Aflevering 2

De Wet werk en zekerheid (‘WWZ’) zet per 1 juli 2015 het ontslagrecht op z’n kop. Het hele ontslagrecht? Nee, er blijven ook nog wel wat oude bekenden bestaan, zoals het ontslag op staande voet. In de huidige praktijk wordt na een ontslag op staande voet vaak een kort geding gestart door de werknemer, waarop de werkgever reageert met een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. De vraag is of er na een ontslag op staande voet in het nieuwe ontslagrecht van de WWZ nog plaats is voor een kort geding en voorwaardelijke ontbinding. En in het verlengde daarvan is het ook de vraag of er in dat nieuwe ontslagrecht nog plaats is voor bewijslevering en voor een switch. Op deze vragen gaat de auteur in dit artikel in. Een kort antwoord op die vragen kan hij alvast geven: er kan nog veel, er kan nog meer, maar ’t wordt ook anders.

Door alle berichtgeving over de Wet werk en zekerheid is veel arbeidsjuristen wellicht ontgaan dat met ingang van 1 januari 2015 ook de Wet aanpassing arbeidsduur en de Wet arbeid en zorg als gevolg van de Wet modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden zijn gewijzigd en per 1 juli 2015 nader zullen wijzigen. De wijzigingen zijn vooral procedureel van aard: werknemers kunnen vaker om (tijdelijke) aanpassing van hun arbeidsduur verzoeken en de mogelijkheden zorgverlof op te nemen zijn versoepeld. Volgens het kabinet was een dergelijke ‘flexibilisering’ nodig, maar blijkt dat ook uit rechtspraak? In dit artikel wordt nader ingegaan op de wijzigingen en het antwoord op deze vraag.

In de waarneming van de auteurs bestaat er weinig literatuur over de vraag wat de betekenis is voor een pensioenregeling als de werkgever, die de pensioenregeling met zijn werknemers heeft afgesproken, failliet gaat. In dit overzichtsartikel zetten zij deze gevolgen op een rij.

Stichting Nieuw Unicum (‘SNU’) biedt professionele ondersteuning, behandeling en mogelijkheden voor verblijf aan mensen met lichamelijke en/of cognitieve beperkingen ten gevolge van neurologische aandoeningen. Per 1 maart 2008 werd werknemer aangetrokken, toen nog als zzp’er werkzaam binnen zijn eigen bedrijf. Aanvankelijk werkte hij 27 uren per week, per 1 januari 2011 is hij op zijn verzoek 36 uren per week gaan werken. Op 18 december 2011 heeft werknemer aan de Raad van Bestuur van SNU en diens leidinggevende een uitvoerige agenda gestuurd van werkzaamheden en processen die volgens hem nog gedaan of verbeterd dienden te worden. De conclusie van dit stuk eindigt als volgt: ‘Ik loop al een poosje langer mee en als ik kijk naar de organisaties, waar ik opdrachten heb vervuld en die ongeveer van gelijke grote zijn, dan is de bezetting bij NU zowel kwantitatief als kwalitatief slecht bemeten. Verder kan ik mede delen, dat ik geen vertrouwen meer heb in de manager bedrijfsvoering en vastgoed, omdat ik vind dat hij een dolk in mijn rug heeft gestoken (…)’ Op 15 maart 2012 heeft werknemer zich ziek gemeld met klachten van overspannenheid. Werknemer vordert bij verklaring voor recht dat hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden en dat SNU daarvoor jegens hem aansprakelijk is, met veroordeling van SNU tot vergoeding van die schade als nader op te maken bij staat, alles met nevenvorderingen, die eveneens op de aansprakelijkheid van SNU zijn gegrond, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Werknemer stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen, samengevat, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder extreem ziekmakende omstandigheden waarvoor hij SNU verantwoordelijk houdt: binnen de Economische en Administratieve Dienst die hij moest leiden, heerste een enorme chaotische situatie en extreem hoge werkdruk. Werknemer betoogt dat hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden gezondheidsschade (burn-out en hartklachten) heeft geleden als gevolg van langdurige en ernstige overbelasting op het werk. Echter, het oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en de gezondheidsschade kan niet op basis van een vermoeden worden aangenomen indien het verband tussen die schade en de arbeidsomstandigheden waaronder het werk werd verricht te onzeker of te onbepaald is (HR 17 november 2000, «JAR» 2013/178 en 177).

De werknemer van de steigerbouwer was ter plaatse als voorman betrokken bij de steigerbouw. Deze werknemer zag dat de betrokken werknemer apparatuur naar boven moesten sjouwen en heeft hem aangeraden om de materialen niet via de steigertrap (binnendoor) naar boven te brengen, maar via de ruimere trap/lift aan de buitenzijde van de verbrandingsketel. Langs deze weg zou de onderzoeksapparatuur veel eenvoudiger op hoogte kunnen worden gebracht; bovenaan zouden de materialen via een mangat naar het binnenste van de ketel gebracht kunnen worden. De betrokken werknemer is daarom binnen-om, over de hem door de werknemer van de steigerbouwer gewezen route omhoog gegaan. Op een hoogte van circa 20 meter is de werknemer van de steigerbouwer door het daar aanwezige mangat van de ketel gekropen op de zogeheten ‘zesde trek’. Achter dit mangat bevond zich een andere steiger dan de steiger waarover eerder een andere werknemer naar boven was gegaan om de te inspecteren lasnaden te tonen. De steiger waarop de werknemer van de steigerbouwer zich begaf, was nog in aanbouw; tussen deze steiger en de ketelwand was een ruimte van ongeveer 60 centimeter. Staande op de vloer van deze andere – nog niet voltooide – steiger, heeft de werknemer van de steigerbouwer de door de betrokken werknemer van buitenaf aangereikte materialen aangepakt en aan de andere werknemer doorgegeven: deze bevond zich op de veilige steiger, die waarop de inspectie diende te worden uitgevoerd. Beide steigers waren niet met elkaar verbonden en er was ook geen doorgang voor personen van de ene steiger naar de andere steiger. De werknemer van de steigerbouwer heeft niet tegen de betrokken werknemer gezegd dat deze niet door het mangat moest gaan. Ook heeft hij niet tegen de betrokken werknemer gezegd dat de steiger achter het mangat onafgebouwd was en dat de steiger niet aansloot op de wand noch op de andere steiger. Door hem werd verondersteld dat de betrokken werknemer van buitenaf kon zien dat hij niet zonder meer naar binnen kon gaan. Deze is op enig moment, met de benen eerst, door het mangat gekropen. De werknemer was er kennelijk niet op bedacht dat er een ruimte was tussen de ketelwand en steiger, met als gevolg dat hij door de tussenruimte ongeveer 15 á 20 meter naar beneden is gevallen met ernstig blijvend letsel als gevolg.

In maart 2014 heeft werkneemster bij Van Lanschot (‘werkgever’) gesolliciteerd naar de functie Medior Risk Manager Operational Risk. Na de sollicitatieprocedure heeft werkneemster het aanbod van Van Lanschot geaccepteerd. Die dag had zij tevens medegedeeld dat zij zwanger was. Werkneemster is bij werkgever in dienst getreden per 15 juli 2014 voor onbepaalde tijd met een proeftijd van twee maanden. Voorafgaand aan haar vakantie per 1 september 2014 heeft werkneemster op 30 augustus 2014 een gesprek gehad met haar leidinggevende. Werkneemster had vakantie tot 15 september 2014. Op 8 september 2014 heeft werkgever werkneemster uitgenodigd voor een gesprek met als onderwerp de overeengekomen proeftijd. Dit gesprek heeft op 9 september 2014 plaatsgevonden als conference call. Bij brief van 10 september 2014 heeft werkgever aan werkneemster medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst per 11 september 2014 beëindigt binnen de proeftijd. De reden van ontslag was dat ‘de kwaliteiten van werkneemster onvoldoende aansluiten bij het Van Lanschot-profiel van een Riskmanager Operational Risk’. Werkneemster vordert toelating tot de werkzaamheden. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag in tegenstelling tot hetgeen werkneemster stelt wel tijdig gedaan is. Art. 7:676 lid 1 BW houdt geen verplichting in voor partijen om met onmiddellijke ingang op te zeggen, als dit maar gebeurt tijdens de proeftijd. Volgens werkneemster is haar zwangerschap de werkelijke reden van de opzegging. Van Lanschot betwist dit. De kantonrechter stelt voorop dat de gang van zaken rondom de opzegging geen schoonheidsprijs verdient. Voorafgaand aan de vakantie van werkneemster is niet aan haar medegedeeld dat ontevredenheid bestond over haar functioneren. Deze gang van zaken kan echter, ook in het licht van goed werkgeverschap, niet leiden tot het oordeel dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. Immers, bij twijfel over het functioneren mocht werkgever, gelet op de proeftijd, tot ontslag overgaan. Die twijfel is in de brief van 10 september 2014 voldoende concreet toegelicht en onderbouwd met verklaringen. Die toelichting is op zichzelf geen aanwijzing dat het ontslag verband houdt met zwangerschap. Dat zou anders kunnen zijn als de stelling van werkneemster dat er geen reden was voor twijfel over haar functioneren komt vast te staan. Die stelling zal werkneemster in een bodemprocedure moeten bewijzen. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de kantonrechter in de bodemprocedure zal oordelen dat het ontslag tijdens proeftijd niet rechtsgeldig is gegeven. De kantonrechter wijst de vordering van werkneemster daarom af.

Werknemer in onderhavige kwestie is in dienst van TNO. Op de arbeidsovereenkomst zijn de Arbeidsvoorwaarden TNO van toepassing waarin een wijzigingsbeding is opgenomen. Bij indiensttreding gold voor werknemer een variabele bonusregeling. TNO heeft in 2011 besloten om de variabele bonusregeling binnen TNO af te schaffen. Als redenen worden genoemd de veranderende opvattingen over het beloningsbeleid binnen TNO, de kritiek in de maatschappelijke discussie op torenhoge bonussen in de financiële sector en het bedrijfsleven, en de grote diversiteit binnen de verschillende organisatieonderdelen van TNO op het gebied van doelstellingengerelateerde variabele beloning. Er is een afbouwregeling getroffen voor de medewerkers van TNO die op dat moment een variabele bonusregeling hadden. Werkgever doet een beroep op de art. 7:613 BW, 7:611 BW en 6:258/6:248 lid 2 BW. Werknemer vordert nakoming van de variabele bonusregeling. Wat betreft art. 7:613 BW oordeelt de kantonrechter dat niet valt in te zien dat de door TNO gestelde belangen van voldoende gewicht zijn om in te grijpen in de al jaren bestaande aanspraken op een variabele beloning als die van werknemer. Het feit dat de OR onder voorwaarden heeft ingestemd met het besluit van TNO tot afschaffing van de bonusregeling, dat een afbouwregeling is getroffen en dat het mogelijk blijft om voor bijzondere prestaties een gratificatie te ontvangen, maakt dit niet anders. Wat betreft art. 7:611 BW geldt als maatstaf of werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden een voorstel te doen tot afbouw van de bonusregeling en of dat voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Ook in dat geval oordeelt de kantonrechter dat in de door werkgever gestelde belangen geen rechtvaardiging wordt gezien voor het wijzigen van de met werknemer overeengekomen variabele beloning. Geen sprake was van een redelijk wijzigingsvoorstel. Ten aanzien van art. 6:258/6:248 lid 2 BW overweegt de kantonrechter dat voor invulling van de begrippen ‘redelijkheid en billijkheid’ art. 3:12 BW uitgangspunt is. Deze begrippen verlangen op de eerste plaats trouw aan het gegeven woord. De kantonrechter oordeelt dat, voor zover werkgever met de afschaffing van de bonusregeling gehoor heeft gegeven aan de maatschappelijke kritiek op bonussen, dat niet betekent dat werknemer geen beroep mag doen op de nakoming van hetgeen werkgever met hem is overeengekomen. Daarbij wordt opgemerkt dat van TNO maatschappelijke verantwoordelijkheid verwacht mag worden. De eventuele gevolgen van het in het verleden gehanteerde beloningsbeleid behoren eerder voor zijn rekening dan voor die van de individuele werknemer te komen. Hieruit volgt dat, ook al zijn onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de gedane toezeggingen niet mag verwachten. Het beroep op de artt. 6:258/6:248 lid 2 BW wordt dus verworpen.

Onderhavige kwestie betreft onder meer de vraag of sprake is geweest van oneerlijke concurrentie na einde dienstverband van een aantal voormalig werknemers van Euroboor, die gezamenlijk een nieuwe concurrerende onderneming zijn gestart, FE Powertools. Wat betreft de onrechtmatige concurrentie overweegt het hof dat uit de door Euroboor overgelegde producties blijkt dat FE Powertools cs. diverse klanten van Euroboor actief hebben benaderd. Daarmee is nog niet gegeven dat FE Powertools c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, zeker niet nu gesteld noch gebleken is dat FE Powertools uitsluitend de klanten van Euroboor heeft benaderd. Om het handelen van Euroboor als onrechtmatig te kunnen kwalificeren, is ook noodzakelijk dat gebruik is gemaakt van vertrouwelijke informatie of specialistische kennis. Euroboor stelt dat FE Powertools cs. gebruik hebben gemaakt van onrechtmatig verkregen (vertrouwelijke) bedrijfs- en adresgegevens van klanten van Euroboor. Het hof oordeelt dat dit niet is komen vast te staan. Het hof acht nog van belang dat het gaat om bedrijfs- en adresgegevens, die gemakkelijk zijn terug te vinden, bijvoorbeeld via internet. Voorts acht het hof van belang dat de oud-werknemers uit hoofde van hun functie bij Euroboor ervan op de hoogte zijn welke bedrijven mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in producten van FE Powertools. Die kennis was op zichzelf niet vertrouwelijk en het stond hen vrij deze te gebruiken bij het opbouwen van hun nieuwe onderneming. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door FE Powertools c.s. verstuurde e-mails, mailings en brieven ook niet dat FE Powertools c.s. onnodig negatief over Euroboor waren. Wat betreft de geheimhoudingsplicht van geïntimeerde 2 (één van de voormalig werknemers) geldt dat het hof heeft overwogen dat niet valt in te zien dat er in de door Euroboor bedoelde mededelingen en e-mails sprake is van gegevens waaromtrent geïntimeerde 2 geheimhouding is opgelegd of waarvan hij het geheime of vertrouwelijke karakter kent of behoorde te kennen.

Verzoekster werkt op basis van een tijdelijk contract als groepleidster bij verweerster, een christelijk kinderdagverblijf. Vanwege haar grondslag stelt verweerster als eis dat groepsleiders christen zijn en meelevend lid van een eigen kerkelijke gemeente. Verzoekster beschouwt zichzelf als christen, maar is niet actief of belijdend lid van een kerkelijk gemeente. Dit was voor verzoekster reden haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Om haar nog een kans te geven, is evenwel een laatste jaarcontract aangeboden, op voorwaarde dat verzoekster een nieuwe baan zou zoeken. Dit laatste contract is niet verlengd. Verzoekster vindt dat sprake is van onderscheid op grond van godsdienst.

Verzoekster heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van Opportunity Development Representative. Zij is telefonisch voor die functie afgewezen. Als reden voor de afwijzing is gegeven dat het Indiase accent van verzoekster hoorbaar is, hetgeen problematisch is omdat verweerster klanten niet de indruk wil geven dat zij met een call center spreken. Om die reden zou besloten zijn een native English speaker aan te nemen. Verzoekster meent dat sprake is van discriminatie.

Felber is hoogleraar en is sinds 1991 ambtenaar in dienst van de Bund (Oostenrijkse federale overheid). Voor de berekening van zijn pensioen tellen vóór de voltooiing van het 18de levensjaar vervulde studietijdvakken niet mee, terwijl dergelijke tijdvakken wél worden meegeteld wanneer zij zijn vervuld na voltooiing van het 18de levensjaar. Hiermee is volgens het HvJ EU sprake van direct onderscheid op grond van leeftijd. De vraag is echter of dit onderscheid gerechtvaardigd is.

Verzoekster is voor onbepaalde tijd in dienst bij verweerster. Zij meent te worden gediscrimineerd doordat haar mannelijke collega aanzienlijk meer verdient.

Starjakob is op 1 februari 1990 beginnen te werken bij ÖBB. Voor de vaststelling van de peildatum is voor de bevordering van Starjakob zijn leertijd na zijn 18de verjaardag voor de helft meegeteld, terwijl de leertijd vóór die datum niet is meegeteld. In 2012 heeft Starjakob op grond van het arrest Hütter tegen ÖBB een vordering ingesteld tot betaling van het verschil in salaris dat hem zou toekomen voor de periode 2007-2012 indien de peildatum voor zijn bevordering was berekend inclusief de vóór zijn 18de verjaardag voltooide leertijd. Deze vordering is door de Oostenrijkse rechter afgewezen, omdat de Oostenrijkse wetgeving een regeling bevat ter opheffing van bedoelde discriminatie. Deze regeling houdt in dat vóór de leeftijd van 18 jaar vervulde diensttijd meetelt, maar tegelijkertijd het voor bevordering vereiste tijdvak in elk van de eerste drie salaristrappen met één jaar verlengt.

Verzoekster heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van verpleegkundig consulent vrouwenzorg. Zij is afgewezen omdat er ook kandidaten waren met een meer ‘junior profiel’. Verzoekster meent te zijn gediscrimineerd vanwege haar leeftijd.

Dit artikel is een bewerking van de verhandeling die de auteur hield op de bijeenkomst van de VVA op 27 november 2014: ‘Op het snijvlak van medezeggenschaps- en vennootschapsrecht’. Het beroepsrecht van de ondernemingsraad (OR), het enquêterecht en de aanbevelingsrechten bij structuurvennootschappen hebben maatschappelijk draagvlak. In Nederland geniet het stakeholdersmodel nog altijd de voorkeur boven het aandeelhoudersmodel, maar door internationalisering neemt de kracht van deze medezeggenschapsrechten af. De auteur onderscheidt voor deze bijdrage de Nederlandse onderneming, het Nederlandse internationale concern en het buitenlandse internationale concern. De OR die deel uitmaakt van een breed vertakt internationaal concern heeft het moeilijk om zijn beroepsrecht effectief in te zetten. In de voorfase van besluitvorming heeft die OR weinig invloed. Holtzer ziet dat Nederlandse internationale concerns vaak met inachtneming van het stakeholdersmodel zijn ingericht en dat de afstand tussen de concernleiding en de OR minder groot is dan bij buitenlandse concerns. De jurisprudentie van de Ondernemingskamer (OK) bevestigt dit beeld. Bij buitenlandse concerns legt de internationale concernstrategie veel gewicht in de schaal. Ook kunnen internationale besluiten worden genomen die direct inwerken op een Nederlandse onderneming, maar die niet worden aangemerkt als besluiten die haar onmiddellijk raken. De auteur merkt op dat de OK terughoudend is bij toetsing van individuele besluiten met een internationaal karakter, die niet direct passen binnen de opgestelde concernstrategie. In de Sappi-zaak ziet hij een voorbeeld van deze terughoudendheid, nu de OK het besluit tot verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten kennelijk onredelijk achtte, maar daaraan geen voorziening verbond. In de laatste alinea pleit Holtzer voor een structurele vorm van samenwerking tussen de bij de vennootschap betrokkenen bij de totstandkoming en uitvoering van de strategie. Dit noemt hij het coalitiemodel.

Dit artikel is een bewerking van de verhandeling die de auteur hield op de bijeenkomst van de VVA op 27 november 2014: ‘Op het snijvlak van medezeggenschaps- en vennootschapsrecht’. In dit artikel gaat Zaal in op de situatie dat het aan de WOR ten grondslag liggende beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’ binnen een kapitaalvennootschap onder druk komt te staan. Omdat het ondernemersbegrip in de WOR rechtsvormonafhankelijk is, sluit het begrippenapparaat niet goed aan op de vennootschapsrechtelijke zeggenschapsverhoudingen. Binnen kapitaalvennootschappen worden belangrijke beslissingen door de aandeelhoudersvergadering of individuele aandeelhouders genomen, terwijl het advies aan de OR wordt gevraagd door het bestuur. De auteur vraagt zich af of het recht op medezeggenschap bij beslissingen van de aandeelhoudersvergadering of de individuele aandeelhouder voldoende wordt geborgd. Bij kapitaalvennootschappen is het volgens de auteur problematisch een adviesrecht vorm te geven en een aandeelhoudersbesluit ongedaan te maken (art. 26 lid 5 WOR), omdat dit zich niet verhoudt met het vennootschapsrechtelijke beginsel dat aandeelhouders naar eigen inzicht mogen stemmen. Het aantasten van een aandeelhoudersbesluit, vanwege het schenden van een procedureel voorschrift door het bestuur, gaat haar te ver. Bij beslissingen van individuele aandeelhouders, tot bijvoorbeeld overdracht van de vennootschap, is een kunstgreep noodzakelijk om een besluit te construeren dat onder het adviesrecht valt. De auteur betoogt dat naast de algemene medezeggenschapsregels uit de WOR de specifieke bevoegdheden van de OR in Boek 2 BW moeten worden uitgebreid.

Dit artikel is een bewerking van de verhandeling die de auteur hield op de bijeenkomst van de VVA op 27 november 2014: ‘Op het snijvlak van medezeggenschaps- en vennootschapsrecht’. De vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten (structuurbevoegdheden en spreekrechten) uit Boek 2 BW zijn territoriaal beperkt. Binnen Europa bestaan daarnaast grote verschillen in wetgeving ten aanzien van vennootschappelijke medezeggenschap. Dit leidt tot een spanningsveld tussen deze medezeggenschapsrechten en de vestigingsvrijheid van art. 49 VWEU. Vooral voor lidstaten met een hoog niveau van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, waaronder Nederland, vormt dit een risico. Dit spanningsveld is het onderwerp van dit artikel. Hoewel er eerder op Europees niveau pogingen zijn gedaan het medezeggenschapsrecht te uniformeren, is het al in 1972 geïntroduceerde voorstel voor de Vijfde Richtlijn in 2004 door de Commissie ingetrokken. Op dit moment is de vennootschappelijke medezeggenschap nog immer een nationale aangelegenheid. Een wijziging van het toepasselijke vennootschapsrecht heeft wezenlijke gevolgen voor de medezeggenschapsrechtsrechten en doet zich voor bij een verplaatsing van de primaire zetel van de vennootschap naar een ander land door middel van een juridische fusie of een grensoverschrijdende omzetting. Voor de juridische omzetting bestaan Europese regels (de SE-Richtlijn), maar die gelden slechts voor de Societas Europaea (‘SE’). Met de Tiende Richtlijn inzake grensoverschrijdende juridische fusies wil de Europese wetgever het regime van de SE-richtlijn toepasselijk maken op nationale vennootschappen en vereenvoudigen ter bevordering van de vestigingsvrijheid. Bovendien gelden de nieuwe regels ook voor grensoverschrijdende omzettingen. In de Tiende Richtlijn is de standaardplicht tot onderhandelen vervallen en zijn nieuwe referentieregels geïntroduceerd. De auteur ziet dat de Tiende Richtlijn niet brengt wat ervan werd gehoopt, maar noemt het wel een begin. Zij pleit voor invoering van een materieel minimumniveau van vennootschappelijke medezeggenschap als alternatief voor de referentieregels.

Dit artikel is een bewerking van de verhandeling die de auteur hield op de bijeenkomst van de VVA op 27 november 2014: ‘Op het snijvlak van medezeggenschaps- en vennootschapsrecht’. Ingevolge art. 25 WOR worden besluiten altijd door een enkelvoudige ondernemer genomen, onder leiding van een bestuur dat autonoom binnen de grenzen van wet en statuten handelt. Hoewel in dit begrip enerzijds de kracht van de WOR is gelegen, vormt het in de praktijk dikwijls een tekortkoming nu een belangrijk deel van de ondernemers deel uitmaakt van een concern. De auteur vraagt zich af hoe deze vennootschapsrechtelijke centrale leiding zich verhoudt tot de veronderstelling van de WOR dat het bestuur van de ondernemer in zekere mate autonoom is. De auteur betoogt dat de OK de vennootschapsrechtelijke besluitvorming als uitgangspunt neemt voor toepassing van art. 25 WOR en met inachtneming van een aantal uitspraken van de OK komt hij tot de volgende voorschriften voor de ondernemer: (1) hij moet het concernbelang zelfstandig afwegen tegen alle andere belangen; en (2) de ondernemer moet voor de OR (en eventueel de rechter) inzicht geven in die belangenafweging. Van een zelfstandige afweging is geen sprake als de dochter niet de vrijheid heeft of neemt om een eigenstandige belangenafweging te maken. De moeder wordt dan geacht rechtstreeks in te grijpen en dit besluit van de moeder wordt aan de dochter toegerekend voor art. 25 WOR. Indien het besluit door een derde wordt genomen, kan de figuur van medeondernemerschap worden gebruikt voor de toerekening. Vervolgens bespreekt de auteur de betekenis van het instructierecht van art. 2:239 lid 4 BW bij de belangenafweging in het kader van art. 25 WOR. Tot slot gaat de auteur in op het toerekeningsvraagstuk bij overdracht van de zeggenschap.

Dit artikel is een reactie op de bijdrage van J.J.M. van Mierlo (ArbeidsRecht 2015/12). Anders dan Van Mierlo meent Willems dat toerekening en medeondernemerschap verschillende dogmatische categorieën zijn en dat het nodig noch zinvol is het tweede als een vorm van de eerste te kwalificeren. Voorts vindt hij dat vereenzelviging niet noodzakelijk is om te voorzien in een leemte, maar een andere manier is om medeondernemerschap aan te nemen. Aan de hand van vijf rechterlijke uitspraken licht de auteur deze stellingen toe. Volgens Willems blijkt uit de Nedlin-uitspraak dat toerekening van een besluit van de bestuurder van de dochtervennootschap aan de moedervennootschap niet nodig is, omdat het besluit al kennelijk onredelijk is als de bestuurder geen eigen afweging maakt. De opvatting van Van Mierlo zou de eigen bevoegdheid en verantwoordelijkheid van de dochter miskennen. De Corus-uitspraak bevestigt dit ook, aldus de auteur. Toerekening is bedoeld voor de situatie dat een besluit van de ondernemer uitblijft, maar handelingen van een derde gevolgen hebben voor de onderneming die gelijk zijn aan de gevolgen van een besluit. Alleen dan is de figuur van toerekening zinvol, zodat de OR een advies- en beroepsrecht verkrijgt. De auteur ziet zijn standpunt bevestigd in de tweede FNV Ledenraad-beschikking. Willems volgt Van Mierlo tot slot niet in diens stelling dat medeondernemerschap een vorm van toerekening is. Een derde wordt als medeondernemer aangewezen als de situatie vergt dat voor het eigen besluit van de derde bij een OR van een andere ondernemer advies moet worden gevraagd. Zo komt de OR een direct adviesrecht toe jegens de derde als medeondernemer. Op basis van het leerstuk van toerekening zou dat besluit eventueel kunnen gelden als besluit van de andere ondernemer. Hierbij haalt Willems de Heuga-uitspraak aan.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 24 oktober 2014, «JAR» 2014/267, ECLI:NL:RBAMS:2014:6775. In deze zaak gaat het om een instelling (‘Voorzet’) die gespecialiseerde ondersteuning biedt aan personen met een autismespectrumstoornis. Voorzet bestaat uit één moeder-BV met drie volle dochters. De moeder heeft geen werknemers. Dochters: Voorzet Arbeid, Voorzet Behandeling en Voorzet Begeleiding hebben respectievelijk 44, 23 en 6 werknemers in dienst. Er is een personeelsvertegenwoordiging (‘PVT’) ingesteld ten behoeve van alle BV’s; deze PVT is verzoeker in de procedure. De vraag is of de Voorzet BV’s aangemerkt moeten worden als in een groep verbonden ondernemers in de zin van art. 3 lid 2 WOR. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Vervolgens is de vraag of instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad (‘GOR’) bevorderlijk is voor goede toepassing van de WOR binnen Voorzet (art. 3 lid 1 WOR). Ook die vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend. De vraag of er sprake is van een groep beantwoordt de kantonrechter aan de hand van in het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2202) geformuleerde vragen. Namelijk of en in hoeverre er sprake is van een centrale leiding en eenheid van beleid in een groep van rechtspersonen. Van het Kaar bespreekt de situatie dat een PVT zich wil omzetten in een OR, en wat de gevolgen zijn van die omzetting. Vervolgens gaat hij in op de verweren van het bestuur van Voorzet. Hij merkt op dat bemiddeling bij een bedrijfscommissie weinig zinvol is als (één der) partijen weigert te verschijnen. Van het Kaar besluit met enkele opmerkingen over de naleving van de verplichting voor werkgevers om een OR in te stellen.

In dit artikel bespreekt Duk het proefschrift van M. Holtzer: ‘De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap’. Het onderzoek naar de wijze waarop OR’en hun bevoegdheden inzetten binnen de rechtspraak ziet Duk als het pièce de résistance van het proefschrift. De uitvoerige omschrijving van de relevante rechtspraak maakt het proefschrift van Holtzer voor de jurist die met zulke besluitvorming in aanraking komt zeer nuttig, en niet alleen vanwege de strategische invalshoek. Duk noemt Holtzer een optimist vanwege zijn voorkeur voor een coalitiemodel, zijn beschouwingen dat grote ondernemingen werknemers reeds in een vroeg stadium zouden moeten informeren en betrekken in het overleg bij de strategiebepaling en het feit dat hij geen wetswijzigingen voordraagt, maar een constructieve opstelling verlangt van alle betrokken partijen. De uitspraken die in het proefschrift genoemd worden, hebben gemeen dat aan werknemers geen informatie verschaft werd en zij niet bij het strategieoverleg werden betrokken. Volgens Duk komt dit omdat de strategie voor de medezeggenschap pas van belang wordt als er daadwerkelijk ingrijpende personele consequenties aan de orde zijn, en dat is doorgaans niet in een vroeg stadium. Voorts merkt hij op dat het nog maar de vraag is in hoeverre ondeskundige werknemers een serieuze bijdrage kunnen leveren aan het complexe proces van strategiebepaling. Ook in de gevallen waarin OR’en van de rechter gelijk kregen, leidde dit slechts tot een vertraging van de uitvoering van de voornemens en een verbetering van de sociale plannen. Duk vraagt zich dan ook af of het medezeggenschapsrecht niet al te vaak zeer ‘much ado about nothing’ is.

Een van de bezwaren tegen pre-pack faillissementen is dat werknemers(vertegenwoordigers) niet in de procedure worden betrokken. Hoewel de pre-pack ingrijpende wijzigingen in de organisatie meebrengt, hebben OR en vakbonden geen invloed. De auteur onderzoekt of op basis van de huidige wetgeving de OR zou moeten worden betrokken bij een doorstart door middel van een pre-pack en op welke wijze de wetgever de rol van de OR bij deze procedure vorm zou kunnen geven in het Wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen. Zij gaat eerst in op de medezeggenschapsbevoegdheden van de OR bij faillissement van de ondernemer. Op basis van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie wordt aangenomen dat een eigen aanvraag van het faillissement niet adviesplichtig is. Na faillietverklaring geldt de medezeggenschap onverkort. De pre-pack is niet bij wet geregeld, maar sommige rechtbanken zijn bereid mee te werken door een stille bewindvoerder te benoemen. Wettelijke medezeggenschapsregels zijn er voor de pre-pack niet. Zaal betoogt echter dat het onder het huidige recht niet is uitgesloten dat het verzoek van de ondernemer een bewindvoerder te benoemen in het kader van een pre-pack adviesplichtig is op grond van art. 25 lid 1 sub a of sub n WOR. Tot slot pleit zij voor invoering van een aangepaste variant van het adviesrecht in het Wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen. Een volledig adviesrecht inclusief beroepsrecht past niet bij het snelle en geheime karakter van de pre-pack. Met het wetsvoorstel ligt er voor de wetgever echter een uitgelezen kans een specifieke medezeggenschapsregeling voor de pre-pack te creëren. Het uitgangspunt van de nieuwe regeling moet zijn dat de OR zo vroeg mogelijk bij de procedure wordt betrokken, zonder dat de pre-pack wordt gefrustreerd. Zij geeft een aantal voorbeelden hoe dit bereikt kan worden.

Op 3 februari 2012 heeft VLM aan haar OR een adviesaanvraag gedaan inzake een herstructurering. Vervolgens heeft de OR op 6 februari 2012 een kostenmelding gedaan in de zin van art. 22 lid 2 WOR. In deze kostenmelding geeft de OR te kennen dat hij in verband met deze herstructurering een financieel deskundige wenst te raadplegen. Daarnaast deelt de OR mee dat hij zich juridisch zal laten bijstaan door mevrouw mr. X van ABAB, die de OR eerder heeft bijgestaan. Op 22 november 2012 heeft de OR opnieuw een kostenmelding gedaan waarin wordt vermeld dat de OR zich zal blijven laten bijstaan door mevrouw mr. X, ook tijdens de procedure bij de OK. Geschat wordt dat met de werkzaamheden ongeveer 40 uren gemoeid zijn. Mocht de geschatte hoeveelheid uren onverhoopt worden overschreden, zal de OR dit melden. Op 29 november 2012 laat de OR weten dat met de gemelde werkzaamheden ongeveer 20 extra uren gemoeid zijn. Per e-mailbericht bericht VLM de OR dat zij geen grond ziet de bijkomende 20 uren te accepteren. Vervolgens heeft ABAB een tweetal facturen gestuurd aan VLM. Deze betreffen de kortgedingprocedure en 45,9 uren besteed aan een procedure bij de OK. Het debat in hoger beroep spitst zich toe op de al dan niet verschuldigdheid zijn van VLM tot betaling van deze kosten. Beoordeeld dient te worden of ABAB er op mocht vertrouwen dat de door de OR gegeven opdrachten bevoegd (dat wil zeggen: namens VLM) waren gegeven. Het hof is van oordeel dat het voeren van het kort geding niet is begrepen onder de kostenmelding van 6 februari 2012. De kostenmelding refereert uitsluitend aan het inschakelen van een financieel deskundige en mr. X met betrekking tot de herstructurering. Ten aanzien van de meeruren voor de procedure bij de OK oordeelt het hof dat ABAB er niet op mocht vertrouwen dat de opdracht tot het maken van de meeruren bevoegd was gegeven, gelet op de expliciete weigering van VLM deze bijkomende uren te betalen. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis.

De werknemer is al geruime tijd lid van de OR van de gemeente Eindhoven. De OR verzoekt de Kantonrechter Eindhoven deze werknemer op grond van art. 13 WOR uit te sluiten van alle OR-werkzaamheden voor de rest van de zittingsperiode. Daartoe voert de OR aan dat de werknemer als OR-lid de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert door te handelen op basis van geruchten. Bovendien houdt de werknemer zich niet aan afspraken en handelt hij niet conform de gedragscode van de OR. De OR heeft unaniem zijn vertrouwen in de werknemer opgezegd. De kantonrechter stelt voorop dat een OR binnen een onderneming een publieke functie heeft waarin de verschillende groepen in de onderneming zich vertegenwoordigd weten. Wil ingevolge art. 13 WOR een OR-lid worden uitgesloten van deelname, moet er sprake zijn van ernstige belemmeringen van de werkzaamheden van de OR, die uitsluiting van een OR-lid rechtvaardigen. Van een ernstige belemmering kan sprake zijn als een groot deel van de OR weigert om nog langer met het OR-lid samen te werken. Hiervoor dient wel sprake te zijn van een gefundeerd bezwaar tegen samenwerking met het OR-lid. Het zijn van kritisch OR-lid valt hier niet onder, aldus de kantonrechter. Volgens de kantonrechter is vast komen te staan dat de samenwerking in de OR ernstig verstoord is. De OR-leden hebben unaniem hun vertrouwen in de werknemer opgezegd. De werknemer heeft door zijn handelwijze blijk gegeven geen vertrouwen te hebben in de integriteit van de OR-leden, hetgeen wel is vereist voor het goed functioneren van de OR. De werknemer heeft herhaalde malen geuit dat hij vindt dat de OR-leden het bestuur het te veel naar de zin willen maken en te weinig oog hebben voor de achterban. Dit zijn ernstige beschuldigingen die niet zijn onderbouwd. De werknemer ondermijnt de samenwerking met de andere OR-leden als hij gemaakte afspraken openlijk afvalt. Een belangrijk verwijt van de OR over het individueel optreden van werknemer en zijn dwarsbomen van de samenwerking met de OR, volgt uit de verklaring van de gemeentesecretaris, de WOR-bestuurder. De OR heeft voldoende onderbouwd dat sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin art. 13 WOR toegepast kan worden, aldus de kantonrechter. De werknemer heeft zich meerdere malen niet bereid verklaard mee te werken aan mediation zonder dat de OR hem excuses maakt. De houding van werknemer geeft onvoldoende blijk van zijn inzet om tot een goede samenwerking te komen. De kantonrechter wijst de vordering van de OR toe.

De ambtelijke organisatie van de Tweede Kamer (‘TK’) wordt geleid door de griffier van de TK. De griffier is de bestuurder van de ambtelijke organisatie in de zin van de WOR. Op 21 februari 2014 adviseert de OR positief over het voorgenomen besluit de stafdienst Voorlichting en de dienst Communicatie samen te voegen tot een nieuw stafbureau. De OR adviseert op 10 juni 2014 (uiteindelijk) negatief over de aanstelling van een senior voorlichter voor het mogelijke nieuwe stafbureau. Hierop heeft het managementteam aangeboden deze functie hiërarchisch onder de nieuwe dienst Communicatie te laten vallen. De OR adviseert op 24 juni 2014 weer negatief. Op 11 augustus 2014 deelt de bestuurder aan de OR mee dat besloten is het stafbureau op te richten. In dit besluit staat dat het voorgenomen besluit vanwege het advies van de OR is aangepast in die zin dat de woordvoerderstaken hiërarchisch onder de dienst Communicatie blijven vallen tot de nog aan te stellen kwartiermaker van het stafbureau hierover heeft geadviseerd. De OR stelt zich op het standpunt dat de TK niet in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen. Het advies is te laat gevraagd en er wordt onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de medewerkers en de organisatie, aldus de OR. De OK stelt voorop dat het medezeggenschapstraject bepaald niet vlekkeloos is verlopen. Ook nadat de OR op 26 maart 2014 bezwaar had gemaakt tegen de aanstelling van een senior voorlichter vooruitlopend op de formele besluitvorming over het stafbureau, heeft de griffier niet zorg gedragen voor een eenduidig en consistent medezeggenschapstraject. Dit betekent echter niet dat het advies op een zodanig laat tijdstip is gevraagd dat het niet meer van wezenlijke invloed op de besluitvorming kon zijn. Genoegzaam is gebleken dat het aannemen van de senior voorlichter niet de invulling betreft van een nieuwe vacature die gecreëerd is ten behoeve van het nog op te richten stafbureau, maar van een bestaande formatieplaats die weliswaar aangestuurd wordt (of zal worden) vanuit het stafbureau in oprichting, maar die hiërarchisch onder de (nieuwe) dienst Communicatie valt. Dit laatste strookt ook met de tekst van de desbetreffende vacature in de Kamerbode. Daarbij komt dat de OR zijn aanvankelijke verzet tegen de aanstelling van de senior voorlichter heeft ingetrokken, nadat de griffier aan de OR had toegezegd formeel advies te zullen vragen over de inrichting van het stafbureau. Voorts kan het belasten van een medewerker met een tijdelijke taak van kwartiermaker ter voorbereiding van besluitvorming niet worden aangemerkt als een uitvoeringshandeling van een reeds genomen besluit en heeft de OR voldoende tijd gehad om het advies uit te brengen. Op grond hiervan kan niet worden geoordeeld dat de TK niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De OK wijst het verzoek van de OR af.

Bij de Inspectie Leefomgeving en Transport (‘ILT’), onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, zijn vier inspecteurs-vlieger werkzaam. Een van de taken van ILT is de inspectie van luchtvaartbedrijven. De inspecteurs-vlieger onderhouden hun vliegvaardigheid door middel van een gastvliegerschap bij een luchtvaartmaatschappij. ILT is van plan dit gastvliegerschap af te schaffen en te vervangen door een simulatortraining. De reden hiervoor is dat ILT belangenverstrengeling wil voorkomen. De luchtvaartmaatschappijen waarbij de inspecteurs een gastvliegerschap hebben, staan namelijk onder toezicht van ILT. Daarnaast is het gastvliegerschap zeer arbeidsintensief. De OR adviseert negatief over dit (voorgenomen) besluit. Mediation heeft vervolgens niet tot een oplossing geleid. ILT neemt het voorgenomen besluit. Hiertegen stelt de OR beroep in bij de OK. Volgens de OR is het besluit onvoldoende toegelicht en wordt het belang van Europese samenwerking onvoldoende onderkend. De OK overweegt dat ILT voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het, gelet op de huidige bezetting van vier inspecteurs-vlieger en het geringe aantal Nederlandse luchtvaartmaatschappijen, feitelijk niet langer mogelijk is dat zij een gastvliegerschap vervullen bij een luchtvaartmaatschappij waar zij geen inspectietaken vervullen. Het is in eerste instantie aan ILT om te bepalen hoeveel gewicht zij aan dit belang toekent. De OR heeft onvoldoende aangegeven waarom het naar zijn mening leidt tot problemen ten aanzien van de samenwerking binnen Europa. De OK volgt de OR ter zake van het punt dat de kostenvoordelen van het besluit niet zijn gespecificeerd, maar deze onvolkomenheid is volgens de OK van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. Daarbij is van belang dat kostenbesparing niet het belangrijkste doel was van het besluit en dat ook zonder specificatie duidelijk is dat het besluit leidt tot een aanzienlijke kostenbesparing.

Reinier de Graaf Groep (‘RdGG’) exploiteert een ziekenhuis te Delft en streeft naar uitbreiding van haar medische laboratoriumactiviteiten. Op 5 september 2013 heeft RdGG een bindend voorstel gedaan tot overname van alle aandelen in Medisch Diagnostisch Centrum Amstelland (‘MDCA’). MDCA is opgericht door (o.a.) Ziekenhuis Amstelland en houdt zich onder meer bezig met het verrichten van laboratoriumonderzoek in opdracht van dit ziekenhuis. Het genoemde voorstel verwijst naar een door RdGG opgestelde businesscase. In deze businesscase staat onder andere dat de analyse- en ordertarieven die MDCA ten opzichte van Ziekenhuis Amstelland in rekening brengt, omlaag zullen gaan met 15% in het eerste jaar en vervolgens met 5% in twee jaar. Na een beoogde fusie van RdGG met een andere marktpartij zullen een besloten vennootschap en een commanditaire vennootschap worden opgericht, waarin MDCA zal worden ingebracht als lege vennootschap. Uitgangspunt bij de overname van de aandelen is dat alle contracten van medewerkers van het MDCA worden gerespecteerd. In een daaropvolgende briefwisseling tussen de OR en (de aandeelhouders van) MDCA stelt de OR dat de wijze waarop de financiering van de aandelenoverdracht vorm zal hebben, onacceptabel is. Ook is de OR van mening dat (op grond van de CAO Ziekenhuizen) met de vakbonden overlegd dient te worden over een Sociaal Plan nu RdGG niet enkel de aandelen zal overnemen, maar ook de gehele bedrijfsvoering. Verder stelt de OR dat er sprake is van een belangenverstrengeling (de RvC bestaat uit dezelfde personen als vertegenwoordigers van de aandeelhouders) en dat daarnaast de informatievoorziening vanuit de aandeelhouders gebrekkig is geweest. De RvC is kort gezegd van oordeel dat, nu alle huidige en opgebouwde rechten van werknemers mee overgaan naar de nieuwe eigenaar en er geen sprake zal zijn van verlies aan arbeidsplaatsen, het afsluiten van een Sociaal Plan niet aan de orde is. Op 14 juli 2014 laat de algemeen directeur van MDCA per e-mail aan de OR weten dat ondanks het negatieve advies, de aandeelhouders besloten hebben de verkoop van de aandelen aan RdGG door te zetten. De OK oordeelt dat de aandeelhouders in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit van 14 juli 2014. Redengevend is dat de financieringsstructuur vooral lijkt te zijn ingegeven door het belang van de aandeelhouders (die indirecte belangen hebben als leverancier of klant bij het MDCA). De OR heeft op de door hem geuite zorgen hieromtrent geen afdoende inhoudelijke reactie gekregen van de aandeelhouders. Daarnaast had het op de weg van MDCA gelegen om reeds in het kader van de beoogde overname duidelijkheid over de rechtspositie van het personeel te verschaffen, en konden zij niet volstaan met de verzekering dat RdGG alle rechten van het personeel zou respecteren. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van art. 25 lid 6 WOR. Tot slot overweegt de OK dat de OR terecht heeft geklaagd over de wijze waarop de OR van informatie is voorzien. Het beroep van de OR tegen het besluit van 14 juli 2014 acht de OK derhalve gegrond.

Het Interuniversitair Cardiologisch instituut Nederland (‘ICIN’) is één van de instituten van de Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen (‘KNAW’). Het ICIN is een kennisnetwerk en een projectorganisatie waarin cardiologische afdelingen van academische ziekenhuizen zijn verenigd. In het kader van de door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (‘OCW’) opgelegde bezuinigen is de KNAW eind 2013 van plan de ‘lumpsum bijdrage aan het ICIN per 2015 te beëindigen en afscheid te nemen van het ICIN als instituut van de KNAW’. Op 12 februari 2014 wordt advies gevraagd aan de OR over de opheffing van het ICIN. Over het besluit om de financiering stop te zetten, wordt geen advies gevraagd. Op 26 maart 2014 adviseert de OR negatief. De OR vindt onder meer dat het bestuur al begonnen is met de uitvoering van het besluit, zodat het advies van de OR niet meer van wezenlijke invloed kan zijn. Nadat het bestuur het voorgenomen besluit neemt, stelt de OR beroep in bij de OK. De OK is het met de OR eens dat de OR geen wezenlijke invloed op het besluit van tot opheffing van het ICIN heeft kunnen uitoefenen. De beslissing in de zomer van 2013 om de financiering van het ICIN stop te zetten, leidt er de facto toe dat het ICIN als instituut van de KNAW wordt opgegeven. Dat toen nog uit werd gegaan van de mogelijkheid dat het INC elders kon worden ondergebracht dan wel dat zij als een zelfstandig instituut verder kon gaan, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat het adviestraject onduidelijk is verlopen. Dit valt de KNAW aan te rekenen, aangezien zij zorg dient te dragen voor een ordentelijk verloop hiervan. De OK oordeelt dan ook dat het besluit tot opheffing van het ICIN kennelijk onredelijk is.

De OR en X BV (‘de bestuurder’) hebben gezamenlijk een verzoek tot bemiddeling ingediend bij de scholingskamer Bedrijfscommissie Markt I (‘de scholingskamer’). Partijen wensen een uitspraak te krijgen over de rechten van beide partijen inzake keuze van c.q. invloed op training en opleiding van OR-leden. De bestuurder wil het recht van de OR op OR-scholing op dezelfde wijze bepalen als de ondernemer dit doet voor de ontwikkelbehoefte van alle werknemers. Dit houdt in dat werkgever en werknemer samen bekijken welke ontwikkelvraag er is en hoe daarin door training en opleiding kan worden voorzien. De OR vindt dat hij, binnen zekere grenzen, zelf kan beslissen over de invulling van dit scholingsrecht. De scholingskamer overweegt dat OR-leden een wettelijke recht hebben op scholing. Art. 18 lid 3 WOR noemt het minimumrecht op scholingsdagen. De systematiek van de WOR ten aanzien van het recht op scholing en vorming van de leden van de OR houdt in dat de OR in beginsel en binnen het redelijke zelf kan bepalen hoe de dagen die hij nodig acht voor scholing en vorming worden ingevuld. Dit behelst onder meer de inhoud en duur, scholingsinstituut, tijdstip en plaats. De term ‘in beginsel’ impliceert dat de OR binnen de wettelijke minima zelf het aantal benodigde dagen voor scholing en vorming kan vaststellen. Binnen het redelijke betekent dat de kosten die binnen de richtbedragen van de Commissie Bevordering Medezeggenschap (‘CBM’) van de SER blijven, in beginsel als redelijkerwijs noodzakelijke kosten moeten worden aangemerkt. Als er sprake is van (financieel) netelige bedrijfsomstandigheden, dan zou nader overleg moeten kunnen plaatsvinden waarop toch in zekere (aangepaste) mate aan de scholingsbehoefte van de OR tegemoet gekomen zou kunnen worden, aldus de scholingskamer.

Twee Nederlandse ondernemingen (CHC en Heli-One) maken deel uit van een wereldwijd opererend concern, actief in het helikoptervervoer. In 2007 is een gemeenschappelijke ondernemingsraad (‘GOR’) ingesteld. De bestuurders van de beide ondernemingen willen niet langer meewerken aan de bestaande medezeggenschapsstructuur. Zij stellen voor om in beide ondernemingen een personeelsvertegenwoordiging (‘PVT’) in te stellen. De GOR wijst dit voorstel af. Partijen leggen hun geschil op grond van art. 96 Rv aan de kantonrechter voor, met het verzoek te oordelen over de vraag of de beide ondernemingen, gelet op het bepaalde in de WOR, gehouden zijn tot het in stand houden dan wel instellen van een GOR. De kantonrechter overweegt dat op grond van art. 3 WOR de ondernemer die twee of meer ondernemingen in stand houdt, waarin tezamen in de regel ten minste vijftig personen werkzaam zijn, voor alle of een aantal van die ondernemingen tezamen een gemeenschappelijke OR moet instellen, indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van deze wet in de betrokken ondernemingen. Als algemeen uitgangspunt geldt dat voor ‘een goede toepassing van de WOR’ de uitoefening van de medezeggenschapsrechten daar plaats dient te vinden waar in overwegende mate zeggenschap over de ondernemingen bestaat, en zij dus het meest doelmatig is. Kort gezegd: medezeggenschap volgt zeggenschap, aldus de kantonrechter. Uit de rechtspraak en literatuur volgt dat het cursief gedrukte criterium van art. 3 WOR zich in het algemeen zal voordoen wanneer ondernemingen waarvoor een GOR wordt ingesteld, zodanige verwantschap vertonen dat zij een gemeenschappelijk, financieel, strategisch en sociaal beleid voeren. Voorts komt bij de beoordeling van dat criterium betekenis toe aan de vraag of sprake is van meerdere ondernemingen die zo sterk met elkaar samenhangen naar aard, structuur en management, dat de instelling van afzonderlijke ondernemingsraden of PVT’s minder effectief is. De kantonrechter oordeelt dat onvoldoende is gebleken dat tussen de (twee) ondernemingen een zodanige samenhang bestaat dat geconcludeerd moet worden dat de instelling van een GOR voor beide ondernemingen bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. In dit verband acht de kantonrechter (mede) van belang dat beide ondernemingen, die op verschillende locaties gevestigd zijn op een afstand van ongeveer 10 kilometer van elkaar en die verschillende activiteiten ontplooien, een eigen structuur kennen, met een eigen directie, die dient te rapporteren aan verschillende functionarissen binnen het concern. Voorts is van belang dat het personeel van beide ondernemingen wezenlijk anders is gekwalificeerd en verschillende werktijden kent. Geredeneerd vanuit het adagium ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’ concludeert de kantonrechter dat een goede toepassing van de WOR meer gewaarborgd wordt door de instelling van een PVT dan door de instelling van een GOR.

Werknemer (geboren 1964) is op 1 januari 1986 in dienst getreden bij Icbv als administratief medewerker. Werknemer was met ingang van 24 juni 2010 ziek. Icbv heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd nadat zij van UWV een ontslagvergunning had verkregen wegens het beëindigen van de onderneming. De kantonrechter heeft in eerste aanleg de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en de vergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag wegens een valse reden toegewezen. Icbv is in beroep gegaan. Het hof is van oordeel dat Icbv bij de ontslagvergunningaanvraag ter onderbouwing van de bedrijfseconomische reden financiële gegevens heeft gepresenteerd die niet juist zijn. De gecorrigeerde cijfers geven geen aanleiding te veronderstellen dat een bedrijfssluiting noodzakelijkerwijs aanstaande was. Opvallend is verder, dat de (enige) andere werknemer, met wie door Icbv een beëindigingsovereenkomst zou zijn gesloten in augustus 2010, heeft doorgewerkt tot 1 februari 2012. Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat niet het voornemen bestond het bedrijf op korte termijn te sluiten. Icbv heeft het opzegverbod bij ziekte van art. 7:670 lid 1 BW buitenspel willen zetten door de bedrijfssluiting aan te kondigen in haar ontslagvergunningaanvraag. Ook het hof is van oordeel dat sprake is van opzegging onder opgave van een valse reden. De kantonrechter heeft overwogen dat de schadevergoeding in overeenstemming moet worden gebracht met de werkelijk door werknemer geleden schade. De kantonrechter heeft deze schade begroot, rekening houdend met de leeftijd van werknemer, de hoogte van zijn loon, zijn arbeidsmarktpositie, de duur van het dienstverband en de aard en de ernst van de tekortkoming. Het verwijt aan Icbv heeft de kantonrechter als ernstig gekwalificeerd. De kantonrechter heeft gesteld dat de werknemer een andere baan zou kunnen vinden binnen achttien maanden. De kantonrechter heeft de schadevergoeding bepaald op 18/28ste van € 50.000, is afgerond € 32.000. Het hof acht de schadevergoeding juist en voldoende gemotiveerd door de kantonrechter.

Werknemer is per 1 september 2000 in dienst getreden bij werkgever in de functie van hoogleraar/medisch specialist. Door een reorganisatie raakt werknemer boventallig. Partijen hebben in mei 2008 overeenstemming bereikt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de beëindigingsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 oktober 2008 onder betaling van een beëindigingsvergoeding ter hoogte van € 400.000 bruto. Wegens declaratiegedrag in strijd met de afspraken is werknemer op 29 september 2008 op staande voet ontslagen. In eerste aanleg heeft werknemer nakoming van de beëindigingsovereenkomst gevorderd. De kantonrechter achtte het ontslag op staande voet geldig en heeft de vordering van werknemer afgewezen. In hoger beroep oordeelde het hof dat werknemer weliswaar declaratiefouten heeft gemaakt, maar dat deze niet het ontslag op staande voet rechtvaardigen, te meer als alle omstandigheden worden meegewogen, waaronder reputatieschade en de omstandigheid dat de beëindigingsvergoeding in die situatie wegvalt. Het hof ziet geen reden de beëindigingsovereenkomst te vernietigen of ontbinden. Werkgever gaat in cassatie. Een van de klachten hangt samen met een vanuit de arbeidsrechtelijke praktijk geuite wens om preciezere maatstaven voor de beoordeling van een dringende reden voor ontslag op staande voet: in het bijzonder voor werkgevers met een voornemen tot het geven van ontslag op staande voet, maar ook voor werknemers die positie moeten kiezen, zou de voorspelbaarheid van een rechterlijke beslissing over het ontslag kunnen toenemen door een verdergaand gebruik van ‘vuistregels’. De advocaat-generaal verwijst naar twee dissertaties die op dit gebied verschenen zijn: S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, diss. 2013 (zie p. 346-456); J.P. Quist, Gezichtspunten in het privaatrecht, in het bijzonder in het arbeidsrecht, diss. 2014 (zie p. 545-594). De Hoge Raad oordeelt dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden, onder verwijzing naar art. 81 lid 1 Wet RO.

De bestuurder is ontslagen, maar onduidelijk is of dit rechtsgeldig is. In de statuten van de rechtspersoon is bepaald dat voor de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders geldt dat een besluit slechts kan worden genomen met een meerderheid van twee/derden (2/3) van het aantal uitgebrachte stemmen, zoals bedoeld in art. 2:244 lid 2 BW. In de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat een besluit tot ontslag van een bestuurder door de AVA uitsluitend zal kunnen worden genomen met unanimiteit van de stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd is. De voorzieningenrechter verwees naar art. 2:244 lid 2 BW, dat meebrengt dat de bepaling dat een besluit tot ontslag van een bestuurder alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen, niet in de statuten van een besloten vennootschap kan worden opgenomen. Dit laat echter onverlet dat een dergelijke afspraak in de aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgenomen. Niet valt in te zien dat nakoming van een dergelijke afspraak niet zou kunnen worden gevorderd. Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst werken op grond van art. 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid binnen de organisatie) immers door in de vennootschappelijke rechtsverhouding, aldus de kantonrechter. Het hof stelt dat de wettelijke regeling van art. 2:244 BW ertoe dient dat ontslag van een bestuurder niet te zeer wordt bemoeilijkt dan wel onmogelijk wordt gemaakt. Deze regeling dient het belang van de vennootschap. In de statuten kan hier niet van worden afgeweken. Tegen deze achtergrond zal een vordering tot nakoming van een in een aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bepaling die andersluidend is met het oog op het belang van de vennootschap al spoedig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht. Dit is hier het geval. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en houdt verder iedere beslissing aan.

Werknemer is op 1 januari 2011 in dienst getreden bij werkgever als manager. Per september 2012 is hij aangesteld als directeur. Per 1 januari 2013 is werknemer nog de enige werknemer in dienst. Werknemer heeft verzocht om verlof van 3 tot en met 17 februari 2014 dan wel van 10 tot en met 24 februari 2014. Dit verzoek is per e-mail afgewezen met de onderbouwing dat werknemer de focus moet richten op de onderneming en dat hij moet laten zien wat hij waard is. Op 10 februari 2014 is werknemer zonder bericht niet op het werk verschenen. De afwezigheidsassistent vermeldt dat hij tot 25 februari 2014 afwezig is. Werkgever ontslaat hem op staande voet. De kantonrechter overweegt dat werknemer wist dat hij geen toestemming had om op vakantie te gaan. Alle omstandigheden meewegende, kwalificeert de kantonrechter de ongeoorloofde afwezigheid als werkweigering. Het hof oordeelt dat voor zover werkgever meent de verzochte vakantie te kunnen weigeren op grond van bepalingen in de arbeidsovereenkomst, werkgever het bepaalde in art. 7:638 BW miskent. Immers in lid 2 wordt de mogelijkheid gecreëerd voor de werkgever bepaalde dagen als vakantie aan te wijzen, maar zolang dat niet is gebeurd, geldt het normale regime. Wel is van belang dat werkgever zich op het standpunt heeft gesteld dat werknemer onvoldoende dagen had opgebouwd om veertien dagen op vakantie te gaan. In een dergelijke situatie behoeft een werkgever niet in te gaan op de wensen van de werknemer. Werknemer heeft geen zwaarwegende omstandigheden aangevoerd om juist in de door hem gewenste periode vakantie te genieten, terwijl werkgever de verzochte periode veel te lang vond bij gebrek aan adequate vervanging. Reeds daarom staat vast dat de weigering van werkgever om in te stemmen met een vakantie van deze duur op zich gerechtvaardigd was. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Werkneemster is in dienst bij Delphi als ontbijtmedewerkster. Op 30 april 2013 heeft werkneemster zich ziek gemeld. Op 29 augustus 2013 heeft werkneemster zich in een gesprek beklaagd over seksueel intimiderend gedrag van een collega. Werkneemster blijft arbeidsongeschikt als gevolg van een verstoorde werkrelatie. Delphi heeft op 23 november 2013 een beëindigingsvoorstel gedaan. De gemachtigde van werkneemster doet een tegenvoorstel met een hogere vergoeding. In december ontstaat een geschil over de mogelijkheid van re-integratie van werkneemster. Delphi verzoekt UWV in januari 2014 een ontslagvergunning en krijgt deze. Werkneemster eist een verklaring voor recht dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, althans dat Delphi de onderhandelingen niet had mogen afbreken. Daarnaast acht werkneemster de opzegging kennelijk onredelijk. De kantonrechter oordeelt dat het tegenvoorstel betekende dat het voorstel van Delphi verworpen werd. De hoogte van de ontslagvergoeding is essentieel in een beëindigingsovereenkomst. Er is dus geen beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen. Omdat het tegenvoorstel een driemaal zo hoge vergoeding bevatte, was Delphi niet gehouden door te onderhandelen. Met betrekking tot de kennelijk onredelijkheid overweegt de kantonrechter als volgt. Gelet op de handelwijze van werkneemster kon voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van Delphi worden gevergd. De patstelling die is ontstaan, is voor een belangrijk deel aan werkneemster te wijten. Zij heeft niet weersproken in november 2013 een ontslagvergoeding van zes maandsalarissen te hebben genoemd om daar vervolgens, toen Delphi dit aanbod, niet mee in te stemmen. Ook had werkneemster beter dienen te onderbouwen waarom zij meende na 3 december 2013 volledig arbeidsongeschikt te zijn. Daar staat tegenover dat Delphi de loonstopzetting onverkort handhaafde zonder te reageren op een brief van werkneemster in januari 2014. Gelet op alle omstandigheden zijn de gevolgen van het ontslag voor werkneemster te zwaar in vergelijking met het belang van Delphi. De kantonrechter kent werkneemster een vergoeding toe van drie maandsalarissen.

Werknemer is sinds 1992 in dienst als medewerker van werkgeefster, grossier in vee en vlees. Tussen partijen is een conflict ontstaan. Kort voordat werknemer zich in september 2014 ziek meldde, hadden partijen twee aanvaringen. Het lukt partijen niet het conflict hanteerbaar te maken en werknemer weigert de passende werkzaamheden te verrichten. Werkgever heeft het loon stopgezet. Na een nieuw oordeel van de bedrijfsarts gaan partijen in november in mediation. Dat leidt niet tot een oplossing. Op 10 december 2014 oordeelt de bedrijfsarts werknemer volledig arbeidsongeschikt. Daarin komt geen verandering. Werknemer dient een verzoekschrift in en verzoekt een vergoeding van € 73.307,91 bruto. De kantonrechter oordeelt dat zowel werkgever als werknemer te verwijten valt dat de impasse niet tot een behoorlijke oplossing gebracht is. Het is de werknemer die het verzoek indient en daarmee ‘de handdoek in de ring gooit’, terwijl er alle gelegenheid had bestaan voor redelijke afspraken die de arbeidstoekomst van werknemer bij werkgever hadden kunnen bestendigen. Nu hij echter verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan de kantonrechter niet anders dan het verzoek inwilligen. Indien een werknemer geen vertrouwen meer heeft in voortzetting van het dienstverband, brengt dit een wijziging in de arbeidsverhouding op die een gewichtige reden vormt. Hoewel de noodzaak tot ontbinding eenzijdig door werknemer gedecreteerd is, acht de kantonrechter het desondanks billijk hem een beperkte vergoeding toe te kennen. Daarbij komt gewicht toe aan de lange duur van het dienstverband en het gegeven dat werknemer altijd goed heeft gefunctioneerd. Ook wordt meegewogen dat de onderneming lange tijd op het gevoel van verantwoordelijkheid van werknemer heeft kunnen steunen en dat vervolgens naar aanleiding van één incident het vertrouwen in hem opgezegd werd. Alles overwegend zal de correctiefactor (C) op ongeveer 1/3 worden gesteld. De vergoeding bedraagt € 23.000 bruto.

Werknemer is sinds 1 juli 2007 in dienst van Weisz als Export Director. De arbeidsovereenkomst bevat een verbod op nevenwerkzaamheden en een geheimhoudingsbeding. Weisz heeft werknemer op 11 maart 2014 verzocht zijn laptop achter te laten voor een technische update. Weisz heeft vervolgens de privé-e-mailaccounts van werknemer doorzocht. Weisz heeft werknemer op 14 maart op staande voet ontslagen. Werknemer betwist de dringende reden. De voorzieningenrechter had Weisz veroordeeld € 7.500 bruto te betalen aan werknemer als (im)materiële schadevergoeding voor schending van de privacy en stelde dat de bodemrechter waarschijnlijk een dringende reden aanwezig zal achten. De kantonrechter concludeert dat uit de door Weisz in het geding gebrachte hoeveelheid e-mails en Whatsapp-berichten voldoende blijkt dat werknemer gedurende langere tijd bezig is geweest met het treffen van voorbereidingen voor het opzetten van een verkooporganisatie in Nederland voor een directe concurrent. Ook blijkt dat hij klanten van Weisz probeerde te interesseren voor horloges van de concurrent. Dit is zodanig in strijd met het goed werknemerschap dan wel met bepalingen van zijn arbeidsovereenkomst, dat Weisz werknemer terecht op staande voet heeft ontslagen. Vaststaat dat Weisz onder valse voorwendselen werknemer verzocht heeft zijn laptop in te leveren om deze te kunnen doorzoeken. Weisz heeft aannemelijk gemaakt dat zij het vermoeden had dat werknemer een dubbele agenda had. Dat Weisz een minder zwaar onderzoeksmiddel had kunnen gebruiken, is niet aannemelijk geworden. Omdat werknemer zelf in strijd met het goed werknemerschap handelde en het privacybelang van werknemer dat zijn handelwijze niet aan het licht mag komen hier geen rechtens te respecteren belang is, kunnen de e-mails die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigen, niet als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt. Het ontslag op staande voet is derhalve geldig. Werknemer is schadeplichtig ex art. 7:677 lid 3 BW en betaalt Weisz de gevorderde gefixeerde schadevergoeding over de duur van de opzegtermijn.

Werknemer is in augustus 2008 bij werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze is tweemaal verlengd. Op 18 februari 2011 sluiten partijen een vierde arbeidsovereenkomst. Hieraan is een vaststellingsovereenkomst gekoppeld waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2012 eindigt. In eerste aanleg stelt werknemer zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst nietig is vanwege strijd met het (driekwart) dwingende karakter van art. 7:668a BW. Hij vordert een verklaring voor recht dat de opzegging tegen 1 januari 2012 nietig is en vordert doorbetaling van loon. De kantonrechter wijst de loonvordering toe. In hoger beroep verklaart het Hof Den Bosch voor recht dat arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd. Het hof overweegt dat partijen geen vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst, maar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met gelijktijdig gesloten vaststellingsovereenkomst hadden gesloten. Voor zover sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, dan is dit in een vaststellingsovereenkomst op grond van art. 7:902 BW toegestaan. De Hoge Raad oordeelt als volgt naar aanleiding van de eerste klacht. Bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd zijn overeengekomen, moet niet alleen gekeken worden naar de tekst, maar ook naar wat partijen hebben beoogd, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Het hof heeft dit miskend en ten onrechte alleen gekeken naar de bewoordingen van de vierde arbeidsovereenkomst en vaststellingsovereenkomst. Er is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen. Ook de tweede klacht is gegrond. Art. 7:902 BW brengt met zich mee dat een vaststelling alleen in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil en dus niet ter voorkoming hiervan. Een andere opvatting zou het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van (semi)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het (semi)dwingende karakter op ontoelaatbare wijze te ondermijnen.

Werknemer is sinds 1981 in dienst van werkgever. In verband met bedrijfseconomische omstandigheden heeft werkgever besloten de vestiging waar werknemer werkzaam is te sluiten. In overleg met de ondernemingsraad en vakbond is een Sociaal Plan overeengekomen. Door middel van een vaststellingsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst tussen partijen beëindigd onder toekenning van een vergoeding aan werknemer overeenkomstig het Sociaal Plan (met C=1,2). In de ‘Infomap’ staat onder het kopje ‘extra uitkeringen’ dat een werknemer bij een beëindiging met wederzijds goedvinden bij een dienstverband van langer dan dertig jaar twee bruto maandsalarissen ontvangt. De kern van het geschil betreft de vraag of uit de bepalingen in de Infomap volgt dat werknemer recht heeft op een aanvullende vergoeding van twee maandsalarissen bovenop de vergoeding van het Sociaal Plan, of dat de Infomap een minimumvergoeding biedt voor het geval een lagere of in het geheel geen vergoeding wordt aangeboden. De kantonrechter oordeelt dat de Infomap geen aanvullende regeling inhoudt. Daartoe weegt hij de volgende omstandigheden mee: de totstandkoming van de bepaling en de partijbedoeling daarbij, de letterlijke tekst van de bepaling daarbij, de omstandigheid dat zowel de partijen bij het Sociaal Plan als bij de vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld en beoogd een uitputtende regeling te treffen, de gedachte achter de bepaling, het feit dat de Infomap onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van de werknemers en de toepassing van de bepaling in het verleden. Er dient van te worden uitgegaan dat de regeling in de Infomap een minimumregeling is, voor zover de regeling in het Sociaal Plan ontoereikend zou zijn. Omdat het Sociaal Plan boven deze minimumregeling uitstijgt, komt aan werknemer geen extra vergoeding toe. Het feit dat een derde (werknemer) aan de hand van zijn eindafrekening meent recht te hebben op de extra vergoeding uit de Infomap, doet aan het vorenstaande niet af. Dit kan immers worden toegerekend aan gebrek aan communicatie tussen werknemer enerzijds en de vakbond en de OR anderzijds. De kantonrechter overweegt verder dat voor een professionele partij als de vakbond duidelijk moet zijn dat een werkgever bij een collectief ontslag binnen het beschikbare budget tot zaken dient te komen. Werkgever heeft, na bezwaren van werknemers, tot twee keer toe het budget voor de beschikbare vergoeding verhoogd. In het algemeen kan dan geen sprake zijn van een tweetrapsraket, in die zin dat naast het beschikbare budget nog een extra vergoeding op grond van de Infomap aan bepaalde werknemers wordt toegekend. De vordering van de werknemer wordt afgewezen.

Werknemer (58 jaar) is sinds 1983 in dienst van werkgever. Tot en met oktober 2013 was hij werkzaam als Directeur Operations en lid van het directieteam. Per november 2013 is de functie van werknemer gewijzigd in die van Manager Operations. Vanaf dat moment maakte hij niet langer deel uit van het directieteam van werkgever. De achtergrond van deze functiewijziging was dat bij werkgever bekend raakte dat werknemer, die gehuwd was, sinds ruim een jaar een affectieve relatie had met mevrouw X, die eveneens gehuwd was en die een lagere functie dan werknemer bekleedde. Zowel werknemer als X heeft werkgever toen toegezegd de relatie te zullen beëindigen. Werkgever heeft zich beroepen op de door werknemer ondertekende huisregels van 1 november 2013 en de daarin opgenomen bepalingen over relaties op het werk. Op 13 oktober 2014 is werknemer op staande voet ontslagen, omdat werknemer seksueel getinte berichten aan X zou hebben gestuurd. Werkgever verzoekt voorwaardelijke ontbinding, primair op grond van dringende reden, subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden. De kantonrechter oordeelt als volgt. De kantonrechter begrijpt dat het primaire ontbindingsverzoek is gebaseerd op de stelling dat werknemer de affectieve relatie die hij in ieder geval tot oktober 2013 met X had, niet heeft beëindigd, ondanks het feit dat hij dat aan werkgever had beloofd. Volgens de kantonrechter heeft werkgever onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat de affectieve relatie niet is geëindigd. De overgelegde verklaring door een collega van X is kennelijk door werkgever opgesteld. Op grond van een dringende reden is het ontbindingsverzoek niet toewijsbaar. Aannemelijk is dat rondom werknemer en X nog steeds roddels de ronde deden, omdat zij vaak in elkaars gezelschap werden gezien. Ook al is in deze ontbindingsprocedure niet aannemelijk geworden dat werknemer een persoonlijke c.q. seksuele relatie met X onderhield zoals bedoeld in de huisregels, het had wel op zijn weg als goed werknemer gelegen de voedingsbodem voor (nieuwe) roddels weg te nemen door voldoende afstand van X te houden. Als leidinggevende vervulde hij immers een voorbeeldfunctie. Werknemer heeft onvoldoende moeite gedaan het voortbestaan en/of het ontstaan van nieuwe roddels te voorkomen. Nu het werkgever is geweest die de stap tot het geven van ontslag op staande voet heeft gezet, zonder dat de gerechtvaardigdheid daarvan in deze procedure is komen vast te staan, komt die omstandigheid mede voor haar risico. Voor risico van werknemer komt echter de aard van zijn reactie op het ontslag op staande voet. Hij heeft de (voormalige) commissarissen, de huidige directeur en diens echtgenote aan doen schrijven met zeer dwingend geformuleerde verzoeken/sommaties om een getuigenverklaring af te geven. De kantonrechter acht uitgesloten dat partijen hierna nog op een zinvolle manier kunnen samenwerken. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en aan werknemer wordt een vergoeding met C=0,25 toegekend.

Werknemer is 34 jaar in dienst van KLM, laatstelijk als vliegtuigmonteur. Werknemer is aangehouden in verband met een verdenking van het plegen van een strafbaar feit en in voorlopige hechtenis genomen. Vanaf 17 juni 2014 is de loonbetaling stopgezet. KLM heeft tevergeefs meerdere malen om inzage in het strafdossier gevraagd. Op 2 september 2014 heeft de strafadvocaat KLM laten weten dat werknemer wegens een posttraumatische stressstoornis niet tot een gesprek in staat was. Uit een rapport van de Koninklijke Marechaussee (‘KMar’) van begin december 2014 blijkt dat werknemer ervan verdacht wordt dat hij onderhoudsschema’s van vliegtuigen aan medeverdachten levert, waarbij een uitgekozen vliegtuig vanuit een zogenoemd bronland wordt gebruikt voor het transport van verdovende middelen. Uit het rapport blijkt dat in de strafzaak werknemer zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen. KLM verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden. Van een goed werknemer mag worden verwacht dat hij ten opzichte van zijn werkgever bij een verdenking van strafbare feiten op punten die de arbeidsovereenkomst betreffen, volledige openheid van zaken geeft. De inhoud van het rapport van de KMar heeft er niet toe bijgedragen dat KLM nog enig vertrouwen in werknemer heeft. Werknemer mag zich in de strafzaak op zijn zwijgerecht beroepen, ten opzichte van KLM heeft hij arbeidsrechtelijk een spreekplicht. Hieraan heeft werknemer niet voldaan. De kantonrechter oordeelt dat de strafrechtelijke verdenkingen jegens werknemer zeer ernstig zijn. Maar, ook in het arbeidsrecht geldt dat iemand onschuldig is tot het tegendeel is bewezen. Er is onvoldoende grond voor ontbinding wegens een dringende reden. De kantonrechter vindt echter wel een gewichtige reden, in de zin van een verandering van omstandigheden, in het feit dat werknemer KLM onvoldoende heeft geïnformeerd over de jegens hem gerezen verdenkingen. Bij een ernstige verdenking van een strafbaar feit, dat rechtstreeks met de uitvoering van de werkzaamheden te maken heeft, kan van een werknemer worden verwacht dat hij tegenover zijn werkgever de grootst mogelijke openheid betracht over al hetgeen betrekking heeft op die verdenking. De werkgever moet een inschatting kunnen maken of het verantwoord is dat de werknemer zijn werkzaamheden weer hervat. Dit geldt temeer in de onderhavige situatie waarin de werknemer in een beveiligde omgeving werkt en KLM een groot belang heeft bij de handhaving van haar integriteit binnen de vliegbranche. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. Vanwege het zeer lange dienstverband wordt de ontbinding uitgesproken met inachtneming van een iets langere dan de gebruikelijke termijn.

Werknemer is als directeur in dienst van Centraal Bureau Fondsenwerking (‘CBF’). Zijn functioneren is begin 2011 en begin 2012 als positief beoordeeld. In januari 2014 wordt werknemer getroffen door een herseninfarct, waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt. Op 31 maart 2014 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat werknemer zijn werkzaamheden geleidelijk weer kan hervatten. Op 3 april 2014 hebben bestuursleden werknemer thuis bezocht en zijn functioneren aan de orde gesteld. Op 25 april 2015 wordt hij ook geschorst. CBF verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat er geen vertrouwen meer is in werknemer als directeur van CBF. CBF verzoekt met een beroep op de Wet Normering Topinkomens (WNT) een vergoeding van € 75.000 toe te kennen. Volgens CBF kan werknemer geen aanspraak maken op een bovenwettelijke uitkering, ondanks art. 7 van de arbeidsovereenkomst (waarin wordt verwezen naar de secundaire arbeidsvoorwaarden zoals deze gelden voor rijksambtenaren). De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Uit de stukken en uit hetgeen tijdens de mondeling behandeling aan de orde is geweest, blijkt in voldoende mate dat het bestuur van CBF geen vertrouwen meer heeft in het functioneren van werknemer. Een vruchtbare samenwerking is niet meer mogelijk. Voldoende aannemelijk is dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Ten aanzien van de vergoeding wordt overwogen dat er door CBF geen enkel document is overgelegd waaruit blijkt dat werknemer op een moment dat hij nog daadwerkelijk werkzaam was op zijn functioneren in negatieve zin is aangesproken. Werknemer heeft niet de mogelijkheid gekregen zijn functioneren te verbeteren. CBF heeft te vroeg naar het middel van ontslag gegrepen, waardoor feitelijk een onomkeerbare situatie is ontstaan. De kantonrechter acht dit verwijtbaar. Dat CBF werknemer, nota bene tijdens zijn ziekte, heeft geschorst en ontslag heeft aangezegd, is ook verwijtbaar. Bij het toekennen van een billijke vergoeding is de kantonrechter niet gebonden aan de WNT en – gelet op de omstandigheden van deze zaak met name waar het gaat om de ernstige verwijten die CBF worden gemaakt – is er geen aanleiding reflexwerking aan de WNT toe te kennen. Partijen verschillen van mening of werknemer, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, naast een WW-uitkering, aanspraak heeft op een bovenwettelijke uitkering. Voor het geval er geen aanspraak op een bovenwettelijke uitkering blijkt te bestaan, wordt een vergoeding toegekend van € 300.000. Voor het geval er wel aanspraak op een bovenwettelijke uitkering blijkt te bestaan, wordt een vergoeding toegekend van € 125.000 bruto.

In deze bijdrage onderzoekt Beltzer, aan de hand van een aantal arresten van het Hof van Justitie, of een overdracht van een onderneming vanuit faillissement, in weerwil van art. 7:666 BW, toch als een overgang van onderneming bestempeld kan worden. De Europese richtlijn, waarop art. 7:666 BW is gebaseerd, en de op basis van die richtlijn gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie schetsen een beeld dat twijfel doet ontstaan over de juistheid van de stelling dat overdracht van een onderneming vanuit faillissement nimmer een overgang van onderneming meebrengt. Uit de arresten Abels, D’Urso en Spano/Fiat volgt dat de uitzondering met betrekking tot overgang van onderneming alleen geldt indien sprake is van een op liquidatie gerichte procedure. Op basis van die rechtspraak zou dus geoordeeld kunnen worden dat in faillissement geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming, omdat de faillissementsprocedure gericht is op liquidatie. In de arresten Dethier/Dassy en Europièces/Sanders signaleert Beltzer echter een uitbreiding van eerdere rechtspraak. Het Hof van Justitie oordeelt hier dat bij het beoordelen van de vraag wat het doel is van een nationale insolventieprocedure ook rekening moet worden gehouden met de modaliteiten van de procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt. Het formele doel van de procedure is derhalve niet de enige factor die een rol speelt bij de vraag of de richtlijn bij een overgang van onderneming van toepassing is. Beltzer stelt dat het niet ondenkbaar is dat het hof na laatstgenoemde arresten tot de conclusie komt dat ook het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure waar het om faillissement van ondernemingen gaat (inmiddels) ‘niet eenduidig kan worden vastgesteld’ en dat de modaliteiten van de procedure dienen te worden bekeken. Kent het hof dan net zo veel gewicht toe aan de feitelijke voortzetting van de werkzaamheden als in voornoemde arresten, dan kan dat uiteindelijk belangrijke gevolgen hebben voor art. 7:666 BW. Voor wat betreft de pre-pack zal bezien moeten worden waartoe de pre-pack dient. Indien zou blijken dat zij wordt ingezet om in stilte te reorganiseren, waarna het faillissement instrumenteel wordt ingezet, voorziet Beltzer problemen ten aanzien van de toepasselijkheid van de richtlijn. De generieke uitsluiting van art. 7:666 BW is kortom geen vrijhaven om in alle gevallen een onderneming in afgeslankte vorm te laten doorstarten, aldus Beltzer. Beltzer wijst erop dat de richtlijn zelf in de mogelijkheid voorziet om de scherpe kanten van een totale overname van al het personeel van een failliete onderneming af te halen met art. 5 lid 2 van de richtlijn en stelt voor om de summiere toets van de rechtbank te vervangen door een toets die wat meer handen en voeten heeft en de rechter een oordeel te laten vormen of de onderneming nog te redden is voordat het faillissement wordt uitgesproken.

Verburg gaat in deze bijdrage, in het verlengde van de bijdrage van Beltzer in hetzelfde tijdschrift, in op de vraag of op een na de faillietverklaring van de vervreemder geëffectueerde doorstart de regeling van de overgang van onderneming (‘662’) van toepassing is. Hij bespreekt in dat kader een viertal argumenten: (1) het argument dat het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure verschuift, (2) het argument dat de Abels-leer inmiddels zou zijn verlaten, (3) het argument dat de pre-pack het zwaartepunt van de overname naar voren haalt en maakt dat deze plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring en (4) het argument dat in Engeland de pre-pack binnen het bereik van de regels rondom overgang van onderneming valt. Geen van de argumenten slagen volgens Verburg. Verburg concludeert dat de Nederlandse faillissementsprocedure onverkort onder de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn valt en dat het tijdstip van de overdracht na de faillietverklaringen valt. Ten aanzien van het eerste argument merkt Verburg op dat het doel en de strekking van de Faillissementswet primair gericht zijn op liquidatie. Hoewel maatschappelijke belangen, waaronder de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid, een rol mogen hebben, verandert de faillissementsprocedure als zodanig niet van doel. In Abels werd beslist dat 662 in faillissement buiten toepassing blijft in de wetenschap dat de faillissementsprocedure zich als gevolg van dit oordeel zou blijven lenen voor de doorstart in faillissement. Zou het gebruik van een faillissementsprocedure in plaats van het formele feit van de faillietverklaring de toegang tot 662 bepalen, dan had het oordeel in Abels heel anders moeten luiden, aldus Verburg. Het tweede argument berust volgens Verburg op een verkeerde lezing van de jurisprudentie. Art. 5 lid 1 van de richtlijn spreekt over faillissementsprocedures en ‘soortgelijke procedures met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie’. De regels inzake faillissement en overeenkomstige procedures zijn in de diverse lidstaten echter zeer verschillend van aard. Hierin diende het Hof van Justitie een weg te vinden. In Dethier/Dassy ging het om een gerechtelijke vereffening en in Europièces om een vrijwillige vereffening. Deze procedures kennen verschillen met de faillissementsprocedure die noopten tot een (bredere) toetsing van de aard van de soortgelijkheid. Dat is wat het Hof van Justitie volgens Verburg in deze twee uitspraken op het netvlies had. In deze arresten treft men op het punt van het uitgezonderd zijn van de faillissementsprocedure zelf, geen nuancering van eerdere jurisprudentie aan, aldus Verburg. Ten aanzien van het derde argument stelt Verburg dat het ‘zwaartepunt van de transactie’ voor de toepassing van 662 nooit bepalend is geweest en voor het bepalen van het moment van de overgang van de onderneming als maatstaf niet bruikbaar is. De maatstaf voor het bepalen van het moment van overname voor toepassing van 662 is te vinden in het Celtec-arrest: het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer, die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat. Dat tijdstip is objectief vast te stellen. Dit moment valt bij de pre-pack, en meer algemeen bij de doorstart in faillissement, na de faillietverklaring van de betrokken vervreemder. Dan wordt pas getekend en uitvoering gegeven aan wat is afgesproken, aldus Verburg. Tot slot wijst Verburg er ten aanzien van het vierde argument op dat men voorzichtig moet zijn met rechtsvergelijkingen. De lidstaten mogen zelf bepalen of zij gebruikmaken van de uitzondering in art. 5 lid 1 van de richtlijn. Daarnaast geldt dat als er wordt gekeken naar de toepassingswijze in het Verenigd Koninkrijk, men dan niet moet vergeten dat dan ook het Engels ontslagrecht in huis wordt gehaald, wat aanmerkelijk verschilt van ons ontslagrecht. Het argument houdt ook geen rekening met de eigenaardigheden van het Engelse systeem, wat maakt dat het Employment Appeal Tribunal koos voor de absolute approach (TUPE is steeds van toepassing) in plaats van de fact-based approach (TUPE hangt af van doel procedure).

Werknemer is voor opeenvolgende schoonmaakbedrijven werkzaam op de locatie World Trade Centre Amsterdam (‘WTC’). Op zijn arbeidsovereenkomst is de CAO schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (‘CAO’) van toepassing. In art. 38 van de CAO wordt bepaald dat de werkgever die door contractwisseling een object verwerft aan de werknemers werkzaam op het object een arbeidsovereenkomst aanbiedt, mits wordt voldaan aan enkele voorwaarden. Deze aanbiedingsplicht geldt niet ten aanzien van de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. D&B Cleaning heeft met ingang van 1 januari 2015 het schoonmaakonderhoud op de locatie WTC overgenomen van EW Facility Services. D&B Cleaning heeft, onder verwijzing naar art. 38 lid 2 CAO, geweigerd om werknemer in dienst te nemen. Werknemer vordert in kort geding wedertewerkstelling bij D&B Cleaning. Primair stelt werknemer dat de contractwisseling kwalificeert als overgang van onderneming ex art. 7:662 BW. Subsidiair stelt hij dat D&B Cleaning geen beroep toekomt op art. 38 lid 2 CAO, nu er geen sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het verboden onderscheid als bedoeld in art. 7 WGBL. De kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van overgang van onderneming. Bij een contractwisseling is alleen sprake van een economische eenheid die na overgang haar identiteit behoudt, als de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen dat door de voorganger speciaal voor de taak was ingezet, dan wel als er materiële activa van betekenis zijn overgaan. In arbeidsintensieve sectoren, zoals de schoonmaakbranche, kan enkel de overname van een wezenlijk deel van het personeel, zonder activa, voldoende zijn om een overgang te bewerkstelligen. Per 1 januari 2015 is D&B Cleaning met 40 schoonmakers gestart op de locatie WTC, waarvan 25 overgenomen van EW Facility Services. Dit kan niet als een wezenlijk deel van het personeelsbestand worden aangemerkt. Het is voldoende aannemelijk dat D&B Cleaning de opdracht op eigen wijze met andere dan voorheen door EW Facility Services gehanteerde werkinstructies, materiële activa en knowhow zal gaan invullen, zodat van behoud van identiteit geen sprake is. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat de uitzonderingsbepaling aangaande de AOW-gerechtigde leeftijd in art. 38 lid 2 CAO strijdig is met de algemene beginselen van het unierecht en de WGBL. Er is op grond van art. 1 WGBL sprake van direct onderscheid indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt behandeld. Dat is hier het geval. Of dit onderscheid, gelet op de HvJ EU-uitspraak (Kücükdeveci/Swedex, 19 januari 2010, «JAR» 2010/53) alsmede de WGBL, al of niet verboden is, hangt af van de aanwezigheid van objectieve rechtvaardigingsgronden. Hiertoe moet het onderscheid een redelijk doel dienen en moet het middel proportioneel en noodzakelijk zijn. D&B Cleaning heeft geen objectieve rechtvaardigingsgrond aangedragen, zodat aan de proportionaliteits- en noodzakelijkheidstoets niet wordt toegekomen. D&B is verplicht om op grond van art. 38 lid 1 CAO aan werknemer een contract aan te bieden.

Werknemer is in dienst bij X. Bij koopovereenkomst van 21 februari 2013 heeft X de passiva en activa van de door haar geëxploiteerde onderneming verkocht aan Art & Finish. Aan werknemer is in dit kader voorgesteld om een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen met Art & Finish, waarbij onder meer zijn dienstjaren bij X zouden vervallen. Werknemer heeft dit geweigerd. Art & Finish heeft op 9 april 2013 de met X gesloten koopovereenkomst vernietigd en subsidiair ontbonden. Uiteindelijk is op 14 mei 2013 het faillissement van X uitgesproken. Werknemer vordert in kort geding dat Art & Finish wordt veroordeeld om hem het salaris vanaf ca. 1 maart 2013 te betalen en stelt zich hiervoor op het standpunt dat hij als gevolg van de overgang van onderneming van rechtswege in dienst is gekomen van Art & Finish. De latere vernietiging/ontbinding van de koopovereenkomst door Art & Finish, voor zover al rechtsgeldig, kan volgens werknemer hieraan niet afdoen. De kantonrechter heeft de loonvordering van werknemer toegewezen. Art & Finish gaat hiertegen in hoger beroep. Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van (terug)overgang van een onderneming gaat het er volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie om of de identiteit van de onderneming met de overgang behouden is gebleven, waarbij het behoud van identiteit blijkt uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de verkrijger. Verder geldt volgens vaste rechtspraak dat het begrip ‘tijdstip van de overdracht’ ex art. 3 lid 1 richtlijn 77/187 ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer van de vervreemder op de verkrijger overgaat en dat de arbeidsovereenkomsten die op dat tijdstip bestaan, geacht worden ook van de vervreemder op de verkrijger over te gaan, ongeacht de tussen partijen bij overgang overeengekomen regeling. Het hof is van oordeel dat er hier nooit sprake is geweest van overgang van onderneming. Hoewel in de koopovereenkomst als overdrachtsdatum 1 januari 2013 wordt genoemd, is onvoldoende aannemelijk geworden dat per die datum al daadwerkelijk uitvoeringshandelingen hebben plaatsgevonden. Het sluiten van een overnameovereenkomst brengt niet zonder meer met zich dat sprake is van overgang van onderneming. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat Art & Finish op enig moment als ondernemer de onderneming, waarin werknemer werkzaam was, heeft voortgezet. Dat de onderneming deel uitmaakte van de activa/passiva van X en niet van Art & Finish wordt ook ondersteund door het faillissementsverslag van de curator en het feit dat de curator de onderneming aan een derde heeft verkocht. Werknemer is bij die derde in dienst getreden en doet daar het werk wat hij voorheen bij X deed. Het vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van de werknemer worden afgewezen.

Werknemer is als chauffeur in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) TZZ. Werknemer ontvangt diverse officiële waarschuwingen, waarvan de laatste op 17 april 2007. Op 1 mei 2007 heeft werknemer zich ziek gemeld. Er heeft op 12 juni 2007 een gesprek plaatsgevonden, waarbij TZZ heeft aangegeven dat hij niet meer als chauffeur mocht werken en hem werk in het magazijn aangeboden. De bedrijfsarts heeft op 13 juni 2007 aangegeven dat werknemer niet meer arbeidsongeschikt is ten gevolg van ziekte of gebrek. De gemachtigde van werknemer heeft aangegeven dat werknemer zijn werk niet zal hervatten vanwege situatieve arbeidsongeschiktheid en voorgesteld te onderzoeken of een minnelijke regeling ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen. De transportafdeling van TZZ is op 1 juli 2007 naar DD overgegaan. Bij brief van 23 juli 2007 heeft TZZ aangegeven de loonbetaling aan werknemer met terugwerkende kracht op te schorten vanaf 14 juni 2007. TZZ en DD hebben ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft TZZ niet-ontvankelijk verklaard en de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en DD ontbonden per 15 november 2007. Bij de uitbetaling van de ontbindingsvergoeding heeft TZZ althans DD het over de periode van 14 juni tot en met 30 juni 2007 betaalde loon als onverschuldigd betaald verrekend met de beëindigingsvergoeding. In deze procedure vordert werknemer dat DD en subsidiair TZZ wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig loon over de periode tot en met 14 november 2007. De kantonrechter oordeelt dat de band tussen werknemer en de distributie- en transportafdeling van TZZ vóór 1 juli 2007 is verbroken. De arbeidsovereenkomst is daarom ex art. 7:663 BW overgegaan op DD. Werknemer is per 1 juli 2007 in dienst gebleven van TZZ. Werknemer heeft zonder deugdelijke grond geweigerd om de hem op 12 juni 2007 aangeboden passende werkzaamheden in het magazijn te verrichten. TZZ heeft daarom op goede grond besloten om de loonbetalingen per 14 juni 2007 op de voet van art. 7:629 lid 3 sub c te staken. Dat werknemer zich bij brief van 27 juni 2007 beschikbaar heeft gesteld voor werk doet hieraan niet af, omdat aan die beschikbaarstelling een voorwaarde was verbonden (‘mits de lucht geklaard wordt’). Werknemer heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Naar het oordeel van het hof staat het bepaalde in art. 7:629 lid 7 eraan in de weg dat TZZ zich op het standpunt stelt dat zij met ingang van 14 juni 2007 geen loon meer verschuldigd is, terwijl zij dat standpunt pas bij brief van 23 juli 2007 kenbaar heeft gemaakt. Ook over de periode vanaf 23 juli 2007 kan TZZ zich niet beroepen op het weigeren van passende werkzaamheden als grond voor het niet betalen van loon. Werknemer heeft zich immers bij brief beschikbaar gesteld voor werk. Dat werknemer daaraan de voorwaarde heeft verbonden dat de lucht geklaard zou worden conform het advies van de bedrijfsarts, doet aan deze bereidverklaring niet af. Het lag op de weg van TZZ dat advies op te volgen en concrete stappen te ondernemen toen werknemer zich beschikbaar stelde voor werk. Het hof oordeelt tot slot, in lijn met de kantonrechter, dat de band tussen werknemer en de distributieafdeling op 1 juli 2007 was verbroken in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2005:AR4466)(Memedovic/Asito). TZZ is daarmee dus ook na 1 juli 2007 werkgever van werknemer gebleven en dus aansprakelijk voor de loonbetalingsverplichtingen over de periode ná 1 juli 2007.

Dit arrest is een uitvloeisel van de invoering van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006. Eisers zijn gepensioneerden van ABN AMRO. ABN is de rechtsopvolger van hun voorgaande werkgever Fortis die op haar beurt de rechtsopvolger was van Crédit Lyonnais. De oorspronkelijke regeling uit 1985 bij Crédit Lyonnais bepaalde onder meer dat gepensioneerden met hun gezinsleden aansluitend aan de beëindiging van hun dienstverband hun deelname in de ziektekostenregeling konden voortzetten. De werkgeversbijdrage in de ziektekostenregeling bedroeg uiteindelijk 60% van de premie. De bijdrage werd vastgesteld op grond van de cao. Met de invoering van de Zorgverzekeringswet werden nieuwe cao-afspraken gemaakt. De oude ziektekostenregeling zou worden afgebouwd.

Het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord maakt het mogelijk pensioenaanspraken toe te zeggen onder voorbehoud van financiering. Zonder financiering is geen sprake van pensioen in de zin van de Pensioenwet, maar van een arbeidsvoorwaardelijke regeling (het zogeheten 15-jarenpensioen, omdat financiering binnen vijftien jaar moet plaatsvinden).

Werkneemster wordt ontslagen vanwege bedrijfseconomische redenen. Na deze mededeling meldt zij zich ziek. De volgende dag dient werkgever de ontslagaanvraag in bij het UWV, welke deze in goede orde ontvangt en daarvan een bevestiging stuurt aan werkgever. Werkneemster gaat naar de bedrijfsarts. Deze concludeert dat de klachten van werkneemster het gevolg zijn van de aankondiging van het ontslag, maar dat er geen sprake is van een ziekte of gebrek. Vervolgens vraagt de werkgever een deskundigenoordeel aan bij het UWV. Dit oordeel meldt dat werkneemster een voorgeschiedenis heeft met psychische problematiek. Door de slechte financiële situatie en een bedrijfsverhuizing bestaan al langer arbeidsgerelateerde spanningen. De conclusie is dat de bedrijfsarts werkneemster niet geschikt acht voor het eigen werk. Er wordt daarbij een datum genoemd die ligt na de datum van de ontvangst(bevestiging) van de ontslagaanvraag bij het UWV. Vervolgens wordt de ontslagvergunning door het UWV verleend en de werkgever zegt de arbeidsovereenkomst op. Werkneemster beroept zich op het ontslagverbod wegens arbeidsongeschiktheid en wordt in eerste aanleg in het gelijk gesteld. In hoger beroep is de vraag aan de orde of de uitzondering op het opzegverbod zoals neergelegd in art. 7:670 lid 1 sub b BW zich voordoet. Deze uitzondering houdt in dat het opzegverbod niet geldt als de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat een verzoek tot toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen door het UWV is ontvangen. Het hof overweegt dat werkneemster haar werkzaamheden zonder problemen verrichtte tot het moment dat het voornemen tot ontslag haar werd medegedeeld. De klachten moeten worden gezien als een rechtstreeks gevolg van dit gesprek, en daarom kan werkgever zich beroepen op de uitzondering van art. 7:670 lid 1 sub b BW.

Werknemer is vanuit een WAO-uitkering bij werkgever in dienst getreden en valt daarom onder de vangnetregeling van de Ziektewet. Als werknemer arbeidsongeschikt wordt, kent het UWV hem een Ziektewetuitkering toe, gebaseerd op 70% van het dagloon inclusief vakantiebijslag. De werknemer vordert tevens vakantiebijslag van werkgever. De rechter oordeelt dat deze vordering niet toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de periode vanaf zijn arbeidsongeschiktheid tot het einde van het dienstverband. Het UWV heeft de uitkering namelijk betaald inclusief vakantiebijslag. Op grond van art. 5 Dagloonbesluit werknemersverzekeringen dient er daarom van uit te worden gegaan dat ook over de aanvulling van het loon vakantiebijslag door het UWV is betaald. Over de periode tot aan zijn arbeidsongeschiktheid heeft de werknemer wel recht op vakantiebijslag van werkgever. Daarnaast vordert de werknemer een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. Deze vordering wordt niet toegekend, omdat de werknemer de tijd voor tijd-vergoeding waar hij op grond van overwerk recht op had, heeft aangemerkt als vakantie-uren, maar in feite betreft het een overwerkvergoeding. Over deze uren is geen vakantiebijslag verschuldigd.

Een werknemer ontvangt met ingang van 13 mei 2012 een WGA-uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. De werknemer heeft zich naar aanleiding van een advies van de bedrijfsarts bij brief van 8 juni 2012 beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid. De werkgever heeft de werknemer medegedeeld dat hij vanaf 25 juni 2012 op therapeutische basis werkzaamheden kon gaan verrichten. Op 4 maart 2013 heeft de werkgever de werknemer laten weten dat hij vanaf juni 2012 recht heeft op € 11.104,97 bruto aan loon. Bij brief van 10 april 2013 heeft de werkgever de werknemer laten weten dat zij op basis van het keuringsrapport van het UWV tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden te belastend zijn en moeten worden beëindigd. De werknemer vordert vervolgens een bedrag van € 14.839,52 bruto aan loon alsmede wettelijke verhoging en rente. Tevens stelt hij dat de bedongen arbeid is gewijzigd in de functie van medewerker ontvangst goederen. De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer deels toegewezen, waarbij is uitgegaan van een lager salaris dan de werknemer heeft aangevoerd. Het hof overweegt in hoger beroep dat de werkgever heeft nagelaten deugdelijk toe te lichten hoe zij dagelijks zou hebben vastgesteld of, en zo ja, hoe lang de werknemer daadwerkelijk productieve arbeid heeft verricht. De werknemer heeft op zijn beurt onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaraan hij het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij recht zou hebben op een hoger uurloon dan op grond van de toepasselijke cao is bepaald. Nu vaststaat dat de werkgever in gebreke is gebleven tijdig het loon aan de werknemer te betalen acht het hof toekenning van een wettelijke verhoging van 20% geboden.

Werknemer is arbeidsongeschikt. Werkgever heeft conform de cao de loonbetaling in het tweede jaar teruggebracht tot 70%. Werknemer beroept zich tevens op de cao en stelt dat de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte het gevolg is van een bedrijfsongeval, waarvan de oorzaak niet aan hem te wijten is en stelt in de dagvaarding een loonvordering in tot betaling van 100% van het loon. In de dagvaarding heeft de werknemer het begrip ‘bedrijfsongeval’ uitgelegd aan de hand van de Arbeidsomstandighedenwet: een aan een werknemer in verband met het verrichten van arbeid overkomen ongewilde, plotselinge gebeurtenis, die schade aan de gezondheid tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad en heeft geleid tot ziekteverzuim. Werkgever betwist dit niet. De kantonrechter toetst of aan de definitie is voldaan. Tussen partijen staat vast dat een andere werknemer zich agressief heeft gedragen. Volgens werknemer is hij gestompt, uitgescholden, met de dood bedreigd en de keel dichtgeknepen. Verklaringen van andere werknemers ondersteunen dit. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat er een oorzakelijk verband is tussen incident en ziekte. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat het incident voor werknemer heeft geleid tot schade aan zijn gezondheid en tot ziekteverzuim. Daarmee is voldaan aan de eis van de cao dat de ziekte het gevolg is van een bedrijfsongeval. Rest de vraag of werknemer het incident kan worden verweten. Volgens werkgever noemde werknemer zijn collega een ‘matennaaier’. Werknemer bestrijdt dit. Volgens de kantonrechter kan de oorzaak van het bedrijfsongeval niet om die reden aan werknemer worden verweten. Werknemer heeft daarom recht op doorbetaling van zijn salaris tot 100%.

Een zieke werknemer werkt niet goed mee aan de re-integratie. UWV stelt in november 2011 in het kader van een door werkgever begonnen ontslagprocedure vast dat werknemer arbeidsbeperkingen heeft maar wel kan re-integreren. Werkgever trekt daarop het verzoek tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in.

De werkneemster treedt in dienst per 5 april 2006 op basis van een nulurencontract. Eerst werkt zij als receptioniste/gastvrouw bij de rechtsvoorganger. Na verloop van jaren gaat zij ook PR- en marketingwerkzaamheden verrichten. Met ingang van week 11 2009 gaat zij die werkzaamheden ook voor een gelieerde stichting SCT verrichten. Die stichting heeft per februari 2011 geen werkzaamheden meer, hetgeen uiteindelijk leidt tot een ontbinding per 1 september 2011. De werkneemster vordert loonbetaling op grond van art. 7:610b BW en neemt als referteperiode oktober t/m december 2007. Op basis daarvan vordert zij betaling van achterstallig loon vanaf 1 januari 2008 en doorbetaling van loon per februari 2011.

Tussen Actief Zorg en de werknemer bestaat een arbeidsovereenkomst met ingang van 22 juli 2004. Actief Zorg heeft vanaf medio 2010 kritiek geuit op het functioneren van de werknemer als operationeel directeur (geen statutair bestuurder). In mei/juni 2010 is de werknemer als gevolg van deze kritiek vrijgesteld van werk.

Tussen partijen bestond een dienstverband van 1992 tot 2014, die wisselde in arbeidsduur. Nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vordert de werknemer achterstallig salaris over de gehele duur van het dienstverband, omdat hij te laag zou zijn ingeschaald op grond van de CAO Kunsteducatie. De werknemer en werkgever de Muzerie zijn beide lid van de cao-sluitende partijen. Volgens de werknemer had de werkgever jaarlijks een salarisverhoging moeten doorvoeren, hetgeen zij niet heeft gedaan.

Tweede Kamer Eerste Kamer