn meegedeeld. Nu de COR pas bij brief van 7 juni 2013 schriftelijk de nietigheid van het besluit van Shell heeft ingeroepen, betekent dat dat de COR de nietigheid niet binnen de wettelijke termijn van een maand heeft ingeroepen. De COR kan derhalve niet worden ontvangen in het verzoek het besluit van Shell nietig te verklaren. Het verweer van Shell dat de COR door het entameren van deze procedure misbruik maakt van procesrecht gaat niet op. Voor zover Shell aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd dat zij deze procedure ziet als een protestactie vermomd als juridische procedure verdraagt zich dat niet met de daarna ter zitting door haar directeur uitgesproken mededeling dat het vertrouwen tussen de COR en de directie is hersteld. Ook volgt de kantonrechter Shell niet in haar standpunt dat sprake is van misbruik van procesrecht omdat de verzoeken, alle omstandigheden in aanmerking nemend, evident ongegrond zouden zijn. De door Shell op grond van art. 22a WOR verzochte proceskostenveroordeling wijst de kantonrechter af.

ABAB heeft voor werkzaamheden, verricht voor de OR van VLM, drie facturen aan VLM verzonden, van 12 november 2012, 14 december 2012 en 23 januari 2013, met de vermelding ‘doorlopend juridisch adviesopdracht op verzoek’. VLM heeft de factuur van 12 november 2012 volledig en de andere twee facturen, na overleg, deels voldaan. ABAB vordert betaling door VLM van het restant van de facturen. VLM stelt dat zij meer heeft betaald dan waartoe zij gehouden was en vordert in reconventie terugbetaling van dat bedrag. De kantonrechter oordeelt dat ingevolge art. 22 lid 2 WOR de kosten van het raadplegen van een deskundige door de OR en de kosten van het voeren van rechtsgedingen door de OR slechts ten laste van de ondernemer komen indien hij van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. Dit is gebeurd met betrekking tot de kostenmelding van 6 februari 2012 die geleid heeft tot de factuur van 12 november 2012. Het feit dat deze van algemene aard is, zonder opgave van werkzaamheden en zonder indicatie van kosten, past in de gebleken werkwijze van VLM op dat moment, zijnde een doorlopende juridische adviesopdracht aan ABAB, waarbij de concrete invulling bleek uit haar facturen, die vervolgens werden betaald. Dat VLM vanaf 22 november 2012 een einde heeft gemaakt aan deze gang van zaken neemt niet haar betalingsverplichting weg voor deze kosten. Ten tijde van de betaling van de factuur was er een rechtsgrond voor die betaling in de zin van art. 6:203 BW, bestaande uit een rechtsverhouding met de OR die het verrichten van een prestatie rechtvaardigde. Met de algemene kostenmelding van 6 februari 2012 is VLM echter niet op de hoogte gesteld van de kosten van het voeren van een kortgedingprocedure zoals voorgeschreven in art. 22 lid 2 WOR. In zoverre ontbreekt dus de grondslag voor een betalingsverplichting van VLM. Voor de kosten van de procedure bij de OK is de voorafgaande concrete kostenmelding voor 40 uur door VLM expliciet goedgekeurd en die voor 20 uur extra expliciet geweigerd. VLM heeft de 40 uur vergoed. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat VLM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden was om ook de kosten waarmee zij niet heeft ingestemd te betalen. VLM heeft aan haar betalingsverplichtingen voldaan, zodat in conventie geen toe te wijzen hoofdsom resteert. Daarnaast is ABAB niet gehouden enig bedrag aan VLM terug te betalen.

Teijin Aramid is een onderdeel van de Japanse multinational Teijin. Zij richt zich hoofdzakelijk op de ontwikkeling van (synthetische) aramidevezels. De omzet over 2012 is gedaald. Teijin Aramid wil een aantal arbeidsplaatsen binnen de research & development-afdeling (QRI) laten vervallen. Op 29 maart 2013 vraagt Teijin Aramid aan de OR advies over een wijziging van de managementstructuur en de vermindering van 22 fte aan arbeidsplaatsen binnen QRI. De OR adviseert negatief over deze voorgenomen inkrimping van de formatie van QRI. Op 4 juli 2014 neemt Teijin Aramid toch dit voorgenomen besluit. De OR wendt zich tot de OK. Hij stelt dat Teijin Aramid heeft nagelaten, voor zover het advies niet (geheel) is gevolgd, om de OR mede te delen waarom van het advies is afgeweken. Zo heeft Teijin Aramid (1) niet uitgelegd dat de personeelsreductie bedrijfseconomisch noodzakelijk zou zijn, (2) wat deze reductie bedrijfseconomisch oplevert, (3) waarom de personeelsreductie het aantal van 22 fte moet beslaan, (4) waarom de personeelsreductie nog in 2013 moet geschieden en (5) hoe het besluit zich verdraagt met het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV. De OK overweegt dat Teijin Aramid jaarlijks een maximumbudget vaststelt voor zijn onderzoeksprogramma. Hoewel in 2012 een (beperkte) nettowinst is gemaakt, heeft Teijin Aramid voor 2013 een beperkter en gemaximeerd budget vastgesteld. Daarbij heeft Teijin Aramid nagelaten, naar aanleiding van de herhaaldelijke vragen daarover van de OR, duidelijk toe te lichten waarom een beperkter budget is vastgesteld, in het licht van de financiële situatie, en hoe haar overwegingen zich vertalen in een personeelsreductie voor de onderzoeksafdeling. Deze onderwerpen en hoe vervolgens op basis van het nieuw vastgestelde budget het onderzoeksprogramma gewijzigd is vastgesteld, zijn pas ter zitting nader toegelicht. Een duidelijke uiteenzetting naar aanleiding van de desbetreffende vragen en bezwaren van de OR in zijn advies ontbreekt. Het had, gelet op die vragen en bezwaren, op de weg van de Teijin Aramid gelegen hier op een eerder moment, en uiterlijk bij het besluit, uitdrukkelijk op in te gaan en een afdoende toelichting te verschaffen, aldus de OK. Teijin Aramid heeft aldus bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid kunnen komen tot het besluit tot de reductie van personeelsbezetting van de onderzoeksafdeling. De OK verplicht Teijin Aramid om het besluit in te trekken voor zover dit niet (de facto) is uitgevoerd als gevolg van door werknemers vrijwillig genomen ontslag en om de gevolgen van het besluit ongedaan te maken voor zover de betrokken werknemers boventallig zijn verklaard of gedwongen zijn ontslagen.

In mei 1985 is werkneemster in dienst getreden van werkgeefster, een organisatie voor Jeugd- en Opvoedhulp. Per 1 januari 2009 is werkneemster benoemd tot lid van de Raad van Bestuur. Partijen hebben toen een arbeidsovereenkomst gesloten waarin is overeengekomen dat indien de arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van werkgeefster, werkneemster aanspraak kan maken op een schadevergoeding tot maximaal tweemaal het laatstgenoten jaarsalaris. Op 15 november 2012 is door partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend. In de considerans is vermeld dat na overleg met werkneemster de Beloningscode voor Bestuurders in de Zorg (hierna: BBZ) is toegepast voor het vaststellen van de beloning. Vermeld wordt dat op deze arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan, de BBZ van toepassing is. De schadevergoeding bij tussentijdse beëindiging op initiatief van werkgeefster is in deze arbeidsovereenkomst maximaal het laatstgenoten jaarsalaris (€ 130.000 bruto). Als gevolg van herziening van de topstructuur is de functie van werkneemster komen te vervallen. De neutrale kantonrechtersformule zou leiden tot een vergoeding van € 433.333 bruto, toepassing van het Sociaal Plan tot € 351.534,70 bruto. De kantonrechter overweegt dat niet in geschil is dat de BBZ en de WNT van toepassing zijn. Anders dan werkneemster stelt, is niet de kantonrechtersformule het uitgangspunt, maar de WNT. De kantonrechter stelt weliswaar niet gebonden te zijn aan de overeengekomen beëindigingsvergoeding, maar zal er niet aan voorbij kunnen gaan. Aangenomen wordt dat de wijziging van deze arbeidsvoorwaarde na overleg met werkneemster is overeengekomen zodat zij bewust was, althans kon zijn, van de voor haar nadelige gevolgen van de aanpassing in geval van ontslag. De norm ten aanzien van beëindigingsvergoedingen is zowel in de BBZ als in de WNT gesteld op één jaarsalaris maximaal (tot ten hoogste € 75.000). Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven om een hogere dan de overeengekomen en aangeboden vergoeding van € 130.000 bruto toe te kennen.

Werkneemster is sinds mei 2002 in dienst van werkgever als pedagogisch medewerkster. Als gevolg van een uitbraak van de multiresistente bacterie Klebsiella heeft werkgeefster besloten haar hygiënebeleid en haar beleid infectiepreventie aan te scherpen. Werkgeefster heeft zich medio juli 2013 op het standpunt gesteld dat de pedagogisch medewerkers werkkleding (met korte mouwen) dienen te dragen. Werkgeefster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat werkneemster op grond van haar geloofsovertuiging weigert de voorgeschreven werkkleding met korte mouwen te dragen. Werkneemster is echter van mening dat het hygiënebeleid van werkgeefster niet hoeft te gelden voor de functie van pedagogisch medewerker, nu deze functie in de richtlijn uitdrukkelijk is genoemd als voorbeeld van een functie waarbij geen werkkleding hoeft te worden gedragen. De kantonrechter oordeelt dat niet de functienaam doorslaggevend is voor de vraag of werkkleding geïndiceerd is, maar de feitelijke werkzaamheden. Voor het bepalen van de risico’s op infectie zijn immers de feitelijke werkzaamheden – en niet de formele omschrijving van de functie – van belang. Een zekere mate van patiëntencontact is onvermijdelijk, als gevolg waarvan infectiegevaar bestaat. Hierdoor is de inbreuk die werkgeefster door middel van het kledingvoorschrift maakt op het grondrecht van werkneemster om zich overeenkomstig haar geloofsovertuiging te kleden, gerechtvaardigd. De weigering van werkneemster om aan de aangepaste kledingvoorschriften te voldoen, vormt dan ook voldoende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De gewijzigde eisen aan de hygiëne bij patiëntencontact is een omstandigheid die in de risicosfeer van werkgeefster ligt, nu zij belang heeft en verantwoordelijk is voor hygiëne en infectiepreventie binnen het ziekenhuis. Daarbij is niet gesteld of gebleken is dat de bezwaren die werkneemster heeft op grond van haar geloofsovertuiging niet gerechtvaardigd zijn. Daarom zal aan werkneemster ten laste van werkgeefster een ontbindingsvergoeding conform de kantonrechtersformule worden toegekend, waarin de c-factor op 1 wordt gesteld, afgerond € 9.500 bruto.

Werknemer is in maart 2007 in dienst getreden bij Dehaco. In november 2009 is werknemer benoemd tot (enig) statutair bestuurder van Dehaco. Op 24 december 2012 heeft een AVA plaatsgevonden. Partijen hebben ieder een eigen lezing van wat tijdens de AVA is voorgevallen. Van het verloop van de vergadering zijn notulen opgemaakt, waarvan twee van elkaar verschillende versies in het geding zijn gebracht: een niet-ondertekende versie en een ondertekende versie. De ondertekende versie van de notulen vermeldt verder onder punt 1, dat werknemer direct na binnenkomst ter vergadering een verklaring heeft overhandigd waarin hij meedeelt de dienstbetrekking met Dehaco met onmiddellijke ingang te willen beëindigen. In de niet-ondertekende versie van de notulen – in de procedure gebracht door werknemer – ontbreekt deze zinsnede. In kort geding is bepaald dat Dehaco de bestuurder schadeplichtig heeft ontslagen en dat zodoende het non-concurrentiebeding is geschorst zolang in een bodemprocedure niet anders is beslist. Dehaco komt hiertegen in beroep. Werknemer heeft die dag zelf ontslag genomen. Het concurrentiebeding is onverkort van kracht en werknemer is boetes verschuldigd doordat hij in dienst is getreden bij een concurrent. Werknemer heeft ten bewijze van zijn stelling gewezen op de notulen van de eerdergenoemde aandeelhoudersvergadering, waarvan zowel de niet-ondertekende als de ondertekende versie vermelden dat werknemer bij gelegenheid van die vergadering met onmiddellijke ingang als algemeen directeur – het hof begrijpt: en daarmee als bestuurder – van Dehaco is ontslagen. Het hof oordeelt dat de voorstelling van zaken door werknemer dient te worden gevolgd. Dehaco heeft de stelling van werknemer dat Dehaco de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij gelegenheid van de AVA onregelmatig heeft beëindigd, niet voldoende weersproken. Het moet er daarom voorshands voor worden gehouden dat Dehaco schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en aan het non-concurrentiebeding dus geen rechten meer kan ontlenen, aangenomen dat dit beding geldig is overeengekomen.

Werknemer is eind 2009 in dienst getreden van werkgever in de functie van magazijnmedewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tot 1 juni 2011). Op 5 augustus 2010 heeft werkgever werknemer op staande voet ontslagen wegens ‘het zonder toestemming meenemen van eigendommen van werkgever en het verkopen daarvan op www.marktplaats. nl’. Werknemer heeft gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging gevorderd. Zowel bij de kantonrechter als het hof krijgt werknemer gelijk. De politierechter te Lelystad heeft werknemer in februari 2013 bij verstek veroordeeld wegens verduistering in dienstbetrekking. De werkgever vordert herroeping van het arrest van het hof ex art. 382 Rv. Zij voert aan dat door de onherroepelijke veroordeling van werknemer vaststaat dat hij bedrog heeft gepleegd in de procedure die is uitgemond in het arrest van het hof van 3 april 2012. Dit moet leiden tot herziening van genoemd arrest. Het hof oordeelt dat het begrip ‘bedrog’ als bedoeld in art. 382 Rv ruim moet worden opgevat. Hieronder kan ook vallen het verzwijgen van feiten die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. De veroordeling van werknemer is een feit dat, indien dit bij het hof ten tijde van de appelprocedure bekend zou zijn geweest, mogelijk tot een voor werkgever gunstige(r) afloop van de procedure had kunnen leiden. De onherroepelijke veroordeling van werknemer voor verduistering in dienstbetrekking heeft geen dwingende, maar wel vrije bewijskracht. De veroordeling rechtvaardigt minstgenomen het sterke vermoeden dat werknemer wel de verduistering heeft gepleegd waarvan werkgever hem heeft beschuldigd, maar waarvan zij het bewijs niet wist te leveren. Het hof kent daarbij gewicht toe aan de omstandigheid dat de werknemer zich vooraf juridisch heeft laten informeren, bewust verstek heeft laten gaan en niet (tijdig) hoger beroep heeft aangetekend tegen het vonnis van de politierechter. De veroordeling bij verstek ligt zo dicht aan tegen een strafrechtelijke veroordeling op tegenspraak, dat dit voldoende is om de zaak te heropenen.

Werknemer is met ingang van januari 2012 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij werkgever. Bij brief van 28 december 2012 zegt hij de arbeidsovereenkomst met werkgever op tegen 1 februari 2013. Het opzegbeding in de arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘Deze arbeidsovereenkomst kan door de werknemer tussentijds worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden.’ Werkgever stelt dat sprake is van een onregelmatige opzegging, werknemer stelt dat het opzegbeding in strijd is met art. 7:672 lid 6 BW. Het hof oordeelt als volgt. Over de situatie dat in de arbeidsovereenkomst een langere opzegtermijn dan de wettelijk bepaalde termijn is opgenomen, waarbij die opzegtermijn voor beide partijen gelijk is, is reeds geoordeeld dat de werknemer een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hem geldende termijn van opzegging, zodat de werknemer dan slechts de wettelijke opzegtermijn van één maand in acht behoeft te nemen. Gelet op de aan art. 7:672 lid 6 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, komt een zodanig beroep ook aan de werknemer toe als de termijn van opzegging in de arbeidsovereenkomst is verlengd zonder dat is bepaald welke opzeggingstermijn voor de werkgever geldt. Een dergelijke eenzijdige verlenging doet immers afbreuk aan het door de wetgever beoogde evenwicht voor wat betreft de bij de opzegging betrokken belangen van werkgever en werknemer. Uit de wettekst van art. 7:672 lid 6 BW – waarin ten aanzien van de werkgever van een minimumtermijn wordt uitgegaan (‘niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer’) – volgt naar het oordeel van het hof dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat partijen bij een verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer tevens afspraken dienen te maken over de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Het hof onderschrijft de overweging van de CRvB dat uit een oogpunt van rechtszekerheid art. 7:672 lid 6 BW zo moet worden uitgelegd dat in geval van afwijking van de door de werknemer in acht te nemen opzegtermijn de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn eveneens schriftelijk moet worden vastgelegd (CRvB 18 juli 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX2526). Bij gebreke van een dergelijke schriftelijke vastlegging komt de werknemer een beroep toe op de vernietigbaarheid van de (eenzijdige) verlenging van zijn opzegtermijn. De grief slaagt dus. Dit brengt mee dat werknemer gehouden was slechts de wettelijke opzegtermijn van één maand in acht te nemen. Dit heeft hij gedaan zodat van onregelmatig ontslag geen sprake is.

Werknemer is in 1995 als uitzendkracht gaan werken bij werkgever. Hij is per 1 januari 1998 in dienst getreden als allround hovenier. Werknemer verricht vanaf 2009 passende arbeid bij DSW als ‘meewerkend voorman’ vanwege gezondheidsklachten. In juni 2011 heeft werkgever met de vakbonden een akkoord bereikt over een sociaal plan in verband met het schrappen van arbeidsplaatsen. Met toestemming van UWV is zijn arbeidsovereenkomst tegen 31 december 2011 opgezegd. Werknemer is vanaf september 2011 vrijgesteld van werkzaamheden. Hij stelt dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is. Zijn functie is ten onrechte aangemerkt als allround hovenier, terwijl hij meewerkend voorman is, en de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden. Ook beroept hij zich op het gevolgencriterium. Het hof oordeelt als volgt. Voor het antwoord op de vraag met welke functie van werknemer rekening gehouden moet worden in het kader van de afspiegeling, in lijn met de beleidsregels van het UWV, moet in beginsel worden gelet op de objectieve gegevens: de overeengekomen functie, de inhoud ervan volgens de functiebeschrijving en de wijze waarop die functie in het algemeen moet worden uitgeoefend. De wijze waarop werknemer zijn functie invult, is niet bepalend. Dat werknemer in zijn functie van allround hovenier sinds 2009 tevens is belast met een leidinggevend aspect (het aansturen van een groep medewerkers van DSW) brengt dan ook niet mee dat zijn functie objectief gezien onderling uitwisselbaar is met die van voorman. Er is juist afgespiegeld. Ten aanzien van de wederindiensttredingsvoorwaarde oordeelt het hof dat de omstandigheid dat werkgever uitzendkrachten heeft aangetrokken in verband met een opdracht bij Defensie, werknemer niet baat, omdat het niet om soortgelijke werkzaamheden gaat in zijn functie. Werknemer heeft niet gesteld dat de uitzendkrachten zijn vroegere werkzaamheden verrichtten. De enkele omstandigheid dat sprake is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde (hier niet aan de orde) maakt de opzegging nog niet kennelijk onredelijk. Dat werknemer ten tijde van het ontslag 45 jaar was, 16 jaar voor werkgever had gewerkt en geen concreet uitzicht had op werk elders, zodat hij met een inkomensterugval te maken kreeg die niet ongedaan gemaakt werd door een royale uitkering via het sociaal plan, maakt het ontslag evenmin kennelijk onredelijk.

Werkneemster is sinds 2001 in dienst van werkgever als verkoopmedewerkster. Werkgever vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens dringende redenen, subsidiair wegens verandering in de omstandigheden. Werkneemster is tijdens functioneringsgesprekken bij herhaling aangesproken op de onvriendelijke manier waarop zij met klanten en collega’s omgaat. Over werkneemster zijn diverse klachten ingediend en werkneemster heeft diverse waarschuwingen gekregen. Op 3 december 2013 heeft werkneemster een klant voor ‘takkewijf’ uitgescholden. Dit is voor werkgever de druppel die de emmer doet overlopen. Het uitschelden van de klant in combinatie met de kritiek op het functioneren levert volgens werkgever een dringende reden op die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Bovendien is het vertrouwen in werkneemster onherstelbaar beschadigd. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkneemster heeft niet betwist dat zij op de hoogte was van de Huisregels en Ondernemingscode van werkgever waarin zij uitdraagt dat klantvriendelijk gedrag een hoog goed is en dat klantonvriendelijk gedrag ontoelaatbaar is. Gelet op deze Huisregels en Ondernemingscode en de vele (functionerings)gesprekken waarin werkneemster op klantonvriendelijk gedrag is gewezen, wordt het ervoor gehouden dat werkneemster voldoende was gewaarschuwd dat werkgever haar gedrag niet kon tolereren. De gebeurtenis van 3 december 2013 levert in samenhang met de voorgeschiedenis objectief een dringende reden op. Hier staat echter tegenover dat een ontbinding wegens een dringende reden werkneemster zeer zwaar zal treffen, gelet op haar anciënniteit, kostwinnerschap, medische beperking en leeftijd, bezien in samenhang met de moeilijkheid van het vinden van een andere passende baan. Vanwege deze persoonlijke omstandigheden is ontbinding op grond van een dringende reden in dit concrete geval een te zware maatregel. Wel is sprake van een vertrouwensbreuk, zodat de arbeidsovereenkomst op die grond wordt ontbonden. Er bestaat geen grond voor toewijzing van een vergoeding, nu werkneemster door haar handelwijze de vertrouwensbreuk heeft veroorzaakt.

Twee broers hadden ieder een eigen bedrijf op twee naast elkaar gelegen percelen. De ene had een hengelsportwinkel en de ander – naar achteraf bleek de verkrijger – een bedrijf in camerabeveiligingssystemen. Werkneemster was aanvankelijk in dienst van een tuincentrum dat dierbenodigdheden verkocht. Door het tuincentrum werd een ook op dat terrein gelegen kas gehuurd van de ouders van beide broers. Het tuincentrum ging in 2007 failliet waarna de hengelsportwinkel de verkoop van de dierbenodigdheden heeft voortgezet. Werkneemster werd ook in dienst genomen. Vanwege tegenvallende resultaten heeft de hengelsportwinkel de verkoop van dierbenodigdheden gestaakt en is de hele voorraad in 2009 uitverkocht. Werkneemster was toen al arbeidsongeschikt. Voor werkneemster was inmiddels een ontslagvergunning voor zover vereist van UWV verkregen om tegen 1 mei 2010 op te zeggen. De kas van het tuincentrum werd na het faillissement vervangen door een loods waarin verkrijger sinds 1 oktober 2009 als franchiser van de Welkoopformule een tuincentrum ging exploiteren waarin ook dierenbenodigdheden (ingekocht via Welkoop) werden verkocht. Werkneemster stelt dat zij krachtens overgang bij verkrijger van rechtswege in dienst is gekomen. De vorderingen worden door kantonrechter en hof afgewezen omdat de identiteit niet behouden zou zijn gebleven. De Hoge Raad vernietigt en verwijst terug. De Hoge Raad is hiertoe de Spijkers-criteria langsgelopen en overweegt dat geen van die criteria op zichzelf doorslaggevend is, maar het geheel van omstandigheden moet worden afgewogen. Onderzocht moet worden of een lopend bedrijf wordt overgenomen waarvan met name sprake zal zijn als de exploitatie in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Het hof heeft volgens de Hoge Raad ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de identiteit verloren is gegaan. Dat de voorraden niet zijn overgenomen, verkrijger de onderneming op het naastgelegen (dus niet op hetzelfde) perceel exploiteert, een andere winkelinrichting heeft en de Welkoopformule hanteert, is daarvoor onvoldoende. De Hoge Raad oordeelt dat het hof zonder nadere motivering ten onrechte geen aandacht besteed aan de communicatie door de broers en hun ouders in de pers en op de website. Hierin werd gesuggereerd dat het tuincentrum met dierenbenodigdheden na een verbouwing in gewijzigde vorm werd voortgezet. Bovendien is werkneemster aan derden voorgesteld als Welkoopmedewerkster en zijn twee andere personeelsleden in dienst gekomen. Dit is voor de Hoge Raad reden voor vernietiging en terugverwijzing.

Werkneemster was in dienst bij afbouwbedrijf Van Keulen. Van Keulen is een dochteronderneming van SGD. Er vindt overgang van de onderneming van Van Keulen plaats naar Boelsz. Daarbij wordt een terugkeerregeling tussen SGD, Van Keulen, werknemer en Boelsz overeengekomen inhoudende dat SGD werknemer in dienst zal nemen als Boelsz binnen achttien maanden een beroep doet op de terugkeerregeling wegens tegenvallende resultaten van de overgenomen onderneming. Boelsz maakt hiervan gebruik en werknemer vordert een arbeidsovereenkomst bij SGD dan wel schadevergoeding. SGD weigert, omdat de terugkeerregeling in strijd zou zijn met de dwingende regels rond overgang en daarmee nietig. Het hof oordeelt in kort geding dat schending van een bepaling die uitsluitend strekt tot bescherming van een van de partijen niet nietig maar vernietigbaar is. De regels rond overgang strekken ter bescherming van de werknemer. Dat betekent dat het beroep van SGD op nietigheid niet slaagt, nu de werknemer juist een beroep doet op naleving van de terugkeerregeling. Tevens wordt geoordeeld dat aan de overige voorwaarden van de terugkeerregeling is voldaan. In hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel dat de primaire vordering (indiensttreding bij SGD) in kort geding niet toewijsbaar is, zodat het hof een voorschot op schadevergoeding toewijst.

De auteur behandelt in deze bijdrage de wijze waarop kantonrechters in ontbindingsprocedures toetsen aan het opzegverbod tijdens ziekte. Blijkens de jurisprudentie zijn er twee benaderingen. Volgens de ene benadering is er pas reflexwerking als sprake is van beëindiging ‘wegens’ ziekte. Houdt de achterliggende reden van het ontbindingsverzoek geen verband met ziekte, dan komt de kantonrechter niet toe aan toepassing van het opzegverbod. De andere benadering neemt bij ziekte meteen al reflexwerking aan, omdat het een ‘tijdens’-verbod is. In dit laatste geval wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek af, tenzij er sprake is van andere (bijzondere) omstandigheden die een gewichtige reden vormen voor ontbinding. Dergelijke omstandigheden kunnen gelegen zijn in bedrijfseconomische redenen, een verstoorde arbeidsverhouding, disfunctioneren of frequent ziekteverzuim. De kantonrechter betrekt in die gevallen doorgaans ook of er nog re-integratiemogelijkheden bij de werkgever zijn. De auteur is van mening dat deze tweede benadering de juiste is, aangezien deze meer recht doet aan de beschermingsgedachte van het opzegverbod. Volgens de auteur blijkt uit de jurisprudentie ook dat bij de tweede benadering minder snel ontbonden wordt. Gezien de uiteenlopende benaderingen acht de auteur het tot slot wenselijk dat de kring van de kantonrechters een aanbeveling doet voor de toepassing hiervan.

In deze zaak gaat het om de verplichtingen van de werkgever en de werknemer wanneer de werknemer over de grens woont en ziek wordt. Werkgever, in Nederland gevestigd, had het loon opgeschort van diens zieke en in Duitsland woonachtige werknemer, omdat werknemer niet aan de re-integratieverplichtingen voldeed. Op de arbeidsovereenkomst van werknemer was Nederlands recht van toepassing. Werknemer verzocht de kantonrechter om werkgever te veroordelen het loon door te betalen. Op grond van art. 7:629a lid 1 BW geldt dat de werknemer – om ontvankelijk te zijn in het verzoek tot loondoorbetaling – een deskundigenoordeel van het UWV moet overleggen. Dat had werknemer in de procedure bij de kantonrechter nagelaten, wat voor de kantonrechter reden was de vordering van werknemer tot doorbetaling van loon af te wijzen. Werknemer kwam van dit vonnis in hoger beroep bij het hof ’s-Hertogenbosch. Zij stelde zich op het standpunt dat de eis zoals neergelegd in art. 7:629a BW in strijd was met de Europese verordening betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (883/2004) en de verordening tot vaststelling van de toepassing van die verordening (987/2009). Deze verordeningen werken rechtstreeks door in de Nederlandse wet en bevatten regels over de socialezekerheidsrechten van werknemers die binnen de lidstaten van de Europese Unie grensoverschrijdend werken. In art. 27 van die laatste verordening is neergelegd dat de zieke werknemer in staat moet zijn om een verklaring over zijn of haar ziekte te krijgen van een instantie of arts in zijn of haar woonland. Het hof oordeelde dat de eis zoals neergelegd in art. 7:629a, om van het Nederlandse UWV een deskundigenoordeel te verkrijgen om ontvankelijk te zijn in een verzoek tot doorbetaling van het loon, in strijd was met art. 27 van verordening 987/2009. Werknemer had in Duitsland een verklaring van haar artsen gekregen en overgelegd waaruit bleek dat zij ziek was. Het hof verklaarde zich derhalve bevoegd te oordelen over de vordering van werknemer. Het hof ging vervolgens na of werknemer recht had op doorbetaling van loon gedurende de periode dat de werkgever het loon had opgeschort. Om die vraag te beantwoorden, keek het hof niet alleen naar de bepalingen van art. 7:629 BW over het recht op loon tijdens ziekte, maar ook naar art. 27 van verordening 987/2009. Uit dat artikel volgt dat de zieke werknemer niet verplicht kan worden voor controles naar de lidstaat van vestiging van de werkgever te komen als die werknemer in een andere lidstaat woont. De werkgever heeft in dat geval de mogelijkheid om de behandelend arts van de werknemer in het woonland een verklaring te vragen of een ander orgaan dat daartoe bevoegd is (in Duitsland bestaat de zogenaamde ‘Krankenkasse’). In casu had werkgever werknemer gevraagd om zich te laten onderzoeken door de bedrijfsarts. Dit was volgens het hof niet in lijn met art. 27 van verordening 987/2009. Werknemer had echter volgens het hof wel kunnen laten weten waarom zij zich niet in staat voelde naar Nederland te reizen. Werkgever heeft werknemer vervolgens verzocht zich door de Krankenkasse te laten controleren, hetgeen werknemer heeft gedaan. Ook dit is volgens het hof in lijn met art. 27 van verordening 987/2009. De Krankenkasse had werkgever laten weten dat de werknemer inderdaad ziek was. Volgens het hof had werkgever na ontvangst van die verklaring het loon van werknemer door moeten betalen. Uit deze zaak blijkt maar weer dat Europees recht soms verstrekkende gevolgen kan hebben in zaken waar dat niet direct voor de hand ligt. De zieke over de grens wonende werknemer wordt beschermd door Europese regelgeving. In casu is voor het eerst geoordeeld dat de eis van art. 7:629a lid 1 BW tot overleggen van een deskundigenoordeel van het UWV in strijd is met verordening 987/2009 voor het geval een werknemer buiten Nederland woont; een verklaring van de behandelend arts is dan voldoende. Bovendien volgt uit deze uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch dat voor het bepalen van de re-integratieverplichtingen van de over de grens wonende zieke werknemer het verstandig is de regels van art. 27 van verordening 987/2009 bij de hand te houden.

Werknemer heeft zich op 17 november 2010 bij zijn werkgever ziek gemeld en is langdurig arbeidsongeschikt gebleven. Het gaat in deze zaak om de vraag of werknemer in het kader van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever op grond van art. 7:629 lid 1 BW recht heeft op voortzetting van de maandelijkse betaling van een nettobedrag van € 1.000 dat aan hem vanaf juni 2006 onder de noemer ‘km. verg. -/- voorgeschoten brandstof’ is betaald. Het hof oordeelt dat de maandelijkse vergoeding van € 1.000 per maand geen structurele looncomponent vormt, omdat de betaling geen bedongen tegenprestatie vormde voor verrichte arbeid. Het betrof een vergoeding voor de inzet van de eigen auto van werknemer voor werkzaamheden ten behoeve van werkgever. Een dergelijke vergoeding valt buiten het loonbegrip van titel 10 van Boek 7 BW. Dat de afspraak met betrekking tot de kilometerregistratie is verwaterd, doet er niet aan af dat werknemer gehouden was daaraan gevolg te geven. De afrekening over 2006, evenals die over 2008/2009, geeft aan dat de € 1.000 per maand niet een definitief maandbedrag was, maar dat dit beïnvloed werd door de werkelijke aantallen gereden zakelijke kilometers. Werkgever is aan werknemer enkel de onkostenvergoeding van € 1.000 per maand als voorschot verschuldigd, indien werknemer daadwerkelijk deze onkosten maakt, aangetoond middels een deugdelijke en per week ingeleverde kilometerregistratie bij werkgever. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en de vordering van werkgever wordt alsnog toegewezen.

Twee voormalig werknemers van bedrijf X starten, nadat zij hun arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2011 hebben opgezegd, per 1 december 2011 een eigen onderneming BV Z. X is een onderneming gericht op de verkoop van en onderhoud aan kunsttofverwerkende machines en bijbehorende randapparatuur. Eind 2011 heeft X een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV voor vijf andere werknemers. In die procedure heeft X laten weten zich meer te gaan richten op service aan kunststofverwerkende machines, in plaats van voornamelijk de verkoop. Eén werknemer is sinds 1990 werkzaam geweest, laatstelijk als Sales Manager. De tweede werknemer was sinds 1997 in dienst, laatstelijk als Produkt Manager. Beide werknemers hadden een geheimhoudingsbeding, maar geen non-concurrentiebeding gesloten. Verschillende partners van X zeggen in 2011 de distributie-/agentuurovereenkomst op. In de opzeggingsbrieven wordt met name gewezen op het verlies van kennis en kwaliteit door het vertrek van de twee werknemers en andere belangrijke werknemers. Deze partijen sluiten vervolgens nieuwe overeenkomsten met BV Z. Bij BV Z treden ook nog enkele ex-werknemers van X in dienst. X heeft op 26 september 2012 beslagverlof gevraagd, omdat de twee werknemers onrechtmatig zouden concurreren met X, door werknemers te bewerken bij BV Z in dienst te treden en door ook structureel klanten en relaties te bewerken. Het beslagverlof is verleend zonder de werknemers te horen. Op 3 oktober hebben deurwaarders op zowel de huisadressen van de twee werknemers als op het kantooradres een groot aantal papieren en digitale documenten meegenomen. Vervolgens heeft X in kort geding inzage gevorderd. De werknemers hebben verzocht om het beslag op te heffen. Nadat de voorzieningenrechter het beslag heeft opgeheven, stelt X hoger beroep in. Het hof oordeelt dat het verleende beslagverlof geen onderwerp van discussie kan zijn, omdat geen appel open staat daartegen. Wel kan de feitelijke gang van zaken worden beoordeeld. De werknemers laten weten een ernstige inbreuk op hun privacy en die van hun gezin te hebben ervaren. Persoonlijke eigendommen zijn in bezit genomen en het hele huis is urenlang doorzocht. Het hof verwijst naar de uitspraak van de HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, waarin de HR bepaalde dat bewijsbeslag is toegestaan, maar dat bij beslag in een woning op basis van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit het familie- en gezinsleven zo veel mogelijk moet worden gerespecteerd. Het hof oordeelt dat er onvoldoende rechtmatig belang is om inzage te verlenen in de beslagene documenten ex art. 873a Rv. De enkele omstandigheid dat verschillende klanten/leveranciers zijn overgestapt, is daarvoor onvoldoende. X heeft te weinig onderbouwing voor haar stelling dat onrechtmatige concurrentie is gepleegd.

De eiser is al sinds 1995 zorgverlener. Van 1 februari 2010 tot 1 april 2011 heeft hij als nachtwacht voor St. Inovum gewerkt. Daarna is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengd. Via het uitzendbureau is de werknemer per 11 april 2011 weer gaan werken. Per 21 juli 2011 is zij echter weer naar huis gestuurd. Er was contact geweest met een P&O-medewerker bij Inovum, B, die had verteld over enkele incidenten die hadden plaatsgevonden. Dat contact was gelegd nadat er geruchten waren over een vermeend ontslag op staande voet. De werknemer vordert schadevergoeding van Inovum en B, omdat zij onrechtmatig zouden hebben gehandeld. Daaraan legt hij ten grondslag dat B had verteld dat hij op staande voet was ontslagen en ouderen had mishandeld. Als bewijs wordt een niet ondertekende verklaring van de directeur van het uitzendbureau ingebracht waaruit dat zou blijken. Inovum voert gemotiveerd verweer. Twee medewerkers, waaronder B, verklaren gedetailleerd, ook ter zitting, dat geen informatie over de aanleiding voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst is verstrekt. De rechter oordeelt dat er geen begin van bewijs is aangebracht, zodat de vordering wordt afgewezen. Eiser wordt niet toegelaten tot nadere bewijslevering.

Werknemer en werkgever sluiten achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Ongeveer tien dagen voor het einde van de derde arbeidsovereenkomst hebben partijen afgesproken dat die overeenkomst niet zes maar elf maanden duurt, zodat de einddatum wordt opgeschoven. Die afspraken worden schriftelijk vastgelegd, waarin staat vermeld dat de looptijd van de arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd en dat de overige voorwaarden gelijk blijven. Na het einde van de derde arbeidsovereenkomst wordt die niet meer verlengd. Bij het aanvragen van een WW-uitkering stelt het UWV zich op het standpunt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. In kort geding vordert de werknemer doorbetaling van het loon. De wijziging van de derde arbeidsovereenkomst zou te gelden hebben als de vierde arbeidsovereenkomst, zodat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn ontstaan. De kantonrechter verwijst naar een arrest van het Hof Arnhem van 26 juli 2011 (LJN BR6498), waarin is geoordeeld dat partijen nadere afspraken en afwijkingen kunnen afspreken op een arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen ook afspreken dat de duur van de overeenkomst wijzigt. Als dat te vaak gebeurt, dan kan dat in strijd zijn met het goed werkgeverschap. In dit geval zijn daar geen aanwijzingen voor. Ook is onvoldoende onderbouwd dat er sprake zou zijn geweest van misbruik van omstandigheden. De werkgever heeft laten weten dat er plotseling een grote opdracht binnen was gekomen. Als de werknemer niet akkoord was gegaan, dan was de arbeidsovereenkomst al eerder geëindigd.

MCMInnovation maakt gebruik van Stafflease B.V. als payrollorganisatie. De werknemer in deze kwestie heeft op 8 januari 2013 op het kantoor van MCM enkele documenten ondertekend en overhandigd gekregen. Allereerst een Fase A arbeidsovereenkomst met Stafflease, een inschrijfformulier op briefpapier van MCM met onderaan ‘Stafflease employment benefit’, een formulier MCM Gedragsregel op briefpapier van MCM en een formulier Variabele Beloning project Oxxio B2B op briefpapier van MCM. In de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat de werknemer bij MCM tewerk werd gesteld en dat de werktijden uitsluitend door MCM en werknemer werden vastgesteld. De werknemer stemt in de arbeidsovereenkomst ermee in dat die het best overeenkomt met de flexibele arbeidsrelatie met MCM en dat hij instemt met die beloningsstructuur. Verder is de bepaalde tijd op 78 weken bepaald, is een uitzendbeding en een uitsluiting van loondoorbetaling afgesproken. De werknemer heeft nimmer contact gehad met Stafflease. De overeenkomsten lagen op kantoor bij MCM en waren reeds ondertekend. Ook tijdens de arbeidsovereenkomst is nimmer contact geweest met Stafflease. Omdat de werknemer na medio februari 2013 geen loon meer kreeg en niet tot het werk werd toegelaten, is hij een kort geding gestart tot loondoorbetaling. Dat is bij verstek toegewezen, waartegen nu verzet is ingesteld. In de procedure wijst de werknemer naast de feitelijke gang van zaken bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst en de feitelijke uitvoering vervolgens, er ook op dat het geen uitzendovereenkomst kan betreffen, nu Stafflease geen allocatiefunctie heeft uitgeoefend. Stafflease had daar immers geen enkele bemoeienis mee. De kantonrechter oordeelt dat Stafflease uitsluitend op papier werkgever is geweest, kennelijk bedoeld om de ontslagbescherming van de werknemer te omzeilen. Het eventueel aannemen van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Stafflease kan er echter niet aan in de weg staan om een arbeidsovereenkomst aan te nemen tussen werknemer en MCM. Een dergelijke overeenkomst kan immers vormvrij ontstaan. De overeenkomst tussen werknemer en Stafflease kan niet als uitzendovereenkomst worden gekenmerkt, nu uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW blijkt dat daarvoor een allocatiefunctie moet worden uitgeoefend. Daar was geen sprake van. Door de feitelijke invulling van de arbeidsrelatie moet ‘door de op papier gekozen constructie heen gekeken worden’. De kantonrechter neemt een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en MCM aan.

De werknemer is sinds april 2006 feitelijk werkzaam bij café De Pintelier in Groningen. Vanaf 1 januari 2007 bestaat in ieder geval een dienstverband. De werkgever heeft eind 2010/begin 2011 het personeel ondergebracht bij payrollbedrijf Servorg. De werknemer heeft geen arbeidsovereenkomst ondertekend met Servorg. Omdat zij geen salaris betaald kreeg, heeft de werknemer na enkele maanden contact opgenomen met Servorg. Zij was toen inmiddels bedrijfsleider geworden. Servorg reageert per e-mail van 29 april 2011 dat zij zich belazerd voelen en het salaris gaat overmaken aan de werknemer en een collega. Vervolgens gaat de werkgever in zee met een ander payrollbedrijf, Mutua Fides. De werknemer krijgt een detacheringsovereenkomst met Mutua Fides voorgelegd, op basis waarvan zij daar per 1 mei 2011 in dienst zou treden. Op 16 juli 2011 meldt de werknemer zich ziek. Daarna ontstaat discussie over de voorgelegde detacheringsovereenkomst en de uitbetaling van loon. Begin februari 2013 meldt de werkgever in samenspraak met Mutua Fides dat het er financieel niet goed voor staat. Zij stellen voor dat het personeel salaris inlevert. Nadat een financiële onderbouwing wordt geweigerd, stemt het personeel daar niet mee in. Daarna volgt een gesprek op 2 september 2013 met de werkgever en Mutua Fides. De ‘koek was op’. Mutua Fides laat de werknemer weten dat de opdracht was beëindigd door De Pintelier en op zoek zou gaan naar vervangend werk. Kort daarna meldt de werknemer zich ziek. Mutua Fides betaalt 91% van het loon op basis van de ABU-CAO in plaats van 95% op basis van de Horeca-CAO. Het hof wijst er allereerst op dat er sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van de werknemer gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wil de werkgever haar daaraan houden. Dat is ook van toepassing als een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten wordt met een payrollbedrijf, waarmee ook nog eens een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden wordt gerealiseerd. Daarnaast dient de werkgever te onderzoeken of de werknemer wel degelijk wenst in te stemmen met de voorgestelde detacheringsovereenkomst. Het komt het hof niet aannemelijk voor dat alle ins en outs zijn besproken voordat tot ondertekening is overgegaan, omdat de werknemer dan zou instemmen met een aanzienlijke verslechtering van de arbeidsvoorwaarden. Het is volgens het hof waarschijnlijker dat zij heeft ingestemd om de maandelijkse loonbetalingen veilig te stellen. Voorlopig wordt geoordeeld dat er sprake is gebleven van een arbeidsovereenkomst met De Pintelier.

Vervolg op een al langer lopende zaak tussen de vakbonden FNV, CNV en De Publieke Zaak tegen Albert Heijn, Gall & Gall en Etos. Laatstgenoemden bieden KPT’ers een arbeidsovereenkomst met een all-insalaris. De vakbonden stellen dat dat niet is toegestaan. Ten aanzien van de vooruitbetaling van vakantiedagen is de kantonrechter van mening dat in het geval van de KPT’ers dat niet in strijd met de wet, in het bijzonder de art. 7:639 en 7:640 BW is. Conform de rechtspraak van het Hof van Justitie EG inzake art. 7 van Richtlijn 93/104 EG moet ervoor gewaakt worden dat de werknemer in staat wordt gesteld om de vakantie daadwerkelijk op kan nemen, in verband met de rust- en recuperatiefunctie daarvan. Het vooruitbetalen van vakantiedagen lijkt daarmee op gespannen voet te staan, maar in casu is dat niet het geval. Albert Heijn stelt alleen het uitbetalen en opnemen van vakantiedagen te hebben gescheiden. Zij stelt dat dat niet van invloed is, aangezien de waarde van drie weken vakantie circa € 91 bedraagt. Bovendien houdt Albert Heijn bij hoeveel vakantie KPT’ers opnemen en bevordert zij het dat vakantie wordt opgenomen als dat te weinig geschied. Ten slotte stelt Albert Heijn dat er niet over is geklaagd door KPT’ers en zelfs dat er veel meer bij zijn gekomen sinds de invoering van het all-insalaris. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter het niet in strijd met de wet om vakantiedagen vooruit te betalen. Vervolgens moet geoordeeld worden of dat ook geldt voor de vakantiebijslag. Dat is volgens de kantonrechter het geval. In elke arbeidsovereenkomst wordt schriftelijk afgesproken dat het salaris all-in wordt uitbetaald. Art. 17 WML geeft die afwijkingsbevoegdheid. Ten slotte beletten de toepasselijke cao’s niet dat de vakantietoeslag eerder wordt uitbetaald. De vorderingen van de vakbonden worden afgewezen, omdat de kantonrechter oordeelt dat het all-insalaris voor de KPT’ers is toegestaan.

Werknemer is sinds 2005 werkzaam bij werkgever op basis van een nulurencontract. Op een gegeven moment ontstaat een conflict, waarna de werkgever de werknemer naar huis stuurt en niet meer tot het werk toelaat per januari 2013. Het salaris over de maanden november en december 2012 wordt niet meer uitbetaald. De werkgever stelt dat het conflict is ontstaan, omdat de werknemer ten onrechte snipperuren liet uitbetalen. Toen de werkgever daar achter kwam, is de werknemer geschorst. Nadat de kantonrechter vaststelt dat de arbeidsovereenkomst nimmer is geëindigd, stelt de kantonrechter vast dat de werknemer gemiddeld 52 exclusief en 57 uur inclusief snipperuren heeft gewerkt in de referteperiode van 3 maanden. De werkgever stelt echter dat partijen een all-insalaris met vakantiedagen en vakantietoeslag zijn overeengekomen. De werknemer betwist dat die afspraak is gemaakt, omdat dat ook niet blijkt uit de schriftelijke overeenkomst. De kantonrechter wijst op de art. 7:639 en 7:640 BW en de basis daarvan in art. 7 van richtlijn 93/104, alsmede de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 maart 2006. Gewaarborgd moet zijn dat de werknemer de vakantie daadwerkelijk kan opnemen, gezien de rust- en recuperatiefunctie daarvan. Indien er wel een all-insalaris wordt uitbetaald, dan mag de vakantiewaarde in mindering worden gebracht op het door te betalen loon tijdens vakantie, mits dat op een transparante wijze is geadministreerd. Dat was in casu niet het geval. Partijen krijgen nog de gelegenheid om hierop te reageren, maar de kantonrechter oordeelt al dat het all-insalaris in casu niet is toegestaan.