Aflevering 4

Het belemmeringsverbod in art. 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) verbiedt het degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt belemmeringen in de weg te leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde werknemer en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld na afloop van de terbeschikkingstelling. De literatuur en rechtspraak neigen ernaar dat dit verbod niet geldt voor ter beschikking gestelde werknemers die werkz

Het gelijkebehandelingsrecht is bij veel beoefenaren van het Nederlandse arbeidsrecht, vooral aan werknemerszijde, nog steeds een relatief onbekend en weinig geliefd terrein. Meerdere schrijvers hebben al gewezen op de onderbenutting die hiervan het gevolg is.1 De Wet werk en zekerheid (WWZ) zal hier niet veel verandering in brengen, maar zij vergroot onzes inziens wel (iets) de mogelijkheden voor met ontslag bedreigde werknemers om voordeel te behalen met een beroep op de gelijkebehandelingswe

Een hoofdagente heeft tijdens een oefening van de ME-opleiding een blok hout tegen haar hoofd gekregen. Daardoor heeft zij letsel opgelopen. Zij is voor dit letsel behandeld in de plaatselijke huisartsenpost. Na het ongeval heeft de hoofdagente klachten gehouden. Zij heeft haar werkgever aansprakelijk gesteld. De werkgever heeft de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW erkend. Echter, partijen hebben in onderling overleg geen schaderegeling kunnen bereiken. Vervolgens heeft de hoofdagente de kantonrechter verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten ‘ter zake de impact van een blok hout dat zich met kracht in het hoofd ter plaatse van haar fontanel heeft geboord’. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen, omdat ‘het voorgestelde onderzoek vooralsnog onvoldoende ter zake dienend is’. In het door de hoofdagente (hierna: appellante) ingestelde hoger beroep stelt het hof voorop dat een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht toewijsbaar is, indien het ertoe strekt een partij de mogelijkheid te verschaffen om aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en – als daartoe wordt overgegaan – beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld of een verweer wordt gevoerd. Vervolgens wijst het hof op art. 203 lid 1 Rv. Daarin is bepaald dat het verzoek wordt gedaan aan de rechter waar het geding aanhangig is of, indien het niet aanhangig is, aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn daarvan kennis te nemen. Hieruit volgt dat er in beginsel geen plaats is voor een voorlopig deskundigenbericht in gevallen waarin de civiele rechter in de (nog aanhangig te maken) hoofdzaak niet bevoegd zou zijn. Het hof stelt vast dat sprake is van een ambtenaarrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen. Teneinde vast te kunnen stellen of de schadeclaims van appellante in een eventuele bodemzaak aan de civiele rechter voorgelegd kunnen worden, heeft het hof appellante opgedragen zich uit te laten over de vraag of de civiele rechter in de eventueel aanhangig te maken bodemzaak bevoegd zal zijn en daarbij de grondslag van haar mogelijke vorderingen in een bodemzaak te onderbouwen.

Voormalig werknemer heeft in eerste aanleg achterstallig loon van haar (ex-)werkgever (werkgever-vennootschap) en van de bestuurders van haar (ex-)werkgever gevorderd. De kantonrechter heeft de loonvordering enkel ten aanzien van de (ex-)werkgever toegewezen. De werknemer gaat in hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter en stelt zich op het standpunt dat haar vordering niet enkel ten aanzien van de (ex-)werkgever, maar ook ten aanzien van de bestuurders toegewezen had moeten worden. Het hof heeft in dat kader overwogen dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft verder overwogen dat in het onderhavige geval sprake zou kunnen zijn van aansprakelijkheid van de bestuurders indien zij als (middellijk) bestuurder hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hen bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Daarbij hangt het van de concrete omstandigheden van het geval af of het aan de (middellijk) bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).

Een vof heeft haar assurantieportefeuille verkocht aan een bv. In de koopovereenkomst is een non-concurrentiebeding/relatiebeding opgenomen. De beding hield onder meer in dat het zowel de verkopende vof als de hieraan verbonden natuurlijke personen (onder wie Visser) was verboden te bemiddelen in assurantiën en financiële diensten bij relaties die op de datum van levering behoorden tot de kring van relaties van de verkopende vof. Kort daarna is een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de bv en Visser waarin wordt verwezen naar het non-concurrentiebeding/relatiebeding uit de koopovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is na korte tijd geëindigd. Nadat de bv Visser had aangesproken op overtreding van het non-concurrentiebeding/relatiebeding heeft Visser in kort geding onder meer schorsing gevorderd van zowel het beding in de koop- als arbeidsovereenkomst. In reconventie heeft de bv nakoming van het non-concurrentiebeding/relatiebeding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Visser toegewezen en de vordering van de bv afgewezen. Daarbij is geoordeeld aan de hand van de criteria die gelden voor een arbeidsovereenkomst, omdat de positie van Visser feitelijk geen andere is dan die van een gewone werknemer. Volgens het hof dient het hiervoor bedoelde beding niet aldus te worden beoordeeld. Een dergelijk beding in een overnameovereenkomst en in een arbeidsovereenkomst dienen immers niet dezelfde doelen, zodat ze op hun eigen merites moeten worden beoordeeld. Het hof overweegt dat het bij de uitleg van het hiervoor bedoelde beding aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden in het kader van de gehele overeenkomst redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. In dit geval mocht de bv redelijkerwijs ervan uitgaan dat Visser na de verkoop van de assurantieportefeuille geen werkzaamheden voor de overgedragen relaties meer zou verrichten. Visser is daarom gebonden aan het non-concurrentiebeding/relatiebeding. Visser heeft verder aangevoerd dat het beding in elk geval moet worden geschorst totdat hij een lijst heeft gekregen met een opgave van de volgens de bv beschermde relaties, zodat hij weet waaraan hij zich heeft te houden. De bv heeft in dit verband gesteld bevreesd te zijn dat Visser er met de lijst ‘vandoor gaat’. Volgens het hof prevaleren de belangen van de bv. Het beding wordt niet geschorst. De HR verwerpt de cassatieklachten, deze waren gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de lijst met relaties.

Werknemer betreft een chauffeur in dienst van Connexxion. Feitelijk was hij werkzaam als chauffeur van een personenauto in het speciale zorgvervoer. In of omstreeks 2007 is Connexxion van werknemer gaan verlangen dat hij in plaats van in een personenauto op een minibusje zou gaan rijden in het schoolvervoer. Voor het verrichten van schoolvervoer was vereist dat de arbeidsovereenkomst met werknemer zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst jaarurenregeling. Werknemer heeft hieraan niet meegewerkt, omdat hij vreesde voor vermindering van uren/inkomen en de kans op het verspelen van zijn (afgesproken) voorrecht om te functioneren op een personenauto/taxiwagen. Begin september 2007 is werknemer arbeidsongeschikt geraakt voor eigen werk. De bedrijfsarts oordeelde op 3 januari 2008 dat hij weer volledig in staat was eigen werk te verrichten. Connexxion heeft werknemer daarop opgeroepen voor werk met een minibus. Werknemer heeft dit geweigerd in verband met gestelde medische beperkingen. Connexxion heeft toen per 9 januari 2008 het loon opgeschort. Op 23 juni 2008 heeft werknemer zijn werk als chauffeur (ditmaal op een minibus) hervat en heeft Connexxion de salarisbetaling hervat. Op 25 juni 2008 heeft werknemer zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 2 september 2008 geoordeeld dat sprake is van een medisch objectiveerbare ziekte of gebrek, wat leidt tot beperkingen voor eigen en aangepast werk. Connexxion heeft werknemer opgeroepen voor vervangend werk per 18 september 2008. Werknemer heeft hieraan geen gevolg gegeven, waarna Connexxion de loonbetaling weer gestaakt heeft. Werknemer vordert onder meer achterstallig salaris. Het rijden in een taxibusje kon volgens het hof gelet op hetgeen partijen zijn overeengekomen (werknemer rijdt in verband met rugklachten enkel in personenauto) niet van werknemer gevergd worden. De vraag is of ex art. 7:611 BW sprake was van een redelijk voorstel. Op zich is de insteek van Connexxion om werknemer in te schakelen voor schoolvervoer volgens het hof wel juist, maar aan dat vervoer kleefden voor werknemer bezwaren. Connexxion heeft niet voldoende duidelijk gemaakt dat werknemer geen financieel nadeel zou ondervinden van omzetting van zijn contract. Van hem kon instemming met omzetting van zijn contract daarom niet verlangd worden. Van een redelijk voorstel om werknemer ander werk te laten verrichten dan overeengekomen, was geen sprake. Connexxion had volgens het hof geen goede reden om van 9 januari t/m 23 juni 2008 de loonbetaling te stoppen. Met betrekking tot de periode 15 september tot 11 november 2008 was werknemer volgens de bedrijfsarts geschikt voor een vorm van aangepast werk. Door niet te reageren op de oproep van Connexxion om aangepast werk te verrichten, heeft werknemer het volgens het hof aan zichzelf te wijten dat de loonbetaling is gestopt. Uit niets blijkt dat het (aangepaste) werk dat Connexxion werknemer wilde laten verrichten, in redelijkheid niet van hem gevergd kon worden.

Werkneemster in kwestie is in dienst van RBS, de rechtsvoorgangster van ABN Amro. In de arbeidsvoorwaarden RBS NL van mei 2014 is onder meer bepaald dat een aantal medewerkers, die vallen onder de werking van de cao, een vervoersbudget krijgen voor het betalen van vervoerskosten. Tevens is opgenomen dat het vervoersbudget jaarlijks kan worden aangepast op grond van een door de bank gekozen systeem na overeenstemming met de OR. RBS kent een autoleaseregeling. Hierin is bepaald dat op werknemers in schaal 10 en 11 toewijzing van een leaseauto niet van toepassing is, en dat het bij zakelijke kilometers gaat om meer dan 15.000 km per jaar. RBS heeft op 8 september 2011 een memo opgesteld met als onderwerp Overgangsregeling Functiegerelateerde leaseauto. Deze regeling vermeldt dat de nieuwe leaseregeling niet meer voorziet in functiegerelateerd Travel Budget. De overgangsregeling houdt in dat medewerkers met een functioneel Travel Budget/Leaseauto die minder dan 15.000 rijden voor de functie, het lopende contract met bijbehorend Travel Budget uitloopt, er geen nieuwe leaseauto wordt besteld en het Travel Budget wordt stopgezet. Werkneemster rijdt per jaar ongeveer 1000 kilometer zakelijk. Haar leasecontract liep tot april 2014. Werkneemster vordert onder meer verstrekking van een leaseauto inclusief vervoersbudget. Zij stelt dat toekenning aan haar van een vervoersbudget een (primaire) arbeidsvoorwaarde is die niet eenzijdig kan worden gewijzigd. De rechtbank oordeelt dat zowel in de oorspronkelijke cao-bepaling als in de (latere) cao-bepaling van RBS zelf, staat dat het vervoersbudget jaarlijks wordt aangepast respectievelijk kan worden aangepast op grond van een door de bank gekozen systeem. Dit betekent volgens de rechtbank niet dat een eenmaal toegekend budget kan worden ingetrokken, maar dat RBS kan besluiten in nieuwe gevallen overeenkomstig het aangepaste systeem te handelen en dat binnen het systeem wijzigingen kunnen worden doorgevoerd. Dit laatste is gebeurd. Het stond RBS dus niet vrij het aan werkneemster in 2011 toegekende Travel Budget te beëindigen. Het staat naar het voorlopig oordeel van de rechter RBS wel vrij om de leaseregeling aan te passen, in die zin dat er voor het toekennen van een nieuwe leaseauto andere voorwaarden gelden. Op grond van de nieuwe leaseregeling wordt aan medewerkers met schaal 10 of 11 die minder dan 15.000 zakelijke kilometers rijden, geen nieuwe leaseauto ter beschikking gesteld. Werkneemster behoort tot die categorie. Dat betekent dat werkneemster geen nieuwe leaseauto kan claimen. Wat betreft het Travel Budget oordeelt de kantonrechter dat het belang van werkgever tot het doen eindigen hiervan (het toenemende internationale karakter van RBS en de daarmee verminderde noodzaak klanten te bezoeken) geen betrekking had op het niet meer toekennen van het vervoersbudget. Dit betekent dat zij dit bedrag ad € 7.000 per jaar behoudt.

In april 2010 heeft werkgever (een tapijtfabriek) een grootschalige reorganisatie aangekondigd. Tussen werkgever en de FNV is een akkoord gesloten over een sociaal plan, waarbij een vergoeding op grond van de oude kantonrechtersformule met C=0,5 is afgesproken. Daarnaast heeft de moedervennootschap van werkgever zich garant gesteld voor de nakoming van het sociaal plan. De reorganisatie heeft plaatsgevonden. Vervolgens is de werkgever op 24 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de 39 werknemers die na de reorganisatie nog in dienst waren ontslag aangezegd. Werknemers hebben in eerste aanleg gesteld dat het sociaal plan ook van toepassing zou zijn geweest op de werknemers die door het faillissement werkloos zijn geworden en dat zij daarom recht zouden hebben op een uitkering conform het sociaal plan. De rechtbank heeft de vorderingen met toepassing van de cao-uitlegnorm afgewezen. Werknemers stellen zich thans op het standpunt dat naast het sociaal plan sprake is van een door de moedervennootschap gegeven garantie, die zij aanmerken als een borgtochtovereenkomst. Volgens werknemers dient deze borgtochtovereenkomst conform de Haviltex-norm te worden uitgelegd en heeft de rechtbank daarom ten onrechte de subjectieve bedoelingen en de gewekte verwachtingen aan de onderhandelingstafel buiten beschouwing gelaten. Het hof overweegt dat werknemers het accessoire karakter van de overeenkomst van borgtocht miskennen. Op grond van art. 7:851 lid 1 BW is de borgtocht namelijk afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. De hoofdschuldenaar is hier de werkgever en de verbintenis die deze is aangegaan, bestaat uit de op haar rustende verplichtingen uit het sociaal plan. Het sociaal plan is een cao en moet daarom conform de cao-uitlegnorm worden uitgelegd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dat daarnaast sprake is van een accessoire borgtochtovereenkomst waarbij de moedervennootschap zich garant heeft gesteld voor de verplichtingen van werkgever in het kader van de reorganisatie, maakt niet dat daarmee het karakter van de hoofdverbintenis wordt gewijzigd en dat daarop een andere uitlegmaatstaf van toepassing wordt. Dat de borgtochtovereenkomst zelf zich wel voor een uitleg conform de Haviltex-maatstaf leent, doet daaraan niet af. Het sociaal plan is een zodanig geschrift waarin een regeling die van belang is voor de rechtspositie van derden is neergelegd. De voor deze derden niet kenbare partijbedoelingen van de werkgever en FNV dienen daarom buiten beschouwing te blijven. Anders dan werknemers stellen, volgt uit de beschikbare stukken niet dat het sociaal plan ook op achterblijvers van toepassing zou zijn. De laatste stelling van werknemers dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is het sociaal plan niet op hen toe te passen wegens ontbreken van een ontslagvergoeding, wijst het hof ook af.

Werknemer is op 1 november 2010 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van twaalf maanden in dienst getreden van werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Technisch Installatiebedrijf (CAO) van toepassing (d.m.v. een incorporatiebeding). In art. 3 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst bij gebleken geschiktheid na een jaar zal worden omgezet in één voor onbepaalde tijd. Op 9 oktober 2012 heeft werknemer zich ziek gemeld met vermoeidheidsverschijnselen. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft werkgever aan werknemer bericht dat zijn arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2012 van rechtswege zal aflopen. Het hof oordeelt dat art. 3 van de arbeidsovereenkomst tezamen met het feit dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2011 is voortgezet het vermoeden oplevert dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet. Gegeven dit vermoeden was het aan werkgever om duidelijk aan de werknemer aan te geven dat de arbeidsovereenkomst met hem na 1 november 2011 niet voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet conform art. 3 arbeidsovereenkomst, maar slechts voor bepaalde tijd van één jaar. Onduidelijkheid mag niet in het nadeel van de werknemer komen. Naar het oordeel van het hof heeft werkgever deze duidelijkheid niet verschaft aan werknemer. Daar komt bij dat op grond van art. 13 CAO een arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Ingevolge art. 14 CAO kan, in afwijking van art. 13 CAO, weliswaar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan, maar uitsluitend als dit schriftelijk geschiedt. Werknemer heeft dan ook terecht betoogd dat een stilzwijgende verlenging van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals door de werkgever gesteld, op grond van de CAO niet mogelijk is. Een eventueel gestuurde e-mail kan, ook als deze zou worden uitgeprint, niet worden aangemerkt als een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst in de zin van art. 14 CAO.

De CAO voor de Mortel- en Morteltransportondernemingen (CAO) is laatstelijk tussen FNV, CNV Vakmensen en werkgeversorganisatie VOBN afgesloten voor de periode 2011-2012 en is bij besluit van de minister van SZW van 2 april 2012 algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2012. De CAO bevat onder meer bepalingen over de duur van de CAO (art. 2) en het sociaal fonds (art. 47). VOBN heeft zich op het standpunt gesteld dat werkgevers geen verlenging van de cao meer wensen. Dit behelst tevens dat het sociaal fonds wat werkgevers betreft niet langer in stand hoeft te worden gehouden. Bij brief van 18 februari 2015 heeft VOBN de cao tussen partijen opgezegd, voor zover vereist, tegen 30 april 2015. Kern van het geschil in het onderhavige kort geding betreft de vraag of VOBN voor 2015 gehouden is tot onmiddellijke nakoming van het bepaalde in art. 47 lid 3 CAO jo. art. 2 lid 3 van het Bijdragereglement door middel van (schriftelijke) bekrachtiging van de door het bestuur van SFM vastgestelde bijdrageverplichting van 0,3% van de bruto loonsom. De kantonrechter oordeelt dat met de tweede volzin in art. 2 van de CAO (‘dat deze van rechtswege eindigt’) is beoogd de stilzwijgende verlenging te voorkomen. De onderhavige CAO is derhalve geëindigd na afloop van de looptijd, te weten per 1 januari 2013. Op dat moment is in beginsel ook de gebondenheid aan de cao geëindigd. In de derde volzin van art. 2 van de CAO is echter opgenomen dat de bepalingen van de oude overeenkomst van kracht blijven zolang er nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten. Dit artikel moet zo gelezen worden dat ermee beoogd is de cao te laten nawerken zolang er nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten. Ten aanzien van de bepalingen die betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen de gebonden werkgever en werknemer geldt – als de geldigheidsduur van een CAO is verstreken zonder dat er een nieuwe voor in de plaats is gekomen – dat zij nawerking hebben. Met het opnemen van de derde volzin in art. 2 van de CAO kan dus enkel beoogd zijn een verderstrekkende ‘nawerking’ vast te leggen dan die rechtens reeds geldt. Dit geldt temeer nu dit artikel geldingskracht heeft tussen CAO-partijen en er in de derde volzin geen nadere specificatie van een bepaald type bepaling van de CAO is gegeven, maar is opgenomen dat ‘de bepalingen’ van de oude overeenkomst van kracht blijven. De kantonrechter leidt hieruit af dat alle bepalingen van de CAO hun gelding behouden, dus ook art. 47 en aanverwante artikelen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat nawerking in zijn algemeenheid niet in tijd beperkt is, maar enkel afhankelijk is van het sluiten van nieuwe overeenkomsten door partijen. De CAO blijft dus van kracht zolang tussen partijen nog geen nieuwe overeenkomst is gesloten. Dat partijen er tot op heden niet in zijn geslaagd overeenstemming te bereiken over een nieuwe CAO en dat wellicht in de toekomst ook niet zullen, maakt het voorgaande niet anders. Conform art. 2 van het Bijdragereglement dient de hoogte van de bijdrage te worden vastgesteld. Deze hoogte wordt echter pas definitief vastgesteld door het bestuur van SFM nadat daarover door partijen bij de CAO overeenstemming is bereikt. Gelet op art. 2 lid 3 van het Bijdragereglement is VOBN dus niet direct gehouden het door het bestuur voorlopig vastgestelde percentage van 0,3 te bekrachtigen. Met VOBN is de kantonrechter van oordeel dat zij een mate van vrijheid heeft om tot een besluit over de bijdrage te komen. Het door FNV gevorderde kan derhalve niet volledig worden toegewezen. Het mindere, te weten dat VOBN haar medewerking dient te verlenen aan het overleg met FNV om tot overeenstemming te komen over het percentage, wordt wél toegewezen.

Werkgever valt onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid (CAO). FNV vordert in de onderhavige procedure een verklaring voor recht dat voor werkgever het bepaalde in art. 35a CAO eveneens geldend recht is en derhalve door haar correct toegepast c.q. nagekomen dient te worden, dat wil zeggen dat werkgever op de voet van art. 35a lid 1 CAO de vakantiedagenopbouw per kalenderjaar dient te laten plaatsvinden en op de voet van art. 35a lid 8 CAO gehouden is tot doorbetaling van het vast overeengekomen loon over de door werknemer opgenomen wettelijke vakantiedagen dan wel subsidiair – voor zover hierover ‘discussie mocht zijn’ – het bepaalde in art. 7:639 lid 1 BW dient toe te passen en/of na te komen in de zin dat werkgever ‘gedurende vakanties’ het loon dient door te betalen aan haar werknemers. De kantonrechter oordeelt aan de hand van de CAO-uitlegnorm dat in de formulering van de eerste zin van art. 35a lid 1 CAO (dat ‘de opbouw van vakantiedagen volgens kalenderjaren verloopt’) niet besloten ligt dat toekenning dan ook aan het begin van het betreffende jaar dient te geschieden. Dit laatste zou weliswaar met enige goede wil kunnen worden beschouwd als in het voordeel van de werknemer, maar een dergelijk vervolg op de opbouwregel is in de verdere tekst van het CAO-artikel niet opgenomen en berust slechts op de vrije interpretatie van FNV. De kantonrechter leest in de CAO-bepaling noch in de wet dat een werkgever verplicht is om aan het begin van een kalenderjaar aan zijn werknemers mede te delen hoeveel verlofuren in totaal voor dat nog te voltooien jaar verworven kunnen worden zodat het onjuist én verboden zou zijn om een administratief systeem te hanteren waarbij maandelijks het recht dat in de voorbije maand daadwerkelijk ontstaan is, aan de werknemer wordt bevestigd. Niet in te zien valt dat en waarom een dergelijk systeem op gespannen voet staat met de regel dat de opbouw per kalenderjaar dan wel vakantiejaar geschiedt, zolang maar duidelijk is dat aan het eind van het (vakantie)jaar het totaalplaatje klopt en de werknemer op geen enkele wijze nadeel ondervindt in het benutten van de mogelijkheden verworven/nog te verwerven rechten op verlof te effectueren.

Recron is een vereniging die tot doel heeft de belangen van recreatieondernemers en -ondernemingen die zich bezighouden met de exploitatie van recreatie en toeristische activiteiten te behartigen. Recron telt zes onderliggende bedrijfsgroepen waaronder de Bedrijfsgroep Zwembaden. Sportfondsen Nederland c.s. is lid van Recron. Na onderhandelingen tussen Recron en de vakbonden is een principeakkoord gesloten over een nieuwe CAO Recreatie (CAO). Recron is voornemens om op 2 april 2015 de nieuwe CAO Recreatie voor akkoord te ondertekenen en aan te melden bij de minister van SZW. De Bedrijfsgroep Zwembaden en Sportfondsen Nederland c.s. vorderen dat het Recron wordt verboden om deze nieuwe CAO definitief tot stand te laten komen. Volgens hen zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de zwembadbranche aan deze CAO gebonden zal raken, omdat de belangen van de zwembadbranche tijdens de onderhandelingen over deze nieuwe CAO op grove wijze zijn veronachtzaamd. De kantonrechter oordeelt allereerst dat de Bedrijfsgroep Zwembaden niet ontvankelijk is omdat zij niet als procespartij kan optreden. Blijven de vorderingen van Sportfondsen Nederland c.s. over. De kantonrechter meent ten aanzien daarvan dat Recron onweersproken heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaardencommissie (AVC) en de onderhandelingscommissie (OHC) op basis van de statuten zijn ingesteld en bij uitsluiting bevoegd zijn over sluiting van CAO’s te onderhandelen. Het bestuur heeft het principeakkoord in overeenstemming met art. 26 van de statuten aan de leden die het betreft voorgelegd en heeft deze leden elektronisch laten stemmen. Minder dan 2/5 heeft (tijdig) tegen het principeakkoord gestemd. Daarmee staat overeenkomstig art. 26 van de statuten vast dat de leden het principeakkoord hebben goedgekeurd. Niet kan worden geconcludeerd dat de belangen van Sportfondsen Nederland c.s. tijdens de onderhandelingen over een nieuwe CAO op grove wijze zijn veronachtzaamd. Haar belangen zijn behartigd in de AVC en de OHC. In de AVC zaten bovendien twee vertegenwoordigers van de Bedrijfsgroep Zwembaden. Het is voldoende gebleken dat zij achter deze beslissing van de AVC stonden. Daarbij komt nog dat Sportfondsen Nederland c.s. haar stelling dat de nieuwe CAO voor haar financieel ondraaglijk is niet met (financiële) stukken gemotiveerd heeft onderbouwd. Bovendien geldt dat Recron onweersproken heeft aangevoerd dat een lid zich zal kunnen beroepen op de in de nieuwe CAO opgenomen dispensatieregeling, als zij door de CAO in een financieel ondraaglijke positie terecht zal komen. De omstandigheid dat Sportfondsen Nederland c.s. haar lidmaatschap heeft opgezegd, betekent voorts nog niet dat Recron niet (meer) bevoegd zou zijn om de CAO met de bonden definitief te maken. Daarbij is van belang dat Recron naast Sportfondsen c.s. ook nog zo’n tweehonderd andere leden vertegenwoordigt die onder de Bedrijfsgroep zwembaden ressorteren. De vordering van Sportfondsen Nederland c.s. wordt afgewezen.

Tussen FNV Bondgenoten en werkgever Syntus bestaat een geschil over de uitleg van art. 84 CAO Multimodaal Vervoer (variabele eindejaarsuitkering). FNV stelt dat de door Syntus toegepaste targetregeling niet is overeengekomen ‘in de CCM’ (waarin werkgever, leden van de OR en de vakbonden zijn vertegenwoordigt), ook niet is overeengekomen met enig overlegorgaan binnen Syntus, niet is aangemeld bij de CCM en ook niet is getoetst door CCM. Daarmee staat volgens FNV vast dat Syntus zich niet aan de CAO heeft gehouden. De kantonrechter oordeelt dat op basis van de tekst en strekking van art. 84 CAO moet worden geconcludeerd dat de cao-sluitende partijen voor de werknemers een extra variabele eindejaarsuitkering hebben beoogd in het geval vooraf bepaalde, objectieve en meetbare doelstellingen zijn behaald, én deze doelstellingen vooraf in de CCM zijn overeengekomen. De rol van de CCM is volgens de kantonrechter niet zonder betekenis, aangezien in de CCM zowel de werkgevers als de vakorganisaties zijn vertegenwoordigd, zodat kennelijk is beoogd dat voor een regeling op bedrijfsniveau over de variabele eindejaarsuitkering (ook) af- en instemming op brancheniveau dient plaats te vinden. Andere openbaarvervoerbedrijven, zoals Arriva en Veolia, hebben hun targetregelingen als bedoeld in art. 84 lid 2 CAO ook gewoon aan de CCM voorgelegd, conform art. 84 CAO. De rol van de CCM vindt verder steun in de brief van 4 april 2008 van de CCM zelf. Uit deze brief blijkt namelijk dat de CCM er weliswaar de voorkeur aan gaf om de individuele werkgever/vervoerder samen met haar overlegorgaan de targetregeling te laten vaststellen, maar dat de CCM (ook) in dat geval de targetregeling nog steeds wenste te toetsen. Gesteld noch gebleken is dat uit andere bepalingen in de CAO moet worden afgeleid dat de CCM niet die rol heeft die haar in art. 84 CAO wordt toegekend. Daaruit volgt dat de eenzijdig door Syntus vastgestelde regeling inzake de doelstellingen voor het variabele deel van de eindejaarsuitkering, niet voldoet aan de tekst en strekking van art. 84 CAO. Dat leidt ertoe dat wat betreft het variabele deel van de eindejaarsuitkering 2008, geen targets/doelstellingen zijn vastgesteld conform art. 84 CAO en dat de door de FNV gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing vatbaar is. De door Syntus gestelde targetregeling moet als non-existent worden aangemerkt. De kantonrechter houdt het er voor dat de kennelijke strekking van art. 84 CAO is dat bij het uitblijven van in de CCM overeengekomen targets/doelstellingen, de werknemers aanspraak hebben op het maximum van het variabele deel van de eindejaarsuitkering. Die uitleg past ook bij hoe andere, relevante werkgevers, aangesloten bij de CAO MMV, deze bepaling hebben opgevat.

ROC Flevoland en ROC Amsterdam zijn zelfstandige rechtspersonen onder het overkoepelend bestuur, Koepelstichting ROCvA-ROCF. Werkneemster is vanaf 1999 tot 1 augustus 2012 werkzaam geweest bij ROC Flevoland in de functie van beleidsmedewerker met een arbeidsomvang van 0,9177 fte. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Beroepsonderwijs en volwasseneneducatie van toepassing. In 2012 is binnen de ROC Flevoland een reorganisatie gestart die tot doel had te bezuinigen en tevens de formatie van ondersteunend personeel ten opzichte van het onderwijzend personeel te reduceren. In het sociaal plan is onder meer een ‘driehoeksruil’ opgenomen die inhoudt dat iemand die niet boventallig is verklaard, zijn arbeidsplaats ter beschikking kan stellen ten behoeve van een ander. Werkneemster is niet boventallig verklaard, maar is uit eigen beweging gaan solliciteren bij de ROC Amsterdam, waar zij vervolgens een baan aangeboden heeft gekregen. Werkneemster stelt zich thans op het standpunt dat zij in aanmerking komt voor de speciale vergoeding in het kader van de driehoeksruil omdat zij plaatsmaakt voor een ander. ROC Flevoland stelt zich op het standpunt dat sprake is van een interne plaatsing van werkneemster waardoor geen sprake zou zijn van driehoeksruil. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een driehoeksruil zoals bedoeld in het sociaal plan en heeft de werkneemster een vergoeding toegewezen conform het sociaal plan. ROC Flevoland is hiertegen in hoger beroep gegaan. Het hof stelt voorop dat het sociaal plan conform vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet worden uitgelegd aan de hand van de cao-uitlegnorm. Het hof is van oordeel dat niet duidelijk is gemaakt dat een interne herplaatsing in de weg zou staan aan de kwalificatie van een driehoeksruil met de daaraan door het sociaal plan verbonden financiële gevolgen. Mogelijk heeft ROC Flevoland dat wel gewild, maar de tekst van het sociaal plan biedt die ruimte naar het oordeel van het hof niet. De bedoelde uitzondering staat in ieder geval niet in de bewoordingen van de regeling omtrent de driehoeksruil, en volgt evenmin uit de overige tekst van het sociaal plan. Naar objectieve maatstaven kan uit het enkele feit dat boventalligen binnen ROC Flevoland, voor wie een passende functie in de eigen organisatie ontbreekt, een herplaatsingsaanbod kunnen krijgen voor een passende functie binnen ROC Amsterdam, niet worden afgeleid dat een vrijwillig vertrek van een niet-boventallige naar ROC Amsterdam in de weg staat aan toepassing van de driehoeksruil als bedoeld in het sociaal plan.

Werknemer is vanaf 1 juni 2001 tot 1 september 2011 bij een Loonbedrijf in dienst geweest als bedrijfsleider melkveehouderij. Het Loonbedrijf drijft een onderneming bestaande uit een mesthandel met een bruto-omzet van ongeveer € 1,6 miljoen, een loonbedrijf met een bruto-omzet van circa € 1,2 miljoen en een melkveehouderij met een minder hoge omzet. Werknemer was feitelijk werkzaam voor de melkveehouderij. De melkveehouderij heeft 65 koeien. Dit is te veel om te spreken van hobbymatig dieren houden, maar te weinig om te spreken van een rundveebedrijf. Hij heeft een melkquotum van 360.000 liter. De centrale vraag is of Loonbedrijf onder het toepassingsbereik van de CAO Dierhouderij valt. Volgens de kantonrechter is dit niet het geval. Werknemer verwijst in hoger beroep naar de wetsgeschiedenis van de AVV (Kamerstukken II 1936/37, 274, nr. 3, p. 5) en stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte enkel heeft gekeken naar de activiteiten van de werkgever en niet naar het werk van de werknemer. Het hof oordeelt dat ingeval sprake is van een algemeenverbindendverklaring van de werkingssfeerbepaling van een cao uitsluitend die betreffende werkingssfeerbepaling beslissend is voor de vraag of de (overige) algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao op de tussen werknemer en werkgever gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing zijn (HR 27 oktober 1995, «JAR» 1995/253). Het beroep van de werknemer op art. 2 van de Wet AVV en de door hem aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis faalt daardoor. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de werknemer niet onder de CAO Dierhouderij valt.

Werknemer met de Amerikaanse nationaliteit woonde en werkte in de VS. Hij was in dienst bij een Amerikaanse dochtervennootschap van de Nederlandse vennootschap GSC Holding B.V. Op de arbeidsovereenkomst was Amerikaans recht van toepassing verklaard (niet duidelijk is van welke staat). Werknemer had in 2010 op basis van een zogenaamde Grant Letter tien certificaten van aandelen in GSC Holding verkregen. In de Grant Letter was bepaald dat Nederlands recht daarop van toepassing was en dat de Nederlandse rechter bevoegd was te oordelen over geschillen. Op grond van de Grant Letter diende werknemer de certificaten van aandelen te verkopen aan GSC Holding als hij uit dienst trad. Werknemer zegde de arbeidsovereenkomst op en moest de aandelen aan GSC verkopen, maar weigerde dat omdat hij werd aangemerkt door GSC Holding als ‘bad leaver’.

In deze zaak ging het om de vraag of uitzendbureau Rimec Ltd., gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, dat 70 Poolse en 42 Portugese werknemers in Nederland te werk stelde, de cao Bouwnijverheid op deze werknemers moest toepassen. De werknemers waren uitgeleend aan Avenue2 Infra VOF (Avenue2), een samenwerkingsverband tussen Ballast Nedam en Strukton, van waaruit werkzaamheden aan de A2 werden verricht. De Poolse werknemers waren in dienst van Rimec Ltd. en de Portugese werknemers waren in dienst van twee zustervennootschappen van Rimec Ltd., gevestigd in Portugal. In de arbeidsovereenkomsten met de Portugese werknemers was bepaald dat Portugees recht van toepassing was en in de arbeidsovereenkomsten van de Poolse werknemers was bepaald dat het recht van het VK van toepassing was. Ballast Nedam en Strukton leenden zelf ook werknemers uit aan Avenue2 om dezelfde werkzaamheden te verrichten. Op deze laatste groep werknemers werd de CAO Bouwnijverheid toegepast. Op de Portugese en Poolse werknemers van Rimec werd de CAO Bouwnijverheid niet toepast. Dat had in 2013 geleid tot veel kritiek op Rimec in de media. Partijen bij de CAO Bouwnijverheid (en de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid) (hierna: cao-partijen) stelden zich op het standpunt dat de cao ook op de buitenlandse werknemers toegepast diende te worden.

Verzoeker, een man met een niet-Nederlands klinkende achternaam, heeft op 11 oktober 2014 via de website van verweerster gesolliciteerd naar de functie van afwashulp en/of medewerker in de bediening. Hij ontvangt op dezelfde dag per e-mail (om 21.32 uur) een afwijzing op zijn sollicitatie van de horecamanager. De horecamanager mailt dat er inmiddels nieuwe afwassers en bedieningsmedewerkers zijn aangenomen. Op 12 oktober 2014 solliciteert een vriend van verzoeker op de functie van afwashulp en medewerker bediening bij verweerster. Deze vriend heeft een Nederlands klinkende achternaam. Op 13 oktober 2014 ontvangt verzoekers vriend de volgende e-mail: ‘Wij hebben alleen iemand nodig voor de afwas, voor de bediening hebben wij genoeg medewerkers. [de assistent manager horeca] zal jou van de week bellen om een afspraak voor een gesprek te maken.’

Verzoeker solliciteert op 12 mei 2014 bij verweerster. Hij solliciteert onder zijn eigen, Turks klinkende naam en vermeldt dat hij de Turkse en Nederlandse nationaliteit heeft. Op 13 mei 2014 krijgt verzoekster per e-mail te horen dat hij niet wordt uitgenodigd voor een gesprek. Op 19 mei 2014 solliciteert verzoeker opnieuw naar dezelfde functie. Verzoeker gebruikt daarbij de naam ‘Martin van Dongen’ en vermeldt alleen dat hij de Nederlandse nationaliteit heeft. De brief en het cv zijn nagenoeg identiek, met uitzondering van de lay-out en het opvoeren van een andere werkgever. Op 28 mei 2014 stuurt verweerster aan ‘Martin van Dongen’ een uitnodiging voor een sollicitatiegesprek.

Verzoeker is op 1 februari 2010 voor onbepaalde tijd bij verweerster in dienst getreden. Verzoeker werkte aanvankelijk in deeltijd (97,22%). Vanaf 11 december 2011 werkt verzoeker voltijds. In de CAO Openbaar Vervoer 2014-2015 (de CAO) is een ouderenregeling opgenomen. De ouderenregeling houdt in dat een werknemer van 60 jaar of ouder ervoor kan kiezen 32 uur in plaats van 36 uur per week te werken. Voorwaarde is dat de werknemer voorafgaand aan deelname aan de ouderenregeling onafgebroken tien jaar (hierna: het dienstjarencriterium) voltijds (hierna: het voltijdcriterium) heeft gewerkt. Verzoeker voldoet vanaf 1 februari 2020 aan het dienstjarencriterium en vanaf 11 december 2021 aan het voltijdcriterium. Per die datum komt hij in aanmerking voor de ouderenregeling. Verzoeker is dan 65 jaar en ruim 8 maanden oud.

Verweerster heeft op 8 oktober 2014 voor een opdrachtgever op haar website een vacature geplaatst voor de functie van junior fiscalist. Hierbij heeft verweerster gevraagd om een kandidaat met één tot drie jaar werkervaring.

Verzoekster is van Surinaamse afkomst. Nadat verweerster het CV van verzoekster op een jobsite had gevonden, heeft zij haar voor een kennismakingsgesprek uitgenodigd. Verzoekster is vervolgens per e-mail voor de functie afgewezen. In het daaropvolgende telefoongesprek heeft verweerster aangegeven dat de reden voor de afwijzing het accent van verzoekster was.

Verweerder heeft op internet een vacature voor een magazijnmedewerker geplaatst. Hierin heeft verweerder vermeld dat de maximumleeftijd voor deze functie 22 jaar bedraagt. Het College is van oordeel dat verweerder door deze rechtstreekse verwijzing naar de maximum leeftijd van de kandidaat direct onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij de arbeidsbemiddeling.

In deze brief van 13 april 2015 informeert minister Asscher de Tweede Kamer over de ontwikkelingen op het terrein van de medezeggenschap sinds de wetswijziging van 19 juli 2013 (wijziging van de financiering van het scholingssysteem voor leden van de ondernemingsraad (OR)). De minister staat kort stil bij deze wetswijziging, met een terugblik. Daarna gaat hij in op de ontwikkelingen en activiteiten van de SER van de afgelopen twee jaar. Hij bespreekt onder meer het onderwerp scholing en vorming. Aan de orde komen: de Commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM), de Stichting Certificering Opleiding Ondernemingsraden (SCOOR) en de richtbedragen. Ook bespreekt de minister de andere activiteiten die de SER heeft verricht in 2013-2014 en die bijdragen aan de verdere ontwikkeling van de medezeggenschap, zoals het congres ‘Vernieuwing in inspraak/inspraak in vernieuwing’, het daaropvolgende symposium ‘Meedoen met medezeggenschap’ en de diverse publicaties met aanbevelingen die de SER heeft uitgebracht. De minister vervolgt met een overzicht met overige ontwikkelingen en een vooruitblik op 2015. Aangestipt wordt het SER-advies over het instemmingsrecht van de OR bij besluiten over pensioenregelingen. Op basis van dit advies zal de WOR worden gewijzigd. Verduidelijkt wordt dat de OR instemmingsrecht heeft over ieder voorgenomen besluit van de ondernemer tot vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenregeling, ongeacht de pensioenuitvoerder. Het wetsvoorstel met deze aanpassing zal voor de zomer 2015 voor advies aan de Raad van State worden voorgelegd en zal naar verwachting na de zomer bij de Tweede Kamer worden ingediend, aldus de minister. Dit wetsvoorstel bevat tevens een uitbreiding van de bevoegdheden van de OR inzake de beloning van bestuurders van grote ondernemingen. Tot slot gaat de minister in op de toezegging die hij deed tijdens de plenaire behandeling op 25 juni 2013 om de Tweede Kamer te informeren over de visie van de SER inzake het handtekeningenvereiste voor ongeorganiseerde werknemers bij kandidaatstelling voor de OR.

In deze bijdrage bespreekt Zaal het consultatievoorstel wijziging bevoegdheden OR’en inzake beloning en pensioen. Dit voorstel voorziet in een uitbreiding van de bevoegdheden van OR’en inzake beloningsverhoudingen (wijziging van art. 23 WOR) en pensioen (wijziging van art. 27 WOR en enkele bepalingen van de Pensioenwet). Zo legt het voorstel de ondernemer de verplichting op een dialoog met de OR aan te gaan over de beloningsverhoudingen binnen de ondernemingen. Ten aanzien van pensioen wordt het woord ‘pensioenverzekering’ in art. 27 WOR vervangen door het woord ‘pensioenovereenkomst’ en dient de OR geïnformeerd te worden over de uitvoeringsovereenkomst. Indien een aspect van de uitvoeringsovereenkomst de arbeidsvoorwaarde pensioen duidelijk raakt, bestaat er wel instemmingsrecht. Tot slot wordt een wijziging van de pensioenovereenkomst door het pensioenfonds toegerekend aan de ondernemer. De auteur licht de voorgestelde wijzigingen toe en geeft vervolgens commentaar. Zij constateert dat de wijziging ten aanzien van de beloningsverhoudingen niet tot een daadwerkelijke uitbreiding van de bevoegdheden van de OR leidt. Enkel het initiatief tot overleg verschuift van de OR naar de ondernemer. Verder acht de auteur het overleg ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders weinig zinvol, nu de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging niet bij de bestuurder van de onderneming, maar bij de AVA of RvC ligt. Als suggestie wordt door Zaal gewezen op een eventuele versterking en uitbreiding van het standpuntbepalingsrecht van art. 2:135 BW en het enquêterecht. Het voorstel neemt – ten aanzien van het instemmingsrecht inzake pensioen – belangrijke kritiekpunten weg. Ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst en het al dan niet bestaan van instemmingsrecht verwacht Zaal dat dit in de praktijk tot veel uitlegvragen zal leiden. Ook de codificatie van het ‘toerekeningsleerstuk’ zal naar verwachting van de auteur tot veel juridische vragen leiden. Een goede toelichting in het definitieve wetsvoorstel is daarom noodzakelijk.

In dit artikel bespreekt Sprengers, voorzitter van de werkgroep medezeggenschapsrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA), een bijeenkomst van de VvA die op 27 november 2014 plaatsvond. Tijdens deze bijeenkomst is door onder andere promovendi en promotoren gedebatteerd over verschillende (deel)thema’s, geselecteerd aan de hand van vier proefschriften van deze promovendi op het gebied van het medezeggenschaps- en vennootschapsrecht. De auteur vervulde op deze dag de rol van moderator. Als eerste bespreekt Sprengers het debat naar aanleiding van het proefschrift van Holtzer, waarin de invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap centraal staat. Sprengers beschrijft hoe de discussie zich toespitste op de stelling van Holtzer dat (met name) de Ondernemingskamer (OK) anders en terughoudender toetst wanneer het besluit wordt genomen door een ondernemer die onderdeel is van een internationaal concern. Ten tweede komt het proefschrift van Zaal aan bod. Haar proefschrift stond in het teken van de rol van de OR ten aanzien van aandeelhoudersbesluiten. De door haar gesignaleerde problemen en aangedragen oplossing – versterking van het spreekrecht van de OR – worden door Sprengers kritisch bekeken. Zo zou de oplossing zijn ingegeven door dogmatische zuiverheid en niet door effectiviteit. Ten derde bespreekt Sprengers het proefschrift van Laagland, dat in het teken staat van de rol van Nederlandse werknemers bij grensoverschrijdende fusie. Zij pleit ervoor om bij toekomstige aanpassingen aansluiting te zoeken bij de referentievoorschriften, vormgegeven conform de structuur van de EOR-richtlijn (materieel minimumniveau). Sprengers onderschrijft de voorkeur van Laagland. Tot slot komt het proefschrift van Van Mierlo aan bod, waarin de spanning tussen de vennootschapsrechtelijke kaders en hetgeen in de WOR is geregeld, centraal staat. Sprengers sluit zijn bijdrage af met de opmerking dat – mede gelet op de besproken proefschriften – de WOR en het vennootschapsrecht twee werelden zijn die wat hem betreft niet los van elkaar zouden moeten opereren.

In dit artikel bespreekt Paauw de rol van de OR bij het benoemen van een stille curator en daarmee bij het vragen van een pre-pack. De auteur gaat in op de argumenten voor en tegen een eventueel adviesrecht van de OR bij een voorgenomen besluit tot pre-pack. Zij bespreekt allereerst de achtergrond en geschiedenis van het ontbreken van adviesrecht van de OR bij een voorgenomen besluit van de ondernemer om het eigen faillissement of een surseance van betaling aan te vragen. Vervolgens gaat de auteur in op de pre-pack. Zij beschrijft hoe de pre-pack in de praktijk plaatsvindt en signaleert de kritiek die er op dit concept wordt geuit. Als een van de argumenten vóór een adviesrecht bij een voorgenomen besluit tot pre-pack noemt de auteur onder andere dat het aanwijzen van een stille curator in het voortraject plaatsvindt en niet in het faillissementsaanvraagtraject zelf. Hierbij wordt aandacht besteed aan de verschillende gronden van art. 25 lid 1 WOR die mogelijk tot een OR-adviesrecht zouden kunnen leiden. Zo worden sub b, sub n en sub e genoemd, waarbij die laatste (een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming) volgens de auteur de meest voor de hand liggende grond is. Ook zou onder omstandigheden een doorstart naar aanleiding van de pre-pack als overgang van onderneming kunnen worden gekwalificeerd en, gelet op art. 7 lid 4 Richtlijn 2001/23/EG, potentieel tot een adviesrecht van de OR kunnen leiden. Als argumenten tegen een adviesrecht wijst Paauw onder andere op de strijd van dit adviesrecht met de doelstellingen van het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I. Paauw concludeert dat het huidige wettelijk regime in beginsel geen ruimte biedt voor een adviesrecht van de OR ten aanzien van het voorgenomen besluit om een pre-pack – die onlosmakelijk verbonden is met de eigen faillissementsaanvraag – te verzoeken.

In deze bijdrage bespreekt Van het Kaar de uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) van 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5431, eerder gesignaleerd in TAP 2015/85. In deze zaak gaat het om de overname van Medisch Diagnostisch Centrum Amstelland (MDCA), dat zich bezighoudt met de exploitatie van een medisch diagnostisch centrum voor de regio Amstelland en het verrichten van laboratoriumonderzoek in opdracht van Ziekenhuis Amstelland en Stichting AVA (beide houden 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MDCA). De raad van commissarissen van MDCA bestaat uit bestuurders van Ziekenhuis Amstelland en de directeur van Stichting AVA. In 2013 heeft Reinier de Graaf Groep (RdGG) een voorstel gedaan MDCA over te nemen, ter uitbreiding van haar eigen medische laboratoriumactiviteiten. De analyse- en ordertarieven die MDCA ten opzichte van Ziekenhuis Amstelland in rekening brengt, zullen omlaag gaan met 15% in het eerste jaar en vervolgens met 5% in twee jaar. Na een beoogde fusie van RdGG met een andere marktpartij zullen een besloten vennootschap en een commanditaire vennootschap worden opgericht, waarin MDCA zal worden ingebracht als lege vennootschap. Uitgangspunt bij de overname van de aandelen is dat alle contracten van medewerkers van het MDCA worden gerespecteerd. In juni 2014 adviseert de OR negatief over de overname. Kernpunten van dit advies zijn de ondoorzichtige corporate governance structuur die wordt gekenmerkt door potentiële belangenverstrengeling, de risicovolle financiering van de overname door middel van nieuwe SLA’s (door de kortingen financiert MDCA in feite voor 95% zelf de verkoopprijs van haar aandelen), onvoldoende informatie en onduidelijkheid over de gevolgen voor het personeel. De OK volgt op vrijwel alle punten de bezwaren van de OR en concludeert dat de wijze waarop de financiering van de aandelenoverdracht vorm heeft gekregen, de toets der redelijkheid als bedoeld in art. 26 lid 4 WOR niet kan doorstaan. Van het Kaar merkt op dat de onderhavige uitspraak opnieuw een uitspraak is waar de financieringsvorm en corporate governance structuur een rol spelen. Hij verwijst daarbij naar de financieringsperikelen bij onder meer Van Gansewinkel, HEMA en PCM. Ook gaat Van het Kaar in op de corporate governance structuur, waarbij de aandeelhouders met meerdere petten op lijken te zitten. Tot slot bespreekt hij het punt van het ontbreken van een sociaal plan en signaleert hij dat ‘toerekeningsvragen’ in de onderhavige procedure geen rol hebben gespeeld.

LCVR De Biezenrijt-de Werkschuur en LCVR Kort Verblijf (De Biezenrijt) zijn zogenaamde lokale cliëntvertegenwoordigersraden bij de stichting Zorg (de stichting), waar cliëntenmedezeggenschap oorspronkelijk in drie lagen getrapt en dubbel georganiseerd was. Zo bestonden er op lokaal, op regionaal en op centraal niveau cliëntenraden en cliëntvertegenwoordigersraden. In eerste aanleg heeft De Biezenrijt zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek de stichting te bevelen om art. 2 Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) na te leven en uit dien hoofde De Biezenrijt schriftelijk te erkennen als cliëntenraad in de zin van de Wmcz. De Biezenrijt wenste zo alsnog actief en direct betrokken te worden bij de medezeggenschap binnen de stichting, mede ten aanzien van de door de stichting voorgenomen invoering van een geheel nieuwe medezeggenschapsstructuur. De kantonrechter heeft het verzoek van De Biezenrijt afgewezen. De Biezenrijt komt in hoger beroep. Het hof dient de vraag te beantwoorden of de stichting heeft voldaan aan haar verplichting ingevolge art. 2 lid 1 Wmcz om voor elk door haar in stand gehouden ‘instelling’ een cliëntenraad in het leven te roepen die redelijkerwijze in staat kan worden geacht de gemeenschappelijke belangen van de cliënten te behartigen. In hoger beroep is de situatie in zoverre anders dan in eerste aanleg, dat hangende de procedure in hoger beroep, op 1 januari 2015 binnen de stichting een nieuwe medezeggenschapsstructuur voor cliënten is ingevoerd. In de nieuwe situatie vindt medezeggenschap niet meer plaats in de vorm van regionale en lokale cliënten(vertegenwoordigers)raden maar in de vorm van clusterraden, terwijl op het niveau van de teams een informele overlegvorm tussen het team en (een groep) cliënten is gehandhaafd; het groepsoverleg. Het hof verklaart De Biezenrijt in deze nieuwe situatie ontvankelijk en oordeelt aan de hand van verscheidene citaten uit de parlementaire geschiedenis van de Wmcz, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest alle zorginstellingen, in de zin van een instelling waar gezondheidszorg wordt geboden, die uit collectieve middelen werden of worden gefinancierd onder de Wmcz (en dus art. 2 lid 1) te laten vallen. De nieuwe medezeggenschapsstructuur van de stichting waarin slechts formele medezeggenschap op centraal niveau en clusterniveau en niet op het niveau van de zelfsturende teams is belegd, miskent de bedoeling van de wetgever, zo oordeelt het hof. Dit leidt ertoe dat het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigt en de stichting beveelt art. 2 Wmcz, na te leven zodat de Biezenrijt ook in de nieuwe medezeggenschapsstructuur dient te worden (blijven) erkend als cliëntenvertegenwoordigersraad en daarnaast (alsnog) actief betrokken zal moeten worden bij de medezeggenschap binnen de stichting.

Brink’s Nederland verzorgt cash management voor banken en retailbedrijven. Brink’s Nederland is een 100% dochtervennootschap van Brink’s International Holding AG, welke vennootschap op haar beurt deel uitmaakt van het internationale The Brink’s Company in de VS. In 2011 richten enkele banken eigen diensten voor geldverwerking op en zeggen hun opdrachtovereenkomst met Brink’s op tegen 30 juni 2015. Brink’s verliest hierdoor 65% van haar werkzaamheden. Vanwege dit verlies besluit Brink’s tot een reorganisatie: in totaal zullen 565 fte’s boventallig worden. De OR adviseert op 12 december 2014 negatief over de reorganisatie. Op 19 december 2014 laat de Amerikaanse moedervennootschap weten niet langer bereid te zijn om geld te investeren in Brink’s. Op 22 december 2014 richt Brink’s Nederland Stichting Brink’s op. Op dezelfde dag worden de aandelen die Brink’s International Holding AG in Brink’s Nederland tot dat moment hield, voor € 1 overgedragen aan de Stichting Brink’s. Aan de OR is geen advies gevraagd over de overdracht van de aandelen. De OR wendt zich tot de OK, omdat hij meent dat ten onrechte geen advies is gevraagd over dit besluit tot aandelenoverdracht. De OK stelt voorop dat het besluit van 22 december 2014 tot overdracht van de aandelen is genomen door Brink’s International Holding AG. Zij had het als enig aandeelhouder van Brink’s Nederland in haar macht om die overdracht te bewerkstelligen. Zoals uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting is besproken blijkt, heeft Brink’s Nederland echter de overdracht geïnitieerd. Zij heeft uit eigen beweging overleg gevoerd en onderhandeld met The Brink’s Company over een mogelijke verzelfstandiging van Brink’s Nederland in de vorm van een aandelenoverdracht en zij heeft met het oog op die overdracht Stichting Brink’s opgericht. Brink’s International Holding AG heeft vervolgens, in die optiek, haar medewerking verleend en de aandelen aan Stichting Brink’s overgedragen. Gelet op deze omstandigheden moet het besluit tot overdracht van de aandelen worden toegerekend aan Brink’s Nederland. Zij moet in de onderhavige procedure worden aangemerkt als de ondernemer zoals bedoeld in art. 25 WOR, aldus de OK. De OR heeft voorts met juistheid betoogd dat het besluit tot overdracht van de aandelen in Brink’s Nederland aan Stichting Brink’s een adviesplichtig besluit is, omdat met die overdracht tevens de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen. Art. 25 lid 1 sub a WOR schrijft in dat geval voor dat de OR in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen. Het enkele feit dat dit niet is gebeurd, maakt dat Brink’s Nederland niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 22 december 2014, aldus de OK. De dreiging van een mogelijke surseance van betaling dan wel stakingen door de bonden, rechtvaardigen niet het schenden van de WOR. De OK wijst de door de OR verzochte voorziening, het terugdraaien van de overdracht van de aandelen, af aangezien dit, voor zover al juridisch en feitelijk mogelijk, een (te) groot risico voor de onderneming en het daaraan verbonden personeel vormt.

Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) is een agentschap van het ministerie van Veiligheid en Justitie, dat is belast met de ten uitvoerlegging van vrijheidsstraffen en vrijheidsbenemende maatregelen. DJI bestaat uit vier sectoren, waaronder de Sector Gevangeniswezen. De PI Amsterdam Over-Amstel (PI Amsterdam) valt onder deze sector. Als gevolg van de politieke besluitvorming in 2012-2013 is aan DJI een bezuiniging opgelegd van € 271 miljoen in 2018. In verband hiermee is het Masterplan 2013-2018 vastgesteld. Dit plan, vallend onder het politieke primaat, bevat een pakket aan maatregelen waarmee deze bezuiniging moet worden gerealiseerd, waaronder de sluiting van de PI Amsterdam. Het zogenaamde Van Werk Naar Werk-beleid vormt de basis voor medewerkers van wie de baan vervalt of dreigt te vervallen. Voorafgaand aan deze maatregelen dient, ter uitvoering van het Masterplan, een contourenplan te worden opgesteld waaruit blijkt in welke functiegroepen boventalligheid dreigt te ontstaan. Op 20 januari 2014 vraagt de PI Amsterdam advies aan de OR over een concept contourenplan. De OR adviseert op 6 mei 2014 negatief. Er zouden vanaf 2001 al plannen zijn om de PI Amsterdam te sluiten en vervangende nieuwbouw te realiseren in Zaanstad. Ook zou het al die tijd duidelijk zijn geweest dat de medewerkers mee over zouden gaan naar de nieuwe locatie volgens het principe ‘mens volgt werk’, aldus de OR. Volgens de OR kan het niet zo zijn dat nu in het kader van nieuw beleid de medewerkers van Amsterdam na ‘al die jaren van discussie en overleg, alsnog substantieel boventallig dreigen te worden’. Bij besluit van 25 juli 2014 is het contourenplan conform het concept vastgesteld. De OR wendt zich tot de OK. Hij meent dat DJI bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot dit besluit. De OK oordeelt dat het Masterplan een samenhangend pakket maatregelen bevat. De sluiting van de PI Amsterdam maakt deel uit van integrale besluitvorming ten aanzien van alle vestigingen. Uit het Masterplan volgt volgens de OK niet dat de nieuwbouw in Zaandam een vervanging zou zijn voor de PI Amsterdam en dat het personeel ‘mee over gaat’. Van in het verleden gedane toezeggingen door DJI hieromtrent blijkt volgens de OK niet. Voor zover de OR heeft gesteld dat hij op de vaststelling van dit beleid geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen, overweegt de OK dat die stelling op zich zelf juist is, maar geen relevantie heeft omdat de OR ter zake geen adviesrecht toekomt. De OK besluit dat de door de OR aangevoerde gronden niet kunnen leiden tot het oordeel dat de PI Amsterdam niet in redelijkheid tot het besluit tot vaststelling van het contourenplan heeft kunnen komen.

Het Werkvoorzieningsschap is een gemeenschappelijke regeling, waarin de gemeenten Oldenzaal, Losser en Dinkeland deelnemen. Het Werkvoorzieningsschap is de ondernemer waarbij de OR is ingesteld. Zij houdt een onderneming, TopCraft, in stand. TopCraft is een arbeidsontwikkelbedrijf dat onder meer beschut werk aanbiedt aan de werknemers van de drie deelnemende gemeenten die een WSW-indicatie hebben. In 2011 werd het besluit tot volledige ontmanteling van TopCraft genomen. Hierna zijn diverse deelbesluiten genomen om deze ontmanteling te verwezenlijken. Het laatste onderdeel van de ontmanteling betreft de overgang van het beschut werken naar de onderneming die de aanbestedingsprocedure heeft gewonnen, Soweco N.V. Deze overgang leidt ertoe dat de WSW-werknemers vanuit een andere locatie zullen moeten gaan werken. Half oktober 2014 ontvangt de OR het Implementatieplan Uitvoering Transitie Beschut Binnen en Kritische functies. De OR adviseert op 3 november 2014 positief. Op 6 november 2014 wordt besloten zo spoedig mogelijk met de implementatie van de overgang naar Soweco aan te vangen. De OR wendt zich tot de OK. De OR voert, kort gezegd, aan dat het besluit van 6 november 2014 vanwege de langere reistijd voor de WSW-werknemers in redelijkheid niet genomen had mogen worden. De OK oordeelt dat de OR heeft mogen aannemen dat hij in het kader van de adviesprocedure over het besluit tot implementatie van de overgang van de activiteiten mede advies kon uitbrengen over de langere reisduur. De OR heeft pas door het besluit moeten begrijpen dat die langere reisduur reeds vastlag. De OR heeft als gevolg hiervan noch in het kader van de aanbesteding noch in het kader van de ‘implementatie’ advies kunnen uitbrengen over een belangrijk onderdeel van de besluitvorming. Hierdoor heeft het advies van de OR niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op dit onderdeel van het besluit. Aldus is wezenlijk tekortgedaan aan de medezeggenschapsrechten van de OR, aldus de OK. De OK oordeelt voorts dat in het licht van de ter zitting gedane toezeggingen over de reis- en werktijd het besluit evenwel niet dient te worden ingetrokken.

Stena Line maakt deel uit van de Stena Line Group, een van de grootste ferrymaatschappijen ter wereld. In het personeelshandboek dat voor zowel het kantoorpersoneel als de zeevarenden geldt, staat een drugs- en alcoholbeleid. In het personeelshandboek is onder meer opgenomen dat het tijdens diensttijd is toegestaan om in het bloed een alcoholniveau te hebben van 40 mg/100 ml. Tevens mogen de zeevarenden in hun rusttijd aan boord alcohol nuttigen met dien verstande dat het alcoholniveau bij aanvang en gedurende de diensttijd niet hoger mag zijn dan hiervoor vermeld. Op 3 maart 2014 verzoekt Stena Line de OR om instemming met een wijziging van het alcoholbeleid, waardoor het toegestane alcoholniveau tijdens diensttijd wordt teruggebracht naar nihil en de zeevarenden in hun rusttijd geen alcohol meer mogen nuttigen aan boord. De OR weigert zijn instemming. Stena Line verzoekt de kantonrechter ex art. 27 lid 4 WOR om vervangende toestemming. De kantonrechter stelt vast dat op 35 van de 39 vaartuigen van de Stena Line Group al een volledig alcoholverbod geldt. Er wordt een uitzondering gemaakt voor de onder de Nederlandse vlag varende vaartuigen. De wens van de moedermaatschappij om in de gehele onderneming een volledig alcoholverbod in te voeren, is dan ook een belangrijk argument voor het huidige verzoek. De kantonrechter acht dit argument echter onvoldoende zwaarwegend. Het bestaan van verschillende arbeidsvoorwaarden is nu eenmaal het gevolg van het varen onder verschillende vlaggen en bovendien is het personeel op de Nederlandse vaartuigen niet uitwisselbaar met het personeel op andere schepen. Hetzelfde geldt voor het argument van Stena Line dat behoud van haar goede naam voor haar belangrijk is, nu Stena Line onvoldoende heeft betwist dat het huidige beleid adequaat is en dat er geen noemenswaardige problemen of klachten zijn, aldus de kantonrechter. Voor zover het zerotolerancebeleid de veiligheid aan boord bevordert, geldt dat daartegenover relevante belangen van het personeel staan. Het wordt de meerderheid van hen gedurende vijf tot zes maanden verboden om alcohol te nuttigen, ook tijdens hun rusttijd aan de wal. Daarmee wordt inbreuk gemaakt op hun privéleven. Daarnaast hanteert Stena Line al een lager toelaatbaar percentage dan de Nederlandse en de internationale wetgeving, bergt een 0%-grens het risico in zich dat er stiekem gedronken gaat worden en is een verdere beperking van alcoholgebruik ook mogelijk door aanpassing van de roosters van de zeevarenden die vijf tot zes maanden op zee zijn. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen weigert de kantonrechter de vervangende toestemming.

Werknemer (1963) is sinds 1 september 1980 in dienst bij KPN. Laatstelijk was hij werkzaam als Accountverkoper. Werknemer vordert in kort geding toelating tot het werk en doorbetaling van loon. Werknemer heeft medio november 2014 een Mifi-box voor privégebruik meegenomen. KPN stelt dat privégebruik niet was toegestaan en dat werknemer zijn vertrouwenspositie heeft misbruikt. KPN heeft het privégebruik ontdekt door een overschrijding van het data-abonnement voor de Mifi-box. Op 14 januari heeft KPN hierover een gesprek gevoerd met werknemer, die heeft uitgelegd dat hij de Mifi-box tijdelijk bij zijn dochter heeft geplaatst omdat zij plotseling geen internet meer had en dit nodig had voor haar studie. Op 15 januari wordt werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer stelt ten verweer onder meer dat privégebruik was toegestaan. De kantonrechter overweegt dat duidelijk moet worden of werknemer misbruik heeft gemaakt van zijn vertrouwenspositie. Van belang is of privégebruik van de Mifi-box geoorloofd was en of dit bekend was. KPN heeft ter ondersteuning van de stelling dat privégebruik niet is toegestaan verwezen naar twee bedrijfscodes van KPN. Gelet op de inhoud van deze codes is duidelijk dat privégebruik alleen in uitzonderlijke situaties en op beperkte schaal is toegestaan. In dit geval was geen sprake van een uitzonderlijke situatie en niet van privégebruik op zeer beperkte schaal. Het had werknemer redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat schending van deze codes van KPN tot ontslag zou kunnen leiden. De kantonrechter ziet in de afweging van de belangen van partijen geen aanleiding om te oordelen dat KPN met een minder vergaande sanctie had moeten volstaan. Meegewogen wordt dat werknemer in 2007/2008 en in 2014 al eens op het privégebruik van een fotocamera en een iPad is aangesproken. De vorderingen van werknemer worden afgewezen. De kantonrechter verwacht dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag op staande voet geldig is verleend.

Werkneemster van een tandartsenpraktijk eist in een procedure onder meer een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is onder toekenning van een schadevergoeding van € 100.000 bruto. De tandartsenpraktijk wordt per 1 januari 2013 door werkgeefster gedreven na een overname. Werkgeefster heeft met een ontslagvergunning van UWV de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2014. Werkneemster stelt dat enerzijds de opzegging heeft plaatsgevonden met een onjuiste voorstelling van zaken en dat de gevolgen van het ontslag werkneemster onevenredig zwaar treffen. De kantonrechter overweegt dat partijen slechts verwezen hebben naar de inhoud van de stukken van de procedure bij het UWV. Op deze wijze is niet voldoende kenbaar welke feiten en omstandigheden werkneemster aan haar standpunten en werkgeefster aan haar verweer ten grondslag wenst te leggen (zie HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7628). De kantonrechter ziet wel dat werkgeefster vernieuwingen heeft doorgevoerd in de tandartsenpraktijk en ook dat zij daarover niet altijd vooraf met werkneemster heeft gecommuniceerd. Werkneemster heeft niet of nauwelijks meegewerkt aan die vernieuwingen. Zonder aan beide zijden actief mee te procederen, kan de kantonrechter evenwel ten aanzien van deze kwestie niet tot een afgewogen oordeel komen. Dit betekent dat werkneemster onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat sprake is van een valse reden. Werkneemster is de pensioengerechtigde leeftijd gepasseerd. Zij heeft daarom geen recht meer op een loondervingsuitkering, maar gesteld noch gebleken is dat zij niet in aanmerking komt voor een ouderdomsuitkering. Voor het overige voert werkgeefster terecht aan dat de keuze om geen (verder) pensioen op te bouwen en een formele woonplaats in Italië te hebben, persoonlijke keuzes zijn, die in het kader van een ontslag niet voor rekening van werkgeefster komen. Het aan werkneemster gegeven ontslag is ook gelet op het gevolgencriterium niet als onredelijk te kwalificeren. De vordering van werkneemster gegrond op kennelijk onredelijk gegeven ontslag wordt afgewezen.

De kantonrechter heeft in een ontbindingsprocedure de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. De kantonrechter oordeelde dat werknemer had verzuimd zijn werkgever, Q-Park, volledige informatie te verstrekken over de gang van zaken in het strafproces terwijl dit wel op de weg van werknemer had gelegen. Ondanks de uitsluiting van appel tegen een ontbindingsbeschikking (het ‘appelverbod’, neergelegd in art. 7:685 lid 11 BW) heeft werknemer hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Het hof overweegt het volgende. In de omstandigheid dat over enkele maanden appel tegen ontbindingsbeschikkingen wel (binnen zekere grenzen) mogelijk zal zijn op grond van het in het kader van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking tredende nieuwe art. 7:683 lid 2 BW, ziet het hof geen grond om nu – in welke mate dan ook – te breken met dit appelverbod. De WWZ brengt een zeer aanzienlijke wijziging teweeg in het stelsel van het ontslagrecht; anticipatie op een enkele nieuwe bepaling voor het nu nog geldende stelsel is ongerijmd. Het hof verwijst naar – en verenigt zich met – hetgeen A-G Spier hierover recent schreef in zijn conclusie voor HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:184 (zie nr. 3.3 van zijn conclusie, gepubliceerd onder ECLI:NL:PHR:2014:2279). Dat een beschikking niet naar behoren is gemotiveerd, levert geen grond op voor terzijdestelling van het appelverbod, zoals onder meer uit de uitspraak HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1100 blijkt. Werknemer stelt verder dat de kantonrechter een eigen invulling heeft gegeven aan door Q-park aangedragen feitelijke gronden voor de vertrouwensbreuk. Het hof stelt dat in het midden kan blijven of schending van art. 24 Rv tot doorbreking van het appelverbod zou kunnen leiden, omdat van schending van deze bepaling geen sprake is omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling deze informatie bevat. Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard.

Werknemer is werkzaam als medewerker beveiliging/videomeldkamer in dienst van Fair Play (onderdeel van de Janshen-Hahnraths Group). Fair Play verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens een verandering in de omstandigheden. Fair Play stelt dat werknemer heeft gediscrimineerd, hetgeen blijkens het Janshen-Hahnraths Arbeidsreglement een reden voor ontslag op staande voet oplevert. Fair Play heeft werknemer al meerdere malen gewaarschuwd voor zijn ongepaste uitlatingen op sociale media. Hoewel werknemer op de hoogte is van het ‘zero tolerance beleid’ en ondanks waarschuwingen is hij zich blijven schuldig maken aan discriminerende opmerkingen. De kantonrechter overweegt dat vaststaat dat er binnen Janshen Hahnraths Group geen beleid is ten aanzien van sociale media. De uitlatingen zijn deels onder werktijd geplaatst op sociale media, maar waren niet rechtstreeks gericht tot collega’s en klanten op de werkvloer. Ook is niet gebleken dat werknemer vóór 2015 soortgelijke uitlatingen heeft gedaan. Zodoende is geen sprake van een dringende reden. Fair Play heeft werknemer in het verleden hulp aangeboden omdat hij zichzelf vaak verbaal niet onder controle heeft. Werknemer heeft die hulp afgeslagen. In november 2014 is hij ook gewaarschuwd dat hij moet letten op zijn wijze van communiceren. Desondanks schuwt hij, terwijl hij beveiliger is, begin 2015 woorden als ‘schiet van Aartsen kapot’ en ‘knuppel ze of schiet ze het land uit’ – met ‘ze’ doelt hij op moslims in het algemeen – niet. Werknemer heeft zijn uitlatingen op dusdanige wijze gedaan dat iedereen, dus ook collega’s en eventuele klanten die hem bij naam kennen, kennis kunnen nemen van zijn gedachtegoed. Door werknemer is weliswaar een excuusbrief geschreven, doch pas nadat hij op non-actief is gesteld door Fair Play. De kantonrechter volgt Fair Play dat het vertrouwen ontbreekt dat werknemer zijn gedrag blijvend op positieve wijze zal veranderen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding.

Werkneemster is per 1 september 2011 bij werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. In de arbeidsovereenkomst is een bepaling opgenomen waarin is vastgelegd dat het de intentie is van partijen om de dienstbetrekking na 31 augustus 2012 voort te zetten. Op 9 juli 2012 is de arbeidsovereenkomst per 1 september 2012 voor de duur van een jaar verlengd. Na diverse (functionerings)gesprekken heeft werkgever op 13 mei 2013 aan werkneemster te kennen gegeven de tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen en haar vrijgesteld van werk. Volgens werkneemster heeft zij uit eerdere gesprekken mogen afleiden dat haar een verlenging van haar arbeidsovereenkomst zou zijn toegezegd per 1 september 2013, dan wel dat de werkgever in strijd met art. 7:611 BW handelt door haar niet in staat te stellen een toegezegd coachingstraject te volgen. Het hof oordeelt als volgt. Ook als het zo is dat de intentieverklaring uit de eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst ziet op de periode na 31 augustus 2013, geldt dat het aan de werkneemster is om aannemelijk te maken dat werkgever niet als goed werkgever heeft gehandeld door haar niet in staat te stellen om door middel van het volgen van het toegezegde coachingstraject te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst na 31 augustus 2013 wordt verlengd. Werkneemster had feiten en omstandigheden moeten stellen op grond waarvan, indien bewezen, zou moeten worden aangenomen dat van werkgever, aan wie het is om te beoordelen of werkneemster geschikt is voor het vervullen van haar functie, desondanks meer inspanning had mogen worden verwacht om werkneemster nog een kans te geven op verlenging van haar arbeidsovereenkomst. Dit heeft werkneemster niet gedaan. Het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst is derhalve niet in strijd met het goed werkgeverschap.

Werknemer (50 jaar) is in mei 1998 in dienst getreden bij werkgever. Laatstelijk was hij werkzaam als taxateur/makelaar tegen een bruto maandsalaris van € 3.700. Op 20 april 2009 heeft werkgever een aanvraag ontslagvergunning ingediend bij UWV. Als ontslagredenen zijn ‘verschil van inzicht’ en ‘bedrijfseconomische redenen’ aangevoerd. Bij de nadere toelichting heeft werkgever de aanvraag alleen op bedrijfseconomische gronden gebaseerd. Met toestemming van UWV is de arbeidsovereenkomst tegen 1 november 2009 opgezegd. Werknemer vordert thans schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het hof oordeelt als volgt. Er is geen sprake van een valse reden. Dat werkgever een afwijkende gehanteerde maatstaf voor ‘onderhanden werk’ toepast, maakt niet dat er geen bedrijfseconomische redenen waren voor ontslag. Evenmin is gebleken dat de jaarstukken een onjuist beeld geven van de financiële situatie van werkgever. Het ontslag is wel kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium. Vaststaat dat werknemer kort nadat het ontslag was aangezegd, maar vóór de ingang van het ontslag, ziek is geworden. Het hof volgt werknemer niet in zijn stelling dat de ziekte te wijten is aan werkgever, maar wel wordt aangenomen dat de ziekte arbeidsgerelateerd is. Mede gelet hierop, op de positie van werknemer binnen werkgever, zijn leeftijd en opleiding, alsmede de redelijkerwijs te verwachten (matige) positie op de arbeidsmarkt, kon werkgever werknemer niet zonder vergoeding ontslaan. Wat betreft de omvang van de schadevergoeding overweegt het hof dat, gelet op de aanleiding voor het ontslag en het feit dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een valse reden, voor volledige vergoeding in dit geval geen reden is. Gezien alle omstandigheden van het geval oordeelt het hof dat een vergoeding voor een periode van ruim 29 maanden en 16 dagen passend is. Het hof neemt de desbetreffende overwegingen van de kantonrechter over en maakt die tot de zijne. Wat betreft de voorzienbaarheid van de schade ten tijde van het ontslag heeft te gelden dat het gelet op de leeftijd van werknemer, diens arbeidsverleden ten tijde van het ontslag en de destijds heersende economische malaise in de branche, aannemelijk was dat hij enige tijd werkloos zou blijven. De kantonrechter heeft de gehanteerde periode van ruim 29 maanden en 16 dagen gebaseerd op wat werknemer in eerste aanleg had gesteld. In hoger beroep gaat werknemer van een langere periode van arbeidsongeschiktheid/werkloosheid uit, maar onderbouwt niet waarom die langere periode ten tijde van de ingang van het ontslag voorzienbaar was.

Werknemer, geboren op 12 september 1949, is op 1 december 2001 in dienst getreden van werkgever in de functie van ziekenverzorger. Vanaf 1 oktober 2010 is hij werkzaam geweest als zorgassistent. Naar aanleiding van een incident op 4 maart 2011 is werknemer door werkgever geschorst. Op 11 maart 2011 heeft werknemer vervolgens een officiële waarschuwing gekregen. In een gesprek op 15 maart 2011 heeft werkgever werknemer twee opties voorgelegd: overplaatsing naar een andere afdeling of beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een financiële regeling. Werknemer heeft niet op een van deze opties gereageerd en zich op 21 maart 2011 ziek gemeld. Vervolgens heeft werknemer geen gehoor gegeven aan oproepen van de bedrijfsarts en anderszins geen medewerking verleend aan de re-integratie. Op 15 maart 2012 heeft UWV aan werkgever toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen vanwege het door werknemer verwijtbaar niet meewerken aan zijn re-integratie. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd tegen 1 juni 2012. De rechtbank heeft de opzegging getoetst aan het gevolgencriterium en geoordeeld dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is. Werknemer stelt hoger beroep in. Het hof oordeelt als volgt. Werkgever heeft voldoende inspanningen verricht om werknemer tot medewerking aan re-integratie te bewegen. Het deskundigenoordeel van UWV bevestigde dat werknemer tot het verrichten van aangepast werk in staat moest worden geacht, zonder dat dit afhankelijk was gesteld van voorafgaande mediation, en vervolgens werkte werknemer nog steeds niet mee aan re-integratie. Werknemer heeft tegenover de betwisting door werkgever onvoldoende nader onderbouwd dat hem niet te verwijten valt dat hij niet heeft meegewerkt aan re-integratie. Werknemer heeft niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het hof acht de gevolgen van de opzegging niet dermate ernstig in vergelijking met het evidente belang van werkgever bij de opzegging dat de opzegging kennelijk onredelijk is.

Werkneemster is in 2007 bij werkgever in dienst getreden in de functie van baliemedewerkster/administratief medewerker voor 20 uur per week. Werkgever verzoekt ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Werkneemster heeft in de loop der jaren steeds meer werkzaamheden naar zich toe getrokken en werkte naar eigen inzicht meer dan de overeengekomen 20 uur per week. Op een gegeven moment zelfs 30 uur per week. Werkgever heeft dat toegestaan, maar ook steeds aangegeven dat het om een tijdelijke situatie ging. In 2013 heeft werkgever aan werkneemster medegedeeld dat de circa 10 extra uren niet meer nodig zijn vanwege een voorgenomen herinrichting van de organisatie. Begin 2014 zijn partijen een wijziging van de functienaam overeengekomen, feitelijk zijn de werkzaamheden dezelfde gebleven. De arbeidsduur is gehandhaafd op 20 uur. In augustus 2014 heeft werkneemster een aangeboden contract voor 22 uur per week niet geaccepteerd hetgeen werkgever onterecht en onredelijk voorkomt. Vervolgens heeft werkneemster zich ziek gemeld en het werk niet hervat, hoewel zij volgens de bedrijfsarts arbeidsgeschikt is. Werkneemster concludeert primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. De kantonrechter oordeelt dat genoegzaam is gebleken dat de arbeidsverhouding inmiddels dusdanig verstoord is geraakt dat een zinvolle samenwerking niet langer mogelijk is. Daarbij speelt ook een rol dat werkneemster al vanaf begin september 2014 thuis is, terwijl zij volgens de bedrijfsarts per 12 november 2014 en na een nieuwe ziekmelding per 27 januari 2015 arbeidsgeschikt is. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 mei 2015. Bij de bepaling van de vergoeding is ten aanzien van de A-factor van belang dat vaststaat dat werkneemster al vanaf 2011 structureel 30 uur per week werkt, hoewel partijen 20 uur per week zijn overeengekomen. Ook na de wijziging in januari 2014 heeft werkneemster nog geruime tijd – meer dan drie maanden – structureel 30 uur per week gewerkt. Tussen partijen is daarna geen nieuwe arbeidsovereenkomst meer tot stand gekomen. Dit betekent dat op grond van het dwingendrechtelijke art. 7:610b BW het vermoeden is gerechtvaardigd dat de omvang van de arbeidsovereenkomst 30 uur per week bedraagt. De C-factor wordt op 1 gesteld, nu niet is komen vast te staan dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate aan een der partijen te verwijten valt.

In de arresten CZ en Halliburton heeft de Hoge Raad geoordeeld dat stilzwijgende instemming van een werknemer met een pensioenwijziging slechts aangenomen kan worden als er duidelijke informatie is verstrekt en uit het gedrag van de werknemer blijkt dat hij welbewust heeft ingestemd. In het Halliburton-arrest ging het specifiek om de vraag of onvoorwaardelijke indexatie was afgesproken en in hoeverre de werknemer nadien stilzwijgend had ingestemd met voorwaardelijke instemming. Halliburton verloor die zaak omdat het onvoldoende informatie had verstrekt over de wijzigingen.

De werknemers van ECN namen deel aan een pensioenregeling onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). Deze regeling kende een onvoorwaardelijke indexatieregeling voor de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten van de ex-werknemers (slapers en gepensioneerden). Eind 2006, net voor invoering van de Pensioenwet, besloot ECN de indexatieregeling per 1 januari 2007 eenzijdig te wijzigen van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding dat was opgenomen in de verschillende pensioenreglementen. Hierin werd gesproken in termen van ‘werkgever’ en ‘werknemers’. De Hoge Raad oordeelde dat de arbeidsovereenkomst weliswaar was geëindigd, maar dat geen sprake was van een uitgewerkte rechtsverhouding en dat op het moment van wijziging de maatstaf van art. 19 PW nog niet gold en dat eenzijdige wijziging dus in beginsel geoorloofd was. Uitoefening van deze wijzigingsbevoegdheid werd alleen beperkt door eventueel misbruik van recht en art. 6:248 lid 2 BW. Ook de terminologie van ‘werkgever’ en ‘werknemer’ in het wijzigingsbeding in de pensioenreglementen betekende niet dat deze wijzigingsbevoegdheid ook betrekking mocht hebben op ex-werknemers.

Bedrijfstak Metaal en Techniek kent een specifiek arbeidsvoorwaardensysteem. De partijen die de cao’s voor de bedrijfstak Metaal en Techniek afsluiten, werk(t)en van oudsher samen in een Vakraad. Bovag is in 2010 uit de Vakraad getreden. Vanaf dat moment onderhandelt zij zelfstandig over een eigen cao voor de sector MvT (motorvoertuigen- en tweewielerbedrijf). In 2014 heeft PMT een wijziging in de premieverdeling doorgevoerd, inhoudende dat de werkgever minimaal 63,2% daarvan draagt. Dit was voorheen 53,2%. Door het besluit van PMT is aan de Bovag-werkgevers een arbeidsvoorwaarde uit de cao voor de sector Metaal en Techniek eenzijdig opgelegd, zonder dat de Bovag-werkgevers de gelegenheid hebben gehad om deze arbeidsvoorwaarde, zoals het uitgangspunt bij een dergelijke arbeidsvoorwaarde dient te zijn, aan de cao-tafel uit te onderhandelen. De vraag is of PMT hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof licht eerst het wettelijk systeem toe, kort gezegd: werkgevers/werkgeversverenigingen en werknemers/werknemersverenigingen bepalen in gezamenlijk overleg de inhoud van de pensioenovereenkomst of pensioenregeling, terwijl de pensioenuitvoerder zorg draagt voor de uitvoering daarvan. De Pensioenwet is ook van toepassing op verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. In het systeem van de Wet Bpf 2000 is het ‘georganiseerde bedrijfsleven’ – de representatieve organisaties van werkgevers en werknemers binnen een bedrijfstak – verantwoordelijk voor het vaststellen van de inhoud van een pensioenregeling, en is het bedrijfstakpensioenfonds verantwoordelijk voor het bindend vastleggen en uitvoeren van die regeling.

De pensioenregeling ABP voldeed niet aan het nieuwe fiscale Witteveen-kader. Vakbonden en overheid hebben een Pensioenakkoord gesloten over versobering daarvan. Onderdeel was ook hoe het werkgeversdeel van de premievrijval geregeld zou worden. Deze zou ‘volledige doorwerking krijgen via de sectorale cao-tafels’ in verbetering van salaris in aanvulling op de salarisafspraken op grond van de bestendige sectorsystematiek. Centraal staat of de minister in strijd handelt met het Pensioenakkoord dan wel onrechtmatig handelt door de pensioenpremievrijval te betrekken bij de nog te voeren cao-onderhandelingen (cao-tafel Rijk) en niet met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 aan te wenden ter verhoging van de salarissen. De voorzieningenrechter past de Haviltex-norm toe op grond waarvan het niet uitsluitend aankomt op de zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Wel is duidelijk dat de premievrijval ten goede dient te komen aan de werknemers. Eventueel daaruit voortvloeiende salarisverbetering staat los van reguliere cao-afspraken. Onduidelijk is wat partijen bedoeld hebben met doorwerking via de cao-tafels. De tekst van het Pensioenakkoord geeft geen uitsluitsel. Vervolgens wordt gekeken wat partijen tijdens de onderhandelingen hebben verklaard. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat (a) het werkgeversdeel van de pensioenpremievrijval beschikbaar is met ingang van 1 januari 2015, (b) dit geld tot besteding moet komen en (c) dat de sectoren afspraken moeten maken over de besteding daarvan. Daarnaast kenden partijen tijdens dit overleg aan de zinsnede ‘volledige doorwerking via de sectorale cao-tafels’ dezelfde betekenis toe, te weten de duiding van de overlegtafel waaraan overleg dient te worden gevoerd over de besteding van de pensioenpremievrijval en niet de duiding van het onderhandelingsproces (het sluiten van een sectorale cao). De stelling van de minister dat eerst een sectorale cao dient te worden afgesloten alvorens tot besteding van de pensioenpremievrijval kan worden gekomen, vindt aldus geen steun in het op 13 november 2014 bereikte onderhandelingsresultaat. Dit laat immers onverlet dat de minister op basis van art. 105 ARAR aan de sectorale cao-tafel wel het voorstel kan doen om deze koppeling aan te brengen.

Werknemer is sinds 1 mei 1999 in dienst bij werkgever. Op 29 augustus 2011 meldt werknemer zich ziek. Op 31 januari 2012 heeft werknemer zonder opgaaf van reden zijn werkplek verlaten. De volgende dag verschijnt de werknemer weer op zijn werk om kort daarna de werkplek te verlaten. Werkgever besluit hierop, per direct, de salarisbetaling te stoppen. Werknemer geeft op 9 februari 2012 per brief aan dat hij volgens de bedrijfsarts vier uur per dag aangepaste arbeid mag verrichten, dat hij zich bereid houdt om deze arbeid te verrichten en dat hij binnen zeven dagen tot de arbeid wil worden toegelaten. Op 21 februari 2012 hervat werknemer zijn werkzaamheden. Over de periode 1 tot en met 17 februari 2012 heeft werknemer geen loon ontvangen. Op 16 mei 2012 geeft werknemer aan dat zolang hij het ingehouden loon niet ontvangt, hij geen medewerking zal verlenen aan de re-integratie. Werkgever stopt daarop vanaf mei 2012 de loonbetaling. In augustus 2012 meldt de arbeidsdeskundige dat werknemer is aangewezen op externe re-integratie. Werkgever nodigt werknemer hierop uit om een werkhervattingsschema op te stellen. Werknemer verschijnt niet op de afspraak, zodat het stopzetten van de salarisbetaling gecontinueerd blijft. Op 20 september 2012 vraagt werkgever met succes een ontslagvergunning aan, waarna de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Werknemer vordert hierop het loon dat in de twee perioden is ingehouden. Het hof is van oordeel dat werknemer er niet mee kon volstaan om per brief de bereidheid tot het verrichten van werkzaamheden uit te spreken en dat werknemer zich heeft onttrokken aan de werkzaamheden. Werknemer heeft voor zijn afwijzende en weigerachtige houding geen deugdelijke verklaring gegeven zodat het hof het oordeel van de kantonrechter in stand laat en de vorderingen niet toewijsbaar zijn.

Op 1 december 1975 treedt werknemer bij werkgever in dienst. In 2006 is werknemer drie maanden arbeidsongeschikt geweest. Voor werknemer is met name het reizen naar de standplaats Zutphen een probleem, zodat werkgever de werknemer vervolgens heeft toegestaan om vanuit huis te werken. Op 11 oktober 2007 heeft werkgever medegedeeld dat structureel werken vanuit huis geen optie meer is. Op 16 januari 2008 is werknemer opnieuw uitgevallen en volgens de bedrijfsarts is het reizen voor de werknemer onmogelijk. Werknemer mag daarop tijdelijk vanuit Hengelo werken, waarbij getracht wordt om vanaf eind december 2008 langzaam het werk in Zutphen te hervatten. In januari 2009 volgt echter een nieuwe terugval, waardoor Hengelo noch Zutphen te bereizen is. In dezelfde periode heeft werkgever besloten het bedrijfsonderdeel van werknemer te verhuizen naar Zwolle. Volgens de bedrijfsarts kan werknemer echter ook niet naar Zwolle reizen. Op 7 mei 2009 meldt werkgever de werknemer dat re-integratie in het eigen werk niet mogelijk is, zodat het tweede spoor gestart zal worden. Werknemer vordert hierop het verrichten van werkzaamheden vanuit Enschede of Hengelo, dan wel vanuit huis. Het hof oordeelt dat de nieuwe standplaats Zwolle deel uitmaakt van de eigen arbeid en dat de werkgever met betrekking tot het verplaatsen van de standplaats een zekere mate van vrijheid toekomt. Volgens het hof is werkgever in het kader van re-integratie verplicht zo tijdig mogelijk maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig is, dan wel zoals in onderhavig geval het tweede spoor te starten indien eigen arbeid niet meer mogelijk is. Het creëren van een aangepaste, duurzame functie elders dan in Zwolle, zou een structurele doorkruising van de gekozen bedrijfsvoering betekenen, zodat wedertewerkstelling niet toewijsbaar is.

Werkneemster heeft zich op 30 september 2013 ziek gemeld bij werkgever. Op 2 oktober 2013 is de werkneemster als verdachte van een misdrijf in hechtenis genomen. Werkgever heeft de loonbetaling per 1 mei 2014 stopgezet, omdat tijdens de (voorlopige) detentie van werkneemster duidelijk is geworden dat het onderzoek ter terechtzitting pas in het najaar 2014 zal plaatsvinden. Werkneemster vordert het loon over de maanden mei en juni 2014, alsmede de in mei 2014 opeisbare vakantietoeslag. De kantonrechter wijst de vordering tot uitbetaling van de vakantietoeslag toe en wijst het meer gevorderde af. Werkneemster gaat in hoger beroep en vordert betaling van het loon vanaf 1 mei 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of moet worden aangesloten bij art. 7:627 BW (geen arbeid ten gevolge van detentie, dus geen loon) of bij art. 7:629 BW (geen arbeid ten gevolge van ziekte, dus doorbetaling van loon). Het hof is van oordeel dat de detentie van werkneemster als de primaire oorzaak van haar verhindering om te werken heeft te gelden. Door de detentie wordt immers elke mogelijkheid tot werken fundamenteel geblokkeerd. Werkneemster kan om die reden geen aanspraak maken op doorbetaling van loon. Onder die omstandigheden vormt haar ziekte geen uitzondering op de hoofdregel van art. 7:627 BW (geen arbeid ten gevolge van detentie). Evenmin is gesteld of gebleken dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid art. 7:629 BW (geen arbeid ten gevolg van ziekte, dus doorbetaling van loon) zou moeten prevaleren.

Werknemer heeft zich voorafgaand aan 21 juni 2011 incidenteel en kortstondig ziek gemeld. Vanaf 21 juni 2011 tot 17 april 2014 is werknemer volledig arbeidsongeschikt. Van 21 juni 2013 tot 17 april 2014 is een loonsanctie opgelegd. Werknemer vordert vervolgens achterstallig loon. Twee vragen staan in deze procedure centraal: naar welk percentage dient de loonbetaling bij langdurige ziekte en arbeidsongeschiktheid van werknemer te worden doorbetaald en welke loonbestanddelen tellen daarvoor mee? Van belang hierbij zijn de arbeidsovereenkomst en de wet (de art. 7:628 en 7:629 BW en art. 15 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag). Art. 7.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij ziekte, werkgever gedurende twaalf maanden het salaris volledig doorbetaald. Art. 7.5 bepaalt dat werknemer na de derde ziekmelding of na tien dagen ziekte in een periode van twaalf maanden 70% van zijn salaris ontvangt en voor de eerste twee dagen van ziekte geen loon wordt betaald. Aangezien geen sprake was van een derde ziekmelding in de twaalf maanden voorafgaande aan zijn ziekmelding, overweegt de kantonrechter dat art. 7.4 van de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat werknemer over 21 juni 2011 tot 17 april 2014 recht had op 100% loondoorbetaling. Wat betreft de vraag welke loonbestanddelen meetellen in de zin van art. 7.4 van de arbeidsovereenkomst en art. 7:629 BW, is van belang dat de contractsbepaling niet ten nadele van werknemer afwijkt van art. 7:629 BW. De afwijking wordt dan door nietigheid getroffen, behoudens de mogelijkheid van het bedingen van twee wachtdagen. Omdat loon een structurele tegenprestatie voor verrichte arbeid omvat en bij ziekte het loonbegrip van art. 7:628 BW van toepassing is, dienen regelmatige overwerkverdiensten en vakantiebijslag in de doorbetalingsverplichting betrokken te worden.

Op 24 april 2014 heeft werknemer met werkgever een arbeidsovereenkomst gesloten voor minimaal 1 oproep per maand van minimaal 3 uur. Bij brief van 14 november 2014 heeft werknemer gesteld dat hij zich op 29 oktober 2014 heeft ziek gemeld. Op 30 januari 2015 heeft werknemer een deskundigenoordeel aangevraagd. Bij brief van 16 februari 2015 deelt het UWV mede dat werknemer zijn eigen werk niet kan doen. Werkgever heeft aan werknemer over februari 2015 voor 3 uren loon uitbetaald. Voor het overige heeft werkgever vanaf 22 november 2014 geen loon meer betaald. Werknemer vordert hierop het loon. De kantonrechter overweegt dat uitgangspunt is dat een werknemer die als gevolg van ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht, recht heeft op loon. Het feit dat thans niet vaststaat dat werknemer vóór 16 februari 2015 wegens ziekte niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten, komt voor rekening en risico van werkgever. Nergens blijkt uit dat werkgever nadat de ziekmelding bij haar bekend was, werknemer heeft medegedeeld dat zij twijfelde aan zijn ongeschiktheid tot het verrichten van zijn werk. Bovendien heeft zij werknemer eerst in februari 2015 laten oproepen voor een medische beoordeling. Op grond hiervan staat naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter vast dat werknemer vanaf 22 november 2014 tot en met heden wegens ziekte niet in staat was zijn arbeid te verrichten en recht heeft op loon. Voor wat betreft november en december 2014 zal worden uitgegaan van de gemiddelde urenomvang in 13 weken voor de ziekmelding. Voor januari en februari 2015 geldt dat werknemer dan niet of nauwelijks zou zijn opgeroepen en is werkgever slechts verplicht tot uitbetaling van de contractueel verplichte drie uren. Voor de periode 1 maart tot 24 april 2015 zal worden uitgegaan van een urenomvang van de helft van 24,6 uur.

Werknemer is werkzaam als verzekeringsarts en is sinds 29 maart 2011 volledig arbeidsongeschikt. Een jaar later start zij de re-integratie. Alvorens zij start, stelt werknemer niet meer met een bepaalde collega te willen werken. Werknemer wordt daarom overgeplaatst naar een ander team. In februari 2013 wordt een loonsanctie opgelegd wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen. In verband met de WIA-keuring wordt in 2014 een FML opgesteld. Hieruit volgt dat zij arbeidsongeschikt is voor haar eigen functie, maar wel structureel twaalf uur kan werken in aangepast werk.

Tussen de werknemer en de Rabobank wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten tot beeindiging van de arbeidsovereenkomst. De aanleiding daartoe was een klacht die over de werknemer was ingediend. Hij had in het interne systeem het salaris van een jongere collega opgezocht en aan een derde verhaald dat hij daartoe in staat was.

De werknemer is van 2002 tot 2014 onafgebroken via verschillende uitzendbureaus tewerk gesteld bij ING. Per oktober 2012 heeft ING haar samenwerking met de toenmalige werkgever van de werknemer Tempo Team beeindigd en is zij een mantelovereenkomst aangegaan met Randstad. Randstad was bereid om de uitzendkrachten van Tempo Team die bij ING uitgezonden waren, over te nemen. De werknemer moest daartoe haar arbeidsovereenkomst met Tempo Team opzeggen en is per 29 oktober 2012 voor onbepaalde tijd voltijds in dienst gekomen bij Randstad.

Uitspraak van het Hof na verwijzing na cassatie. Het conflict tussen een medisch specialist en het Slotervaart Ziekenhuis heeft al tot veel eerdere uitspraken geleid. Op grond van de arbeidsovereenkomst tussen de medisch specialist en (de rechtsvoorganger van) het Slotervaart Ziekenhuis, heeft het Slotervaart een ontbindingsverzoek ingediend bij het Medisch Scheidsgerecht. Partijen hadden die instantie bij uitsluiting bevoegd verklaard om te oordelen over geschillen tussenbeide. Het Scheidsgerecht heeft besloten om een onderzoekscommissie in te stellen. De specialist had bezwaar gemaakt tegen de samenstelling en werkwijze van die commissie. In die commissie waren namelijk vier werknemers van het Slotervaart benoemd, waaronder de voorzitter, die ook nog eens collega’s van de specialist waren en betrokken waren geweest bij het voorval dat tot het conflict had geleid.