Aflevering 8

Arbeidsongeschikte werknemers genieten betere ontslagbescherming dan arbeidsgeschikte werknemers. Het algemene beeld bestaat dat je als werknemer en werkgever gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode in beginsel tot elkaar bent veroordeeld en dat aan een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedurende deze periode enorme risico’s kleven. Het omgekeerde beeld bestaat echter ten aanzien van de periode die aanbreekt nadat de verplichte loondoorbetalingsperiode is verstreken. De auteurs hebben 104 rechterlijke uitspraken onderzocht die zijn gepubliceerd van 2009 tot en met augustus 2014 om het hiervoor geschetste beeld te toetsen. In dit artikel worden de verschillende (on)mogelijkheden van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer alsmede de daarmee gepaard gaande risico’s voor werkgever en werknemer besproken. Ze maken hierbij een onderscheid tussen de verplichte loondoorbetalingsperiode, welke in beginsel 104 weken duurt, en de periode die daarna aanbreekt. Hierbij wordt ook de blik op de toekomst gezet, door de situatie onder de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) tevens in deze bijdrage te betrekken.

In de eerste helft van 2014 hebben twee gerechtshoven arresten gewezen waarin de discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij het al dan niet toekennen van een bonus centraal stond. Op 18 februari 2014 heeft Hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat een werkgever op grond van het goed werkgeverschap geen gebruik mocht maken van zijn discretionaire bevoegdheid om een bonus te weigeren. Hof Amsterdam heeft op 6 mei 2014 geoordeeld dat een werkgever niet handelde in strijd met het goed werkgeverschap door met een beroep op zijn discretionaire bevoegdheid een bonus te weigeren. Deze twee uitspraken lenen zich goed voor een bespreking van de problematiek omtrent de discretionaire bevoegdheid van werkgevers bij het al dan niet toekennen van bonussen of andere variabele beloningen. In dit artikel gaan de auteurs in op de vraag wanneer sprake is van een (voorwaardelijke) discretionaire bevoegdheid en of de werkgever ook met een beroep op die bevoegdheid een bonus of andere variabele beloning mag weigeren.

Compliance met wet- en regelgeving ter bescherming van privacy en persoonsgegevens van werknemers wordt steeds belangrijker. Privacy is een hot topic. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) heeft privacy op de werkplek boven aan de lijst van thematische speerpunten gesteld voor het jaar 2014. Op Europees niveau wordt onderhandeld over een Algemene Verordening Gegevensbescherming die ingrijpende gevolgen zal hebben voor de arbeidsrechtpraktijk. Niet alleen worden de rechten van de betrokkenen versterkt en worden de normen voor gegevensverwerking aangescherpt, op niet naleving van de normen worden bovendien straffe sancties gesteld. Tijd om in te zoomen op de gevolgen van de komende Verordening voor gegevensverwerking in arbeidsverhoudingen.

In onderhavige kwestie volgt het hof de in deze kwestie benoemde deskundige dr. Willems (orthopedisch chirurg) in zijn oordeel dat de schouderoperatie van appellant indertijd heeft geleid tot een volledig herstel van de schouder, gelet op de door dr. Willems gegeven onderbouwing. Het hof volgt dr. Willems voorts waar hij concludeert dat er forse kracht nodig was om de schouder van appellant te luxeren. Dr. Willems verwoordt in zijn aanvullend deskundigenbericht dat het best om een alledaagse activiteit kan gaan, maar geeft aan dat bij een normaal spierstelsel en kapselapparaat het een grote kracht vereist om een schouder uit de kom te krijgen. Dr. Willems heeft op basis van zijn kennis en kunde als orthopedisch chirurg aangegeven dat als iemand plotseling wordt opgetrokken de spieren zich niet aanspannen en het kapsel het orgaan is dat de kop in de kom houdt. Ook dan is er, zo geeft dr. Willems aan, een forse kracht nodig om een schouder uit de kom te trekken. Het hof is van oordeel dat de rapporten van dr. Willems gedegen en consistent zijn en dat de conclusies waartoe dr. Willems komt, logisch volgen uit zijn rapporten. Het hof neemt deze conclusies dan ook over en maakt die tot de zijne. Daarmee staat vast dat er forse kracht nodig was om de schouder bij appellant te luxeren, ongeacht de richting waarin getrokken is. Uit het feitenverloop volgt dat geïntimeerde 3 deze kracht heeft uitgeoefend. Door te handelen zoals hij heeft gedaan, heeft geïntimeerde 3 jegens appellant een onrechtmatige daad gepleegd, welke hem kan worden toegerekend. Geïntimeerde 3 is verplicht de schade die appellant dientengevolge lijdt, te vergoeden. Het hof acht Sloopwerken en Asbest- en Milieutechniek ex art. 6:170 BW aansprakelijk jegens appellant. Er is sprake van schade aan appellant toegebracht door een fout van geïntimeerde 3, een ondergeschikte van Sloopwerken en Asbest- en Milieutechniek.

In onderhavige kwestie wordt opgeworpen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 6:98 BW. Het gaat om een werknemer die op 10 mei 2006 tijdens zijn werkzaamheden letsel heeft opgelopen aan zijn voet na een aanrijding door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Vervolgens struikelt hij op 28 juni 2006 thuis over een deurmat ten gevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. Werknemer heeft werkgever aansprakelijk gesteld ex art. 7:658 BW. Het hof heeft geoordeeld dat naar zijn oordeel weinig fantasie nodig is om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen. In zoverre kan en mag worden aangenomen dat het letsel aan de rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot de val-/struikelpartij. Ook het hof begrijpt dat zekerheid op dit punt niet (meer) zal zijn te verkrijgen, maar neemt dit voor zijn verdere oordeel wel als uitgangspunt. Alsdan is de vraag of deze struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel in het licht van art. 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval waarvoor werkgever ex art. 7:658 BW aansprakelijk is. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het knieletsel staat volgens het hof in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en vloeit niet voort uit een behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval. Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte werknemer niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waar hij geen invloed op heeft. Tot slot kon werknemer zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie ook bekend. Bovendien is aanwezigheid van een inloopmat bij de voordeur zodanig gewoon te achten dat deze geen aanleiding geeft te moeten veronderstellen dat hiermee een potentieel gevaarlijke maar niettemin voor werknemer onvermijdbare situatie in het leven wordt geroepen. De HR heeft overwogen dat de overwegingen ‘zeer ver verwijderd verband’ en ‘een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel’ onbegrijpelijk zijn in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van het conditio sine qua non-verband, namelijk dat nog sprake was van restverschijnselen, dat de belasting op de heftruck heeft bijgedragen aan de pijn in de voet en dat een en ander heeft bijgedragen tot de val-/struikelpartij. De HR heeft de zaak naar een ander hof verwezen voor verdere behandeling en beslissing.

Onderhavige uitspraak betreft een eindarrest. Bij tussenarrest heeft het hof Dekro (werkgever) toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de laadklep van de door appellant gebruikte vrachtwagen op 5 april 2009 was goedgekeurd en dat appellant door of namens Dekro er diverse keren voorafgaand aan 5 april 2009 op is gewezen dat hij rustig moest doen en niet zo lomp met de bedrijfsmiddelen van Dekro om moest gaan. Werkgever heeft de statutair directeur en de chef magazijn als getuigen opgeroepen. De chef magazijn heeft verklaard dat appellant lomp omging met bedrijfsmiddelen en dat hij regelmatig op zijn functioneren is aangesproken. Deze verklaring wordt echter ontzenuwd door de verklaring van appellant als getuige en de verklaring van de door appellant voorgedragen getuige. Ten aanzien van de verklaringen over het ongeval wordt door het hof aangenomen dat de rolcontainer niet naar beneden is gegooid, maar dat sprake is geweest van verder rollen van de container om plaats te maken voor de volgende. Werkgever is niet geslaagd in zijn bewijsopdracht. Niet is komen vast te staan dat appellant diverse keren is gewezen op zijn gedrag. Het hof overweegt in het kader van ervaringsregels dat het dagelijks verkeren in een bepaalde situatie leidt tot een vermindering van de benodigde oplettendheid. Een werkgever dient niet eenmalig een instructie te geven, maar ook toe te zien op de naleving daarvan. Deze instructieplicht ziet ook op het regelmatig waarschuwen van een werknemer tegen lomp gedrag, indien werknemer dergelijk gedrag regelmatig vertoont en dat gedrag tot ongevallen of tot gevaarlijke situaties kan leiden. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Dekro aansprakelijk is ex art. 7:658 lid 2 BW.

Op 1 augustus 2007 is werknemer bij PNO in dienst getreden. Het destijds overeengekomen concurrentiebeding is nadien herzien. Op 21 januari 2010 heeft werknemer een door PNO bij brief van 7 december 2009 aangeboden arbeidsovereenkomst ondertekend waarin de volgende bepalingen zijn opgenomen:

Werknemer is in augustus 2004 als vormgever/dtp’er in dienst van een rechtsvoorganger van werkgever getreden. In maart 2011 heeft werknemer de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 april 2011. Op 1 mei 2011 heeft werknemer op een door hem ontworpen website werken geplaatst die hij eerder als werknemer van werkgever had vervaardigd. De vraag is dan of werknemer een concurrentiebeding overtreedt. Bij de beantwoording van de vragen of werknemer verplicht is zich te onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor huidige of gewezen opdrachtgevers van werkgever en of hij in dit verband gebonden is aan een non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, staat voorop dat ieder beding dat een werknemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op een bepaalde wijze werkzaam te zijn – naar volgt uit art. 7:653 lid 1 BW – schriftelijk moet worden overeengekomen. Werkgever stelt dat dit is gebeurd en wijst hiertoe op de volgende bepalingen in de arbeidsovereenkomst: ‘Indien werknemer betaalde of niet-betaalde arbeid bij of voor derden gaat verrichten, dient zij voorafgaand schriftelijk toestemming van de werkgever te hebben’ (art. 9). En: ‘Het is werknemer niet toegestaan om rechtstreeks voor opdrachtgevers van werkgever (EH) te werken. Ook niet voor tussenpersonen of ontwerpbureaus die relaties hebben met deze opdrachtgevers’ (art. 14). Deze bepalingen vermelden echter niet dat zij, of een van beide, bestemd zijn om te gelden na het einde van de arbeidsovereenkomst of dat hun werking na het einde daarvan, gedurende kortere of langere tijd, voortduurt. Aan de hiervoor genoemde eis van schriftelijkheid is dus niet voldaan, zodat tussen partijen geen bindend non-concurrentiebeding is overeengekomen. Ook wat betreft de vordering van onrechtmatige concurrentie is hiervan geen sprake nu – onder meer – niet wordt geoordeeld dat werknemer met gebruikmaking van door hem vertrouwelijk van werkgever ter beschikking gekregen hulpmiddelen stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van de onderneming van werkgever heeft afgebroken, zodat hij ook in zoverre niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

Werknemers zijn in hoger beroep gegaan van het vonnis van de Kantonrechter Utrecht van 5 september 2007. Bij akte na tussenarrest hebben beide partijen zich uitgelaten over de betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA0566) voor de onderhavige zaak. Naar het oordeel van het hof heeft het, ook in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013, ten aanzien van deze (actieve) werknemers terecht het wijzigingsbeding in het pensioenreglement 1996 beschouwd als een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW, zodat Vakcentrum c.s. een zodanig zwaarwichtig belang bij wijziging diende te hebben dat daarvoor het belang van haar werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. Dat sprake was van een zodanig zwaarwegend belang, is niet komen vast te staan. Het hof vernietigt – onder meer – het vonnis van de kantonrechter.

Werknemers zijn in dienst van Connexxion. Op hun arbeidsovereenkomst is de AVV CAO Openbaar Vervoer van toepassing. In de onderhavige zaak staat centraal wat moet worden verstaan onder ‘de meest gebruikelijke weg’ in de berekening van de forenzenvergoeding (art. 47 cao). Volgens Connexxion dient anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld steeds de kortste route als uitgangspunt te gelden. Het hof oordeelt allereerst dat volgens de cao-norm de bewoordingen van art. 47 cao, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao en een eventueel schriftelijke toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, waarbij het erop aankomt de betekenis vast te stellen die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van de cao volgt, waarbij naast de taalkundige betekenis ook rekening moet worden gehouden met de kenbare ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de bepaling behoort en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Geheel terecht heeft de kantonrechter daarom volgens het hof in eerste aanleg opgemerkt dat het onaannemelijk is dat de woorden ‘de meest gebruikelijke weg’ in art. 47 lid 4 onder a de betekenis hebben die Connexxion bepleit, aangezien lid 2 van art. 47 reeds de woordcombinatie ‘de meest gangbare kortste route’ kent. Deze laatste woorden zijn dus kennelijk bewust niet gekozen ter bepaling van de afstand aan de hand waarvan de forenzenvergoeding vastgesteld moet worden. Het argument van Connexxion dat gelet op de grammaticale uitleg van de woorden ‘de meest gebruikelijke weg’ het duidelijk is dat haar uitleg de juiste is, kan volgens het hof niet worden gevolgd: waar Connexxion opmerkt dat ‘in de meeste gevallen de kortste weg de gebruikte weg is om van huis naar werk te komen’, miskent zij volgens het hof dat het er niet om gaat hoe in de meeste gevallen de meest gebruikelijke weg kan worden gevonden, maar dat het zaak is vast te stellen wat de meest gebruikelijke weg is in het geval dat voorligt. In het onderhavige geval hebben appellanten geargumenteerd betoogd dat de meest gebruikelijke weg niet de kortste route is, omdat die voor hen ernstig bezwaarlijk is aangezien zij dan vier keer zouden moeten overstappen, maar een route is die loopt langs de route die ook door buslijn 156 van Almere naar Hilversum wordt genomen en door 7 zones loopt. Het vonnis van de kantonrechter wordt daarom bekrachtigd.

Postactieven zijn voormalig werknemer van ASR. Postactieven namen als postactieven deel aan een (collectieve) particuliere ziektekostenverzekering van ASR. Vanaf de datum van hun leeftijdsverlof, VUT, prepensioen of pensioen, tot 1 januari 2006 ontvingen appellanten van ASR een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering, laatstelijk 60%. ASR heeft in 2005 aan de postactieven meegedeeld dat, net als voor actieve medewerkers, ook voor hen de bijdrage van ASR in de premie voor de ziektekostenverzekering met ingang van 1 januari 2006 zou komen te vervallen, met dien verstande dat de postactieven over 2006 nog een tegemoetkoming zouden blijven ontvangen. ASR heeft vervolgens in 2006 meegedeeld de tegemoetkoming in de premie voor de ziektekostenverzekering geleidelijk te zullen afbouwen tot 1 januari 2010. Postactieven hebben niet ingestemd met de beëindiging van de bijdrage in de ziektekostenverzekering. Postactieven hebben in eerste aanleg betoogd dat ASR de laatstelijk voor hen geldende bijdrage in de ziektekostenverzekering gedurende hun leven en dat van hun gerechtigde levensgenoten dient blijven te betalen. De kantonrechter heeft de vorderingen van de postactieven afgewezen. Bij tussenarrest van het hof is bepaald dat een ziektekostenregeling een onderwerp beslaat dat betrekking heeft op (een regeling omtrent) arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in art. 1 lid 1 WCAO. Aan het slot van art. 1 lid 1 WCAO is bepaald dat een dergelijk bij een cao te regelen onderwerp op het gebied van arbeidsvoorwaarden bij arbeidsovereenkomsten in acht moet worden genomen en dat op grond van art. 9 lid 1 WCAO voor een eventuele gebondenheid aan een cao naast de eis van het lidmaatschap van een vereniging ook is vereist dat de werkgever of de werknemer bij de cao betrokken zijn. Ook de art. 12 en 14 WCAO duiden erop dat voor de gebondenheid aan een cao sprake moet zijn van een werkgever/werknemer-relatie. Gesteld noch gebleken is dat de tussen de postactieven en ASR gesloten arbeidsovereenkomsten na de pensionering van de postactieven hebben voortgeduurd. Dit betekent dat de cao’s van juni 2004 (waarin is bepaald dat de aanvulling van 60% komt te vervallen) niet meer dwingend konden doorwerken ten aanzien van de postactieven van wie de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2004 was geëindigd. In die zin kan ook worden gesproken van een ‘bevroren’ rechtsverhouding tussen partijen op de datum van het einde van het dienstverband, die een ‘levenslange’ aanspraak op de op dat moment bestaande rechten, te weten een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering, meebrengt. Voorts oordeelde het hof dat het eenzijdig wijzigingsbeding uit het personeelshandboek geen grondslag kon bieden voor wijziging van de arbeidsvoorwaarde van postactieven. De hiervoor genoemde ‘bevroren rechtstoestand van postactieven’ uit het tussenarrest van het hof is vervolgens aangevallen met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA0566) waarin onder meer is geoordeeld dat de onvoorwaardelijke aanspraak op indexatie niet meer kan worden gewijzigd na het einde van de arbeidsovereenkomst, omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer dan is ‘uitgewerkt’. Dit betoog faalt volgens het hof: indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst namelijk nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als ‘uitgewerkt’ moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in de onderhavige zaak erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt volgens het hof niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn. Het recht van postactieven op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering na hun pensionering heeft met pensioen gemeen dat het om afspraken gaat die ASR en postactieven aanvankelijk als werkgever en werknemers in het kader van de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst hebben gemaakt en die na de pensionering van de postactieven zijn blijven voortduren. In die zin kan worden gesproken van een tussen partijen voortgezette rechtsverhouding. De vraag die moet worden beantwoord is of, en zo ja in hoeverre, de hiervoor vermelde aanspraak van postactieven in die voortgezette rechtsverhouding kan worden aangetast. Dit is afhankelijk van eventuele wettelijke regels, alsmede van de inhoud van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Anders dan ten aanzien van pensioen, zijn er geen specifieke wettelijke regels die betrekking hebben op een wijziging van de eerdergenoemde aan postactieven toegekende bijdrage in de ziektekostenverzekering na hun pensionering. Voor zover ASR tijdens het dienstverband met de postactieven bevoegd was de bijdrage in de premie ziektekosten te wijzigen, is het hof van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de aanspraak van de postactieven kan worden gewijzigd, aansluiting moet worden gezocht bij de wettelijke bepalingen met betrekking tot wijziging van een arbeidsovereenkomst (art. 7:613 BW), omdat dit het meest recht doet aan de rechtsbescherming van de gepensioneerden. In het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 zijn geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten te vinden dat het hiervoor vermelde door de Hoge Raad omschreven toetsingskader dat geldt in geval van een wijziging van een pensioenreglement ook zou moeten gelden in andere voortgezette rechtsverhoudingen, zoals de onderhavige, waarin sprake is van een wijziging van de bijdrage in de ziektekostenverzekering, althans dat toetsing aan art. 7:613 BW in een geval als het onderhavige zou zijn uitgesloten. Als dat anders zou zijn, dan zou dat betekenen dat de postactieven in hun voortgezette rechtsverhouding aanzienlijk minder rechtsbescherming zouden genieten dan tijdens hun dienstverband. Dit acht het hof een dusdanig onaannemelijk en onbillijk rechtsgevolg, dat in het onderhavige geval toetsing aan art. 7:613 BW dient plaats te vinden. Naar het oordeel van het hof mist ASR een zwaarwichtig belang tot wijziging.

In dit artikel onderzoeken de auteurs of de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) recht doet aan de verplichtingen die volgen uit de gelijkebehandelingswetgeving. In dat kader behandelen zij enkele wettelijke bepalingen die op enige wijze onderscheid maken. Achtereenvolgens bespreken de auteurs de regeling van het concurrentiebeding, de ketenregeling, het pensioenontslag, de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag en de transitievergoeding. De conclusie luidt dat de WWZ op meerdere plaatsen onderscheid naar arbeidsduur, tijdelijkheid van contracten en leeftijd maakt en dat de wetgever zich hier niet op alle punten van bewust was.

Verweerster exploiteert een tweetal juice-/chocolatebars. Op haar website had zij een vacature staan waarin zij vroeg naar vrouwelijk personeel tussen de 20 en 25 jaar oud. Verzoekster, een antidiscriminatievoorziening, meent dat verweerster hiermee zowel naar geslacht als naar leeftijd discrimineert. Verweerster heeft aangevoerd dat het personeel binnen het concept van haar onderneming het belangrijkste element is. Zij vraagt specifiek naar vrouwelijk personeel, omdat mannen volgens haar minder netjes, hygiënisch en servicegericht werken. De leeftijdseis is volgens verweerster nodig, omdat zij een jong, fris, snel en gezond concept met dito producten, interieur, uitstraling en klanten wil neerzetten. De uitstraling van het personeel dient daarom eveneens jong, fris, snel en gezond te zijn.

Verzoeker, een man van 43 jaar, informeert bij een bezoek aan verweerster, een koffie- en theehuis, naar een vacature voor de functie barista. Hij krijgt van een barmedewerker het e-mailadres van de bedrijfsleider, waarbij hij vervolgens om informatie over de functie vraagt. In een reactie geeft de bedrijfsleider desgevraagd aan dat verweerster op zoek is naar iemand van 18 tot 23 jaar. Nadat verzoeker op Twitter en Facebook een bericht had geplaatst dat hij vanwege zijn leeftijd is afgewezen als barista, verzocht een P&O-adviseur van verweerster hem nogmaals te solliciteren. Verzoeker stuurt zijn motivatie en cv op, maar wordt vervolgens afgewezen. In de afwijzing staat dat bij oudere sollicitanten extra kritisch wordt gekeken naar wat diegene meebrengt. Verzoeker meent dat hij opnieuw vanwege zijn leeftijd is afgewezen.

Verzoekster is een aanbieder van interculturele psychiatrie. Ongeveer 80% van haar cliënten is van Turkse of Marokkaanse afkomst. Vanwege tegenvallende financiële resultaten is verweerster genoodzaakt te reorganiseren. Omdat cliënten volgens verzoekster het liefst in hun eigen taal behandeld willen worden, heeft zij voor de vaststelling van de uitwisselbare functies rekening gehouden met het element taal. Omdat de OR meent dat een dergelijke taaleis niet noodzakelijk is, vraagt verzoekster het College om een oordeel.

Verzoekster is op basis van een arbeidsovereenkomst van een jaar bij verweerster in dienst getreden. Na drie weken heeft verzoekster verteld dat zij zwanger is. Tegen het einde van de proeftijd is de arbeidsovereenkomst door verweerster omgezet in een van vijf maanden. Na deze vijf maanden is het contract van verzoekster niet verlengd. Zij meent dat haar zwangerschap hiervan de reden is.

Verzoeker, een Surinaamse man, is als kok bij verweerster in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst bevat een proeftijd van twee maanden. Na een conflict krijgt verzoeker te horen dat de proeftijd zal worden voortgezet als hij zijn excuses maakt. Verzoeker weigert dit, waarop hij wordt ontslagen. Per e-mail heeft verzoeker verweerster laten weten dat volgens hem sprake is van racisme.

Verzoekster is op basis van een arbeidsovereenkomst van een jaar bij verweerster in dienst. Kort voor het aflopen van haar contract deelt zij verweerster mede dat zij voortaan vanwege haar godsdienstige overtuiging een hoofddoek draagt. Verweerster vindt dat daar eerst een gesprek over moet plaatsvinden. Als verzoekster met een hoofddoek op het werk verschijnt, maakt verweerster hierover verschillende opmerkingen. Nadat verzoekster weigert de hoofddoek af te doen, stuurt verweerster haar naar huis. Dezelfde dag doet zich op straat ook een incident voor tussen de vriend van verzoekster en verweerster. Verweerster deelt verzoekster mede dat haar contract niet wordt verlengd.

De staatssecretaris van SZW biedt het advies van de SER ‘Instemmingsrecht OR inzake arbeidsvoorwaarde pensioen’ aan bij de Tweede Kamer. Op basis van dit advies zal de WOR worden aangepast. Verduidelijkt zal worden dat de ondernemingsraad (OR) instemmingsrecht heeft over ieder voorgenomen besluit van de ondernemer tot vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenregeling, ongeacht de pensioenuitvoerder. Dit wetsvoorstel zal naar verwachting begin 2015 bij de Tweede Kamer worden ingediend. Tevens zal dit wetsvoorstel een uitbreiding bevatten van de bevoegdheden van de OR inzake de beloningen van bestuurders van grote ondernemingen, aldus de staatssecretaris.

In deze kroniek signaleert Sprengers de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de medezeggenschap in de periode juli 2013-juli 2014. Hij begint met de medezeggenschapsontwikkelingen op wetgevingsgebied. Daarna attendeert hij de lezer erop dat er dit kroniekjaar vier proefschriften zijn verschenen over medezeggenschap. Vervolgens bespreekt hij enkele opvallende aspecten uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer (OK) van het afgelopen kroniekjaar. Sprengers merkt onder meer op dat ingeval er meerdere partijen aan de kant van de OR procederen, de OK meer voor een pragmatische aanpak lijkt te kiezen dan voor een juridische (Sappi en Orionis Walcheren). Voorts constateert hij dat de OK een overweging heeft toegevoegd aan zijn standaardoverwegingen over de primaire verantwoordelijkheid van de bestuurder voor een goed verloop van de medezeggenschap; de ondernemer heeft beleidsvrijheid bij het nemen van ondernemersbesluiten, maar moet de belangen van de onderneming en alle stakeholders in zijn besluitvorming betrekken (Sappi en Fundis). Ook heeft de OK het afgelopen jaar een aantal maal een afweging moeten maken tussen het concernbelang en het ondernemingsbelang (Watts Industries, Centrum voor Baan en Beroep, DHL Finance, Sappi en Akzo Nobel). Vervolgens besteedt Sprengers aandacht aan twee beschikkingen van de Hoge Raad op medezeggenschapsgebied. De eerste beschikking (Stadsdeel Zuid) heeft betrekking op art. 46d onder b WOR inzake het primaat van de politiek. De tweede beschikking (Stena Line) gaat om art. 27 lid 1 onder a WOR (de pensioenverzekering). Tot slot wijst hij op enkele interessante medezeggenschapsuitspraken door kantonrechters (o.m. Information Resources, Van Gansewinkel, BT Nederland, Automotive Seating, Telegraaf Media Groep, Roto Groep, Gemeente Best en ABAB/VLM).

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 3 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:5411 (RET), eerder gesignaleerd in «TAP» 2014, 6, nr. 292. In deze zaak oordeelde de kantonrechter in kort geding over de in maart 2014 bij RET gehouden OR-verkiezingen, waarbij sprake was van substantiële schendingen van het OR-reglement en de WOR. Deze schendingen kunnen gevolgen hebben voor een legitieme vertegenwoordiging van het personeel in de OR. Daarom moeten de verkiezingen worden overgedaan, aldus de kantonrechter. Daarnaast oordeelt de kantonrechter dat uitzendkrachten die ten minste 30 maanden werkzaam zijn bij RET ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld om te stemmen. Van het Kaar bespreekt deze uitspraak, omdat sprake lijkt van een (lichte) stijging van het aantal geschillen over verkiezingen. Daarnaast maakt deze zaak duidelijk dat de huidige WOR niet of in onvoldoende mate rekening houdt met de positie van flexibele arbeidskrachten, aldus Van het Kaar. De WOR gaat ervan uit dat ingeleende krachten bij de inlener pas na 30 maanden actief kiesrecht krijgen, en na 36 maanden passief kiesrecht (art. 6 lid 2 en lid 3 WOR). Hoewel in de literatuur vrij breed het standpunt wordt ingenomen dat na 24 maanden ingeleende krachten ruimschoots voldoende inzicht hebben in het reilen en zeilen van de organisatie en dat aan het voorschrift van die extra 6 en 12 maanden niet te zwaar moet worden getild, houdt de kantonrechter in deze uitspraak, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, vast aan de letter van de wet. De OR heeft de mogelijkheid om in zijn reglement af te wijken van de termijnen voor actief en passief kiesrecht, indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR (art. 6 lid 5 WOR). Een verdergaande stap is om d.m.v. art. 6 lid 4 WOR groepen ingeleende arbeidskrachten aan te merken als werkzaam in de onderneming. Gedacht zou kunnen worden aan een termijn van 6 maanden voor ingeleende werknemers, aldus Van het Kaar. Van het Kaar gaat daarnaast in op het OR-reglement. Dit mag uiteraard niet strijdig zijn met (de strekking van) de WOR. Het is vaste rechtspraak dat een OR niet de bepalingen uit zijn eigen reglement mag overtreden. Dat geldt a fortoiri waar het gaat om verkiezingen. Sluitstuk van de strikte handhaving van het OR-reglement ten aanzien van verkiezingen is dat de zittende OR niet door wijziging van het reglement zijn eigen zittingstermijn mag verlengen. Het is echter bekend dat in de praktijk de zittingstermijn van OR’en met enige regelmaat wel degelijk wordt verlengd, zonder aanpassing van het reglement, aldus Van het Kaar.

Voorzet biedt gespecialiseerde ondersteuning aan personen met een autismespectrumstoornis. De activiteiten van Voorzet zijn ondergebracht in verschillende bv’s. Voor de verschillende bv’s, waar afzonderlijk geen vijftig personen werkzaam zijn, is een personeelsvertegenwoordiging (PVT) ingesteld. De PVT heeft Voorzet verzocht een OR in te stellen. Dit weigert Voorzet, ondanks advies hiertoe van de bedrijfscommissie. De PVT verzoekt thans, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de instelling van een gemeenschappelijke OR (GOR) ex art. 3 lid 1 WOR het meest bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR binnen Voorzet. De kantonrechter overweegt dat de Voorzet-bv’s dienen te worden aangemerkt als een in een groep verbonden ondernemingen in de zin van art. 3 lid 2 WOR. Voorzet heeft niet betwist dat de onderscheiden bv’s alle volle dochters zijn van Voorzet bv. De bepaling van het algemeen beleid is in handen van dezelfde personen. Voorts presenteren de bv’s zich gezamenlijk naar buiten, met een gezamenlijke missie en een gelijke doelgroep en vinden tussen twee bv’s zelfs gezamenlijke teamoverleggen plaats. Waar de bv’s onderling leningen verstrekken en factureren, is sprake van het op enigerlei wijze samenwerken op het financiële vlak. Daarnaast is er één personeelsfunctionaris voor Voorzet. Dat deze voor de diverse bv’s verschillende arbeidsvoorwaarden dient toe te passen, staat niet in de weg aan het aannemen van een groepsverband. Slotsom is dat zelfs indien slechts wordt uitgegaan van de door Voorzet gestelde feitelijke situatie en wijze van samenwerking tussen de verschillende Voorzet-bv’s, moet worden vastgesteld dat de verschillende ondernemingen in een groep zijn verbonden, aldus de kantonrechter. Gelet op de samenhang tussen de bv’s, oordeelt de kantonrechter dat de instelling van een GOR bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. Daarnaast acht de kantonrechter het van groot belang dat door het instellen van een GOR het mogelijk wordt om medezeggenschap te verzekeren voor werknemers binnen een samenhangend verband van ondernemingen, die daarvan anders op grond van het getalscriterium van art. 2 WOR verstoken zouden blijven. De kantonrechter wijst de gevorderde verklaring voor recht toe.

KLM wil nieuwe roosters invoeren voor een van de afdelingen (K1) van het onderdeel BTS, waar de bagage wordt afgehandeld. Omdat de Groepscommissie 64 (GC64/de OR) haar instemming heeft onthouden, verzoekt KLM de kantonrechter ex art. 27 lid 4 WOR om vervangende toestemming. KLM stelt dat het onthouden van instemming door de OR onredelijk is. Allereerst omdat de ruimte die GC64 heeft om instemming te onthouden, beperkt is. Het overgrote deel van de kenmerken waaraan een basisrooster moet voldoen, is geregeld in de standaard-cao en, voor zover dat het geval is, heeft de OR geen instemmingsrecht. Dat recht heeft de OR, althans de groepscommissie, alleen voor zover KLM onnodig ruim gebruikmaakt van de ruimte in de roosterkenmerken, zoals opgenomen in art. III, bijlage 3D van de cao. De kantonrechter overweegt dat art. IV onder 6 van bijlage 3D van de cao bepaalt dat de groepscommissie haar instemming met het uiteindelijk door de bedrijfsleiding voorgestane basisrooster slechts kan onthouden, indien naar haar oordeel de bedrijfsleiding een onnodig ruim gebruik wenst te maken van de in punt III vermelde roosterkenmerken. De kantonrechter oordeelt dat de OR terecht heeft aangevoerd dat hij niet gebonden is aan deze bepaling in de cao. Cao-partijen hebben weliswaar het recht om zaken uitputtend te regelen in de cao; als een onderwerp uitputtend geregeld is, bestaat er inzake dat onderwerp geen instemmingsrecht. Cao-partijen kunnen echter, gegeven het feit dat het hier gaat om een onderwerp dat niet uitputtend in de cao is geregeld, de rechten die de OR op grond van de WOR heeft, niet beperken door te bepalen welke argumenten de OR wel en welke hij niet zou kunnen aanvoeren tegen een voorgenomen besluit in de zin van art. 27 WOR. De OR heeft echter niet betwist wat voor de medewerkers van K1 de directe gevolgen zijn van het inroosteren van Extra Rust in losse uren, zoals KLM dit in de nieuwe zomerroosters wil invoeren. Dit leidt niet tot meer werkuren, maar wel tot een extra opkomst van twee dagen (= 16 uur) op jaarbasis. Deze 16 uur worden gecompenseerd door een aantal kortere diensten te draaien. Daarnaast gaat een medewerker van K1 er ongeveer € 1,50 bruto per maand op achteruit, omdat de (weekend)toeslag iets lager wordt. Dit komt neer op een bedrag van ongeveer € 18 bruto per jaar. Dit levert wel een extra belasting voor de medewerkers op en eveneens leidt dit tot een lagere beloning. Deze gevolgen zijn echter beperkt van aard en wegen niet op tegen de belangen die KLM heeft aangevoerd, waaronder een aanmerkelijke kostenbesparing, aldus de kantonrechter. De overige argumenten van de OR (de roosters leiden tot minder arbeidsplaatsen en leegloop, ze leiden tot meer ongelijkheid binnen de afdelingen voor de bagageafhandeling, er is onduidelijkheid over de inzet van uitzendkrachten en de mate van besparingen en de medewerkers willen de nieuwe roosters niet) zijn onvoldoende zwaar om op te wegen tegen het belang dat KLM heeft bij de invoer van de roosters, te weten de verhoging van de efficiency ervan, met de daarbij behorende kostenbesparing. Gelet hierop, oordeelt de kantonrechter dat de OR met het weigeren van zijn instemming, onder de geschetste omstandigheden, onredelijk heeft gehandeld. Hij wijst het verzoek van KLM toe.

De deelnemersraad van Stichting Pensioenfonds Dupont Nederland (‘de deelnemersraad’) verzoekt de OK om te verklaren dat Stichting Pensioenfonds Dupont Nederland (‘het pensioenfonds’) bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de besluiten over vermindering van het aantal bestuurszetels, wijziging van de samenstelling van het bestuur, de afschaffing van de algemene deelnemersvergadering en de instelling van een verantwoordingsorgaan nieuwe stijl. De deelnemersraad voert hiertoe aan dat de gepensioneerden in de nieuwe situatie met één vertegenwoordiger in het bestuur ondervertegenwoordigd zijn, hetgeen kan leiden tot een onevenwichtige belangenbehartiging (dat zou in strijd zijn met art. 105 lid 2 PW). Dit wordt versterkt door het verdwijnen van de deelnemersraad als medezeggenschapsorgaan en de verminderde bevoegdheden van het nieuwe verantwoordingsorgaan. De deelnemersraad wil in ieder geval het adviesrecht inzake pensioenreglementen behouden. De OK oordeelt dat de deelnemersraad ontvankelijk is, omdat hij op het moment van indiening van de verzoeken nog bestond, daartoe op dat moment bevoegd was en daarbij een belang had. Voorts oordeelt de OK dat het feit dat er nog maar één zetel resteert voor pensioengerechtigden in het pensioenfondsbestuur er niet toe leidt dat pensioengerechtigden zich daarom niet op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen. Volgens de OK volgt uit art. 105 lid 2 PW niet dat de categorieën in gelijke mate in het pensioenfondsbestuur vertegenwoordigd dienen te zijn. De OK overweegt tevens dat de Wet versterking bestuur pensioenfondsen als een van de uitgangspunten heeft dat een ‘stroomlijning van taken en organen’ moet worden bewerkstelligd. De afschaffing van de algemene deelnemersvergadering in combinatie met de afschaffing van de deelnemersraad draagt hieraan vermoedelijk bij, omdat deze wet voorziet in verantwoordingsorgaan nieuwe stijl. Dit orgaan kan als een combinatie van het verantwoordingsorgaan oude stijl, de algemene deelnemersvergadering en de deelnemersraad worden beschouwd. Dat de stroomlijning volgens de deelnemersraad ook op andere wijze had kunnen worden gerealiseerd, maakt de gemaakte keuze op zichzelf niet onredelijk of onbegrijpelijk. Tot slot acht de OK het standpunt van het pensioenfonds, dat het pensioenreglement zozeer verbonden is met de exclusief tot het domein van de sociale partners behorende vaststelling van de pensioenovereenkomst en dat zich daarmee een adviesrecht met het verantwoordingsorgaan nieuwe stijl niet verdraagt, evenmin onbegrijpelijk. De OK wijst de verzoeken van de deelnemersraad af.

Honeywell Process Solutions (‘HPS’), een onderdeel van het Honeywell-concern, is gevestigd in Amsterdam. HPS bestaat uit de afdeling Sales, Project Engineering en de afdeling Lifecycle Service and Solutions (‘LSS’). De afdeling LSS bestond tot begin 2012 uit twee subafdelingen Pulp, Paper, Printing & Plastics ‘P3’) en Energy & Chemicals markt (‘E&C’). Begin 2012 besluit Honeywell om met ingang van het tweede kwartaal van dat jaar voor LSS in Nederland een ‘totaalorganisatie’ te creëren als gevolg waarvan P3 en E&C niet langer als aparte subafdelingen worden beschouwd. Honeywell informeert de OR dat de vorming van een totaalorganisatie ‘op dat moment niet zou leiden tot een verval van arbeidsplaatsen’. Op 21 januari 2014 vraagt Honeywell advies aan de OR over het voorgenomen besluit om de functies van de voor P3 werkende Customer Service Engineer en Service Lead te laten vervallen en hun taken op te laten gaan in de andere functies binnen LSS. Deze adviesaanvraag staat, aldus Honeywell, los van de organisatiewijziging LSS EMEA. Op 28 maart 2014 adviseert de OR negatief over het voorgenomen besluit. Op 25 april 2014 informeert Honeywell de OR over het definitieve besluit. Bij de OK voert de OR aan dat Honeywell in strijd met art. 25 lid 5 WOR onvoldoende concreet gemotiveerd heeft waarom zij van het advies van de OR is afgeweken. Tevens voert de OR aan dat Honeywell art. 25 lid 3 WOR geschonden heeft, omdat het besluit geen overzicht geeft van de gevolgen die het besluit naar verwachting heeft voor de werknemers en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. De OK stelt voorop dat de OR op sommige onderdelen te hoge eisen stelt aan het overzicht van beweegredenen voor het besluit dat Honeywell op grond van art. 25 lid 3 WOR dient te verstrekken en aan de motivering voor afwijking van het advies, die Honeywell op grond van art. 25 lid 3 WOR dient te verstrekken. Dit geldt echter niet voor het verwijt dat het besluit geen overzicht biedt van de gevolgen die het besluit naar verwachting heeft voor de betrokken werknemers van LSS en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Over de gestelde ‘standard practice’ heeft Honeywell, afgezien van vaagheden tijdens de adviesprocedure, geen enkele informatie verschaft. Honeywell kon niet volstaan met verwijzing naar een mondelinge toelichting tijdens een van de informatiesessies noch kon zij gerichte vragen onbeantwoord laten. Hier komt bij dat Honeywell onvoldoende aandacht heeft besteed aan de gevolgen die het besluit heeft voor de werknemers die de taken behorende bij de vervallen P3-functies moeten overnemen. Het voorgaande levert, naar het oordeel van de OK, een ernstige tekortkoming op, niet alleen ten aanzien van de nakoming van de uit art. 25 lid 3 WOR voortvloeiende verplichting, maar ook die, voortvloeiend uit lid 5 van die bepaling, aldus de OK. Op grond hiervan moet worden vastgesteld dat Honeywell bij de afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit. De OK legt Honeywell de verplichting op het besluit in te trekken.

Regionaal Reinigingsbedrijf Avalex (‘Avalex’) is een samenwerkingsverband van zes gemeenten. De bedrijfsvoering van Avalex is gebaseerd op een vijfdaagse werkweek. Avalex maakte over 2013 een verlies van meer dan drie miljoen. Ook over 2014 wordt een verlies van miljoenen begroot. Ongeveer tienmaal per jaar zijn er op zaterdag uitzendkrachten nodig, omdat er onvoldoende werknemers zijn die vrijwillig op zaterdag willen werken. De OR heeft op 19 maart 2014 geweigerd om in te stemmen met het voorgenomen besluit van Avalex om per 1 april 2014 een zesdaagse werkweek in te voeren bij de afdeling Uitvoering, de vaststelling van een afbouwregeling om de financiële consequenties voor de werknemers op te vangen en de uitvoering van een (voorgesteld) communicatietraject. Avalex verzoekt de kantonrechter ex art. 27 lid 4 WOR om vervangende toestemming. De zesdaagse werkweek leidt, aldus Avalex, tot kostenbesparing, omdat geen uitzendkrachten meer hoeven te worden ingeleend en de overwerkvergoeding van 175% van het loon wordt gewijzigd naar een onregelmatigheidstoeslag van 140% van het loon. Volgens de OR worden werknemers door het voorgenomen besluit verplicht op zaterdag te werken, zijn er andere manieren om kosten te besparen en is de inzet van uitzendkrachten beperkt. De kantonrechter oordeelt dat de verweren van de OR zeker niet allemaal zonder grond zijn. Met name het verlies aan vrijheid op de zaterdagen maakt het niet verlenen van toestemming door de OR niet onredelijk, maar in dit geval voert Avalex zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, maar vooral zwaarwegende bedrijfseconomische en bovendien bedrijfssociale redenen aan. Zo is de wens om ook de zaterdagen te beschouwen als onderdeel van de normale bedrijfsvoering en niet langer afhankelijk te zijn van de vrijwilligheid van de werknemers met alle nadelen gedurende vakantieperioden, een zwaarwichtig bedrijfsorganisatorisch belang, aldus de kantonrechter. Doch veel zwaarder weegt mee, dat er evident bezuinigd moeten worden door Avalex nu zij een fors jaarlijks verlies maakt en een voor de hand liggende besparing kan worden gevonden in de hoge overwerkvergoedingen en kosten van uitzendkrachten. Een besparing van € 130.000 per jaar is niet te gering om van belang te zijn. Het beter draaien dan begroot in 2014 betekent nog niet dat er weer winst gemaakt wordt. Dat er andere methoden zijn om kosten te besparen, is onvoldoende gebleken. Des te meer nu Avalex duidelijk heeft gemaakt dat er de komende jaren nauwelijks nieuwe werknemers voor de afdeling Uitvoering zullen worden aangenomen. Het niet uitbetalen van de overwerktoeslag aan nieuwe werknemers zal geen soelaas bieden en bovendien een ongewenste tweedeling onder het personeel veroorzaken. Nu daarnaast nog een zware grond aangevoerd wordt op bedrijfssociaal terrein, te weten het evenwichtiger verdelen van zwaar werk en het niet langer afhankelijk willen zijn van een (beperkt) aantal werknemers voor het wekelijkse overwerk, vindt de kantonrechter dat er voldoende aanleiding is om de gevraagde toestemming te verlenen.

Werknemer is in 1980 in dienst getreden bij werkgever, een middelbare school, en vervulde laatstelijk de functie van leraar. In de gedragscode voor medewerkers is opgenomen dat ‘iemand aanraken als hij of zij dit niet wil’ en ‘op een bepaalde manier kijken: iemand uitkleden met de ogen’ wordt aangemerkt als ongewenst gedrag. Medio 2006 heeft werkgever een aantekening in het personeelsdossier gemaakt naar aanleiding van een klacht van een leerling over ongewenst fysiek contact door werknemer. Werknemer heeft daarop begeleiding gekregen. In 2009 is er opnieuw geklaagd, waarna werkgever een berisping geeft en werknemer waarschuwt dat bij herhaling rekening moet worden gehouden met ernstigere maatregelen, mogelijk ontslag. In januari 2010 wordt werknemer op staande voet ontslagen nadat verschillende meisjes hadden geklaagd over fysieke contact en staren. Het hof heeft geoordeeld dat de dringende reden werd gevormd door klachten van leerlingen in samenhang met de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009 en het begeleidingstraject. Dit moet werknemer duidelijk zijn geweest in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval. Afweging van de lange duur van het dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van werknemer tegen de aard en ernst van het feitencomplex leiden volgens het hof tot de conclusie dat het ontslag op staande voet terecht is. In cassatie klaagt werknemer onder meer dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn in hoger beroep gedane bewijsaanbod. Met dat bewijsaanbod wilde hij de leerlingen die over zijn gedrag hadden geklaagd en de leerlingbegeleider die de verklaringen had opgenomen als getuigen laten horen. Deze klacht slaagt. De Hoge Raad overweegt dat het bewijsaanbod van werknemer ter zake dienend is. Het hof heeft prijsgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dit bewijsaanbod te passeren zonder hieraan een overweging te wijden. Het arrest van het hof wordt vernietigd.

Werknemer is sinds 2004 in dienst als begeleider nachtdienst bij werkgever, een instelling. In juni 2013 heeft zich tijdens de nachtdienst een incident voorgedaan met een bewoner, die daarbij letsel aan zijn rug heeft opgelopen. Hierop heeft werkgever een ontbindingsverzoek tegen werknemer ingediend. Dit wordt afgewezen. Sinds het incident is werknemer arbeidsongeschikt. Werkgever verzoekt weer ontbinding, gebaseerd op een onherstelbare vertrouwensbreuk. Werkgever is bereid een neutrale vergoeding te betalen. Werknemer dient een zelfstandig tegenverzoek in en verzoekt een vergoeding van € 145.152,30. De kantonrechter oordeelt als volgt. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden uitgesproken. De reactie van werkgever op het incident was onevenwichtig. Partijen hebben gebruikgemaakt van mediation overeenkomstig het advies van de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure. De kantonrechter volgt werkgever niet waar zij aan de mediation de eis verbindt dat daarin een ‘gewenst effect’ moest worden bereikt. De mediation was niet bedoeld om werknemer in dat traject een soort examen te laten afleggen als voorwaarde voor zijn werkhervatting, noch mocht de mediation door werkgeefster worden gebruikt om daarin alsnog het gelijk te behalen dat zij in de eerste ontbindingsprocedure juist niet heeft gekregen. Door halsstarrig vast te houden aan het eigen gelijk, toont werkgever zich een slecht verliezer en komt zij de toezegging niet na werknemer ‘uiteraard’ in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten. Aannemelijk is geworden dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer enkel daardoor is blijven voortbestaan en intussen aanzienlijk is verergerd. Werknemer kan de situatie psychisch niet meer aan. Werkgever beroept zich in dat verband op predispositie, maar dat is volstrekt misplaatst. Juist omdat werkgever kennelijk wist van deze bijzondere kwetsbaarheid van werknemer had zij daarmee in haar beleid en opstelling rekening moeten houden. Een predispositie doorbreekt, anders dan waar het gaat om pre-existente klachten (die hier niet aan de orde zijn gelet op het ontbreken van een ziekteverzuimgeschiedenis), ook geenszins het juridisch causaal verband. Mede gelet op het repeterend en halsstarrig handelen van werkgever in strijd met haar verplichtingen als goed werkgeefster wordt een vergoeding toegekend met C=5 (€ 141.701,40 bruto).

Werknemer (geboren in 1949) is in 1966 in dienst getreden van werkgever. Met toestemming van het UWV heeft werkgever de arbeidsovereenkomst van onder meer werknemer wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd tegen 30 juni 2011. Om gebruik te kunnen maken van de zogenoemde TOP-regeling (vroegpensioenregeling) is in goed overleg bepaald dat de aangezegde ontsladatum zal worden verschoven naar 1 september 2011. Werknemer vordert schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, oordelend dat de opzegging tegen 30 juni niet is geëffectueerd en dat werknemer daarna op eigen verzoek ontslag heeft genomen. Werknemer stelt hiertegen hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Werknemer heeft naar aanleiding van de opzegging door de werkgever onderzocht of hij toch gebruik zou maken van de TOP-regeling. Dat bleek gunstiger te zijn dan het ontvangen van een WW-uitkering tot zijn 65ste jaar en daarna de pensioenuitkering. Om het maximale effect te bereiken, was nodig dat werknemer in de maand dat hij 62 jaar zou worden (september 2011) van de TOP-regeling gebruik ging maken. Werkgever heeft vervolgens op verzoek van werknemer meegewerkt aan het opschuiven van de einddatum van 30 juni 2011 naar 31 augustus 2011. Dat betekent dat – voor zover al sprake is van wederzijds goedvinden – dit alleen de datum van het einde van het dienstverband betreft. De opzegging is kennelijk onredelijk, aldus het hof. Werknemer (62 jaar oud, ruim 45 jaar in dienst) heeft geen ontslagvergoeding gekregen, terwijl voor andere werknemers wel een voorziening (ontslagvergoeding of vrijstelling van werk) is getroffen. Een schadevergoeding van € 10.000 bruto wordt passend geacht, gelet op de aard en de (matige) ernst van de tekortkoming van werkgever, namelijk het onvoldoende treffen van een voorziening voor werknemer in het kader van de opzegging, en met name gelet op de zeer lange duur van het dienstverband en het goede functioneren van werknemer.

Werknemer is sinds 2001 (of 2003) in dienst van werkgever, laatstelijk als chauffeur. Tijdens een functioneringsgesprek op 14 juni 2012 is werknemer op staande voet ontslagen, nadat de werknemer zijn leidinggevende een kopstoot heeft gegeven. Volgens werknemer heeft hij dat gedaan, nadat zijn leidinggevende hem tot tweemaal toe met ‘Hier’ had gecommandeerd, waarop werknemer had gereageerd met de opmerking: ‘Hier, zeg je tegen een hond, niet tegen een mens.’ Werknemer is op dezelfde datum uitgenodigd voor een gesprek op 18 juni 2012 om zijn zienswijze te geven van het voorval. Op 20 juni 2012 wordt het ontslag op staande voet van 14 juni 2012 bevestigd. Naar het oordeel van het hof staat het een werkgever vrij te bepalen welk onderwerp, het werk betreffende, tijdens een functioneringsgesprek aan de orde wordt gesteld. Dat de psychische toestand van werknemer meebracht dat werkgever het onderwerp over de bedrijfskleding had moeten laten rusten, is gezien het verweer van werkgever dat zij niet wist dat werknemer in psychische problemen verkeerde, door werknemer niet voldoende onderbouwd. Voor zover werknemer heeft beoogd te betogen dat zijn gedrag hem, gezien zijn psychische toestand, niet kan worden toegerekend, geldt dat dit standpunt wordt verworpen. De psychische toestand van werknemer is geen beletsel – waarbij het hof ervan uitgaat dat werknemer ouder is dan 14 jaar – voor toerekening van de onderhavige als een doen te beschouwen gedraging, art. 6:165 BW. Voorts geldt dat werknemer omtrent zijn psychische toestand onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat zijn gedraging aan een ontslag op staande voet in de weg staat. Gezien al het voorgaande is het hof van oordeel dat van werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd dat zij, ondanks het vastgestelde fysiek geweld van werknemer ten gevolge waarvan de leidinggevende letsel heeft ondervonden, het dienstverband met werknemer laat voortduren.

Werknemer is vanaf juni 1983 in dienst van Domijn. In de loop van 2009 hebben werknemer en Domijn overeenstemming bereikt over beëindiging van het dienstverband per 1 april 2010 met een te betalen beëindigingsvergoeding van € 65.952 bruto. Partijen hebben een beschikking van de kantonrechter verkregen op 31 augustus 2009 die luidde conform de regeling. Werknemer is op 30 december 2009 overleden. De erfgenamen hebben aanspraak gemaakt op betaling van de ontbindingsvergoeding. Domijn heeft deze aanspraak van de hand gewezen, omdat de arbeidsovereenkomst door het overlijden van werknemer van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter heeft de vordering van de erfgenamen toegewezen. Het hof heeft de vorderingen afgewezen. De Hoge Raad oordeelt dat indien het hof ervan zou zijn uitgegaan dat de veroordeling tot betaling van de vergoeding is uitgesproken onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst op het moment van de ontbinding nog zou bestaan, respectievelijk niet door een andere oorzaak zou zijn geëindigd, dat oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk, omdat niet gezegd kan worden dat een dergelijke voorwaarde ‘rechtens’ in de situatie besloten lag en ook niet is overeengekomen. Vooropgesteld wordt dat aan een ontbindingsbeschikking niet slechts rechtskracht, althans rechtsgevolg toekomt indien de arbeidsovereenkomst op het in de beschikking bepaalde tijdstip van ontbinding nog steeds bestaat, want dan zou aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen (vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2308, NJ 1997, 380 en HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011, 220). Het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd.

Het COA heeft geen dwangsommen verbeurd door non-activiteit van Albayrak te laten voortduren, omdat het COA heeft bewezen dat Albayrak op drie meest in het oog springende punten in strijd heeft gehandeld met de eisen van integriteit die mogen worden gesteld aan een algemeen directeur in de publieke dienst. Ook oordeelde de kantonrechter dat het ontslag van Albayrak niet kennelijk onredelijk is.

Werknemer heeft van 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2013 met behoud van WW als taxichauffeur gewerkt in het bedrijf van werkgever in het kader van een zogeheten proefplaatsing vanuit de WW. Vervolgens is werknemer met ingang van 1 april 2013 in loondienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden met als einddatum 30 september 2013. Werknemer heeft bij herhaling aangegeven een eigen bedrijf te willen beginnen. Werkgever is in het bezit van een aan hem geadresseerde, niet gedateerde brief met werknemer als afzender. De inhoud van de brief luidt onder meer: ‘Hierbij bevestig ik u ons gesprek van heden waarin ik u gemeld heb dat ik het bedrijf wil verlaten. Ik zeg hierbij de arbeidsovereenkomst op en neem (…) ontslag vanaf 7 mei 2013, mits naleving van een opzegtermijn van een maand.’ Volgens werknemer heeft werkgever de brief opgesteld en is de handtekening gezet door werkgever. Werkgever stelt dat hij de brief op verzoek van werknemer schreef en dat werknemer de brief zelf ondertekende. Na 7 mei 2013 heeft werknemer niet meer gewerkt. De forensisch schriftdeskundige heeft geconcludeerd dat er naar zijn opvatting geen grond voor twijfel bestaat aan de authenticiteit van de betwiste handtekening. De kantonrechter had werknemer in eerste aanleg in het gelijk gesteld. Het hof overweegt dat voor opzegging een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van werknemer vereist is. De brief bevat een verklaring die aan dit vereiste voldoet nu gebleken is dat de handtekening van werknemer moet zijn. Hierbij is mede van belang dat werknemer reeds voor 7 mei 2013 de uitdrukkelijke intentie had een eigen bedrijf te beginnen, blijkens het door hem ondertekende ‘formulier functioneringsgesprek’ op korte termijn en dat hij aan deze intentie ook uitvoering heeft gegeven. Het vonnis waartegen beroep wordt vernietigd; de arbeidsovereenkomst is op 7 mei 2013 geëindigd door opzegging.

Werknemer is op 16 februari 2010 als IT-specialist in dienst getreden van G Media Pty Ltd in Melbourne. Werknemer heeft zich in 2010 in Nederland gevestigd en is op 2 augustus 2010 in dienst getreden van het Nederlandse bedrijf G Media. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2014 opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen met gebruikmaking van een ontslagvergunning. Werknemer stelt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden. Werkgever heeft gedetailleerd uiteengezet dat zij in Nederland een nieuwe start heeft gemaakt met nieuwe hard- en software, dat de duur van de implementatie gaandeweg bleek en dat het ontwikkelingswerk na verloop van tijd was afgerond. Werknemer heeft die gang van zaken onvoldoende weersproken. Bij de beoordeling van het gevolgencriterium stelt de kantonrechter dat werkgever haar belangen om de IT-functie te herpositioneren voldoende heeft aangetoond. Werknemer heeft terecht gesteld dat werkgever extra zorgvuldigheid diende te betrachten bij de beslissing om hem te ontslaan en om de gevolgen van het ontslag voor hem te beperken. Werkgever had werknemer immers gevraagd om mee te werken aan de start van het nieuwe bedrijf in Nederland, waarvoor zij hem kennelijk geschikt achtte. Zij wist dat werknemer zich daarvoor in een voor hem nieuw land moest vestigen, met de daaraan verbonden gevolgen voor zijn ‘family life’. De afhankelijkheid van werknemer van deze arbeidsovereenkomst was groter dan die van een reguliere werknemer. Werkgever heeft werknemer in essentie niet meer dan drie maanden brutosalaris aangeboden. In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden had van werkgever een betere financiële regeling verwacht mogen worden. De gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar. Toegewezen wordt € 4.500 netto verhuiskosten en een schadevergoeding ter hoogte van vijf bruto maandsalarissen, afgerond € 30.000 bruto.

Werknemer is voor bepaalde tijd bij Sportdomein in dienst als fitness- en groeplesinstructeur. Op 13 september 2013 heeft werknemer verzocht om op donderdag 26 en vrijdag 27 september 2013 vrij te krijgen voor een reis naar Wenen. Aangezien de planning van Sportdomein dit niet toeliet, is dit verlof geweigerd. Werknemer is bericht dat zijn afwezigheid op het werk op 26 september 2013 opgevat zou worden als werkweigering en dat dit ontslag op staande voet tot gevolg zou hebben. Desalniettemin verscheen werknemer op 26 september 2013 niet op het werk. Sportdomein heeft hem op staande voet ontslagen. Werknemer stelt dat het ontslag vernietigbaar is en werkgever vordert de gefixeerde schade. De kantonrechter stelt vast dat werknemer zijn verlofplannen onverkort en zonder verdere discussie heeft doorgezet, ook nadat Sportdomein hem had gewaarschuwd voor de gevolgen daarvan en hem uitdrukkelijk had laten weten dat dit een reden zou zijn voor ontslag op staande voet. Werknemer wist dat zijn vervanging niet was geregeld en dat Sportdomein derhalve een gegronde reden had verlof te weigeren. Ook valt op dat werknemer op geen enkele wijze toelicht welke dringende reden er voor hem was om toch naar Wenen te gaan. Werknemer voert ook geen persoonlijke gezichtspunten aan die zijn gedrag begrijpelijk en excusabel maken. Tegenover dit onduidelijk gebleven belang staat het belang dat Sportdomein had bij onverkorte voortgang van de bedrijfsvoering. De kantonrechter oordeelt dat werknemer Sportdomein op 26 september 2013 een dringende reden verschaft heeft, dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst correct en terstond gedaan is onder gelijktijdige mededeling van de ongeoorloofde afwezigheid als grond en dat dit ontslag dus in rechte stand houdt. Sportdomein heeft ten aanzien van de gefixeerde schadevergoeding die zij vordert iedere stelling en onderbouwing achterwege gelaten. Hierdoor geeft Sportdomein haar vordering onvoldoende feitelijke grondslag en wordt de gevorderde schadevergoeding afgewezen.

Vicevoorzitter van CNV Vakmensen, Piet Fortuin, stelt dat bij een Sociaal Plan voor CNV Vakmensen de kantonrechtersformule het uitgangspunt blijft. Hij reageert hiermee op signalen dat werkgevers reorganisaties mogelijk gaan uitstellen tot na 1 juli 2015, omdat ze denken hiermee veel geld te kunnen besparen. Ook na 1 juli 2015 blijft bij de onderhandelingen over een Sociaal Plan de kantonrechtersformule voor de hoogte van de ontslagvergoeding het uitgangspunt voor het CNV. Als er sprake is van een winstgevend bedrijf dat een vestiging reorganiseert of zelfs sluit met als enig motief nog meer winst maken, dan wil het CNV zelfs meer dan factor 1 van de kantonrechtersformule. De transitievergoeding zal met de uitkomst van de kantonrechtersformule worden verrekend.

In dit artikel bespreken de auteurs onder meer de nieuwe criteria voor ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen (art. 7:669 lid 1 sub a BW) en de procedure bij het UWV. Ook wordt kort stilgestaan bij de alternatieve route via de ontslagcommissie. De auteurs signaleren dat de criteria die voor opzegging vanwege bedrijfseconomische redenen in de wet zullen worden opgenomen, verschillen van de criteria die nu gelden. De formulering van de ontslaggrond (grond a) biedt vanwege de toevoeging van een noodzakelijkheidscriterium de werkgever op het oog minder vrijheid om te kiezen voor het vervallen van arbeidsplaatsen. Bij de UWV-procedure zal het uitgangspunt zijn dat ontslagaanvragen binnen vier weken worden afgehandeld. De vraag is of deze verwachting realistisch is. Om de genoemde behandelingstermijnen te kunnen halen, is volgens het UWV een volledig digitaal uitvoeringsproces noodzakelijk. Het is vraag is of de digitale formulieren zich voldoende zullen lenen voor een complexe herstructurering. De proceduretijd mag van de opzegtermijn worden afgetrokken. De auteurs attenderen erop dat bij een opzegging tegen het einde van de maand het van belang kan zijn om het moment van opzegging goed te timen. Om meer flexibiliteit in te bouwen, geven de auteurs mee om in de arbeidsovereenkomst te bepalen dat opzegging geschiedt tegen de dag in de maand volgend op de dag waarop is opgezegd. In de WWZ zal, in het geval niet de juiste opzegtermijn in acht wordt genomen, alleen nog de gefixeerde schadevergoeding bestaan. Het concurrentiebeding zal niet langer automatisch zijn geldigheid verliezen. Het zou voor de werkgever hierdoor interessanter kunnen worden om onregelmatig op te zeggen. Ten aanzien van het afspiegelen in het nieuwe systeem wordt geconstateerd dat de vrijheid van werkgever bij de ontslagkeuze wordt beperkt, waarbij als meest in het oog springend de situatie wordt genoemd dat, buiten bedrijfssluiting, het niet meer mogelijk is de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer vanwege bedrijfseconomische redenen te beëindigen tijdens het opzegverbod. De zieke werknemer dient wel bij het afspiegelen te worden meegenomen. Het is dus niet mogelijk om een andere werknemer in de plaats van de zieke voor te dragen. Een andere beperking is de voorwaarde dat bij een ‘tijdens’-opzegverbod de werknemer minimaal 26 weken werkzaam moet zijn geweest op de arbeidsplaats die vervalt, wil ontslag zijn toegestaan (art. 7:670a lid 3 BW). De auteurs constateren tegelijkertijd dat de WWZ een belangrijke verruiming biedt van de mogelijkheden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken, hoewel de wijzigingen ook als een beperking worden gezien. Er kan van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken, indien werkgever en betrokken vakbonden een onafhankelijke ontslagcommissie hebben opgericht. Rechters staan op dit moment echter soepel tegenover afwijking van het afspiegelingsbeginsel. Door alleen nog maar afwijking bij cao toe te staan, wordt deze vrijheid beperkt. De auteurs merken op dat het opmerkelijk is dat er in de wet geen eisen worden gesteld aan de aard en omvang van de afwijking van het afspiegelingsbeginsel. Indien de criteria strijdig zijn met wet- en regelgeving zal de rechter of commissie hieraan geen gevolg kunnen geven. Tot slot wijzen de auteurs erop dat het voor afwijking bij cao van het afspiegelingsbeginsel van belang is dat de werknemers gebonden zijn aan de cao, al dan niet via een incorporatiebeding.

Food Village exploiteert op Schiphol een supermarkt en slijterij. Schiphol wil de huur- en concessieovereenkomst niet meer verlengen. Albert Heijn (‘AH’) en Gall&Gall hebben een huur- en concessieovereenkomst met Schiphol gesloten. Food Village heeft op 12 mei 2014 een overnamecontract met AH gesloten, waarbij AH 36 van de 48 werknemers van Food Village een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Food Village informeert de winkelmedewerkers dat zij haar activiteiten per 1 oktober 2014 zal staken en alle arbeidsplaatsen komen te vervallen. Een zestal winkelmedewerkers stelt zich op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming ex art. 7:662 BW. De kantonrechter overweegt dat er géén sprake is van overgang van onderneming. Beslissend is of de identiteit van een bedrijf bewaard blijft. Partijen hebben in het overnamecontract bedongen dat geen activa, goodwill en personeel overgaat en niet is beoogd de identiteit en uitstraling van het Food Village-concept te handhaven. Onder verwijzing naar de Spijkercriteria (HvJEU 18 maart 1986, NJ 1987, 502) concludeert de kantonrechter dat tussen partijen vaststaat dat een supermarkt en slijterij moeten worden gekenmerkt als ‘kapitaalintensieve sector’, zodat de vraag of materiële activa wordt overgedragen van belang is. Het staat vast dat AH net als Food Village een supermarkt gaat exploiteren. De aard van de supermarkt en de uitstraling daarvan is echter verschillend. De extensieve uitleg van de richtlijn gaat niet zo ver, dat de identiteit van de onderneming enkel is gelegen in het exploiteren van een supermarkt. Food Village heeft gesteld dat alle voorraden worden teruggenomen, de winkel leeg en ontdaan van inventaris wordt opgeleverd en AH geen activa overneemt. Er kán sprake zijn van overgang van onderneming als er geen activa wordt overgedragen, maar in dit geval is de omstandigheid dat geen activa worden overgedragen er één die naast de overige omstandigheden bijdraagt aan de conclusie dat géén sprake is van overgang van onderneming. Nu van de medewerkers die bij AH in dienst treden slechts 8 ex-medewerkers geplaatst worden in het filiaal van AH op Schiphol, kan niet gezegd worden dat de overgang van het personeel van Food Village naar AH wezenlijk bijdraagt aan behoud van de identiteit van de onderneming. De arbeidsovereenkomsten worden ontbonden.

Verzoekster is een aanbieder van interculturele psychiatrie. Vanwege een verslechtering van de bedrijfsresultaten is er in het voorjaar van 2014 bezuinigd op de personeelskosten. Voor de vaststelling of sprake is van uitwisselbare functies laat verzoekster het element taal onderdeel van de vereiste competenties zijn. Concreet betekent dit dat binnen de functiegroep psychiater de volgende te onderscheiden functies bestaan: psychiater met taalprofiel Marokkaans (Berbers), psychiater met taalprofiel Turks, psychiater met taalprofiel Papiamento en psychiater met taalprofiel overig. Ter beoordeling ligt de vraag voor of verzoekster verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door het element taal onderdeel te laten zijn van de vereiste competenties. Het College is van oordeel dat verzoekster hiermee geen direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt, nu iedereen, ongeacht afkomst, die aan deze taaleis (en overige vereisten voor de functie) voldoet, voor deze functie in aanmerking komt. Wel wordt met de taaleis indirect onderscheid op grond van ras gemaakt. Door het stellen van een taaleis voor een bepaalde functie zullen vooral mensen die afkomstig zijn uit een land waar die taal niet wordt gesproken, het meest worden getroffen. Resteert de vraag of het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Het College beantwoordt dit bevestigend. De doelen van het onderscheid zijn om cliënten psychiatrische hulp zo veel mogelijk in de eigen taal aan te bieden en om vraag naar en aanbod van interculturele psychiatrie beter op elkaar af te stemmen. Deze doelen voldoen aan een werkelijke behoefte van verzoekster en hebben geen discriminerend oogmerk (= legitiem doel). Het middel om deze doelen te bereiken, is door een taaleis als een van de vereiste competenties te stellen. Dit middel kan volgens het College bijdragen aan de doelen. De gehanteerde taaleis is in het algemeen ook noodzakelijk om de doelen te bereiken nu psychiatrische behandeling in de eigen taal in het algemeen het meest effectief zal zijn, verzoekster belang heeft bij een gezonde bedrijfsvoering en verzoekster het belang van cliënten behartigt, in wiens belang het niet is om op een wachtlijst te komen. Daarmee komt het College tot het oordeel dat het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

In het IBM-arrest uit 2011 ging het om het karakter van de toeslagregeling (indexatie) en de mogelijkheid van wijziging daarvan (in 2006) ten aanzien van actieve werknemers, slapers en gepensioneerden. Het hof oordeelde anders dan in eerste aanleg dat sprake was van een voorwaardelijke toeslagregeling waardoor het niet tot de pensioenaanspraken behoorde. Hierdoor stond het beginsel dat opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd mogen worden bij wijziging van de pensioenovereenkomst (thans opgenomen in art. 20 Pensioenwet) niet aan wijziging van de toeslagregeling in de weg. Het hof was van oordeel dat er ook ten aanzien van gepensioneerden geen sprake was van een uitgewerkte rechtsverhouding (zoals later ook in het ECN-arrest door de Hoge Raad is bevestigd) zodat dit geen reden was om wijziging van de toeslagregeling te wijzigen. Het hof oordeelde echter wel dat IBM voor slapers en gepensioneerden op 1 januari 1996 (toen IBM van AMEV als uitvoerder is gewisseld naar SPIN) het gerechtvaardigd vertrouwen had opgewekt dat de toeslagregeling voor hen niet zou wijzigen. Volgens het hof mochten actieven dit vertrouwen niet hebben vanwege hun actieve dienstverband met IBM. In deze zaak bij de rechtbank gaat het om de vraag of de wijziging van de toeslagregeling gelet op het hofarrest was toegestaan jegens werknemers die op 1 januari 1996 nog niet, maar per 1 januari 2006 wel gepensioneerd waren.

Sinds 1 juli 2014 zijn alle pensioenfondsen verplicht hun medezeggenschap aan te passen. Doel van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen is:

De vraag is in deze kwestie of de pensioentoezegging een gegarandeerde pensioenuitkering inhoudt dan wel een zogeheten streefregeling (ook wel beoogde eindloonregeling genoemd wat een hybride karakter heeft) is. Uitleg van een pensioenovereenkomst dient aan de hand van de Haviltex-norm plaats te vinden.

Werkneemster is op 1 oktober 2012 bij werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht tot 1 april 2013. Zij is vanaf 13 december 2012 arbeidsongeschikt. Werkgever weigert sinds die datum het loon door te betalen. Volgens werkgever zou geen sprake zijn van het verrichten van werkzaamheden in een vast patroon of op basis van een vast rooster. Werkneemster vordert in deze procedure loondoorbetaling over twaalf uur per week. De kantonrechter stelt voorop dat voor de vraag of een werknemer met een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht in geval van ziekte aanspraak heeft op doorbetaling van loon, bepalend is of de werknemer indien de ziekte niet was opgetreden arbeid zou hebben verricht. De duur van een loonaanspraak is dan in beginsel beperkt tot de duur van de beoogde tewerkstelling. De kantonrechter komt vervolgens tot het oordeel dat werkneemster tot haar ziekmelding in een min of meer vast patroon werkte. Verder blijkt volgens de kantonrechter nergens uit dat werkgever het werk dat werkneemster tot haar ziekmelding verrichte niet meer kon aanbieden omdat dat niet meer beschikbaar zou zijn. Volgens de kantonrechter is daarmee voldoende aannemelijk dat werkneemster, indien zij niet ziek zou zijn geworden, vanaf 13 december 2013 voor werkgever zou hebben verder gewerkt in het bestaande patroon en er geen reden is om te betwijfelen dat dat het geval zou zijn geweest tot het einde van dienstverband op 1 april 2013. De werkneemster heeft derhalve op de voet van art. 7:629 BW recht op loondoorbetaling vanaf 13 december 2012 conform het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode daarvoor.

Werknemer is krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaam in Suriname. Hij heeft zich op 4 april 2013 wegens spanningsklachten ziek gemeld. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter bij beschikking van 6 maart 2014 ontbonden per 1 juni 2014. Werkgever weigert over de tussengelegen periode loon te betalen. Zij stelt dat werknemer geweigerd heeft mee te werken aan zijn verhuizing naar Nederland om in Nederland te re-integreren en dit een loonsanctie rechtvaardigt als bedoeld in art. 7:629 lid 3 onder b, c of d BW. Het hof oordeelt dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, daar werkgever niet heeft bestreden dat werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor overleg over een terugkeer naar Nederland. Evenmin is volgens het hof gebleken dat werknemer geweigerd heeft passende arbeid te verrichten of mee te werken aan redelijke voorschriften in dit kader. Werkgever heeft namelijk slechts in algemene bewoordingen de instructie gegeven terug te keren naar Nederland zonder daarbij te wijzen op de door werknemer aldaar te verrichten passende arbeid, laat staan dat hem concreet werd voorgehouden waaruit deze passende arbeid zou bestaan. Werkgever heeft er verder slechts zonder nadere toelichting op gewezen dat er in Suriname geen adequate mogelijkheden zijn om te re-integreren. De instructie om naar Nederland te verhuizen, kan in het licht hiervan volgens het hof niet worden gezien als een redelijke instructie die erop gericht is om werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten in het kader van zijn re-integratie. Daarnaast heeft werkgever ten onrechte niet geprobeerd om met behulp van een mediator te komen tot een oplossing van het bestaande arbeidsconflict. Gelet daarop kan zij niet aan werknemer verwijten dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om tot re-integratie te komen. Het hof wijst, net als de kantonrechter in eerste aanleg, de loonvordering toe.

De werknemer is sinds november 1978 in dienst bij de werkgever en heeft door een verstandelijke beperking een IQ van 61. De werkgever heeft naar aanleiding van een reorganisatie aan de hand van een assessment vastgesteld dat de werknemer niet in de nieuwe organisatie kan worden geplaatst en verzoekt thans om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van mening dat het Sociaal Plan op het onderhavige geval van toepassing is. Het afleggen van een assessment is een selectiemethode die is opgenomen in het Sociaal Plan. Echter, de kantonrechter is van oordeel dat de selectiemethode waarin het Sociaal Plan voorziet in het geval van de werknemer in redelijkheid niet kon worden toegepast. De werkgever heeft niet onderzocht of de werknemer eigenlijk wel in staat was om een assessment te maken. Gezien de voorhanden gegevens over zijn beperking is dit zeer de vraag. Door de werknemer te onderwerpen aan een test die voor hem vermoedelijk te hoog gegrepen was, heeft de werkgever onvoldoende rekening gehouden met de persoon van de werknemer en zijn, gezien zijn zeer zwakke positie op de arbeidsmarkt, evident grote belang bij behoud van zijn baan. Het is aan de werkgever om alsnog een passende functie voor de werknemer te vinden. Van de werkgever mag in dit opzicht een extra inspanning worden verwacht, mede gelet op het aantal dienstjaren van de werknemer, zijn beperking en zijn moeilijke positie op de arbeidsmarkt. Het ontbindingsverzoek van de werkgever wordt afgewezen.

Werknemer heeft zich na een pittig gesprek over een verlofaanvraag op 30 oktober 2013 telefonisch ziek gemeld. Bij de ziekmelding heeft werknemer geweigerd in te gaan op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid. Werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd en heeft vervolgens bij brief van 31 oktober 2013 aan werknemer medegedeeld dat zijn salaris op grond van art. 7:627 BW zou worden stopgezet totdat de vermeende arbeidsongeschiktheid zou zijn getoetst. Te dien einde heeft werkgever werknemer met klem verzocht een afspraak te maken met de bedrijfsarts. Werknemer heeft deze afspraak echter pas tien dagen later, op 11 november 2013, gemaakt. De bedrijfsarts heeft vervolgens op 13 november vastgesteld dat werknemer inderdaad arbeidsongeschikt was. Werkgever heeft vervolgens het loon over de periode 31 oktober tot 11 november 2013 geweigerd te voldoen. Werknemer vordert in deze procedure alsnog betaling hiervan. Volgens de kantonrechter had werkgever de ziekmelding niet mogen weigeren. In beginsel dient een werkgever een ziekmelding te accepteren, tenzij er voldoende zwaarwegende gronden zijn om dit te weigeren. De weigering door een werknemer om medische informatie te verstrekken bij de ziekmelding is geen zwaarwegende grond voor een dergelijke weigering, aangezien een werknemer niet door een werkgever kan worden verplicht om medische informatie te verstrekken. Die grond kan volgens de kantonrechter ook niet gelegen zijn in de twijfel die bij de leidinggevende was ontstaan naar aanleiding van eerdere voorvallen. De omstandigheid dat werknemer pas na tien dagen een afspraak heeft gemaakt met de bedrijfsarts leidt niet tot een ander oordeel. Werkgever heeft niet aannemelijk gemaakt waarom van de vaste werkwijze dat de werkgever de bedrijfsarts inschakelt, moest worden afgeweken. Het argument van werkgever dat hiervan moest worden afweken omdat anders sprake zou zijn van erkenning van de arbeidsongeschiktheid, volgt de rechtbank niet. Zodoende wordt de loonvordering van werknemer toegewezen.

Werkgever heeft op 26 juni 2014 de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer opgezegd wegens bedrijfseconomische gronden tegen 30 september 2014. Werknemer heeft zich op 26 mei 2014 ziek gemeld. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft geconcludeerd dat in ieder geval vanaf 1 juli 2014 sprake is van een arbeidsconflict als gevolg waarvan de arbeidsrelatie dermate ontwricht is dat de feitelijke arbeid inclusief alle daarbij behorende specifieke werkomstandigheden op werknemer een ziekmakende werking zullen hebben. Werkgever heeft vervolgens vanaf 1 juli 2014 het loon niet doorbetaald, omdat werknemer naar haar mening gewoon weer aan het werk kon. Werknemer vordert in deze procedure onder verwijzing naar het oordeel van de arbeidsdeskundige op basis van art. 7:628 BW loon over de periode 1 juli 2014 tot einde dienstverband. De kantonrechter oordeelt onder verwijzing naar het arrest Mak/SGBO dat werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Werkgever was immers te kort door de bocht door op basis van het deskundigenoordeel te stellen dat werknemer weer aan het werk kon omdat hij niet ziek was. Werkgever heeft weliswaar later getracht via mediation een oplossing te bereiken, echter bij het eerste mediationgesprek was werkgever niet aanwezig en het tweede gesprek was pas daags voor de zitting. Verder is gesteld noch gebleken dat werknemer niet alle medewerking heeft verleend om de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. De kantonrechter wijst zodoende de vordering van de werknemer toe.

Medisch specialist is in loondienst. Per 10 juni 2012 meldt hij zich ziek wegens een hersenkneuzing die hij heeft opgelopen door een val. Per 15 oktober 2012 start hij met re-integreren. Werkgever richt zich al vrij snel op het tweede spoor. De bedrijfsarts en het UWV zijn van mening dat werkgever niet alle verplichtingen in het kader van de re-integratie is nagekomen. Werkgever krijgt loonsanctie. Werknemer vordert daarop om hem toe te laten om te re-integreren in zijn eigen bedongen arbeid. De kantonrechter wijst de vordering af. Werknemer gaat in hoger beroep. Het hof oordeelt dat moeilijk te ontkennen valt dat in de loop der tijd weinig of geen verbetering valt te bespeuren, ook niet op de taken die hij nog wel onder supervisie heeft kunnen verrichten. Daardoor is er zo veel gerede twijfel aan de nog aanwezige capaciteiten om als specialist te functioneren en aan de mogelijkheid de aanwezige capaciteiten nog verder te ontwikkelen door re-integratieactiviteiten, dat de vordering moet worden afgewezen. Van een concreet uitzicht op een wezenlijke verbetering op afzienbare termijn is niet gebleken. Aan het belang van werkgever komt een doorslaggevende betekenis toe.

Werknemer meldt zich op 2 april 2012 ziek. Werknemer informeert aan werkgever dat zij per maart 2014 haar werkzaamheden weer kan hervatten. Werkgever informeert haar dat zij zich eerst door de bedrijfsarts dient te laten beoordelen. De bedrijfsarts raadt haar aan om nog niet tot werkhervatting over te gaan, omdat de bedrijfsarts nog niet over alle medische informatie beschikt. En de bedrijfsarts vraagt om een medische machtiging tot toegang tot haar medisch dossier. Werkgever wijst werknemer erop dat zij de toestemming niet heeft gegeven. Werkgever legt daarop loonsanctie op. Werknemer stelt dat zij haar behandelaar wel toestemming heeft gegeven om medische informatie aan de bedrijfsarts te verstrekken. Daarom kan het niet afgeven van een medische machtiging haar niet worden verweten. Ze vordert daarom achterstallig salaris. De kantonrechter oordeelt dat geen goede reden gebleken is waarom van werknemer niet gevergd kan worden om de medische machtiging te ondertekenen. Volgens de kantonrechter is het een redelijke opdracht in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Daardoor heeft zij haar re-integratie in zekere zin belemmerd. De loonbetaling is daarom terecht gestaakt.

Deze uitspraak is een vervolg op HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695. In die uitspraak is, kort gezegd, door de Hoge Raad bevestigd dat het door werkgever verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was en is de zaak voor verdere behandeling en beslissing (onder andere ten aanzien van de omvang van de loonvordering van werknemer) verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam. Voor zover hier van belang, oordeelt het hof dat voor de toewijsbaarheid van de loonvordering vanaf 1 juni 2006 vereist is dat werknemer (na hieraan voorafgaand twee jaar ziek te zijn geweest) vanaf die datum arbeidsgeschikt was. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit het feit dat werknemer door zijn psychiater per 10 april 2006 in staat is bevonden weer fulltime te werken en uit het feit dat hij vanaf begin 2006 in dienst is getreden bij een detacheringsbureau waar hij tot 7 juli 2008 als consultant opdrachten heeft verricht en inkomsten heeft verworven, kan volgens het hof niet anders worden geconcludeerd dan dat werknemer klaarblijkelijk in staat was betaald werk te verrichten. Daarbij kan het werk van consultant geacht wordt op hetzelfde niveau te liggen als het werk dat hij voor werkgever verrichtte. De betwisting van werkgever dat werknemer in staat was de bedongen arbeid bij werkgever te verrichten, heeft werkgever tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht. Zij had zulks met bijvoorbeeld een verklaring van de bedrijfsarts nader kunnen en moeten onderbouwen. Aan de betwisting van werkgever wordt daarom voorbijgegaan. Dit brengt mee dat de loonvordering van werknemer voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 juni 2006 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd in beginsel toewijsbaar is. Het hof matigt die loonvordering wel, omdat onbeperkte toewijzing ertoe zou leiden dat werknemer anders zowel aanspraak zou hebben op het loon van werkgever als het loon dat hij in de desbetreffende periode voor door hem verrichtte arbeid heeft ontvangen. Het hof brengt vervolgens op de loonvordering in mindering het bedrag dat werknemer volgens eigen opgave in de periode van 6 juni 2006 tot en met 7 juli 2008 elders heeft verdiend. Voor verdere matiging ziet het hof geen reden.

De werkneemster heeft contact gezocht met Strandpaviljoen Timboektoe nadat zij had vernomen dat er hulp bij evenementen werd gezocht. Zij heeft zelf voorgesteld om via een payrollbedrijf te werken bij Timboektoe. In het registratieformulier van Tentoo stond expliciet vermeld dat zij als flexwerker bij Tentoo Collective Freelance & Flex zou gaan werken. Verder stond vermeld dat zij bewust accepteerde dat de Tentoo CAO van toepassing was en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde als de tewerkstelling zou eindigen.

Tussen werkneemster en Art and Care is een overeenkomst gesloten met als titel ‘payrollovereenkomst’ met ingang van 15 januari 2011. De overeenkomst is tot stand gekomen na verzoek van werkneemster en de familie waar zij werkzaamheden ging verrichten. Werkneemster is gaan werken als ziekenverzorgende in de thuiszorg bij de betreffende familie.

Het betreft een klassiek ontslag op staande voet, gevolgd door een loonvordering in kort geding en een ontbindingsprocedure voor zover vereist. De loonvordering wordt in kort geding toegewezen en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure levert een ontbinding met toewijzing van een vergoeding op.

Tussen een verzekerde en DAS is een geschil ontstaan. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip ‘gerechtelijke of administratieve procedure’ ex art. 4:67 Wft en art. 4 lid 1 aanhef en onder a Richtlijn 87/344/EEG. De verzekerde is van mening dat hem een beroep op de vrije advocaatkeuze bij een rechtsbijstandsverzekering toekomt indien een procedure bij het UWV aanhangig is gemaakt voor toestemming ex art. 6 BBA.

Partijen zijn de voormalig werkgever en de echtgenote van een overleden werknemer. De werkgever vordert betaling van een bedrag van € 62.000, omdat de werknemer tijdens zijn dienstverband contante betalingen niet zou hebben afgedragen.

De werkneemster is vanaf 1992 werkzaam geweest bij de gemeente Rijnwaarden. Per 1992 is een arbeidsovereenkomst als oproepkracht gesloten, waarin is opgenomen dat de Arbeidsovereenkomstenverordering van de gemeente van toepassing is.

Werkneemster heeft een min/max-contract en werkt in de thuiszorg. Na het einde van het dienstverband vordert de werkneemster betaling van te weinig toegekende vakantie-uren. De werkgever stelt dat de vakantie-uren zijn verrekend met uren die de werknemer te weinig had gewerkt.

Tweede Kamer Eerste Kamer