Aflevering 5

Het komt in toenemende mate voor dat vakbonden in cao’s hun bevoegdheden op het terrein van de primaire arbeidsvoorwaarden delegeren aan de ondernemingsraad. Dit gebeurt in zogenoemde decentralisatiebepalingen. Decentralisatiebepalingen binden de leden van de bij de cao betrokken werkgeversorganisaties voor de looptijd van de cao. De ondernemingsraad is geen partij bij de cao. Decentralisatiebepalingen roepen mede daarom specifieke vragen op over doorwerking, naleving en uitleg. Het doel van dit artikel is de juridisch status van decentralisatiebepalingen nader te verkennen.

De Hoge Raad heeft door zijn beperkte uitleg van de begrippencombinatie opzet of bewuste roekeloosheid een zeer hoge drempel opgeworpen voor werknemersaansprakelijkheid. Uit recente lagere rechtspraak blijkt dat de strenge doctrine van de Hoge Raad in de praktijk niet steeds wordt gevolgd. Het lijkt erop dat in de praktijk behoefte bestaat aan een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid. Voor een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid bestaan diverse juridische argumenten. Indien de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid in de rechtspraak inderdaad minder beperkt worden uitgelegd, bestaan voor werkgevers meer mogelijkheden hun werknemers aansprakelijk te stellen. Daarbij moeten werkgevers(advocaten) de mogelijkheid van een vergoeding voor bereddings- en expertisekosten niet uit het oog verliezen.

Het benoemingsbesluit is onmisbaar bij de totstandkoming van de bijzondere positie van de bestuurder. Het antwoord op de vraag of er wel een benoemingsbesluit is genomen, kan voor de werknemer(/bestuurder) en de vennootschap van groot belang zijn. Het vormvrije karakter van het benoemingsbesluit leidt ertoe dat hieromtrent vaak discussies bestaan. In deze bijdrage bespreken we welke feiten en omstandigheden in dat geval een rol spelen en staan we stil bij de mogelijke impact die enkele recent ingevoerde wetswijzigingen (kunnen) hebben op het benoemingsbesluit.

Werknemer is in dienst van Op/Maat (belast met uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening) en lijdt aan spastische tetraparese. Tijdens zijn werkzaamheden is werknemer in de hal van een verzorgingstehuis ten val gekomen na een vriendschappelijke schouderklop van een collega. Werknemer is tegen een glazen kast gevallen, enkele minuten buiten bewustzijn geweest en heeft een rugwervelfractuur opgelopen. Voor de schade heeft werknemer Op/Maat aansprakelijk gesteld en een procedure bij de kantonrechter gestart welke vordering is afgewezen. Werknemer stelt dat werkgever niet aan haar zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft voldaan door geen gedragsregel te ontwikkelen, bekend te maken en bekend te houden die ertoe strekt dat aanwezigen op het werk zich dienen te onthouden van fysiek contact en op correcte naleving daarvan moeten toezien. Het hof gaat ervan uit dat de schouderklop zonder kwade bedoeling is gegeven. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de collega van werknemer er rekening mee moest houden dat werknemer zou vallen, ook al was hij bekend met de fysieke beperkingen van werknemer. Het hof acht van belang dat niet is gebleken dat werknemer zodanig onvast ter been is dat hij bij een geringe aanraking als hier aan de orde zijn evenwicht zou verliezen en Op/Maat heeft onbestreden gesteld dat de fysieke beperkingen van werknemer in de periode waarin werknemer en zijn collega hebben samengewerkt nooit tot problemen hebben geleid. Niet aangenomen kan worden dat sprake is geweest van een buitenproportionele handeling. Volgens het hof strekt de zorgplicht van werkgever niet zo ver dat Op/maat instructies had moeten geven die lichamelijk contact zoals een schouderklop verbieden. Uit de enkele omstandigheid dat Op/Maat op ander gebied gedetailleerde regels op schrift heeft vastgelegd vloeit niet zonder meer voort dat zij een verbod moeten uitvaardigen als door werknemer bepleit. Voorts oordeelt het hof dat geen sprake is van schending van art. 8 EVRM. Een vriendschappelijke schouderklop kan niet worden gezien als een schending van de fysieke integriteit. Ook is geen sprake van aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW en art. 6:170 BW.

Werknemer in onderhavige kwestie heeft werkgever ex art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolg van een ongeval tijdens werktijd. Werknemer stelt dat zij letsel (twee gebroken ribben en een gebarsten rib) heeft opgelopen doordat zij op het terrein van werkgever in het donker tegen een konijn is aangefietst. Werkgever is volgens werknemer aansprakelijk omdat de aanwezigheid van konijnen in combinatie met kapotte terreinverlichting zorgden voor een gevaarlijke werksituatie. Zij stelt niet gewaarschuwd te zijn voor het gevaar van overstekende konijnen. Werknemer stelt dat werkgever de gevaarlijke situatie had kunnen voorkomen door alle fietspaden af te rasteren. Subsidiair stelt werknemer dat werkgever niet als goed werkgever heeft gehandeld door geen adequate verzekering af te sluiten. De kantonrechter oordeelt dat zelfs indien werknemer door de val van haar fiets tijdens werktijd letsel zou hebben opgelopen (wat niet duidelijk is) werkgever slechts aansprakelijkheid zou zijn indien deze niet zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat werknemer in de uitoefening van zijn werk schade loopt. De kantonrechter oordeelt dat als het letsel al zou zijn ontstaan door de val, sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarvoor werkgever niet aansprakelijk is (ex art. 7:658 BW).

Werknemer, medewerker technische dienst bij een sportcomplex, is in de doucheruimte van het complex gevallen ten gevolge waarvan de pees van zijn linker bovenbeen was afgescheurd. Werknemer heeft werkgever aansprakelijkheid gesteld voor de schade die hij in de oefening van zijn werk heeft geleden, lijdt en nog zal lijden. Werknemer stelt dat werkgever tekortgeschoten is in haar zorgplicht. De kantonrechter heeft geoordeeld dat hiervan inderdaad sprake is. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat van werkgever mocht worden verwacht dat zij de benodigde voorzorgsmaatregelen had genomen om uitglijden te voorkomen, hetgeen op eenvoudige wijze had gekund door het voorschrijven van schoenen met antislipzolen of het geven van aanwijzingen bij de aanschaf van nieuw schoeisel, hetgeen zij niet heeft gedaan. Subsidiair heeft werkgever gesteld dat wanneer schending van de zorgplicht zou worden aangenomen, zij niet aansprakelijk is omdat nadere maatregelen het ongeval niet hadden kunnen voorkomen. Werknemer is gevallen op een vloer die voldoende stroef was, zodat schoenen met antislipzool de val niet had kunnen voorkomen. Werknemer had zich kennelijk verstapt, hetgeen werkgever met geen enkele maatregel had kunnen voorkomen, aldus werkgever. Hieromtrent had de kantonrechter geoordeeld dat de bewijslast op werkgever rust. Werkgever heeft afgezien van bewijslevering. Werkgever stelt hoger beroep in. Partijen twisten over de vraag naar de toedracht en oorzaak van het ongeval. Nu vast staat dat werknemer de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werk, is werkgever ex art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk voor deze schade, tenzij zij aantoont dat zij de in de in lid 1 van voornoemd artikel bedoelde verplichtingen is nagekomen. Deze bepaling impliceert dat op werkgever ook de bewijslast van de toedracht van het ongeval rust voor zover zij zich wil beperken tot het bewijs van het nakomen van de op de aard va het ongeval toegespitste verplichtingen. Werkgever stelt dat de redelijkheid en billijkheid in onderhavige situatie met zich meebrengen dat werknemer dient te bewijzen dat een tekortkoming aan de van werkgever heeft geleid tot de val omdat alle feiten en omstandigheden erop wijzen dat werknemer zich heeft verstapt. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om voorshands vast te stellen dat de vloer in de ruimte waar werknemer ten val is gekomen droog was en werknemer toe te laten daartegen tegenbewijs te leveren. Dit brengt met zich dat werkgever, die uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van al haar stellingen, vooreerst in de gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen wat de toedracht van het ongeval is geweest en tevens dat werkgever daarbij alle van haar als werkgever te verlangen zorgverplichtingen is nagekomen.

De auteur geeft praktische tips om tot een zorgvuldige formelering van het boetebeding te komen.

Dit artikel gaat in op de vraag wat partijen hierover zouden kunnen afspreken.

Op 23 april 2008 is tussen een vennootschap onder firma (VOF), waarvan de middellijk door werknemer bestuurde besloten vennootschap één van de vennoten was, en Berkhof een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de koopovereenkomst) waarbij de assurantieportefeuille door VOF aan Berkhof is verkocht voor een bedrag van € 1.300.000,-. Artikel 5 van de koopovereenkomst bevat een “non-concurrentie; relatiebeding” (hierna: het relatiebeding). Op 31 juli 2008 is tussen Berkhof en werknemer een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van 6 maanden (hierna: de arbeidsovereenkomst) waarbij werknemer in de functie van adviseur bij Berkhof in dienst is getreden. In artikel 18 van deze arbeidsovereenkomst is een “non-concurrentiebeding” opgenomen waarin wordt verwezen naar voormeld artikel 5 van de koopovereenkomst. Op 31 december 2008 is de arbeidsovereenkomst van werknemer met Berkhof geëindigd. Berkhof heeft zich jegens werknemer op het standpunt gesteld dat hij het relatiebeding uit de koopovereenkomst en het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. Anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, beantwoordt het hof de vraag naar de werking van het relatiebeding uit de koopovereenkomst, niet aan de hand van de criteria die gelden voor een arbeidsrelatie. Een relatie/concurrentiebeding in een overnameovereenkomst en een dergelijk beding in een arbeidsovereenkomst dienen immers niet dezelfde doelen, zodat de bedingen op hun eigen merites moeten worden beoordeeld. Ten aanzien van de vraag naar de werking van het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst zal het hof, zoals hierna zal blijken, voor de beantwoording wel aansluiten bij de criteria die gelden voor een arbeidsrelatie. Het bovenstaande leidt tot de voorlopige conclusie dat werknemer gebonden is aan het relatiebeding zoals vervat in artikel 5 van de koopovereenkomst en dat dit beding dus niet zal worden geschorst totdat in een bodemprocedure over de werking ervan is geoordeeld. Ten aanzien van het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst oordeelt het hof anders. Immers, gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst maar zes maanden heeft geduurd, dat sinds de beëindiging ervan (per 31 december 2008) ruim vijf jaren zijn verstreken en dat dergelijke bedingen in de regel niet voor een periode van meer dan drie jaren worden aangegaan, althans dat er in het algemeen aanleiding is een voor een langere periode dan drie jaren overeengekomen relatie-/ non-concurrentiebeding tot een periode van drie jaren te beperken. Gelet op deze omstandigheden acht het hof het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat in verhouding tot het te beschermen belang van Berkhof, werknemer door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld en Berkhof daardoor geen beroep meer toekomt op dit beding. Dit beding zal dan ook met onmiddellijke ingang worden geschorst.

Werknemer is op 20 april 1998 in dienst getreden bij Zorgstroom als teamleider automatisering. Op 1 augustus 2002 werd zijn functie medewerker automatisering. Deze functie is lager gewaardeerd en ingeschaald, maar werknemer behield het salarisniveau van zijn eerste functie. Werknemer werkt thans 24 uur per week tegen een salaris van € 3.050,93 bruto per maand. Zorgstroom heeft vanaf het begin aan werknemer een auto ter beschikking gesteld voor het woon-werkverkeer. Werknemer woont op circa 60 kilometer afstand van Middelburg, waar hij zijn werkzaamheden verricht. Bedongen is dat werknemer de auto niet privé gebruikt en daar heeft werknemer zich aan gehouden. Op 2 november 2010 heeft Zorgstroom een nieuw vervoersbeleid vastgesteld. Volgens dat beleid beschikken alleen leden van de Raad van Bestuur over een persoonsgebonden auto. Dit raakt werknemer als enige. In plaats daarvan ontvangt werknemer een vergoeding van reiskosten op basis van € 0,19 per kilometer voor het woon-werkverkeer, die echter in drie jaren wordt afgebouwd tot het CAO-niveau. Partijen hebben verder onderhandeld, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Werknemer heeft gesteld dat Zorgstroom niet gerechtigd is de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen en heeft primair gevorderd die wijziging ongedaan te maken op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft werknemer gevorderd Zorgstroom te veroordelen om hem schadeloos te stellen voor de volledige reiskosten.

Werknemer werkte als uitzendkracht voor Cofely als managementassistente P&O en Commercie van 4 december 2006 tot 1 juli 2007. Volgens schriftelijke overeenkomst voor onbepaalde tijd trad zij op 1 juli 2007 in dienst van Cofely voor 36 uur per week in de functie van directiesecretaresse P&O voor de afdelingen HR en Commercie. Deze functie is ingedeeld in salarisgroep 9. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Metaal & Techniek. Met ingang van 1 oktober 2008 is de arbeidsduur verminderd tot 24 uur per week en werkte werknemer als directiesecretaresse alleen nog maar voor de afdeling Commercie. Cofely is op enig moment door de economische recessie genoodzaakt in te grijpen in de kostenstructuur. Net als andere afdelingen moet de afdeling Commercie haar steentje bijdragen in de besparing van kosten. De 16 uren die werknemer voor de afdeling Commercie werkt, worden bezuinigd en daarom plaatst Cofely haar per 1 september 2009 volledig over naar de receptie. Zij biedt werknemer de functie van receptioniste aan. Die functie is ingeschaald in salarisgroep 5. Om het verschil met salarisgroep 9 te beperken, plaatst Cofely werknemer in salarisgroep 6. Bij brief van 22 juli 2009 laat Cofely aan werknemer weten in september, oktober en november 2009 op grond van de CAO nog het oude salaris ontvangen en vanaf 1 december 2009 het salaris volgens het maximum van salarisgroep 6. Werknemer verklaarde zich niet akkoord met de wijziging van haar functie en haar salaris. Vanaf 1 september 2009 werkte zij onder protest als receptioniste. Zij ontving het salaris conform de brief van Cofely van 22 juli 2009. Later is zij weer andere werkzaamheden voor Cofely gaan verrichten. Werknemer vordert - onder meer – een verklaring voor recht dat de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst met loonsverlaging nietig is. De kantonrechter overweegt dat geen alternatieven waren voor een andere functie dan receptionist. Daardoor stonden partijen per 1 september 2009 voor de keus dat hetzij werknemer aan de slag ging als receptioniste, hetzij de arbeidsovereenkomst zou eindigen. Werknemer koos niet voor dat laatste, zodat zij als goed werknemer het voorstel moest aanvaarden. Dit brengt mee dat haar vordering in alle onderdelen moet worden afgewezen.

Werkneemster zat reeds tijdens het aangaan van de arbeidsovereenkomst in een traject tot geslachtsverandering. In verband met een geslachtsveranderende operatie werd de werkneemster tijdelijk arbeidsongeschikt. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de werkneemster zelf de gevolgen van de operatie dient de dragen nu deze volgens hem slechts cosmetisch is en staakt de loondoorbetaling. De rechtbank overweegt dat de werkgever al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was van het traject van de werkneemster. De rechtbank overweegt dat geen sprake kan zijn van een ingreep van cosmetische aard nu het een zwaar en langdurig traject betreft. De geslachtsveranderende operatie is in dat kader een medisch noodzakelijke ingreep die moet plaatsvinden. De gevolgen van de operatie moeten dan ook worden beschouwd als ziekte in de zin van art. 7:629 BW. De werkgever is verplicht al het toekomende loon door te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag.

Werkneemster meldt zich na 12 dagen ziek op haar werk. Zij heeft parttime dienstverbanden bij drie verschillende werkgevers. Werkneemster blijkt zich bij de twee andere werkgevers kort voor en kort na het dienstverband met gedaagde werkgever ziek te hebben gemeld. De bedrijfsarts acht werkneemster in staat tot gedeeltelijke en daarna volledige werkhervatting. Het loon van werkneemster wordt stopgezet als zij ondanks oproepen de werkzaamheden niet hervat. Pas een jaar na het advies van de bedrijfsarts verzoekt werkneemster om een deskundigenoordeel. Het UWV acht het oordeel van de bedrijfsarts onjuist. In de tussentijd heeft de bedrijfsarts de werkneemster opnieuw beoordeeld en geschikt geacht werkzaamheden uit te voeren. Dit oordeel heeft het UWV niet in haar deskundigenoordeel betrokken. Het UWV heeft de bedrijfsarts en de werkgever evenmin gehoord. Het UWV heeft zich mede gebaseerd op – in de loop der tijd - door haar gegeven oordelen in het kader van beoordelingen van de arbeidsgeschiktheid van werkneemster voor werkzaamheden bij de andere twee werkgevers.

Werkneemster werkte van november 2001 tot april 2009 bij haar werkgever als verkoopmedewerkster. Sinds 13 december 2006 is zij blijvend arbeidsongeschikt. Van april 2008 tot 28 februari 2010 ontving zij een loongerelateerde WGA-uitkering en vanaf laatstgenoemde datum ontvangt zij een loonaanvullende WIA-uitkering. Op 14 april 2010 is werkgever veroordeeld tot betaling van achterstallig loon over de periode van januari 2004 tot en met april 2008.

Werknemer werkte tot 18 december 2011 voor werkgever als taxichauffeur op basis van een oproepovereenkomst. Vanwege het overlijden van zijn vader werkt hij vanaf augustus 2011 slechts incidenteel. Na een gesprek met werkgever wordt hij vanaf eind september 2011 helemaal niet meer opgeroepen. Na het aflopen van het dienstverband op 18 november 2011 stelt werknemer dat hij vanaf begin augustus 2011 ziek was en vordert hij loondoorbetaling over deze periode. UWV weigert hem een deskundigenverklaring te verstrekken, omdat hij al een Zw-uitkering ontvangt. Werkgever stelt dat geen ziekmelding heeft plaatsgevonden. De kantonrechter wijst de vordering af wegens het ontbreken van een deskundigenverklaring. Na het UWV opnieuw te hebben verzocht, wordt de deskundigenverklaring wederom geweigerd. Werknemer gaat in beroep. Het hof stelt voorop dat voor het recht op loon bij arbeidsongeschiktheid in beginsel niet is vereist dat de werknemer zich bij de werkgever ziek meldt. Ten aanzien van de deskundigenverklaring overweegt het hof dat met de verplichte overlegging is beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Indien een deskundigenverklaring ontbreekt past terughoudendheid bij het betrekken van andere medische informatie. Het hof is van oordeel dat de door taxichauffeur overgelegde medische informatie van huisarts en psychotherapeute, de Ziektewetuitkering met 5 augustus 2011 als eerste ziektedag en de dubbele weigering van het UWV een deskundigenverklaring af te geven, voldoende zijn voor het oordeel dat in redelijkheid van hem niet kan worden gevergd alsnog een deskundigenverklaring bij zijn loonvordering te voegen. Hij heeft bovendien voldoende aangetoond dat hij arbeidsongeschikt was. Het hof vernietigt het bestreden vonnis en kent de vordering alsnog toe

Werknemer meldde zich in maart 2012 ziek omdat zij twee cosmetische operaties aan haar gezicht zou ondergaan. Werkgever betaalde het loon gedurende de herstelperiode door, maar bracht wel het totaal aantal dagen van afwezigheid in mindering op het verlofsaldo. Werknemer vordert dat werkgever deze verlofuren weer toevoegt aan haar saldo. Partijen verschillen van mening over de vraag of de operaties medisch gezien noodzakelijk waren of enkel waren ingegeven door cosmetische motieven. De kantonrechter overweegt dat, of een ingreep medisch noodzakelijk is, primair ter beoordeling is aan de behandelend arts. De plastisch chirurg van de werknemer heeft in dit verband geschreven dat zok een teveel aan huid bij de oogleden had met klachten van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Dit was tot 2004 een indicatie voor een behandeling die werd vergoed door de verzekering. Verder vertoonde werknemer volgens de chirurg een vroegtijdige veroudering van de huid met psychosociale problemen tot gevolg. De kantonrechter concludeert dat in de brief van de behandelend arts ligt besloten dat deze de ooglidcorrectie (mede) uit medisch oogpunt noodzakelijk achtte. Dit wordt bevestigd door het verslag van 8 augustus 2012 van de bedrijfsarts waarin deze schrijft dat er, op basis van de verkregen informatie van de plastisch chirurg, zeker sprake is van een medische indicatie voor de operatie. Later heeft de bedrijfsarts na aandringen van de gemachtigde van de werkgever zijn eerdere oordeel genuanceerd en aangegeven dat bedrijfsartsen bij het beoordelen van de noodzaak van plastische chirurgie de criteria van de zorgverzekeraars volgen. De kantonrechter hecht hieraan echter geen waarde, alleen al niet omdat de vraag of de verzekeraar een ingreep vergoedt mede afhangt van het verzekerde pakket en van financiële belangen. De conclusie is dat de ooglidcorrectie mede uit medisch oogpunt noodzakelijk was, zodat werkgever niet gerechtigd was uren in mindering te brengen op het verlofsaldo.

Werknemers komt geen beroep meer toe op gunstigere bepalingen uit eerdere cao/sociaal plan, nadat een nieuwe standaard-cao/sociaal plan is gesloten. Toepassing arrest Unieke Kinderopvang.

Uitleg art. 22 lid 4 cao Sport (loonsuppletie tot 100% gedurende het tweede ziektejaar).

Werkgever is na promotie van werknemer in hoger functieloon nog steeds de prestatiebonus verschuldigd, nu partijen niet uitdrukkelijk anders hebben afgesproken.

Deze zaak is interessant omdat het Hof Arnhem-Leeuwarden het arrest van de Hoge Raad in Nuon/Olbrych van 24 februari 2012 (ECLI:NL: HR 2012: BU8512) over de toepasselijkheid van het BBA volgt. Werknemer woonde in Maleisië en was in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever (niet duidelijk is hoe lang). Werknemer was sinds enkele jaren gedetacheerd in Maleisië (ook niet duidelijk is hoe lang werknemer uiteindelijk in Maleisië werkte). Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is Nederlands recht van toepassing verklaard. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder toestemming van het UWV te vragen en heeft werknemer een functie in Duitsland aangeboden hetgeen werknemer heeft geweigerd omdat hij in Maleisië wilde blijven wonen en werken. Werknemer heeft toen bij verschillende Nederlandse werkgevers in Maleisië gesolliciteerd. Werknemer is gehuwd met een Maleisische vrouw en woonde op het moment van de uitspraak nog altijd in Maleisië. Werknemer werd in euro’s betaald en bouwde pensioen op in Nederland. Hij had een huis in Nederland aangehouden waar hij nog regelmatig kwam. Uit de uitspraak blijkt niet waar werknemer belasting en premies betaalde.

In deze bijdrage gaat de auteur aan de hand van een reeks uitspraken van het HvJ EU in op de vraag wanneer werknemers zich voor de toepassing van de gelijke behandelingswetgeving in een vergelijkbare situatie bevinden.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de relevante Europese en nationale rechtspraak over de vraag in hoeverre het mogelijk is een ontslagvergoeding te maximeren op de inkomstenderving tot aan de (vroeg)pensioendatum.

In deze bijdrage behandelen de auteurs de problematiek van het pensioenontslag. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen ontslag vóór de AOW-leeftijd, op de AOW-leeftijd en na de AOW-leeftijd. Ten aanzien van de drie categorieën wordt de relevante rechtspraak op een rij gezet.

Verzoekster werkt als medewerker reserveringen/bootverhuur bij verweerster op basis van een arbeidsovereenkomst voor een jaar. In februari 2014 vertelt verzoekster dat zij zwanger is en is uitgerekend op 21 september 2014. Verweerster schrijft daarop “(…) de planning van deze zwangerschap getuigt van geen enkel respect van de contractuele en persoonlijke toezegging die jij me hebt gedaan dat je deze keer echt het hele zomerseizoen beschikbaar zou zijn.” Een paar dagen later schrijft verweerster: “Hierbij verklaren wij het arbeidscontract nietig tengevolge van misleiding bij de totstandkoming ervan. (…) Je hebt persoonlijk en contractueel toegestemd beschikbaar te zijn voor de in het arbeidscontract genoemde functie gedurende het hele hoogseizoen. Als je kinderwens zo dringend was, dan had je de baan niet met deze voorwaarden moeten accepteren. Hiermee heb je ons bedrijf (financieel) in gevaar gebracht.”

Verzoekster, een zwangere vrouw, heeft ongeveer een maand voor het aflopen van haar arbeidsovereenkomst te horen gekregen dat haar contract niet wordt verlengd. Verweerster heeft daarbij geen reden genoemd. Verzoekster meent dat haar zwangerschap de oorzaak is. Verweerster voert aan dat het contract niet is verlengd vanwege de echtgenoot van verzoekster, die in het verleden als oproepkracht bij verweerster heeft gewerkt. Hij had volgens verweerster een negatieve houding tegenover het management en de organisatie, en deze houding kon van invloed zijn op het functioneren verzoekster.

Verzoekster heeft bij haar toenmalige teammanager melding gemaakt van seksuele intimidatie door een collega uit haar team. Naar aanleiding daarvan heeft verweerster een onderzoek ingesteld. Na afronding van dat onderzoek heeft verweerster verzoekster medegedeeld dat zij in een persoonlijk gesprek op de hoogte kan worden gesteld van de uitkomsten, maar dat daarin –in verband met de privacybescherming van de betrokkenen – niet zal worden ingegaan op adviezen en/of maatregelen met betrekking tot de betrokkenen. Verzoekster is net op dit aanbod ingegaan. Enige tijd later heeft verzoekster te horen gekregen dat haar arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd.

Verzoekster heeft gesolliciteerd bij verweerster, een sportschool, als baliemedewerker. In een e-mail schrijft verweerster dat verzoekster is afgewezen, omdat ze op zoek zijn naar een mannelijke baliemedewerker. Verzoekster schrijft verweerster dat het maken van onderscheid op grond van geslacht niet is toegestaan. Verweerster neemt haar sollicitatie daarna alsnog in behandeling, maar schrijft dat verzoekster toch wordt afgewezen omdat ze bij een concurrent werkt en een fout heeft gemaakt in haar CV.

Verzoekster heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de baan van afdelingshoofd in opleiding. Tijdens het sollicitatiegesprek heeft verzoekster verteld dat zij rugklachten heeft, maar dat zij van van haar artsen en fysiotherapeut al het werk mag doen. Verweerster heeft verzoekster telefonisch afgewezen. Volgens verzoekster is toen tegen haar gezegd dat verweerster vanwege de rugklachten geen vertrouwen in verzoekster had.

Verzoekster is krachtens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij verweerster in dienst getreden. Na ongeveer zes weken meldde zij zich ziek in verband met complicaties bij haar miskraam. Twee weken na de ziekmelding meldt verweerster verzoekster dat haar contract niet zal worden verlengd. Verzoekster stelt dat verweerster als reden daarvoor gaf dat ze langere tijd ziek was. Omdat de ziekte het gevolg is van een miskraam, vindt de vrouw dat sprake is van onderscheid op grond van geslacht. Verweerster zegt dat zij de arbeidsovereenkomst niet verlengde vanwege het slechte functioneren van verzoekster en stelt dat haar ziekte niets te maken heeft gehad met het besluit om het contract niet te verlengen.

Verweerster heeft samen met enkele zorg- en onderwijsinstellingen een verkorte opleiding in de zorg ontwikkeld voor zij-instromers. Voor toelating tot de opleiding geldt een selectieprocedure. Verweerster heeft de voorselectie gedaan; de zorginstellingen hebben de uiteindelijke selectie gemaakt. Bij de voorselectie heeft verweerster een leeftijdsgrens van 52 jaar gesteld. Volgens verzoekster, een antidiscriminatiebureau, maakt verweerster hierdoor verboden onderscheid op grond van leeftijd.

Verzoekster heeft in 2011 enige tijd gewerkt bij een inlener. In 2012 oordeelde de Commissie Gelijke Behandeling dat deze inlener jegens verzoekster verboden onderscheid had gemaakt door haar inzet op een project te beëindigen. Verweerster is een uitzendbureau. Verzoekster heeft bij verweerster haar belangstelling kenbaar gemaakt voor een functie bij inlener. De inlener heeft verzoekster niet aangenomen. Verzoekster meent dat zij opnieuw slachtoffer van discriminatie is.

Verzoekster draagt vanwege haar geloof een hoofddoek. In verband met een stageplaats heeft zij een kennismakingsgesprek met verweerster. In dat gesprek zegt hij dat een hoofddoek volgens de huisregels niet is toegestaan en dat zij haar daarom geen stageplaats kan aanbieden.

Verzoeker is moslim en bidt vijf keer per dag. Hij houdt zich daarbij aan de voorgeschreven gebedstijden die wisselen naar gelang de stand van de zon. Verzoeker werkte via een uitzendbureau bij verweerster als steigerbouwer op het BP Europoort terrein. Op dat terrein gelden strenge veiligheidsregels: personeel mag niet alleen op de werkplek achterblijven en mag ook niet zelf met een auto over het terrein rijden. De steigerbouwers werken in ploegen op verschillende locaties onder toezicht van een voorman. Verweerster hanteert voor iedereen dezelfde vaste pauzetijden. De pauze wordt gehouden op de kantoorlocatie, ongeveer 10 minuten rijden van de werklocatie. De voorman brengt de steigerbouwers van en naar de werklocatie. Verweerster biedt de mogelijkheid te bidden tijdens de reguliere pauze. In de kantoorlocatie is daarvoor een ruimte bestemd. Op zijn eerste dag heeft verzoeker gevraagd of hij kan bidden buiten de reguliere pauze, omdat volgens zijn gebedschema het middaggebed niet in de reguliere pauze valt. Op de werkplek waar de steigers worden gebouwd is geen gelegenheid om te bidden. Verweerster wijst het verzoek van verzoeker daarom af. Uiteindelijk wordt de inlening beëindigd.

Verzoeker is bij verweerster in dienst als huishoudelijke hulp op basis van een nul-urencontract. Na verloop van tijd wordt hij steeds minder ingeroosterd. De oorzaak daarvan is dat sommige cliënten de voorkeur geven aan een vrouwelijke huishoudelijke hulp en dat verweerster zo veel als mogelijk aan deze wens gehoor geeft. Verzoeker vindt dat er onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. Ook vermoedt hij dat zijn contract niet is verlengd, omdat er voor hem als mannelijke huishoudelijke hulp onvoldoende werk is als de wens van cliënten om een vrouwelijke hulp te krijgen steeds wordt gehonoreerd.

In deze bijdrage bespreekt Zaal de uitspraak van het Hof Amsterdam van 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:646 (TGM). In deze uitspraak oordeelt het hof over de mogelijkheid om bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR) uit te breiden bij cao. Het gaat om de Grafimedia-cao die toestaat met de OR nadere afspraken te maken over bepaalde beloningscomponenten. TMG heeft met de OR hierover afspraken gemaakt. De vakbond is het daar niet mee eens en stelt dat de gemaakte afspraken niet rechtsgeldig zijn, dan wel dat zij de werknemers niet kunnen binden. De centrale vraag is of cao-partijen de normatieve werking kunnen delegeren aan de OR. Enerzijds spreekt de contractsvrijheid van cao-partijen voor deze delegatie, anderzijds wordt door delegatie de contractsvrijheid van individuele werknemers sterk ingeperkt. Ook zou doorwerking van decentrale afspraken in strijd zijn met het systeem van het cao-recht, nu deze bepalingen niet als cao kwalificeren. Het hof stelt de contractsvrijheid van cao-partijen voorop. Dat decentrale afspraken niet als cao kwalificeren is niet relevant, de binding is immers gedelegeerd bij cao waardoor doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomsten is bewerkstelligd. De formulering ten aanzien van de verbindendheid van decentrale afspraken is vrij algemeen, aldus Zaal. Het hof heeft niet overwogen dat enkel sprake is van normatieve werking als de cao-partijen dit nadrukkelijk in de cao overeenkomen. In eerste instantie oordeelde de kantonrechter daarentegen dat verbindendheid met name aan de orde is indien cao-partijen overeenkomen dat de decentrale afspraken bindend zijn voor werknemers. De auteur leidt hieruit af dat een dergelijke bepaling relevant is, maar niet vereist voor doorwerking. Indien doorwerking gewenst is, verdient het in ieder geval aanbeveling dit expliciet op te nemen.

In deze bijdrage bespreekt Minnaard de uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) van 15 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:26 (‘Unisys’). De OK verklaart de deelnemersraad niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen wijziging van het pensioenreglement strekkende tot versobering van de toeslagambitie. Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland (SPUN) beschikt niet langer over het minimaal vereiste vermogen. SPUN, Unisys en de ondernemingsraad sluiten in april 2012 een vaststellingsovereenkomst, een zogenoemde ‘packagedeal’, met onder andere een toezegging van de werkgever om een additioneel bedrag te storten en de bijstortingsverplichting in een nieuwe uitvoeringsovereenkomst te laten vervallen. De deelnemersraad adviseert positief over de vaststellingsovereenkomst. Vervolgens vraagt SPUN advies over de nieuwe uitvoeringsovereenkomst. Onderdeel van de adviesaanvraag zijn de voorwaarden waaronder toeslagverlening plaatsvindt. De deelnemersraad adviseert de oude toeslagregeling te handhaven om claims wegens aantasting van opgebouwde pensioenrechten te voorkomen. SPUN voert desondanks de uitvoeringsovereenkomst uit. De deelnemersraad stelt in reactie dat het besluit niet in overeenstemming is met het advies, maar ziet af van beroep. Tot slot volgt in maart 2013 een adviesaanvraag over de wijziging van het pensioenreglement als onderdeel van de ‘packagedeal’, aangezien de uitvoeringsovereenkomst tevens wijziging van de indexatieregeling bevatte. De deelnemersraad adviseert negatief. Hij vindt de aantasting van indexatieambitie onacceptabel en stelt beroep in bij de OK. De OK oordeelt dat de deelnemersraad wist dat het besluit van de uitvoeringsovereenkomst tevens betrekking had op wijziging van de indexatieambitie. Nu de deelnemersraad expliciet afstand deed van beroep, kan de deelnemersraad in het kader van de wijziging van de pensioenregeling niet alsnog opkomen tegen de wijziging van de indexatieambitie als zodanig. De auteur concludeert dat weinig valt in te brengen tegen het formele oordeel van de OK. De deelnemersraad oordeelde eerst positief en verklaart geen beroep in te stellen tegen het besluit aangaande de uitvoeringsovereenkomst. Het latere beroep strookt niet met de eerdere gedragingen van de deelnemersraad . Ook materieel gezien acht de auteur de kans klein dat de vordering zou worden toegewezen. Het besluit waartegen de deelnemersraad in beroep komt zal niet worden gezien als kennelijk onredelijk, aangezien de deelnemersraad positief adviseerde over de vaststellingsovereenkomst en de inhoud van de pensioenregeling tot het primaat van sociale partners behoort. Met het oog op de wijzigingen in de medezeggenschap bij pensioen - de deelnemersraad wordt vervangen door het verantwoordingsorgaan of belanghebbendenorgaan en hun adviesrechten zijn iets ingeperkt - signaleert de auteur een teruggang van de medezeggenschap. Anderzijds kondigde Staatssecretaris Klijnsma een uitbreiding van het instemmingsrecht voor ondernemingsraden ten aanzien van besluiten over pensioen ondergebracht bij pensioenfondsen aan, hetgeen de medezeggenschap ten goede komt. Een dergelijke wetswijziging had echter niet tot een ander oordeel geleid, nu de ondernemingsraad akkoord is gegaan met de wijziging.

In deze bijdrage gaat Veugelers in op het instemmingsrecht van de OR omtrent het wijzigen van de pensioenovereenkomst. Met de toevoeging van art. 27 lid 7 WOR geldt dat instemming van de OR is vereist voor het vaststellen of intrekken van een pensioenovereenkomst ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds, maar niet bij de wijziging daarvan. Inmiddels heeft Staatssecretaris Klijnsma aangekondigd dat het OR-instemmingsrecht zal gaan gelden voor alle pensioenbesluiten, ongeacht de uitvoerder; Veugelers juicht dat toe. Omdat de inhoud van de pensioenregeling behoort tot het primaat van de sociale partners, onderschrijft de auteur de schrapping van het adviesrecht van de deelnemersraad omtrent wijziging van het pensioenreglement, voortkomend uit de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Desalniettemin dienen werknemers wel (mede)zeggenschap te hebben over wijzigingen van de pensioenregeling. Doordat de werknemers steeds minder georganiseerd zijn in vakbonden, zijn onderhandelingen voor de werkgever lastig. Deze belemmering kan worden weggenomen door het begrip ‘collectieve pensioenovereenkomst’ te introduceren, die ofwel met de vakbonden, ofwel met instemming van de OR tot stand zou moeten komen en dan bindend zouden moeten zijn voor de werknemers. Voor de ‘collectieve pensioenovereenkomst’ zou aldus hetzelfde moeten gelden als voor de reguliere cao, in die zin dat alleen bij een ‘collectieve pensioenovereenkomst’, overeengekomen met de vakbonden, geen instemming van de OR is vereist ex art. 27 lid 3 WOR. Problematisch is echter de binding van de individuele werknemers door de instemming van de OR, met name wanneer enkele individuele werknemers instemming weigeren. Omdat wijziging in de praktijk wenselijk is, dient wettelijk verankerd te worden dat ‘collectieve pensioenovereenkomsten’ voor alle werknemers bindend zijn als de OR instemt. Individuele werknemers kunnen vervolgens worden beschermd tegen onevenredige benadeling door hen een compensatierecht te geven, aldus de auteur.

Sappi produceert en distribueert papier. De Europese divisie van Sappi kampt met verliezen en verwacht een verdere daling van marktaandeel in het papier. Sappi stelt een adviesorgaan in voor onderzoek naar alternatieven voor productieverplaatsing, waaronder verkoop. Eind oktober 2013 verzoekt Sappi de OR om advies omtrent de verplaatsing van de productie naar Lanaken, zonder daarbij expliciet de sociale gevolgen bij verkoop of sluiting van de fabriek in Nijmegen te betrekken. De geldende cao met sociaal plan loopt tot 1 april 2014. De OR verzoekt om duidelijkheid over de toepasselijkheid van dit sociaal plan bij productieverplaatsing en eventuele sluiting na 1 april 2014. Sappi gaat hier niet in mee en meent dat slechts advies wordt gevraagd omtrent de productieverplaatsing. De mogelijke sociale gevolgen zijn pas in een later stadium aan de orde. De OR adviseert negatief over productieverplaatsing. Volgens de OR is het besluit onredelijk en onbegrijpelijk en neemt Sappi niet haar verantwoordelijkheden omtrent sociale gevolgen. Sappi geeft desondanks uitvoering aan het voorgenomen besluit. Het speciaal daarvoor opgerichte Adviesorgaan brengt advies uit over de verkoop van de fabriek in Nijmegen en draagt AIAC als geschikte koper aan. Sappi weigert echter in onderhandeling te gaan voordat de OR afstand doet van zijn beroepsmogelijkheid ex art. 25 lid 5 WOR. In ruil voor deze afstandsverklaring wil Sappi het sociaal plan ook van toepassing verklaren als productieverplaatsing na 1 april 2014 zal plaatsvinden. De OR wendt zich tot de OK. Volgens de OR is het besluit tot productieverplaatsing onredelijk, met name omdat Sappi onduidelijkheid laat bestaan over het aflopen van het sociaal plan. De OK oordeelt dat niet kan worden gezegd dat Sappi niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen de productie te verplaatsen, maar dat dit besluit de facto inhoudt dat is besloten de fabriek in Nijmegen te verkopen, dan wel te sluiten. Sappi had samen met de eerste adviesaanvraag (inzake de productieverplaatsing) een overzicht moeten verstrekken van de sociale gevolgen en de toepasselijkheid van het sociaal plan. Dit verzuim klemt te meer nu de OR hier herhaaldelijk om heeft verzocht. Goed verloop van de medezeggenschap is de verantwoordelijkheid van de bestuurder. Het is aan hem duidelijkheid te verschaffen, dan wel in redelijkheid een oplossing te vinden waarmee zowel Sappi als de or kon leven. Het voorstel om een Sociaal Plan ‘te ruilen’ tegen het beroepsrecht voldoet daar niet aan.

De onderneming, DHL Finance maakt deel uit van DHL-groep Europa en verleent diensten in de post- en logistieke sector. Onderdeel van DHL Finance is het European Financial Shared Service Centre (EFSS). EFSS heeft een mailroom in Maastricht, waar ondersteunende activiteiten worden verricht. Ook in Dortmund bevindt zich een soortgelijke mailroom. DHL Finance vraagt de OR advies omtrent beëindiging van de werkzaamheden van de mailroom Maastricht en verplaatsing van deze werkzaamheden naar Dortmund, met als doel kostenreductie en verbetering van de dienstverlening. De OR adviseert negatief en meent dat DHL Finance in redelijkheid niet tot dit besluit kan komen nu het nut en de noodzaak van reductie ontbreken en er geen kostenreductie plaatsvindt. Voorts meent de OR dat DHL Finance het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd, aangezien cijfermatige informatie over kosten van de concurrentie, gedetailleerde informatie over de ‘Überhang’ en informatie omtrent de personele gevolgen ontbreken. DHL Finance neemt desondanks het besluit. De OR wendt zich tot de OK. Zij oordeelt dat de beweegreden, de bedoeling en de strekking (kostenreductie en verbetering dienstverlening) steeds duidelijk waren voor de OR. Schaalvoordeel en standaardisering leveren verbetering van de diensten op en inzet van de ‘Überhang’ (oudere werknemers in Dortmund die niet kunnen worden ontslagen) leidt tot kostenreductie. DHL Finance heeft bovendien de personele gevolgen voldoende toegelicht. Voor de medewerkers uit mailroom Maastricht bestaat – volgens het Sociaal Plan – de mogelijkheid tot overplaatsing naar Dortmund, herplaatsing elders binnen DHL, outplacement of een vertrekpremie. Het besluit van DHL Finance tot beëindiging en verplaatsing van de werkzaamheden is derhalve niet kennelijk onredelijk.

Werknemer (geboren 1952) is van 1973 tot 4 augustus 2010 in dienst geweest van werkgever. Met op 3 augustus 2010 verkregen toestemming van UWV heeft werkgever bij brief van 4 augustus 2010 de arbeidsovereenkomst (onregelmatig) opgezegd. Werknemer is van 28 februari 1990 tot 1 december 2009 statutair bestuurder van werkgever geweest. Werknemer vordert in deze procedure schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en volledige schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (werkgever had moeten opzeggen tegen 1 december 2010). De kantonrechter heeft deze volledige schadevergoeding gematigd. Werknemer stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Anders dan art. 7:680 lid 5 BW voor de gefixeerde schadevergoeding bepaalt en art. 7:680a BW voor de vordering tot doorbetaling van loon gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging, kent de wet geen specifieke matigingsbepaling voor een vordering als de onderhavige, waarbij een werknemer krachtens het bepaalde in art. 7:677 BW de volledige schadevergoeding vordert op grond van de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van werkgever op de in art. 6:109 lid 1 BW neergelegde (algemene) mogelijkheid de gevorderde schadevergoeding te matigen, faalt. Niet gesteld of gebleken is dat toewijzing van de vordering tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het feit dat werknemer in de betrokken periode geen arbeidsprestatie heeft behoeven te verrichten is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen grond voor matiging van de onderhavige vordering. Resteert de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Weliswaar valt werknemer een verwijt te maken van de aanleiding voor het ontslag (zijn functioneren liet te wensen over), maar zijn leeftijd (58 jaar) en duur van het dienstverband (37 jaar), alsmede de omstandigheid dat hij zijn statutair bestuurderschap heeft prijsgegeven en met 20% salarisvermindering akkoord is gegaan onder het vooruitzicht dat partijen nog 2,5 jaar met elkaar zouden samenwerken, brengen met zich mee dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Alle omstandigheden in aanmerking nemende, begroot het hof de werknemer toekomende schadevergoeding op €75.000,-- bruto.

Werkgever is in 2001 ontstaan uit een fusie. Met de rechtsvoorgangers van werkgever had X reeds een samenwerkingsrelatie. X factureerde bedragen met btw. Nadat een poging tot schriftelijke vastlegging van de samenwerking mislukte, heeft werkgever de overeenkomst van opdracht opgezegd per juli 2013. Kern van het geschil betreft de vraag of met een voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat de samenwerkingsrelatie – gedurende zestien jaar – tussen (de rechtsvoorganger(s) van) werkgever en X is geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW. Naar het oordeel van het hof is sprake van een arbeidsovereenkomst. In de eerste plaats omdat X gedurende ruim zestien jaar uitsluitend persoonlijke arbeid verrichtte voor werkgever. Voor zijn levensonderhoud was X volledig afhankelijk van werkgever. Hij werkte nagenoeg fulltime. X was ondergeschikt aan de directie; diende zich te houden aan vakantievrije roosters; moest vakantie in overleg met werkgever opnemen; was gebonden aan het personeelshandboek; had een eigen vaste werkplek; laptop; sleutels van de zaak; nam deel aan eindejaarsfeesten. De wijze van beloning is in zoverre afwijkend dat X niet maandelijks een vast nettoloon op zijn bankrekening ontving. Dit enkele feit staat er naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan in de weg aan te nemen de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de inhoud van het door werkgever overgelegde rapport van de Belastingdienst van 30 mei 2000. Dit (fiscale) rapport is gedateerd (bijna veertien jaar oud) en is onvoldoende om aan te nemen dat de samenwerkingsrelatie zich niet heeft kunnen evolueren van een overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst. Dit geldt ook voor de niet onderbouwde stelling van werkgever dat X tijdens ziekte en vakantie niet kreeg doorbetaald en die het hof om die reden passeert. X droeg voorts geen ondernemersrisico. Het hof acht van belang dat werkgever door X gevolgde opleidingen/cursussen/congressen betaalde, dat werkgever de door X gemaakte kosten verbonden aan het inschakelen van een coach heeft betaald en dat X jaarlijks een kerstpakket kreeg. Deze omstandigheden duiden erop dat X als werknemer binnen de organisatie van werkgever was ingebed. Werkgever moet X het loon ad €9.000,-- bruto per maand betalen.

Werknemer is in juli 1991 voor onbepaalde tijd bij werkgever in dienst getreden in de functie van distributiemedewerker voor 21,29 uur per week. Bij werkgever geldt Alcohol en Drugsprotocol, inhoudende dat werknemers tijdens de dienst geen alcoholhoudende drank en drugs gebruiken noch onder invloed hiervan werken, op straffe van een ontslag op staande voet. Na twee eerdere waarschuwingen te hebben gekregen voor het onder invloed van alcohol op het werk verschijnen is bij werknemer op 26 april 2011 een derde overtreding van dit protocol geconstateerd, waarna hij op 27 april 2011 op staande voet is ontslagen. De arbeidsovereenkomst is in juli 2011 voorwaardelijk ontbonden onder toekenning van een beperkte vergoeding aan werknemer. Werknemer heeft de nietigheid van de opzegging ingeroepen. Werkgever heeft gefixeerde schadevergoeding gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer toegewezen. Het hof oordeelt dat hetgeen op 26 april 2011 is voorgevallen, bepaald elementen in zich draagt die relevant zijn voor een ontslag op staande voet. De regelgeving waar werkgever op terugvalt is streng, maar is ingegeven door de drukte/hectiek op de werkvloer bij werkgever en het feit dat daar met voertuigen wordt gereden. Het onder invloed zijn van alcohol vermindert het reactievermogen en kan bij (rijdend) materieel waarop/waarmee werknemer ook werkzaam was, tot ongevallen met grote gevolgen leiden, zowel lichamelijk als financieel. De veiligheid, de bescherming van lijf en goed, rechtvaardigt zeker een strakke handhaving. Bij het beoordelen van de dringendheid van een gegeven ontslag op staande voet moeten echter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren, naast de ernst van de verweten gedraging ook in beschouwing te worden genomen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd van werknemer, het gegeven dat hij al twintig jaar bij werkgever in dienst was, daar steeds goed gefunctioneerd heeft en nimmer betrokken is geweest bij een veiligheidsincident. Verder dient/dienen te worden meegenomen de financieel benarde positie waarin werknemer door het ontslag terecht komt en/of de negatieve inkomensgevolgen die het ontslag op staande voet voor werknemer heeft, mede gelet op het feit dat hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Na het op 26 april 2011 gegeven ontslag ingetreden omstandigheden kunnen alleen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag kan worden verwacht. In dat verband kon werkgever ten tijde van het ontslag op staande voet verwachten dat, gegeven de persoonlijke omstandigheden van werknemer, het in een eventuele procedure instellen van een vordering in reconventie ex art. 7:677 lid 3 jo. lid 4 BW een omstandigheid is die dient te worden meegewogen bij de vraag of van een terecht gegeven ontslag op staande voet sprake is, dit gegeven de financiële consequenties welke een dergelijke vordering voor werknemer kon hebben.

Werknemer (geboren in 1955) is in 1980 bij (de rechtsvoorganger van) werkgever in dienst getreden. Per 1 januari 2009 is werkgever als zelfstandige onderneming afgesplitst van concern X. Er geldt een sociaal plan. Vanaf medio 2010 is tussen partijen een geschil gerezen. Werkgever heeft werknemer tot driemaal toe een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding conform het voor werkgever geldende sociaal plan (C=0,5; €62.428,32 bruto aangeboden, hoewel het sociaal plan formeel niet van toepassing is op werknemer). Werkgever heeft op 3 februari 2011 aan het UWV toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met werknemer op te mogen zeggen. Op 18 april 2011 heeft werkgever de deze toestemming verkregen (volgens het UWV was de arbeidsrelatie van partijen onherstelbaar verstoord), waarna zij bij brief van 19 april 2011 de arbeidsovereenkomst met werknemer (schadeplichtig) heeft opgezegd tegen 29 april 2011. Het hof oordeelt dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege de bijkomende bijzondere omstandigheden. Die betreffen met name het feit dat werkgever op verschillende tijdstippen (medio 2010, november 2010, januari 2011) zelf, onverplicht, van de bereidheid blijk gegeven heeft werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding (conform het sociaal plan) te voldoen. Die ten toon gespreide bereidheid moet worden bezien tegen de achtergrond van factoren als de leeftijd van werknemer, de duur van het dienstverband met werkgever, het eenzijdige arbeidsverleden van werknemer en zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt en vindt naar het oordeel van het hof zijn grondslag in de op werkgever rustende verplichting ex art. 7:611 BW, aldus het hof. Deze verplichting uit goed werkgeverschap brengt met zich dat werkgever, toen werknemer op het voorstel niet wilde ingaan en werkgever zich, twee weken nadat zij voor het laatst een regeling had aangeboden, tot UWV wendde om toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met werknemer, na verkregen toestemming, niet kon opzeggen zonder daarbij enige financiële compensatie te bieden; tot die compensatie was zij immers steeds bereid geweest. De vergoeding wordt bepaald op €50.000,-.

Werknemer is sinds 2007 in dienst van werkgever. Eind 2010 heeft werkgeefster een ontbindingsverzoek ingediend. Dit verzoek werd afgewezen omdat er geen sprake was van een verandering in de omstandigheden. Nu verzoekt werkgever weer ontbinding van de arbeidsovereenkomst en legt aan dit verzoek ten grondslag dat werknemer op basis van de binnen werkgever van toepassing zijnde Klokkenluidersregeling melding heeft gemaakt van misstanden. Na een onderzoek zijn geen misstanden vastgesteld. Werknemer heeft zich ziek gemeld met spanningsklachten, die verband hielden met de situatie rondom de melding van misstanden. Werkgever heeft verschillende pogingen ondernomen om de arbeidsverhouding te herstellen, onder meer door middel van mediation en het aanbieden van een nieuwe werkplek. Het lukt echter niet om tot een duurzame hervatting van de werkzaamheden en een duurzame vruchtbare samenwerking te komen. De kantonrechter oordeelt als volgt. Hoewel werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid is (deels situatief) is gebleken dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie tussen partijen niet langer reëel is. De arbeidsovereenkomst wordt derhalve ontbonden. Het wordt werkgever verweten dat zij, nadat de kantonrechter in de eerdere ontbindingsprocedure heeft vastgesteld dat de beschuldigingen aan het adres van werknemer niet waren vast komen te staan, de beschuldigingen heeft gehandhaafd. Ten aanzien van de op basis van de Klokkenluidersregeling gemelde misstanden heeft werkgever gehandeld zoals het een goed werkgever betaamt. In zijn arrest van 26 oktober 2012 heeft de Hoge Raad (NJ 2013/220) geoordeeld dat het uitgangspunt is dat een werknemer zijn vermoeden van een misstand (eerst) intern meldt. Werknemer heeft de vermeende misstanden daarentegen extern bekend gemaakt, zonder dat de interne procedure volledig gevolgd was. Hij heeft daarmee bijgedragen aan het wegvallen van de noodzakelijke vertrouwensbasis. Anderzijds heeft werkgever ten onrechte de loonbetaling gestopt wegens het niet meewerken aan re-integratie. Nadat werknemer is opgenomen in een psychiatrisch crisiscentrum heeft hij de bedrijfsarts voor zijn medische gesteldheid verwezen naar zijn behandelaar, hetgeen zijn goed recht is, zodat van het niet meewerken aan zijn re-integratie geen sprake is. Deze omstandigheden in aanmerking genomen, wordt een vergoeding met C=1,7 billijk geacht.

Werkneemster is op 14 april 2008 voor bepaalde duur van één jaar in dienst getreden bij een Horeca-bedrijf. Tussen partijen werd een proeftijdbeding overeengekomen van twee maanden. Tijdens een medische ingreep bij werkneemster werd lymfeklierkanker geconstateerd. Kort erna heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst in de proeftijd beëindigd. De gemachtigde van werkneemster heeft werkgever medegedeeld dat de proeftijd van twee maanden nietig is en werkgever verzocht het ontslag in te trekken. Werkgever heeft hierop verwezen naar de mogelijkheden van de CAO. De Commissie Gelijke Behandeling heeft op 17 augustus 2011 geoordeeld dat werkgever verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. De kantonrechter heeft de vordering van werkneemster afgewezen omdat het ontslag op 21 mei 2008 is gegeven en werkneemster pas bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 2011 de vernietiging heeft gevorderd. De ver«JAR» ingstermijn van art. 3:52 BW is verstreken. Het Hof oordeelt dat werkneemster op grond van art. 9 lid 1 WGBH/CZ binnen twee maanden een beroep had kunnen doen op de vernietigbaarheid van het ontslag. Dit deed zij niet. Dit brengt mee dat het aan werkneemster gegeven ontslag rechtsgeldig en onaantastbaar is. Ook voor schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag geldt de korte verjaringstermijn van zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Het Hof overweegt voorts onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, NJ 2000/235, ECLI:NL:HR:1999:AA3818 dat de enkele omstandigheid dat een gedraging een schending van een arbeidsrechtelijke norm oplevert, nog niet betekent dat de werknemer – zoals in appel gesteld - een vordering op grond van art. 6:162 BW toekomt. Voor een vordering op grond van 6:162 BW moet sprake zijn van een onrechtmatige daad. Werkneemster heeft, afgezien van het ontslag tijdens proeftijd, verder geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die los daarvan een onrechtmatige daad opleveren. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

Werknemer (54 jaar) is vanaf 1 december 2007 in dienst bij Intertaste (voedingsmiddelenindustrie) als ‘proces operator’. In juni 2013 heeft Intertaste geconstateerd dat werknemer tijdens zijn dienst geen gegevens in het HAI-registratiesysteem had ingevuld. Werknemer ontving een waarschuwing. In juli heeft Intertaste geconstateerd dat werknemer in mei en maart bij meerdere controles foutieve informatie had genoteerd. Werknemer ontving daarvoor een laatste officiële waarschuwing. Op 5 augustus 2013 is een collega van werknemer op staande voet ontslagen nadat hij (wederom) geen controles had uitgevoerd en meetwaardes niet naar waarheid had ingevuld. Op vrijdag 16 augustus 2013 heeft werknemer in geen controles uitgevoerd en in het systeem geregistreerd dat hij de testen wel, met goed resultaat, had uitgevoerd. Werknemer is geschorst. Maandag heeft Intertaste geprobeerd telefonisch contact te krijgen met werknemer. Intertaste heeft werknemer per e-mail uitgenodigd voor een gesprek op 20 augustus 2013. Werknemer is niet verschenen. Diezelfde dag is hij op staande voet ontslagen. De vordering van werknemer, doorbetaling van salaris, is bij kort gedingvonnis van 30 oktober 2014 toegewezen. Het ontbindingsverzoek van Intertaste is op de subsidiaire grondslag, wijziging van omstandigheden, toegewezen met ingang van 1 november 2013 zonder vergoeding. Het hof oordeelt dat Intertaste genoegzaam heeft toegelicht dat zij zwaarwegende redenen heeft om haar bedrijfsbeleid ten aanzien van de voorgeschreven controles strikt te handhaven. Werknemer was van dat bedrijfsbeleid en de strikte handhaving op de hoogte. Werknemer heeft door in strijd met die voorschriften te handelen aanleiding gegeven tot een vertrouwensbreuk. De gevolgen die dit ontslag voor werknemer heeft, doen niet af aan de gerechtvaardigdheid daarvan, gelet op de ernst van de werknemer verweten gedraging, de daaruit voortgevloeide vertrouwensbreuk met Intertaste en het belang van Intertaste bij de handhaving van haar met de voedselveiligheid verbonden bedrijfsbeleid. Anders dan werknemer heeft aangevoerd, is het ontslag onverwijld gegeven. Het bestreden vonnis wordt vernietigd.

Werknemer heeft op 25 september 2013 verzocht om vakantie van 23 december 2013 t/m 31 december 2013. Werkgever heeft hierop schriftelijk laten weten dat dit verzoek nog niet kon worden goedgekeurd en dat zou worden gewacht ‘tot we weten wie er allemaal vrij wil hebben met de feestdagen’. Werknemer heeft nadien herhaaldelijk verzocht om uitsluitsel. Op 18 december 2013 heeft werkgever laten weten dat het verzoek werd ingewilligd met uitzondering van 23 december 2013. Werknemer heeft bericht dat hij die dag niet zou komen werken omdat hij al een appartement had geboekt in Duitsland. Werknemer is op 23 december 2013 niet komen werken en is diezelfde dag op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft de vordering tot loondoorbetaling van werknemer afgewezen; werknemer was uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de gevolgen van het wegblijven van het werk op 23 december 2013. Het hof stelt dat toetsing mede dient plaats te vinden aan art. 7:638 BW; de werkgever stelt de vakantie vast overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij zich daartegen gewichtige redenen verzetten, waarbij de beslistermijn twee weken is. Bij uitblijven van een beslissing wordt de vakantie geacht overeenkomstig de wensen van de werknemer te zijn vastgesteld. Deze regeling geldt op grond van art. 7:638 lid 6 BW eveneens voor de boven het minimum resterende aanspraken op vakantie en snipperdagen. Van de weigeringsgrond is sprake indien het inwilligen van het verzoek tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt. De weigering op het verzoek in casu was zo laat dat de vakantie overeenkomstig de wens van werknemer van rechtswege is vastgesteld. Tegen deze achtergrond dient de beslissing van werkgever om werknemer op staande voet te ontslaan te worden gewogen. Het hof verwijst daartoe naar HR 3 november 1961, NJ 1962,192. Het hof vernietigt het vonnis en wijst de loonvordering en wedertewerkstelling toe.

Werkneemster (geboren 1956) is op 1 augustus 2009 in dienst getreden bij MDG. Op 5 juni 2012 heeft zij zich ziek gemeld. De re-integratie van werkneemster in haar functie is niet gelukt. MDG heeft aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 juli 2013 met toekenning van een vergoeding van € 5.656 bruto. Werkneemster is in beroep gekomen. Het hof overweegt dat het op zich het juist is dat een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op ontslagbescherming. Niet is juist dat dit recht een ‘fundamenteel recht’ is in de door Van Nikkelen Kuiper verdedigde zin. Het stond de kantonrechter vrij om, met inachtneming van haar vergewisplicht als bedoeld in art. 7:685 lid 1 BW, de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zij is daarmee niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW getreden. Voorts is van belang dat het in de ontbindingsprocedure gaat om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de ontbindingsprocedure naar zijn aard strijdig is met fundamentele rechtsbeginselen, ook niet als het gaat om een arbeidsongeschikte werknemer. Dit neemt niet weg dat in bepaalde (uitzonderlijke) gevallen wel sprake zou kunnen zijn van schending van fundamentele rechtsbeginselen. Werkneemster heeft echter onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd dat bij de beslissing van de kantonrechter van 13 juni 2013 sprake is geweest van schending van zodanige fundamentele rechtsregels. Wetsvoorstel 33818, waarin onder meer hoger beroep wordt opengesteld van ontbindingsbeschikkingen, doet aan het bovenstaande niet af aangezien dit thans geen geldend recht is.

Werknemer (geboren 1969) is sinds 2000 in dient van ASR. Laatstelijk was hij werkzaam als Medewerker Debiteurenbeheer Frontoffice. Werknemer is in juni 2014 arbeidsongeschikt geraakt. Per 23 september 2013 wordt hij boventallig verklaard. ASR reorganiseert en verzoekt ontbinding onder toekenning van een vergoeding zoals vastgelegd in het Sociaal Plan. De kantonrechter overweegt dat in het Sociaal Plan is bepaald dat een werknemer als boventallig wordt aangemerkt indien hij naar het oordeel van de werkgever redelijkerwijs niet binnen een termijn van zes maanden kan voldoen aan de te stellen eisen aan de gewijzigde functie. De beoordeling of werknemer kan voldoen aan de sterk gewijzigde functie van Medewerker Incasso ligt bij ASR. De beoordeling van de geschiktheid van werknemer voor de functie van Medewerker Incasso vond plaats conform Sociaal Plan. Vervolgens dient in het kader van de beoordeling van het besluit van ASR getoetst te worden of dat besluit inhoudelijk de relevante toets kan doorstaan. De verandering van functie-eisen ligt in de risicosfeer ligt van de werkgever. Zodoende mag van een zorgvuldig werkgever worden verwacht dat zij de werknemer een opleiding en begeleiding aanbiedt, zodat hij binnen redelijke tijd aan de veranderde functie-eisen kan voldoen. ASR heeft geen objectieve en verifieerbare feiten gesteld waarom redelijkerwijs niet van haar gevergd kon worden om werknemer opleiding en begeleiding aan te bieden zodat hij binnen redelijke tijd zou kunnen voldoen aan de zwaardere functie-eisen. ASR handelt hierdoor in strijd met haar verplichting als goed werkgever. Bovendien heeft ASR werknemer reeds op 24 november 2011 meegedeeld dat hij niet geschikt zal zijn voor de functie van Medewerker Incasso en heeft hem vervolgens op 27 augustus 2013 meegedeeld dat hij boventallig is. Het is niet begrijpelijk dat de vaststelling van de boventalligheid is gebaseerd op een beoordeling die bijna twee jaar oud is. Het verzoek wordt afgewezen.

Werkneemster was in dienst bij DSM Limburg een personeels-BV van de DSM-groep. De werknemer werd als Mechanical Engineer bij een dochtervennootschap van DSM, DMC, permanent gedetacheerd. DMC verleende ondersteunende diensten aan de DSM fabrieken op de Chemelot Site. Sitech, een organisatie waarin naast DSM meerdere bedrijven participeren, neemt de onderhoudsactiviteiten van DMC vanaf 1 januari 2009 over. Sindsdien werd de werknemer door DSM Limburg naar Sitech gedetacheerd, die hem weer intern tewerkstelde bij SMS, een werkmaatschappij van Sitech. Vanaf 1 januari 2012 neemt Sitech de werknemers van DSM Limburg over. Werknemer wil bij DSM in dienst blijven en betwist daartoe dat sprake was van overgang van onderneming. DSM meent dat wel sprake was van overgang, primair per 1 januari 2012 omdat toen de tewerkstellingsactiviteiten zouden zijn overgegaan en subsidiair per 1 januari 2009 omdat toen de onderhoudswerkzaamheden zouden zijn overgegaan. Het Hof onderzoekt eerst of overgang in 2009 heeft plaatsgevonden. Het komt tot de conclusie dat dit het geval was omdat de onderhoudswerkzaamheden naar Sitech zijn overgegaan en de werknemers dezelfde zijn gebleven. Onder verwijzing naar het Albron-arrest oordeelt het Hof dat DMC als materiele werkgever als vervreemder kwalificeert. De vraag kan nog worden gesteld of Sitech danwel feitelijk SMS de activiteiten heeft overgenomen. Het Hof oordeelt dat Sitech de verkrijger is bij wie de werknemers in dienst zijn gekomen. Het Hof overweegt ten overvloede dat normaal bij een weigering van een werknemer om mee over te gaan de arbeidsovereenkomst bij de vervreemder van rechtswege eindigt. Echter, in dit geval heeft de werknemer volgens het Hof niet ondubbelzinnig afstand van zijn rechten gedaan, omdat DSM Limburg het heeft doen voorkomen dat met de detachering vanaf 1 januari 2009 kon worden bewerkstelligd dat de overgang naar Sitech kon worden uitgesteld en dat de werknemers op die datum bij DSM Limburg in dienst zijn gebleven.

Niet in dispuut is dat sprake was van overgang van onderneming per 1 januari 2011. Werknemer had bij vervreemder een reiskostenvergoeding voor woon-werk-verkeer van EUR 468,- per maand. Aanvankelijk (van januari tot en met april) betaalt de verkrijger dit door. Omdat verkrijger de arbeidsvoorwaarden binnen zijn bedrijf wenst te harmoniseren wordt de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd welke hij op 27 mei heeft ondertekend. Op basis daarvan bedraagt de maximale vergoeding voor woon-werk-verkeer EUR 210,- per maand met terugwerkende kracht vanaf januari 2011. In juli vordert de werknemer doorbetaling van zijn reiskostenvergoeding van EUR 468 per maand. De kantonrechter volgt de werknemer hierin onder verwijzing naar Daddy’s Dance Hall en Martin/SBU waarin is geoordeeld dat harmonisatie geen grond voor wijziging van arbeidsvoorwaarden kan zijn omdat een dergelijke wijziging verband houdt met de overgang. In dat geval kan een werknemer geen afstand kan doen van zijn rechten bij overgang van onderneming, ook al heeft hij daarmee ingestemd.

Werknemers zijn in dienst bij een zorginstelling en behoren tot het ondersteunend personeel die exclusief werkzaam op één opdracht. De cao Verpleeg- en Verzorgingshuizen is van toepassing. Hierin staat een verplichting tot overname van het personeel bij een het verkrijgen van een nieuwe opdracht. In het kader van de WMO wordt de betreffende opdracht opnieuw aanbesteed en vervolgens gegund aan een andere partij. Als gevolg daarvan hebben 786 van de 885 thuishulpmedewerkers die op dat contract werkzaam waren het aanbod tot indiensttreding bij een aan de nieuwe partij gelieerde partij geaccepteerd. Aan de werknemers is slechts de mogelijkheid geboden te solliciteren. Zij stellen dat sprake is van overgang en krijgen in eerste aanleg gelijk. De nieuwe partij gaat hiertegen in beroep. De aan haar gelieerde partij waar de werknemers in dienst gekomen zijn is geen partij. Dit staat volgens het Hof niet aan ontvankelijkheid van de nieuwe partij in de weg. Inhoudelijk oordeelt het Hof dat sprake is van overgang. Dit wordt niet geconstrueerd door het enkele feit dat de nieuwe partij na aanbesteding de opdracht heeft gegund of door de verplichtingen uit hoofde van de cao, maar door het samenstel van omstandigheden (dat een als economische eenheid aan te merken groep werknemers in dienst trad bij één werkgever). De aan de nieuwe partij gelieerde partij kwalificeert als verkrijger omdat de werknemers daar in dienst zijn getreden.

De werknemer was in dienst bij Syncsort, een bedrijf dat zich bezig houdt met data protectie en data integratie. Werknemer was voor deze beide activiteiten verantwoordelijk. Per 4 oktober 2013 is de afdeling data protectie verkocht aan SS DP. Een van de eigenaren van SS DP is een private equity fonds (Bredford). Dat de verkoop kwalificeert als een overgang van onderneming en werknemer van rechtswege mee is overgegaan naar de verkrijger is tussen partijen niet in geding.

Het betreft een doorstart na faillissement door twee directeuren van de failliete werkgever. De werknemer krijgt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden en zal daarbij dezelfde werkzaamheden blijven doen. Gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer een vaststellingsovereenkomst ondertekend waarin werknemer heeft ingestemd dat de nieuwe werkgever nimmer als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt en de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de overeengekomen datum.

Werkgever verrichtte koeriersdiensten en had TNT Innight koeriersdiensten (“TNT”) als grootste klant. Werkgever verzorgde voor TNT routes in de regio Noord-Holland/’t Gooi en Flevoland. Werknemer reed hoofdzakelijk dagritten in de omgeving van Haarlem en ’t Gooi. Enkel als ‘back-up’ voor zieke of met verlof zijnde collega’s reed werknemer nachtritten in ’t Gooi of Flevoland. Werknemer beschikt niet over een vrachtwagenrijbewijs. Werkgever is in financiële problemen geraakt. Met ingang van 15 juli 2013 heeft TNT haar routes in Noord-Holland/ ’t Gooi niet meer gegund aan werkgever, maar aan Koeriersdienst X. Koeriersbedrijf Y, mede opgericht door één van de vennoten van Werkgever, is vanaf 6 september 2013 de Flevolandroutes gaan verzorgen (welke voorheen door werkgever werden verzorgd). Werkgever is op 28 januari 2014 failliet verklaard. Werknemer heeft in kort geding betaling van loon en nakoming van re-integratieverplichtingen gevorderd van Koeriersbedrijf Y. De kantonrechter heeft de werknemer in het gelijk gesteld omdat Koeriersbedrijf X werknemer niet heeft overgenomen, werknemer onweersproken heeft verklaard dat hij vanaf 15 juli 2013 tot zijn ziekmelding op 2 september 2013 alleen nog werkzaamheden in Flevoland heeft verricht en toen met gegevens van Koeriersbedrijf Y moest inloggen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft werknemer echter niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van overgang van onderneming naar Koeriersbedrijf Y en dat hij tot die onderneming behoorde. Het hof overweegt daartoe dat werknemer niet heeft kunnen stellen dat materiële activa van enig belang van werknemer naar Koeriersbedrijf X zijn overgegaan, terwijl het een kapitaalintensieve sector betreft. Ook heeft werknemer niet betwist (laat staan gemotiveerd) dat hij zelf nimmer als chauffeur werkzaam is geweest op een Flevolandroute, en dat hij slechts gedurende minder dan drie weken bij gebrek aan ander werk binnen werkgever een nieuwe vrachtwagenchauffeur wegwijs heeft gemaakt. Dit wordt ook niet anders door het gebruik van de naam van Koeriersbedrijf Y bij het inloggen in de periode van 15 juli tot 2 september 2013.

Cargill heeft per 1 december 2012 het beveiligingscontract (voor locaties A en B) met Trigion Beveiliging B.V. beëindigd en gegund aan Holding Security Nederland B.V. (“HSN”). Werknemer was in dienst bij Trigion als beveiligingsbeambte op locatie A. HSN heeft 16 van de 19 medewerkers werkzaam op de locaties in dienst genomen, maar werknemer niet. Trigion en werknemer stellen dat werknemer per 1 december 2012 in dienst is getreden bij HSN. Het hof komt – net als de kantonrechter in eerste aanleg – tot het oordeel dat werknemer krachtens overgang van onderneming in dienst is getreden bij HSN en te werk dient te worden gesteld op locatie A. Het hof overweegt dat het ontbreken van een contractuele band tussen vervreemder en verkrijger niet aan overgang van onderneming in de weg staat vanwege de ruimte uitleg het begrip van overdracht krachtens overeenkomst in dit kader. Beveiliging is volgens het hof bij uitstek een arbeidsintensieve activiteit. Een overname van (alleen) het (overgrote deel van het) personeel door HSN zonder de bedrijfsmiddelen, die door Cargill ter beschikking zijn gesteld aan Trigion en daarna HSN, is – mede gelet op de overige feitelijke omstandigheden – voldoende om tot overgang van onderneming te concluderen. De volgende factoren worden door het hof beschouwd als omstandigheden die geen wijziging van identiteit met zich brengen: i) de wijziging van de bedrijfskleding en schoeisel, ii) de wijziging van het dienstenschema en het vervallen van overlapuren, iii) het vervallen van enkele neventaken vanwege bezuiniging op het veiligheidsbudget van Cargill, iv) het behalen van een ISPS-certificaat (vanwege gebrek aan nadere motivering). De omstandigheid dat het Cargill project verliesgevend zou worden door indiensttreding van werknemer en dat werknemer niet meer welkom zou zijn bij Cargill (wat achteraf niet was ingegeven door persoonlijke strubbelingen maar door een gebrek aan werkzaamheden), liggen naar het oordeel van het hof in de risicosfeer van HSN. Werknemer mag niet elders te werk worden gesteld (buiten de vestigingen van Cargill), te meer omdat niet is gebleken van overleg ex art. 7:611 BW of art. 7:613 BW. Het feit dat werknemer door toedoen van HSN niet heeft kunnen werken waardoor hij geen aanspraak kon maken op cao-toeslagen relateert aan “feitelijk gewerkte uren” komt eveneens voor rekening van HSN. Het hof acht het onder deze bijzondere omstandigheden redelijk dat – in afwijking van de cao – wordt uitgegaan van het gemiddelde zoals voorheen verdiend bij Trigion in plaats van “feitelijk gewerkte uren”.

Op 10 juni 2014 is de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) aangenomen in de Eerste Kamer. In de Eerste Kamer is nog volop gediscussieerd over de inhoud van de WWZ. De uitgebreide kritiek van de Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Nederland (VAAN) is opgevolgd door een samenstel van concrete adviezen om het doel van de WWZ, een vereenvoudigd ontslagrecht, beter te kunnen bereiken.

Vervolg op tussenarresten van Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5160 en ECLI:NL:GHARL:2013:5161.

Logidex is een organisatie die bemiddelt voor beroepspraktijkvormingsplaatsen (leerwerkplekken) bij werkgevers in de logistieke sector voor leerlingen in het MBO. De door Logidex geplaatste leerlingen volgen de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) in het MBO, bestaande uit 4 dagen werken en 1 dag les.

Werkgever Succes heeft een ontslagvergunning bij het UWV aangevraagd op 13 juli 2011 en vervolgens heeft zij de werknemer op 29 juli 2011 op staande voet ontslagen. De vernietigbaarheid van dat ontslag is op 5 augustus 2011 ingeroepen.

De werkgever exploiteert een Albert Heijn-filiaal, waar de werkneemster in 2007 enkele maanden heeft gewerkt als kassière. Daarnaast ging zij naar school.

De eiser heeft jarenlang voor de overheid gewerkt in twee verschillende periodes. In eerste instantie was hij aangesteld als ambtenaar van 1993 tot en met 2005, bij het CBS. Per 2005 is de aanstelling beëindigd als gevolg van een incompatibilité des humeurs, officieel op grond van art. 99 ARAR.