Aflevering 5

Onderdeel van de Wet werk en zekerheid is de invoering van de forfaitaire transitievergoeding. De transitievergoeding is een vast bedrag dat uitsluitend wordt berekend op basis van de lengte van het dienstverband en het laatstverdiende maandsalaris. Verwijtbaarheid speelt in beginsel geen rol meer. Slechts in de gevallen waar sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ kan de werknemer aanspraak maken op een billijke vergoeding. Het gevolg hiervan is dat voor wat betreft de hoogte van de ontslagvergoeding geen verschil bestaat tussen de werkgever die zich gedraagt als goed werkgever en de werkgever die verwijtbaar maar niet ‘ernstig verwijtbaar’ handelt. Dit roept de vraag op of voor de werknemer, naast de billijke vergoeding die in deze bijdrage eerst aan de orde wordt gesteld, andere mogelijkheden bestaan om een aanvullende (ontslag)vergoeding te verkrijgen.

Wanneer het nieuw voorgestelde ontslagrecht (de Wet werk en zekerheid (WWZ)) in werking zou treden, zouden er nauwelijks nog ontslagprocedures zijn, aldus voorzitter Wientjes van NWO-NCW. Op het eerste gezicht lijkt elke soepelheid uit het nieuwe ontslagstelsel verbannen, meestal juist géén teken dat er voor juristen geen werk meer is. Dit artikel gaat na door middel van een onderzoek van een aantal uitspraken van Amsterdamse kantonrechters of deze vermeende uitspraak klopt.

In onderhavige kwestie heeft een overval plaatsgevonden bij een filiaal van Albert Heijn in Houten. Dit filiaal is op 23 april 2005 overvallen door twee gemaskerde mannen met een vuurwapen en een stroomstootwapen. De overvallers hebben zich die dag tussen 06:00 en 06:30 uur toegang verschaft tot het filiaal via de deur van het magazijn, die door twee medewerkers was geopend om broodkarren van het laadplatform naar de winkel te verplaatsen. Werkneemster in onderhavige kwestie heeft schouderletsel opgelopen, waarvan zij nog steeds klachten en beperkingen ondervindt. Zij stelt haar werkgever Albert Heijn ex art. 7:658 BW aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Het risico van een overval wordt door de rechter gezien als een algemeen risico voor supermarkten. Om te voorkomen dat dit risico zich verwezenlijkt, dienen werknemers hierop toegespitste instructies te krijgen die regelmatig worden geüpdatet. Albert Heijn heeft haar stelling dat dit daadwerkelijk is gebeurd, onvoldoende onderbouwd, evenals haar stelling dat de veiligheidsrisicoklasse jaarlijks is geüpdatet. Haar stelling dat zij haar werknemers veiligheidsinstructies heeft gegeven, is in dit verband te weinig concreet. Het lag op de weg van Albert Heijn om ter onderbouwing van haar stelling dat Albert Heijn op dit punt aan haar zorgplicht heeft voldaan, gemotiveerd te stellen dat de werknemers die de ochtend van de overval de magazijndeur hebben geopend om de broodkarren naar binnen te rijden, wisten dat zij deze deur niet onbewaakt open mochten laten staan en dat zij ervoor dienden te zorgen dat deze deur zo min en kort mogelijk geopend was, en dat regelmatig op naleving van die instructies is gecontroleerd. Albert Heijn heeft dit nagelaten. Zij heeft bovendien de stelling dat er een filiaalhulpverlener was aangewezen om toezicht te houden op het openen van de deur en dat deze ten tijde van de overval ook daadwerkelijk in het filiaal aanwezig was, onvoldoende onderbouwd. Zij heeft weliswaar een groot aantal veiligheidsmaatregelen beschreven die zij normaliter treft, maar heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij die specifieke maatregelen bij dit filiaal heeft getroffen ter voorkoming dat overvallers het filiaal tijdens het lossen van goederen via de magazijndeur konden binnendringen. Albert Heijn is derhalve als werkgever aansprakelijk voor de schade die werkneemster als gevolg van de overval heeft geleden.

Werknemer in onderhavige kwestie is bij IJspaleis in dienst geweest van 11 augustus 2008 t/m 11 februari 2011 als pionier medewerker (chauffeur/verkoper) op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Werkgever heeft salaris van werknemer ingehouden omdat hij een negatief voorraadverschil had laten ontstaan van € 3.528,64. Werkgever stelt werknemer hiervoor aansprakelijk op grond van art. 5.3 van de werkinstructies en doet een beroep op verrekening. Het hof is van oordeel dat voor gebondenheid van werknemer in ieder geval noodzakelijk is dat hij met de aansprakelijkheidsregeling neergelegd in art. 5.3 van de werkinstructies heeft ingestemd. Een dergelijke aansprakelijkheidsregeling gaat de (eenzijdige) instructiebevoegdheid van werkgever te buiten. In de arbeidsovereenkomst van partijen staat niets vermeld over werkinstructies. Wel is de volgende bepaling over het arbeidsreglement opgenomen: ‘Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, is het arbeidsreglement van werkgever op deze arbeidsovereenkomst van toepassing en maakt onlosmakend onderdeel uit van de arbeidsvoorwaarden die op de werknemer van toepassing zijn. Werknemer verklaart door middel van ondertekening van deze overeenkomst een exemplaar van vorenvermeld arbeidsreglement te hebben ontvangen en voor akkoord heeft verklaard.’ In het arbeidsreglement is niet verwezen naar de werkinstructies. Door IJspaleis is niet gesteld, noch is tijdens deze procedure gebleken, dat werknemer separaat met de werkinstructies heeft ingestemd. De enkele stelling van IJspaleis dat de werkinstructies aan werknemer zijn uitgereikt, leidt niet tot de conclusie dat werknemer hiermee heeft ingestemd. De verkoopleider bij IJspaleis heeft in eerste aanleg als getuige verklaard dat de inhoud van de werkinstructie gedurende de inwerkperiode met werknemer is besproken en dat de eerste anderhalf jaar ook gewerkt is door werknemer conform deze instructie. Wat daar ook van zij, ook indien deze feiten zouden vaststaan, kan IJspaleis daaraan niet het vertrouwen ontlenen dat werknemer tevens de aansprakelijkheidsregeling neergelegd in art. 5.3 van de werkinstructies heeft aanvaard, omdat uitvoering van deze regeling geen onderdeel uitmaakte van de dagelijkse werkzaamheden van werknemer en gedurende de looptijd van het dienstverband ook nog niet aan de orde was. Gelet op het voorgaande faalt de grondslag die IJspaleis heeft aangevoerd voor haar vordering op werknemer.

In onderhavig artikel bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 20 januari 2015 met het kenmerk ECLI:NL:GHSHE:2015:127. Het commentaar van de auteur gaat om de sinds 1 januari 2015 bestaande situatie waarin een concurrentiebeding voor bepaalde tijd slechts mogelijk is in uitzonderingsgevallen. Hij concludeert dat het echt moet gaan om maatwerk en ‘niet geschoten, altijd mis’ kan niet door de beugel.

Werknemer in onderhavige kwestie heeft na ruim twee jaar in dienst te zijn geweest als accountmanager bij Canon Zwolle zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Werknemer is voornemens bij een concurrent in dienst te treden, maar zal in een andere regio werkzaam zijn. Werkgever houdt werknemer aan het twee jaar durend non-concurrentiebeding. Werknemer vordert in kort geding schorsing, althans matiging van het gedeelte in het non-concurrentiebeding waarin het haar niet wordt toegestaan bij een concurrent in dienst te treden. Werknemer vraagt geen schorsing van het gedeelte in het non-concurrentiebeding dat betrekking heeft op het relatiebeding en het niet mogen werven onder personeelsleden van werkgever. Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van het non-concurrentiebeding. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter bij de uitleg van het non-concurrentiebeding terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de werkingssfeer van het non-concurrentiebeding (zeer) ruim is geformuleerd. De bewoordingen van het beding wekken de indruk dat niet in dienst mag worden getreden bij een concurrent van een tot het concern van Canon behorende vennootschap en dat het non-concurrentiebeding wereldwijde werking heeft en aannemelijk is geworden dat Canon Zwolle deze indruk ook heeft beoogd en dat werknemer het als zodanig heeft opgevat. In de belangenafweging wordt onder meer betrokken dat bij de nieuwe werkgever de bonusregeling royaler is, het vaste salaris licht wordt verbeterd, betere secundaire arbeidsvoorwaarden met betrekking tot thuiswerken en gebruik laptop gelden en er kortere reisafstanden naar het hoofdkantoor zijn. Voorts weegt mee dat het relatiebeding voor twee jaar blijft gelden, de zogeheten prospects niet door het relatiebeding worden beschermd maar werkgever voor dat belang voldoende wordt beschermd als het non-concurrentiebeding zes maanden na einde dienstverband duurt. Voorts wordt overwogen dat het non-concurrentiebeding niet tot doel heeft werknemers aan zich te binden en daarmee kosten te voorkomen om een nieuwe kracht in te werken. Na afweging van de belangen zal naar het oordeel van het hof de rechter in de bodemprocedure het non-concurrentiebeding voor wat betreft de geografische reikwijdte beperken tot de regio Zwolle en voor wat betreft de duur tot een periode van zes maanden vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan werknemer een schadevergoeding toekomt. Er is geen aanleiding tot een contractuele boete. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

In onderhavige kwestie verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of appellant recht had op de door X voor hem getroffen voorziening, die voorzag in een aanvulling op een eventuele WIA-uitkering en zo ja, of de grondslagen van die verzekering eenzijdig gewijzigd mochten worden, zoals BSH (X is als verdwijnende vennootschap gefuseerd met BSH) had gedaan per 1 januari 2009. Volgens het hof was tussen appellant en X niet uitdrukkelijk overeengekomen dat er voor hem een WIA-exedentverzekering zou worden afgesloten, laat staan dat overeengekomen was dat die verzekering gesloten zou worden op de grondslagen zoals die tot 1 januari 2009 golden. Appellant heeft niet betwist dat X zich het recht had voorbehouden bedrijfsregelingen eenzijdig te wijzigen. Dat betekent dat X destijds in beginsel gerechtigd zou zijn geweest de grondslagen van de getroffen voorziening eenzijdig te wijzigen en dat BSH, als opvolgend werkgever, ook gerechtigd was tot eenzijdige wijziging van de verzekeringsvoorwaarden, zoals zij per 1 januari 2009 heeft gedaan. Appellant heeft er bovendien uitdrukkelijk mee ingestemd dat BSH de verzekeringsvoorwaarden zonder instemming van appellant zou wijzigen. Appellant heeft er aldus in bewilligd dat er voor hem na 1 januari 2009 een WIA-exedentverzekering zou gelden op andere en mogelijk minder gunstige grondslagen dan voorheen voor hem golden. Het geschil tussen partijen betreft vervolgens de vraag of appellant nog gerechtigd is een vordering als de onderhavige in te stellen en niet gebonden is aan het finale kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst, waarbij appellant uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van alle aanspraken en rechten uit de arbeidsverhouding. Ervan uitgaande dat werknemer ten tijde van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met werkgever, waarin een beëindigingsregeling werd getroffen en een finale kwijtingsbeding is opgenomen, op de hoogte was van de voorwaarden van de (nieuwe) aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering, heeft hij door zonder voorbehoud ter zake van de eventuele dekking onder die nieuwe verzekering finale kwijting te verlenen zijn eventuele rechten jegens de werkgever ter zake van de grondslagen van de oude verzekering prijsgegeven. Zelfs als BSH niet gerechtigd zou zijn geweest de wijziging in de verzekeringsgrondslagen per 1 januari 2009 door te voeren, zou de vordering van appellant dus niet toewijsbaar zijn.

Werknemers zijn vanaf respectievelijk 26 september 2011 en 31 oktober 2011 voor Nedtrain gaan werken, eerst op uitzendbasis en vanaf 1 november 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Per 1 november 2013 zijn hun arbeidsovereenkomsten verlengd voor de duur van zes maanden. De CAO NS is op de arbeidsovereenkomsten van toepassing. In art. 13 lid 3 CAO is bepaald dat bij gebleken geschiktheid een werknemer na een jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden aangeboden. Werknemers stellen zich op het standpunt dat hen op grond van dit artikel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden had moeten worden. Volgens Nedtrain is dit niet het geval, omdat de werknemers slechts in een tijdelijke behoefte zouden voorzien. Op grond van art. 14 CAO zou hen daarom terecht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde in plaats van voor onbepaalde tijd zijn geboden. Nedtrain heeft in hoger beroep op vragen van het hof geantwoord dat werknemers hebben gesolliciteerd op de vacature van carrosseriemedewerker. In die vacature staat vermeld dat het gaat om een vast dienstverband. Dit staat haaks op de stelling van Nedtrain dat werknemers niet voorzagen in een blijvende maar slechts een tijdelijke behoefte, maar is wel in lijn met de stelling van werknemers dat hun een vast dienstverband in het vooruitzicht is gesteld en dus dat met hen een arbeidsovereenkomst op basis van art. 13 CAO is aangegaan. Dat in de modelarbeidsovereenkomst gebaseerd op art. 13 CAO volgens Nedtrain uitdrukkelijk zou worden vermeld dat de werknemer bij gebleken geschiktheid na een jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangeboden, brengt op zichzelf niet mee dat werknemers hebben moeten begrijpen dat dit voor hen niet zou gelden. Ook de omstandigheid dat zij na een jaar wederom een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben geaccepteerd, maakt dat niet anders, nu voor de beoordeling slechts het moment van sluiten van de eerste arbeidsovereenkomst bepalend is. Het vonnis van de kantonrechter wordt door het hof bekrachtigd.

Werknemer is in 2004 in dienst getreden van werkgever. Na het ontslag van werknemer in 2012 heeft werknemer diverse vorderingen tegen werkgever ingesteld, die er allemaal op neerkomen dat de CAO Bouwnijverheid ten onrechte niet zou zijn toegepast, met achterstallig loon en vakantietoeslagen als gevolg. Partijen zijn het erover eens dat voor het antwoord op de vraag of de CAO Bouwnijverheid van toepassing is art. 89 lid 3 aanhef en onder b van de cao leidend is. Dit artikel luidt: ‘(…) De bepalingen van deze cao vinden voorts toepassing ten aanzien van: (…) b. werkgevers die verbouwingen en onderhoudswerken in eigen beheer doen uitvoeren aan gebouwen, die zij in eigendom bezitten of in beheer hebben. In deze gevallen is de cao van toepassing ten aanzien van de werknemers die bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken arbeid verrichten, met uitzondering van degenen waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst of loonregeling van toepassing is.’ Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of werknemer een werknemer is die bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken arbeid verrichtte. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat de door werkgever voorgestane uitleg c die erop neerkomt dat ‘arbeid bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken’ enkel arbeid van bouwkundige aard in eigenlijke zin omvat en niet arbeid die direct ondersteunend is aan arbeid van bouwkundige aard – geen steun vindt in de bewoordingen van art. 89 lid 3 van de cao.

FNV is partij bij de CAO Metalelektro. Deze cao is in de periode 15 oktober 2011 tot en met 31 augustus 2013 algemeen verbindend verklaard. Shipyard is lid van de werkgeversorganisatie FME-CWM, die eveneens partij is bij deze cao. FNV heeft aangevoerd dat ondernemingen Waterhuizen en Shipyard na de overname uit een faillissement begin 2008, enkel nog werklieden gebruiken die niet bij hen in dienst zijn. Het gaat om ongeveer 120 Roemeense lassers, pijpfitters, plaatbewerkers, timmerlieden en schilders, die steeds langer dan een jaar voor deze ondernemingen werken. Volgens FNV is gebleken dat deze Roemeense werklieden in dienst zijn van BMS, een vennootschap naar Cypriotisch recht en gevestigd op Cyprus. De Roemeense werklieden zijn geworven in Roemenië en tewerkgesteld bij uitsluitend Waterhuizen en Shipyard. Op hun arbeidsovereenkomsten met BMS is Cypriotisch recht van toepassing verklaard. FNV stelt dat de in de detacheringsrichtlijn genoemde dwingendrechtelijke arbeidsvoorwaarden uit de Nederlandse wet en cao moeten worden toegepast op de Roemeense werklieden, omdat sprake is van een uitzendconstructie. Voorts stelt FNV dat Waterhuizen en Shipyard onrechtmatig handelen jegens FNV door (mee te werken aan) de ontduiking van de cao. Waterhuizen en Shipyard daarentegen stellen dat sprake is van een aannemingsovereenkomst tussen Waterhuizen en Shipyard en BMS. Daardoor zou art. 9 CAO Metalelektro met het loonverhoudingsvoorschrift en de vergewisplicht niet van toepassing zijn. De kantonrechter oordeelt allereerst dat Waterhuizen en Shipyard op grond van art. 9.2 lid 6 CAO moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van aanneming van werk in de relatie tussen hen en BMS. De door Waterhuizen en Shipyard beweerde ‘totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard’ is in de onderhavige zaak volgens de kantonrechter niet geschikt om te kunnen concluderen tot een aannemingsovereenkomst. Dit zou namelijk ook aan de orde zijn wanneer niet in geschil zou zijn dat de Roemeense werklieden door BMS als uitzendorganisatie ter beschikking zijn gesteld aan Waterhuizen en Shipyard als inleners. Ook de overgelegde stukken tonen niet aan dat sprake is van een aannemingsovereenkomst. De kantonrechter kwalificeert de overeenkomsten als overeenkomsten van opdracht, zoals die ook wel gesloten worden tussen uitzendorganisaties als opdrachtnemer en werkgevers als opdrachtgever. De verwijzing in de overeenkomsten naar art. 7:408 BW onderstreept dat. Dit oordeel vindt verder steun in de website van BMS. Op grond van de daarin gebruikte terminologie wordt geoordeeld dat BMS een uitzendorganisatie is. De Roemeense werklieden zijn uitzendkrachten als bedoeld in art. 7:690 BW. Art. 9.2 CAO Metalelektro is daarom onverkort van toepassing. FNV heeft gespecificeerd uit de doeken gedaan en met bewijsstukken onderbouwd dat op de in het artikel bedoelde onderdelen (arbeidsvoorwaarden) de Roemeense werklieden te weinig betaald krijgen. Het daartegen gevoerde verweer van Waterhuizen en Shipyard beoordeelt de kantonrechter als onvoldoende en wordt gepasseerd.

Verzoeker, een politiemedewerker, is op 52-jarige leeftijd eervol ontslagen. Sindsdien krijgt hij een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering bestaande uit een aanvullende en een aansluitende uitkering. De duur van de bovenwettelijke uitkering wordt bepaald door de lengte van het dienstverband. De aansluitende uitkering eindigt evenwel in ieder geval bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De AOW-gerechtigde leeftijd voor verzoeker is minimaal 67 jaar.

Verzoekster, een 28-jarige vrouw, heeft gesolliciteerd naar de functie van verkoopmedewerker bij verweerster, een kledingwinkel. Verzoeksters is telefonisch afgewezen, naar eigen zeggen omdat zij te oud is en niet binnen het budget past. Verweerster stelt dat verzoekster is afgewezen omdat zij, gelet op de salarisvoorschriften uit de cao, te duur is.

Verweerster heeft een personeelsadvertentie geplaats met als kop: ‘Ben jij nog aan het leren en op zoek naar een leuke bijbaan in de avonduren, in het weekend of paar dagen per week als magazijnmedewerker? (…)’ Verzoekster, een antidiscriminatievoorziening, meent dat sprake is van leeftijdsonderscheid.

Verzoekster, een Nederlandse gemeente, wil een kledingvoorschrift invoeren. Dat voorschrift luidt: ‘Het is de ambtenaar verboden gezichtsbedekkende kledingstukken te dragen die een goede communicatie of identificatie belemmeren. Het gezicht moet voor 90% zichtbaar zijn. Dit betekent dat het gezicht vanaf een kleine ruimte boven de wenkbrauwen tot en met de kin en de zijkanten van het gezicht onbedekt moet zijn.’ Verzoekster vraag het College of dit voorschrift is toegestaan.

Verweerster zijn de partijen bij het Sociaal Plan ‘Banenplan PON 2014’. Dit Sociaal Plan is opgesteld ter uitvoering van een ministeriële regeling (‘de Regeling’), op grond waarvan het bevoegd gezag van een basisschool voor het schooljaar 2013-2014 bijzondere bekostiging ontvangt voor personeelskosten ten behoeve van de werkgelegenheid van jonge leerkrachten. In het Sociaal Plan is bepaald dat onder een ‘jonge leerkracht’ wordt verstaan een leerkracht tot de leeftijd van 30 jaar.

In deze bijdrage bespreekt Sprengers de beschikking van het Hof Amsterdam (OK) van 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553 (Brink’s), eerder gesignaleerd in TAP 2015/200. In deze beschikking oordeelde de OK dat een besluit genomen door de aandeelhouder tot overdracht van aandelen kan worden toegerekend aan de dochtervennootschap, Brink’s Nederland. Het besluit is een adviesplichtig besluit, omdat met de overdracht tevens de zeggenschap is overgedragen. Dat geen advies is gevraagd, leidt er reeds toe dat Brink’s Nederland niet in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen. Tijdsdruk en de financiële positie maken dit niet anders. De OK sprak evenwel geen voorlopige voorziening uit, omdat het terugdraaien van de aandelenoverdracht de continuïteit van de onderneming in gevaar zou brengen. Het verzoek van de ondernemingsraad tegen andere rechtspersonen uit het concern werd niet-ontvankelijk verklaard. Sprengers merkt allereerst op dat in deze beschikking de OK voor het eerst met zoveel woorden heeft aangegeven dat een besluit tot overdracht van de aandelen adviesplichtig is ‘omdat met die overdracht tevens de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen’. Vervolgens vraagt Sprengers zich af of toerekening van het besluit aan Brink’s Nederland – gezien het volledige initiatief en de regie vanuit de dochter – wel nodig is, omdat de materiële zeggenschap over het voorgenomen besluit door de (dochter)ondernemer zelf wordt uitgeoefend. Toerekening zou dan alleen betrekking hebben op het formele aspect, namelijk de besluitvorming tot overdracht van de aandelen als zodanig. Ook merkt Sprengers op dat de OK het verzoek tegen alle andere rechtspersonen dan Brink’s Nederland niet-ontvankelijk heeft verklaard, terwijl het besluit juist door de aandeelhouder is genomen. Een vervolgvraag kan zijn hoe eventuele voorzieningen kunnen worden geëffectueerd als de aandeelhouder niet in rechte kan worden betrokken, al dan niet als medeondernemer. Sprengers acht het noodzakelijk om het verzoek ook ontvankelijk te verklaren ten opzichte van de aandeelhouder, die het immers in haar macht heeft om de overdracht te bewerkstelligen en medewerking zal moeten verlenen om dit ongedaan te maken. Tot slot meent Sprengers dat uit deze beschikking valt af te leiden dat de OK niet snel tot de conclusie zal komen dat de WOR terzijde kan worden geschoven vanwege tijdsdruk of een slechte financiële positie van de ondernemer.

Volgens het Hof van Justitie EU (het Hof) heeft Nederland art. 16, het medezeggenschapsartikel, van de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies (GOF-Richtlijn) niet correct in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Om dit te verhelpen, wijzigt de wetgever per 1 juli 2015 art. 2:333k BW. In deze bijdrage geeft Rutten een overzicht van de procedure die gevolgd moet worden als sprake is van een grensoverschrijdende fusie. Voorts bespreekt zij of art. 16 GOF-Richtlijn alsnog per 1 juli 2015 correct wordt geïmplementeerd in art. 2:333k BW. Hierbij besteedt zij aandacht aan eventuele onduidelijkheden en mogelijke interpretaties. Rutten beschrijft de hoofdregel van art. 2:333k BW: de verkrijgende vennootschap krijgt de medezeggenschapsregeling van het land van vestiging. Deze hoofdregel is in drie uitzonderingssituaties niet van toepassing. In deze situaties moet er door de BOG en de fusiepartners onderhandeld worden over het medezeggenschapsregime. De uitzonderingssituaties zijn, met name vanwege de grensoverschrijdende implicaties, een bron van discussie. Mogelijke uitkomsten van de onderhandeling zijn (i) toepassing van de hoofdregel, (ii) afsluiten van een overeenkomst over de medezeggenschap en (iii) toepassing van de referentievoorwaarden. De referentievoorwaarden houden in dat de verkrijgende vennootschap het medezeggenschapssysteem krijgt van de fusiepartij met het hoogste medezeggenschapsniveau. Ook de toepassing van de referentievoorschriften is aan voorwaarden gebonden. Daarnaast leidt het begrip ‘hoogste niveau’ aan medezeggenschap tot discussie. Naast onderhandelen over de medezeggenschap kunnen de fusiepartners zelf bepalen dat er niet onderhandeld wordt. Ook hier spelen de referentievoorwaarden een rol en is de toepassing ervan niet eenduidig. Rutten concludeert dat de medezeggenschapsregeling van de GOF-Richtlijn nog steeds niet juist is geïmplementeerd. Verder blijft de regeling complex door de verschillende interpretaties en implementatie in de diverse lidstaten en is de toepassing van bepaalde onderdelen onduidelijk. Het Hof zal zich hierover mogelijk wederom moeten uitlaten.

Volgens het Hof van Justitie EU heeft Nederland art. 16, het medezeggenschapsartikel, van de Tiende Richtlijn inzake grensoverschrijdende juridische fusies (Tiende Richtlijn) niet correct in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Om dit te verhelpen, wijzigt de wetgever per 1 juli 2015 art. 2:333k BW. In deze bijdrage beperkt Laagland zich met name tot de (implementatie van de) derde uitzondering van art. 16 lid 2 Tiende Richtlijn. Deze uitzondering bevat een verplichting voor fuserende vennootschappen om met werknemers te onderhandelen over de vennootschappelijke medezeggenschap indien de werknemers werkzaam in buitenlandse vestigingen na de fusie niet bij de uitoefening van de nationale vennootschappelijke medezeggenschap worden betrokken. Laagland stelt – onder verwijzing naar de tekst van art. 2:333k lid 3 onder c BW en de Europese parlementaire geschiedenis bij de Tiende Richtlijn – dat de Nederlandse wetgever de derde uitzondering ruimer heeft geïnterpreteerd dan wordt voorgeschreven door de Europese wetgever. Zo vereist de tekst van voornoemd artikel niet dat voorafgaand aan de fusie bij één van de fuserende vennootschappen medezeggenschap bestond. Laagland betoogt dat de in art. 2:333k lid 3 onder c BW geformuleerde uitzondering zo het algemene beschermingsdoel van art. 16 Tiende Richtlijn – het tegengaan van discriminatie – voorbijschiet. Zonder enige vorm van medezeggenschap voor de fusie kan van een bedreiging van bestaande medezeggenschap volgens haar geen sprake zijn en bestaat er geen noodzaak tot toepassing van het alternatieve regime. Derhalve legt Nederland op fuserende vennootschappen een plicht tot onderhandelen waar de Europese wetgever dit niet nodig acht, aldus Laagland. Een beperkte, richtlijnconforme uitleg door de rechter van art. 2:333k lid 3 onder c BW acht zij niet contra legem en zou dan ook uitkomst kunnen bieden voor dit probleem. In deze bijdrage wijst Laagland verder op een alternatieve wijze van implementatie van deze derde uitzondering. Tot slot wordt aandacht besteed aan de positie van het spreekrecht binnen het speelveld van het Europese medezeggenschapsrecht. De nieuwe, ruime formulering van art. 2:333k lid 3 onder b BW staat volgens Laagland ook toe het spreekrecht bij de toepassing van de tweede uitzondering te betrekken.

Ista is een onderneming met meer dan vijftig werknemers. Na terugtreding van de voormalige OR-leden zijn er geen werknemers bereid gevonden om zitting te nemen in een nieuwe OR. Als gevolg hiervan is de OR opgehouden te bestaan. Ista heeft geprobeerd op andere wijze te voorzien in de medezeggenschap. In 2013 heeft FNV hiertegen bezwaar gemaakt. Zij heeft vervolgens de bedrijfscommissie gevraagd te bemiddelen en te adviseren. De bedrijfscommissie adviseert dat Ista invulling moet geven aan de wettelijke verplichting om omstandigheden te creëren waaronder het mogelijk wordt een OR-verkiezing te organiseren. Het wachten op werknemers die zich kandidaat stellen is niet voldoende. Een OR zou ook kunnen functioneren met drie in plaats van vijf gekozen leden. Ista heeft dit advies niet overgenomen. In eerste aanleg bij de kantonrechter verzoekt FNV instelling van een OR, uitschrijving van OR-verkiezingen en het toesturen van een voorlopig OR-reglement. De kantonrechter verklaart FNV niet-ontvankelijk, omdat zij geen belanghebbende zou zijn als bedoeld in art. 36 WOR. In hoger beroep overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip ‘belanghebbende’ flexibel is. Het is aan de rechter om dit begrip aan te vullen. FNV is als belanghebbende aan te merken aangezien zij tot doel heeft de werknemersmedezeggenschap te bevorderen. Bovendien heeft zij leden in de onderneming van Ista. FNV heeft een redelijk en eigen belang, aldus het hof. Het hof oordeelt vervolgens dat Ista een OR moet instellen en verkiezingen moet uitschrijven. De argumenten van Ista dat er verzet is van een aantal werknemers tegen het instellen van een OR en dat uit enquêtes blijkt dat er niet voldoende belangstellende werknemers zijn, doen hier niet aan af. Daarbij komt dat de goede werking van de WOR mogelijk vergt dat Ista instemt met een OR met drie leden. Het hebben van een alternatieve vorm van raadpleging van werknemers, overigens zonder mogelijk beroepsrecht, ontslaat Ista niet van de verplichting een OR in te stellen. Tot slot oordeelt het hof dat FNV in de bedrijfstak werkzaam is, met als gevolg dat Ista FNV een voorlopig reglement dient toe te sturen.

Canon is van plan haar IT-organisatie in twee stappen te reorganiseren, waarbij in fase 1 de ‘Intermediate Organisation’ wordt gecreëerd en in fase 2 de ‘Target Organisation’. De OR adviseert dat het huidige Sociaal Plan moet worden toegepast op personele gevolgen van fase 2. Canon neemt dit advies niet over. Zij besluit dat indien fase 2 leidt tot negatieve personele gevolgen, er een nieuwe adviesaanvraag wordt ingediend. De OR stelt dat Canon niet in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen en vordert een verbod op uitvoering van fase 2, tenzij Canon voorziet in de personele gevolgen overeenkomstig het Sociaal Plan. Volgens de OR is het besluit niet in overeenstemming met het Sociaal Plan, waarin is bepaald dat deze van toepassing is indien voor 1 januari 2015 advies is gevraagd. Ook moet op grond van art. 25 lid 3 WOR inzicht worden verschaft in de wijze waarop wordt voorzien in de gevolgen die het besluit naar verwachting heeft. Volgens Canon is het voorbarig om nu al in de gevolgen te voorzien. Het is daarnaast niet aan de OR om een juiste toepassing van het Sociaal Plan af te dwingen. Omdat de OR geen bezwaar heeft gemaakt tegen de informatieverschaffing kan hij zijn verzoek niet op die grond baseren, aldus Canon. De OK volgt het standpunt van de OR dat Canon een overzicht dient te verstrekken van de personele gevolgen van het besluit, alsmede van de daarvoor voorgenomen maatregelen. Canon heeft dit nagelaten en evenmin gemotiveerd waarom. Dat de OR geen bezwaar heeft gemaakt tegen de informatieverschaffing doet hier niets aan af, omdat in het advies van de OR ten aanzien van het Sociaal Plan het bezwaar tegen het niet noemen van de maatregelen besloten ligt. Canon heeft dan ook niet in redelijkheid tot haar besluit kunnen komen. De OK wijst het verzoek van de OR toe, waarbij de OK niet meer toe wil wijzen dan is verzocht en dus geen uitspraak doet over de toepasselijkheid en betekenis van het Sociaal Plan.

Groenservice Zuid-Holland (GZH) is een onderdeel van de ambtelijke organisatie van de provincie Zuid-Holland (de provincie). Op 26 juni 2012 is door Gedeputeerde Staten het ‘Provinciaal Kader Verzelfstandiging Groenservice Zuid-Holland’ vastgesteld, waarin de kaders voor de verzelfstandiging van GZH zijn opgenomen. Op 18 juni 2013 heeft X, bestuurder van de provincie, de OR geïnformeerd over het beleidsvoornemen tot reorganisatie van GZH. Op 14 mei 2014 heeft de provincie aan de OR advies gevraagd over het concept Inpassingsplan, waarin onder meer is opgenomen dat er een splitsing moet worden gemaakt in de taken die GZH uitvoert. Op 17 juni 2014 heeft de provincie aan de OR advies gevraagd over het concept Inrichtingsplan, dat beschrijft welke taken GZH zal gaan uitvoeren en hoe het functiegebouw eruit komt te zien. Op 2 oktober 2014 heeft de OR negatief geadviseerd over beide voorgenomen besluiten. Op 14 november 2014 heeft de provincie de besluiten genomen tot vaststelling van beide plannen. De OR stelt in de procedure bij de OK dat de provincie in redelijkheid niet tot de besluiten tot het vaststellen van beide plannen heeft kunnen komen. De OK overweegt onder meer dat het aan de provincie is om in het beleid ten aanzien van de toekomst van GZH een ‘knip’ te maken waarbij een deel van de taken zal worden overgeheveld naar andere onderdelen van de provincie en een deel in een afzonderlijk, later te verzelfstandigen organisatie. De OK oordeelt dat de door de provincie genoemde argumenten en motivering echter onvoldoende inzicht bieden in de keuze die de provincie heeft gemaakt voor de wijze waarop GZH zal worden ingericht. Verder overweegt de OK dat de provincie ten onrechte nagelaten heeft afdoende in te gaan op de bezwaren van de OR tijdens de adviesprocedure ten aanzien van de personele gevolgen. De OK komt tot de conclusie dat de provincie niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de besluiten tot het vaststellen van beide plannen. Verder wordt (in algemene bewoordingen) geoordeeld dat opsplitsing in afzonderlijke besluiten ten aanzien van dezelfde organisatie er niet toe mag leiden dat het overzicht van de gevolgen voor de bestaande organisatie in zijn totaliteit onvoldoende duidelijk is, dan wel dat afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van de medezeggenschap. De OK gebiedt de provincie de besluiten in te trekken, de gevolgen ongedaan te maken en verbiedt het de provincie uitvoering te geven aan de besluiten.

Biomet is een onderdeel van Biomet Inc. Biomet is actief op het gebied van medische en orthopedische producten. Vanaf februari 2014 heeft Biomet met de OR overleg gevoerd over een wijziging van de pensioenregeling op basis van budgetneutraliteit. Op 5 november 2014 heeft Biomet een voorwaardelijk instemmingsverzoek aan de OR gericht dat uit twee onderdelen bestond. Ten eerste de voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling per 1 januari 2015 op basis van de netto beschikbare premiestaffel met 3% rekenrente (in de huidige regeling wordt 4% gehanteerd), en ten tweede (op verzoek van de OR) de voorgenomen compensatieregeling waarbij de groep werknemers met een bruto inkomen hoger dan € 100.000 wordt gecompenseerd gedurende de duur van het dienstverband en de groep werknemers van 45 jaar en ouder onder die inkomensgrens gedurende vijf jaar wordt gecompenseerd. De OR heeft hierop laten weten dat de voorkeur uitging naar een pensioenopbouw op basis van de 4% netto beschikbare premiestaffel. Daarbij gaf de OR aan dat de compensatieregeling inbreuk maakt op het ‘gelijke monniken, gelijke kappen’-principe. Op 28 november 2014 onthoudt de OR instemming aan het voorstel, tenzij wordt gekozen voor een 4%-staffel of, bij toepassing van 3%-staffel, een andere compensatieregeling voor de duur van de hele diensttijd (zoals naar aanleiding van de wettelijke maatregelen ingaande op 1 januari 2015 was voorgesteld voor de groep medewerkers met een bruto-inkomen van meer dan € 100.000). Biomet verzoekt de kantonrechter om vervangende toestemming op grond van art. 27 lid 4 WOR. De kantonrechter stelt vast dat de kern van het geschil betreft het onderscheid dat door Biomet is gemaakt met betrekking tot de duur van de compensatie. De kantonrechter oordeelt in dat kader dat het verschil tussen de twee groepen werknemers zo groot is, dat het onthouden van instemming door de OR niet als onredelijk kan worden beschouwd. Met betrekking tot de door Biomet gestelde tijdsdruk als gevolg van de wetswijzigingen overweegt de kantonrechter dat alle werkgevers, werknemers en pensioenverzekeraars met dit probleem kampen (en hiervoor oplossingen moeten vinden) en dit dus niet kwalificeert als zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. De kantonrechter wijst het verzoek van Biomet om vervangende toestemming dan ook af.

Werknemer is voor onbepaalde tijd in dienst van werkgever. Bij brief van 28 december 2012 heeft hij zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 februari 2013. In de arbeidsovereenkomst is bepaald: ‘Deze arbeidsovereenkomst kan door de werknemer tussentijds worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden’ (hierna: ‘het opzegbeding’). Werkgever stelt dat sprake is van een onregelmatige opzegging. Werknemer doet een beroep op de vernietigbaarheid van het opzegbeding, omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:672 lid 6 BW. Werkgever stelt cassatie in. Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:672 lid 6 BW slechts ziet op de verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer, en dat indien deze verlenging overeenkomstig die bepaling is overeengekomen, (van rechtswege) vaststaat dat de opzegtermijn voor de werkgever (ten minste) het dubbele is van die voor de werknemer. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Zoals het hof terecht heeft geoordeeld, volgt uit de tekst van art. 7:672 lid 6 BW dat partijen bij een verlenging van de opzegtermijn die geldt voor de werknemer, tevens afspraken (dienen te) maken over de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Dit vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1989/90, 21 479, 3, p. 9, en Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 30-31). Met de in art. 7:672 lid 6 BW verplicht gestelde verlenging van de opzegtermijn die geldt voor de werkgever, is beoogd de werknemer te beschermen. Met deze strekking, en met de bepaling van art. 7:672 lid 5 BW dat de ingevolge lid 2 van dat artikel voor de werkgever geldende opzegtermijn schriftelijk kan worden verlengd, strookt dat ook de verlenging van het zesde lid schriftelijk moet worden overeengekomen. Hieruit volgt dat art. 7:672 lid 6 BW vereist dat zowel de voor de werknemer geldende opzegtermijn als de voor de werkgever geldende opzegtermijn schriftelijk wordt overeengekomen. Indien hieraan niet is voldaan, kan de werknemer het opzegbeding, wat betreft de opzegtermijn, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW vernietigen, met als gevolg dat hij slechts de wettelijke opzegtermijn van één maand in acht behoeft te nemen.

Werknemer is per 15 februari 2012 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij werkgever, een exploitant van een amusements- en speelautomatenhal. Op 12 september 2012 is werknemer op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief staat opgenomen dat werknemer verdovende middelen in zijn tasje bij zich had. Werknemer zou hebben gezegd dat hij deze drugs voor eigen gebruik bij zich had. Werknemer heeft de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen en betwist dat hij drugs bij zich had. Binnen het bedrijf van werkgever geldt een uitdrukkelijk verbod op het bezitten van verdovende middelen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet rechtsgeldig geoordeeld. Het hof oordeelt als volgt. Het Bedrijfsreglement en de Gedragscode verbieden uitdrukkelijk het voorhanden hebben van verdovende middelen. Werknemer was een paar weken voor het ontslag op staande voet door werkgever nog op deze regelingen gewezen. Gelet hierop moet het voor werknemer duidelijk zijn geweest dat werkgever zwaar zou tillen aan het bewaren en voorhanden hebben van drugs in de kleedruimte van het amusementscentrum waar hij werkte. Werkgever heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij gelet op de branche waarin zij actief is er een bijzonder belang bij heeft dat dit soort activiteiten niet plaatsvindt in haar amusementscentra. Daarbij heeft zij gewezen op strikte ter zake geldende regelgeving en beleid van de gemeente. Hoe groot het risico is dat haar vergunning om de amusementscentra te exploiteren, wordt ingetrokken, is daarbij van minder betekenis. Hetzelfde geldt voor de precieze hoeveelheid drugs die werknemer bij zich had. Als werknemer had gewild dat deze factor door werkgever in de overwegingen om al dan niet over te gaan tot het ontslag op staande voet zou worden betrokken, dan had het op zijn weg gelegen om daarover openheid van zaken te geven. Dit heeft hij niet gedaan. Het ontslag op staande voet was gerechtvaardigd.

Werknemer is in 1974 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van werkgever. De arbeidsvoorwaarden van 2003, waarmee werknemer schriftelijk akkoord is gegaan, bevatten de bepaling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege zal eindigen op de eerste dag van de maand waarin de werknemer de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. In het protocol arbeidsvoorwaarden 2012 heeft werkgever met de OR overeenstemming bereikt over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden voor de periode april 2012 tot april 2013. Het pensioenontslagbeding werd hierbij als volgt gewijzigd: ‘De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, zonder dat hiertoe enige opzegging is vereist, op de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.’ Bij brief van 9 december 2014 heeft werkgever aan werknemer bevestigd dat zijn dienstverband op 15 mei 2015 zal eindigen in verband met zijn pensionering per 16 mei 2015. Werknemer stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd. Werkgever verzoekt voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het voorliggende verzoek is gebaseerd op de aanname dat er per 16 mei 2015 nog steeds een arbeidsovereenkomst bestaat. Dit is alleen denkbaar indien in een bodemprocedure komt vast te staan dat er per 16 mei 2015 geen einde aan het dienstverband is gekomen. Dit oordeel is voorbehouden aan de bodemrechter. Het vorenstaande betekent dat de verandering in de omstandigheden niet gelegen kan zijn in de omstandigheid dat werknemer op 16 mei 2015 de AOW-gerechtigde leeftijd zal bereiken. Toewijzing op deze grond zou immers het instellen van een bodemprocedure door werknemer illusoir maken. Verder voert werkgever aan dat zij inmiddels een vervanger voor de functie van werknemer heeft aangetrokken. De gevolgen van deze keuze komen voor rekening en risico van werkgever en leveren geen verandering in de omstandigheden op zoals bedoeld in art. 7:685 lid 2 BW. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Werkneemster is voor bepaalde tijd, tot 1 maart 2015, in dienst van A. A overlegt een brief d.d. 10 oktober 2014 van werkneemster waarin zij schrijft ontslag te nemen en dat zij per 15 oktober 2014 uit dienst treedt. Werkneemster brengt een brief van A in het geding waarin staat aangegeven dat de zaak wordt overgenomen door B en werkneemster vanaf 15 oktober 2014 niet meer in dienst is. Werkneemster vordert bij verzoekschrift betaling van een vergoeding ter hoogte van een maandsalaris ter zake de aanzegverplichting ex art. 7:668 BW. Zij voert aan dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 28 februari 2015, zonder dat zij op voorhand is geïnformeerd over voortzetting dan wel beëindiging van haar contract. Verder heeft zij gesteld dat sprake is van overgang van onderneming per 15 oktober 2014, waardoor zij per die datum bij B in dienst is. De kantonrechter stelt voorop dat vanaf 1 januari 2015 op grond van art. 7:668 lid 1 BW de aanzegplicht geldt. Indien deze aanzegplicht in het geheel niet is nagekomen, is de werkgever ex art. 7:668 lid 3 BW een vergoeding verschuldigd. Eveneens per 1 januari 2015 is art. 7:686a lid 4 onderdeel a BW in werking getreden, waarin is bepaald dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd indien het verzoek een vergoeding betreft zoals bedoeld in art. 7:668 lid 3 BW. Maar art. 7:686a lid 2 BW, waarin is geregeld dat gedingen zoals het onderhavige worden ingeleid met een verzoekschrift, treedt eerst in werking per 1 juli 2015. Dit betekent dat de onderhavige vordering bij dagvaarding had moeten worden ingeleid. Vastgesteld wordt dat beide gedaagden door betekening van de deurwaardersexploten correct, op de in de wet voorgeschreven wijze voor dagvaardingsprocedures, zijn opgeroepen door werkneemster. Gedaagden zijn niet in hun processuele belangen geschaad. De kantonrechter bepaalt ambtshalve dat overeenkomstig art. 69 Rv de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Werkneemster heeft onbetwist gesteld dat haar werkgever de aanzegverplichting in het geheel niet is nagekomen. De werkgever is derhalve ex art. 7:668 lid 3 BW een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand, zoals gevorderd door werkneemster. Geoordeeld wordt dat B als werkgever moet worden beschouwd, omdat op grond van de feitelijke gang van zaken de conclusie gerechtvaardigd is dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 lid 2 BW, waarbij de onderneming vanaf 15 oktober 2014 door B is voortgezet.

Werknemer (geboren 1957) is in 1997 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van werkgever. Per 24 februari 1999 is werknemer benoemd tot statutair bestuurder. Werknemer heeft naast zijn vaste salaris ook een aanspraak op een prestatiebonus. In september 2008 stelt X (de 85% aandeelhouder van werkgever) een nieuwe structuur voor met betrekking tot het doen van betalingen (‘het vier ogen-principe’). Werknemer ervaart dit als een motie van wantrouwen en de discussie over de wenselijkheid hiervan mondt uiteindelijk uit in een verstoorde arbeidsverhouding. De AVA heeft op 26 mei 2010 besloten om de arbeidsovereenkomst met werknemer per 1 september 2010 te beëindigen. In de onderhavige procedure vordert werknemer loon, in het bijzonder uitkering van bonussen over de periode dat hij niet meer heeft gewerkt. Ook vordert werknemer schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het hof oordeelt als volgt. Uit de omstandigheid dat het vaste loon is doorbetaald tot 1 september 2010, terwijl vaststaat dat werknemer in de genoemde periode geen arbeid heeft verricht, volgt dat werkgever met werknemer van mening is geweest dat een geval als bedoeld in art. 7:627 BW zich niet voordoet, maar dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in art. 7:628 BW. In dat geval is het hof van oordeel dat werknemer niet alleen aanspraak heeft kunnen maken op doorbetaling van het vaste loon, maar ook op doorbetaling van het variabele loon, te weten een van de te verrichten arbeid afhankelijke bonus. Op grond van art. 7:628 lid 3 BW bestaat aanspraak op doorbetaling van variabel loon bij omstandigheden die voor rekening en risico van de werkgever komen en wordt een aanwijzing gegeven voor de berekening daarvan. Bij de beantwoording van de vraag hoe hoog het variabel loon van werknemer over 2010 zou moeten zijn, neemt het hof de gemiddelde bonus over de jaren 2007 tot en met 2009 als referentie voor de berekening. Met betrekking tot de vordering uit kennelijk onredelijk ontslag overweegt het hof onder meer dat het zo mag zijn dat de financiële situatie van werknemer na het ontslag aanzienlijk is verslechterd, maar dat bekend mag worden geacht dat hij als bestuurder van een vennootschap de ontslagbescherming van een toetsing door UWV ontbeerde. Gesproken kan worden van een bewust aangegaan afbreukrisico. Onder meer in ruil daarvoor ontvangt de bestuurder – zo ook werknemer – een relatief hoog salaris. Het ontslag is niet kennelijk onredelijk.

De auteur heeft eerder al aangegeven dat het beleid dat de staatssecretaris van Financiën voert inzake vrijwillige vertrekregelingen en de verschuldigdheid van de RVU-strafheffing van 52% ex art. 32ba Wet LB 1964 op onderdelen in strijd is met de wet. Kort gesteld: een vrijwillige vertrekregeling raakt alle leeftijdscategorieën en niet nagenoeg uitsluitend (90%) de oudere werknemers. De reorganiserende werkgever heeft met die regeling niet de intentie nagenoeg uitsluitend zijn oudere werknemers te laten afvloeien. Er moet slechts anders worden geoordeeld indien de vrijwillige vertrekregeling zou openstaan voor nagenoeg uitsluitend ouderen. De auteur toetst in deze bijdrage zijn mening aan twee recente uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West Brabant, te weten de uitspraak van 22 januari 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:494) en de uitspraak van 19 februari 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:978). In deze uitspraken ziet hij een bevestiging van zijn standpunt dat het beleid van de staatssecretaris inzake de 52% RVU-strafheffing bij bedrijfsreorganisaties met een vrijwillige vertrekregeling op onderdelen in strijd is met de wet en ten onrechte het standpunt wordt ingenomen dat afvloeiing van oudere werknemers in dat kader een verboden VUT-regeling is. Hij signaleert ook maatschappelijke krachten (VNO-NCW, Kamervragen), die vraagtekens zetten bij het gevoerde art. 32ba-beleid. De auteur pleit voor afschaffing van art. 32ba Wet LB 1964.

Een kwekerij in paprika’s heeft het UWV op 9 oktober 2013 verzocht om al haar werknemers te ontslaan wegens staking van de bedrijfsactiviteiten. Het UWV verleent op 28 november 2013 toestemming, waarop de kwekerij de arbeidsovereenkomsten tegen 29 december 2013 heeft opgezegd. Een tweetal arbeidsongeschikte werknemers doet begin januari 2014 een beroep op de vernietigbaarheid van de opzeggingen op grond van art. 7:670 lid 1 en 8 BW en vorderen doorbetaling van loon van de kwekerij en Nieuwkoop Paprika’s. In eerste aanleg in kort geding zijn de vorderingen hoofdelijk toegewezen. In hoger beroep vorderen de kwekerij en Nieuwkoop Paprika’s vernietiging van het vonnis. Ten aanzien van Nieuwkoop Paprika’s komt het aan op de vraag of de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten wegens bedrijfsbeëindiging effect sorteren. Dat is niet het geval, zo overweegt het hof, als de kwekerij op Nieuw Paprika’s eind december 2013/begin januari 2014 is overgegaan in de zin van art. 7:662 BW. Hierbij stelt het hof voorop dat de met art. 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG beoogde bescherming van de werknemer vergt dat een opzegging ‘wegens overgang van onderneming’ in de zin van art. 7:670 lid 8 BW ruim en de opzegging ‘wegens bedrijfsbeëindiging’ in de zin van art. 7:670b lid 2 BW eng wordt geïnterpreteerd, als er (i) kort na de opzegging of (ii) zelfs kort na de datum waartegen is opgezegd, een overgang van onderneming plaatsvindt. In dergelijke gevallen heeft de opzegging ‘wegens bedrijfsbeëindiging’ te gelden als een opzegging ‘wegens overgang van onderneming’, ook als het daadwerkelijke motief op het moment van opzegging de toen voorgenomen of reeds gerealiseerde bedrijfsbeëindiging was (vgl. HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990/247, r.o. 10 e.v.). Een andere duiding leidt ertoe dat de werknemer de bescherming van de richtlijn wordt ontzegd, als er zich, onverwacht voor de vervreemder, kort na de opzegging en/of na de datum waartegen is opgezegd, (toch) een overgang van onderneming plaatsvindt. Dit brengt mee dat als er hier sprake is van een overgang van onderneming de uitzondering op het opzegverbod bij ziekte zich niet voordoet en de ontslagen in strijd met het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 en 8 BW zijn gegeven en de arbeidsovereenkomst van deze twee werknemers op Nieuwkoop Paprika’s is overgegaan. Voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming verwijst het hof voor het juridisch beoordelingskader naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:830, r.o. 3.5.2 t/m 3.5.4). Het hof oordeelt op basis daarvan dat de onderneming van de kwekerij op Nieuwkoop Paprika’s is overgegaan en wel vóór 29 december 2013, omdat (a) er een paprikakwekerij op de gronden en kassen werd geëxploiteerd en deze activiteit op hetzelfde adres en met gebruikmaking van dezelfde zaken door Nieuwkoop Paprika’s is voortgezet, (b) Nieuwkoop Paprika’s vanaf 21 november 2013 is gevestigd op het adres van de kwekerij, waarbij de opgekweekte planten op 27 december zijn geleverd en geplant, (c) de gronden, kassen en bijbehorende inventaris aan Nieuwkoop Paprika’s Holding op 23 december 2013 zijn verkocht en (d) de gronden, kassen en inventaris door Nieuwkoop Paprika’s Holding aan Nieuwkoop Paprika’s in gebruik zijn gegeven voor het exploiteren van de paprikakwekerij. De onderneming van de kwekerij heeft daarmee haar identiteit behouden. Hieraan doet niet af (i) dat er tussen de kwekerij en Nieuwkoop Paprika’s geen (rechtstreekse) contractuele relatie bestond, (ii) de onderneming van de kwekerij (wellicht) enige tijd heeft stilgelegen, (iii) de kwekerij technisch failliet was, (iv) Nieuwkoop Paprika’s tot eind december 2013 de mogelijkheid openhield om elders een paprikakwekerij te starten dan op het terrein van de kwekerij, (v) Nieuwkoop Paprika’s geen personeel van de kwekerij wilde overnemen, (vi) alle arbeidskrachten bij derden worden ingehuurd en (vii) de bank mogelijk haar hypotheek- en pandrechten alsnog gaat executeren. De kwekerij betwist tot slot de hoofdelijke veroordeling en stelt dat er geen grond is, indien er sprake is van een overgang van onderneming. Deze grief slaagt. De werknemers hebben geen andere grondslag voor de hoofdelijkheid gesteld dan overgang van onderneming en dan is de aansprakelijkheid van de kwekerij beperkt tot de datum van de overgang van onderneming (art. 7:663 tweede volzin BW).

Werknemer was tot 1 januari 2015 werkzaam voor zorgverlener Attent Thuiszorg in Villa Bernard, een woonvilla die aan zorgbehoevenden 24-uurs zorg verstrekt. Attent Thuiszorg en Villa Attent BV maken onderdeel uit van twee groepen vennootschappen verbonden aan één directeur-eigenaar. Met ingang van 1 januari 2015 worden de vergoedingen in de zorg anders georganiseerd, waardoor de verzorging in Villa Bernard niet meer vanuit de AWBZ wordt vergoed, maar uit de Wet langdurige zorg. In dit kader heeft naar verluidt een aanbesteding plaatsgevonden, waaraan Attent Thuiszorg en Villa Attent BV hebben meegedaan. Attent Thuiszorg heeft hierbij geen contract gekregen, althans geen noemenswaardige budgetafspraak om volgens de Wet langdurige zorg zorg aan te bieden, en Villa Attent BV wel. Aan de werknemers van Attent Thuiszorg werkzaam in Villa Bernard is door Villa Attent BV een voorstel gedaan om in dienst te treden, waarbij zij minder uren kregen en afstand moesten doen van hun vaste dienstverband en van 30% van het uurloon. In totaal zijn zeven of elf van de vijftien werknemers op dit voorstel ingegaan. Voor de overige werknemers is bij het UWV een ontslagvergunning gevraagd, die door het UWV op 22 januari 2015 is geweigerd, omdat Attent Thuiszorg niet aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende grond bestaat voor opzegging. Dit nu de verstrekte gegevens en feiten de schijn wekt dat sprake lijkt te zijn van overgang van onderneming. De werknemers zijn vanaf 1 januari 2015 door Attent Thuiszorg ingezet in de thuiszorg. Werknemers vorderen nu jegens Villa Attent BV wedertewerkstelling in Villa Bernard. De kantonrechter stelt vast dat Villa Attent BV de exploitatie van Villa Bernard feitelijk heeft voortgezet en de verzorging van de cliënten van Villa Bernard heeft overgenomen. Zij huurt de villa, gebruikt dezelfde bedrijfsmiddelen, er is sprake van dezelfde cliënten, hetzelfde logo, dezelfde website en zeven of elf van de vijftien werknemers van Attent Thuiszorg verlenen nu zorg in Villa Bernard voor Villa Attent. Uit deze omstandigheden kan voldoende worden afgeleid dat er sprake is geweest van overgang van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. Daarbij zijn rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen Attent Thuiszorg en Villa Attent BV niet vereist (HvJ 7 maart 1996, «JAR» 1996/169) en is van groot belang dat een groot deel van het personeel feitelijk is overgegaan, nu arbeidskrachten in de zorg de voornaamste factor zijn (Süzen-arrest, NJ 1998/377). Dat zeven of elf van de werknemers in Villa Bernard werken op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst en andere arbeidsvoorwaarden staan hieraan niet in de weg, nu het er niet om gaan hoe het personeel is overgenomen, maar dat het personeel is overgenomen. Gelet op de vordering tot wedertewerkstelling is Villa Attent daartoe, als gevolg van de overgang van onderneming, in beginsel gehouden. De vordering tot wedertewerkstelling in Villa Bernard wordt echter toch afgewezen nu de werknemers op basis van de arbeidsovereenkomsten niet specifiek zijn aangenomen voor een functie in Villa Bernard en gelet op de inhoud van de arbeidsovereenkomst en de veranderde (financiële) omstandigheden niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat werknemers gehouden zijn het werk in de thuiszorg te accepteren, gelet op het voortbestaan van de hele onderneming.

Astrea Groep BV, waarvan HR-Astrea BV, Ibs/Astrea BV en Ingenieursbureau Technipower BV deel uitmaken, verkeert in 2013 in zwaar weer doordat de bank de kredietovereenkomst opzegt. Het Ingenieursbureau heeft haar activa per koopovereenkomst d.d. 3 oktober 2013 aan DPA Group overgedragen, die dezelfde activa op 4 oktober 2013 aan DPA Technipower heeft doorverkocht. Hierbij zijn in totaal 61 werknemers van het Ingenieursbureau overgegaan naar DPA Group en daarna naar DPA Technipower. Astrea Groep BV en haar vennootschappen zijn op 23 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard, waarbij de arbeidsovereenkomsten zijn opgezegd door de curator. Enkele werknemers die in dienst waren van Astrea Groep BV respectievelijk HR-Astrea BV vorderen in kort geding loon van DPA, stellende dat zij allen in hoofdzaak werkzaam waren voor het Ingenieursbureau en daarom van rechtswege bij DPA Technipower in dienst zijn gekomen. De kantonrechter in eerste aanleg heeft de vordering toegewezen, daarbij oordelend dat beslissend is of de taken van de werknemer na de overgang van onderneming gelijk blijven dan wel zodanig veranderen dat van voortzetten van de oude functie geen sprake is. Het hof oordeelt anders. Het hof stelt hierbij voorop dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder daarbij in dienst te zijn, als een ‘vervreemder’ in de zin van art. 2 lid 1 sub a van de richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waarbij de betrokken werknemers wel in dienst zijn (vgl. HR 5 april 2013, NJ 2013/389). In casu zijn partijen het erover eens dat Astrea Groep BV, HR Astrea BV en Ingenieursbureau Technipower tot hetzelfde concern behoorden en staat evenmin ter discussie dat bij deze transactie sprake is van overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern. Het geschil ziet echter op de vraag of sprake was van een situatie waarbij werknemers permanent tewerkgesteld waren bij het Ingenieursbureau en of bij beantwoording van die vraag ruimte bestaat om de mate waarin de werknemers werkzaamheden ten behoeve van het Ingenieursbureau verrichten enige rol te laten spelen. Het hof oordeelt dat deze vragen ontkennend beantwoord moeten worden. Astrea Group BV en HR Astrea BV waren geen personeelsvennootschappen en de werknemers die bij deze vennootschappen in dienst waren, verrichten niet uitsluitend werkzaamheden ten behoeve van het Ingenieursbureau, zodat niet kan worden geconcludeerd dat de werknemers permanent bij het Ingenieursbureau tewerkgesteld waren. Het beroep van de werknemers op de in het arrest HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902 gegeven regel, stellende dat hun werk voor de andere vennootschappen verwaarloosbaar klein was en zij hoofdzakelijk werkzaam waren voor het Ingenieursbureau, kan het hof niet volgen, nu die regel betrekking had op een geheel andere situatie, te weten die waarin het gaat om de vraag welke werknemers bij overgang van een bepaald onderdeel van een onderneming mee overgaan, welke vraag hier niet aan de orde is.

Combiwel Ondernemend Welzijn B.V. is een welzijnsorganisatie die sociale, culturele en maatschappelijke activiteiten ontplooit. Tot 1 januari 2012 voerde Combiwel in opdracht van de gemeente Amsterdam, stadsdeel Noord, het accommodatiebeheer en de openstelling van een drietal buurthuizen uit. Combiwel heeft het stadsdeel op 26 september 2011 bericht dat zij het beheer en de opstelling voor 2012 niet langer kon verzorgen vanwege forse bezuinigingen en het feit dat het aan Welsaen op termijn zou moeten worden overgedragen. Welsaen was ook een welzijnsorganisatie die zich bezighield met welzijnswerk voor ouderen en sociaal-cultureel werk. Combiwel heeft voor een groot aantal werknemers een ontslagvergunning aangevraagd, die het UWV op 28 oktober 2011 heeft verleend, waarna de arbeidsovereenkomsten zijn opgezegd tegen 1 februari 2012 en 1 maart 2012. Het stadsdeel heeft bij subsidiebeschikking van 21 december 2011 aan Welsaen de opdracht gegeven het beheer en de opstelling van de drie buurthuizen te verzorgen. Combiwel heeft het loon vanaf 1 januari 2012 niet meer betaald, stellende dat de werkzaamheden waren overgegaan naar Welsaen op basis van overgang van onderneming. Welsaen heeft de werknemers bericht dat van een overgang van onderneming geen sprake was, omdat zij het beheer van de buurtcentra op andere wijze zou vormgeven. Ze heeft een aantal werknemers uitgenodigd om te solliciteren, waarna tien werknemers tijdelijk in dienst zijn getreden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming. Welsaen gaat hiertegen in hoger beroep. Het hof oordeelt in bevestigende zin. Hierbij haalt het hof aan dat op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie de volgende vragen beantwoord moeten worden: (i) was in casu sprake van een economische eenheid, (ii) kan gesproken worden van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid is overgegaan en (iii) heeft de bedoelde eenheid haar identiteit behouden? Combiwel hield zich bezig met het voeren van ‘beheer en openstelling’ van de drie buurthuizen. Het stadsdeel heeft aan Welsaen specifiek ‘het beheer’ van de buurthuizen opgedragen. Welsaen heeft niet (voldoende) weersproken dat het ‘accommodatiebeheer’, zoals dat door Combiwel met betrekking tot de drie buurthuizen werd uitgeoefend, door met dat doel aangesteld personeel werd uitgevoerd en dat het beheer per buurthuis was georganiseerd. Het verweer dat het beheer en openstelling van de drie buurthuizen in het stadsdeel niet kan worden aangemerkt als een zelfstandige voor overname vatbare organisatorische eenheid wordt dan ook verworpen. Dat van een ‘overname’ van het beheer van de drie buurthuizen geen sprake is, kan gelet op de subsidiebeschikking van Welsaen niet worden volgehouden. Welsaen is de gebouwen gaan huren met ingang van 1 januari 2012 en de ruimten feitelijk beschikbaar gaan stellen aan klanten, om daarin welzijnsactiviteiten te organiseren, op dezelfde wijze als Combiwel dat deed. Dat de overname niet is voortgevloeid uit of is vastgelegd in een formele overdrachtshandeling door Combiwel aan Welsaen is voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming niet van doorslaggevend belang (vgl. Sophie Redmond Stichting, NJ 1992/476). Het hof is van oordeel dat aan de eis van identiteitsbehoud in de onderhavige situatie is voldaan. Vaststaat dat Welsaen voor de drie buurthuizen de functies van beheerder, assistent beheerder en huishoudelijk medewerker heeft opengesteld en dat Welsaen een deel van de werknemers van Combiwel, die zich met het beheer van de onderhavige drie buurthuizen hadden beziggehouden, weer in beheersfuncties in dienst heeft genomen. De enkele omstandigheid dat niet alle werknemers zijn overgenomen en dat zij slechts in tijdelijke dienst zijn aangenomen (tegen een lager salaris), brengt niet mee dat van een overgang van onderneming niet langer kan worden gesproken. De aard van de hoofdtaak van Combiwel (het beheer en de openstelling van de buurthuizen) brengt mee dat deze ook zonder volledige overname van al het personeel nog behoorlijk kan worden uitgevoerd. Waar het om gaat, is dat het voeren van het beheer van de buurthuizen direct aansluitend op het moment dat Combiwel daarmee stopte door Welsaen is voortgezet, waarbij zij tevens gebruik heeft gemaakt van personeel dat voorheen bij Combiwel in dienst was. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de door de richtlijn geboden bescherming niet opzij kan worden gezet enkel omdat de verkrijger besluit het onderdeel of de vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren (HvJ 12 februari 2009, «JAR» 2009/92 (Klarenbeek)). Wel is een vereiste voor bescherming op grond van de richtlijn dat de functionele band die de onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, wordt behouden. Het hof is van oordeel dat die functionele band behouden is en dat het onderhavige geval voldoet aan de eisen die de richtlijn voor bescherming stelt.

Sinds 1 januari 2006 bestaat er naast het (gewone) ouderdomspensioen een zogenoemd voorwaardelijk extra ouderdomspensioen (hierna: VEP) voor deelnemers geboren na 31 december 1949. PME bekijkt ieder jaar of de financiële positie goed genoeg is om aan deelnemers van een bepaald geboortejaar het Voorwaardelijk extra pensioen toe te kennen.

De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd, waarbij de pensioenopbouw van werknemer is tot de ingangsdatum van het Tijdelijk Ouderdoms Pensioen (TOP). Bij de vastlegging van die afspraken heeft DHV meegedeeld dat bij aanvaarding niet alle ‘gewone’ DHV-regels zouden gelden. Gewoonlijk zouden bij uitdiensttreding de pensioenbetalingen niet gecontinueerd worden, maar zou de werknemer aanspraak kunnen maken op een speciaal fonds (lees: FVP-regeling) van waaruit pensioenrechten worden ingekocht bij het DHV Pensioenfonds. In dat geval zou hij wel iets slechter af zijn dan bij aanvaarding van het voorstel van DHV dat uitgaat van de situatie als ware het dienstverband voortgezet.

Een slepende kwestie met veel tussenvonnissen. Eerder werd in hoger beroep bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen omdat onrechtmatig geen pensioenpremies waren afgedragen.

Werknemer nam deel aan een vroegpensioenregeling (met kapitaaldekking) (VPtech) die in zou gaan onmiddellijk zodra iemand niet langer in de Technische Groothandel werkzaam was en de leeftijd van 61 jaar had bereikt. Er gold ook nog een VUT-regeling (VUtech). Werknemer en werkgever (Havam) hebben op enig moment onderhandeld over een beëindigingsregeling waarbij werknemer heeft duidelijk gemaakt dat zijn netto-inkomen gelijk moest blijven vanwege zijn persoonlijke financiële situatie. Uiteindelijk sluiten partijen een beëindigingsovereenkomst waarbij Havam zich committeert een aanvulling te doen tot aan zijn gewone pensioenleeftijd. Bij die aanvullingsregeling ging Havam ervan uit dat zowel de VUtech als de VPtech tot uitkering zouden komen. Werknemer stelt gedwaald te hebben, omdat hij enkel de VUtech en niet ook de VPtech wenste aan te spreken voor zijn pensioenleeftijd. Hij vordert aanvullende vergoeding op grond van art. 6:230 BW. Bij tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat op Havam een informatieplicht rust vanuit oogpunt van goed werkgeverschap. Anders dan Havam meende, was onvoldoende dat de werknemer zelf ook informatie kon inwinnen bij het pensioenfonds. Het ging hier immers om een beëindiging van een erg lang dienstverband waartoe Havam het initiatief genomen had. De crux zit hem erin of Havam wist dat het niet tot uitkering komen van de VPtech voor de werknemer van belang was. Zo ja, dan had zij moeten melden dat dit het geval was. Zo nee, dan had Havam aan haar informatieplicht voldaan en zou de vordering van de werknemer moeten worden afgewezen. De bewijslast rust op de werknemer en deze slaagt hier niet in waardoor zijn beroep op dwaling faalt en aanvullende schadevergoeding niet wordt toegewezen.

In dit artikel wordt ingegaan op de zorg voor arbeidsomstandigheden en de wettelijk vastgelegde deskundigenoordelen in het licht van de WWZ. De criteria voor voldoende zorg voor arbeidsomstandigheden, hetgeen een toetsnorm wordt voor de rechter bij bepaalde ontslaggronden, worden beschreven aan de hand van wetgeving en jurisprudentie. Geconstateerd wordt dat veel bedrijven momenteel niet voldoen aan hun zorgplicht. Tevens wordt aandacht besteed aan de gevolgen ervan voor ontbindingsverzoeken en een billijke vergoeding. De auteur stelt vast dat de WWZ voor wat betreft deskundigenoordelen onvolkomenheden bevat, die een adequate uitvoering in de weg kunnen staan. In dat kader doet hij suggesties ter verbetering.

Werknemer is op 7 januari 2013 in dienst getreden van werkgever, in de functie van chauffeur/bezorger. Bij schriftelijke overeenkomst van 7 juli 2013 zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Op 23 juli 2013 heeft werknemer zich ziek gemeld wegens lichamelijke klachten. Werkgever verwijt werknemer dat hij voorafgaand aan het ondertekenen van de verlenging van de arbeidsovereenkomst relevante informatie voor de vervulling van zijn functie verzwegen heeft waarvan hij wist, althans kon weten, dat die voor werkgever van wezenlijk belang zou zijn. Daartoe stelt werkgever dat werknemer al voor het ondertekenen van de tweede arbeidsovereenkomst kampte met psychische klachten en dat hij wist, althans behoorde te weten, dat hij ongeschikt was voor het rijbewijs en aldus voor zijn functie. Werkgever vordert vernietiging van (de verlenging van) de arbeidsovereenkomst wegens dwaling en terugbetaling van het loon. De kantonrechter is van oordeel dat niet althans vergaand onvoldoende gebleken is dat werknemer voorafgaand aan het ondertekenen van de tweede arbeidsovereenkomst over zodanige informatie met betrekking tot zijn gezondheid beschikte, dat hij daarvan mededeling aan werkgever had behoren te doen. Het kan zo zijn dat werknemer toch wel al te maken had gehad met (psychische) klachten, maar uit de overgelegde stukken en ook anderszins is niet gebleken dat deze klachten eerder (vóór 23 juli 2013) tot ziekteverzuim geleid hebben of werknemer anderszins belet hebben om zijn werkzaamheden adequaat uit te voeren. Daarom valt niet in te zien dat werknemer voor de functie-uitoefening relevante informatie over zijn gezondheid aan werkgever onthouden heeft. In dit verband is mede van belang dat een werknemer niet gehouden is ieder wissewasje in zijn ziektehistorie ter beoordeling aan de werkgever voor te leggen. Dit betekent dat een vordering tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst (wat daar verder ook van zij, gelet op het bijzondere karakter van een dergelijke overeenkomst en de implicaties voor de daaraan te verbinden gevolgen) niet kan slagen, zodat de daarop betrekking hebbende vordering afgewezen dient te worden.

Werknemer werkt 17 uur per week. Wegens rugklachten raakt zij arbeidsongeschikt. Na twee jaar ziekte wordt een loonsanctie opgelegd. Werknemer verricht gedurende haar arbeidsongeschiktheid voor 14,5 uur passende werkzaamheden. Na afloop van de (verlengde) loondoorbetalingsperiode stelt werknemer dat zij recht heeft op loon behorend bij een arbeidsomvang van – de destijds bij arbeidsovereenkomst bedongen – 17 uren per week. Werknemer kan de bedongen arbeid echter niet verrichten. De rechter stelt vast dat geen sprake is van een omzetting van passende arbeid in de bedongen arbeid. Vervolgens is de vraag of van werknemer gevergd kan worden dat zij instemt met het door werkgever gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsomvang van 17 uur naar 14,5 uur per week. Ontwikkelingen in de gezondheidszorg vormen volgens de rechter gewijzigde omstandigheden waardoor het voorstel van werkgever tot vermindering van de arbeidsuren als een redelijk voorstel aangemerkt kan worden. De vordering van werknemer wordt daarom afgewezen.

De eiseres is vanaf oktober 2011 werkzaam geweest voor AT5 en vanaf juli 2012 voor ATV, dat een fusie is tussen AT5 en RTV Noord-Holland. Zij was werkzaam als journalistiek redacteur op basis van een overeenkomst van opdracht. Naar aanleiding van een uitlating op het Twitter account van ATV is haar op 21 januari 2013 aangezegd dat zij niet meer ingeroosterd zou worden.

Z bestuurder en enig aandeelhouder van DM B.V. DM bezit circa 26% van de aandelen in BK Group Holding B.V., die op haar beurt 34% van de aandelen in BGKI B.V. bezit. Z heeft vanaf 1 juli 2013 managementwerkzaamheden verricht, waarvoor maandelijks ruim € 14.000,- ex BTW gefactureerd is. Per brief van 26 september 2014 heeft BGKI aan DM laten weten de overeenkomst die aan de managementwerkzaamheden ten grondslag lag, op te zeggen per 1 december 2014.

Werknemer is per 5 september 2011 voor 6 maanden als oproep taxichauffeur gaan werken bij Taxi Dorenbos. Per 6 maart 2012 is de arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar verlengd en vervolgens nogmaals met 6 maanden. Op 8 augustus 2013 heeft de werknemer een aanmeldingsformulier voor Talent4Taxi ondertekend. In het formulier van T4T, dat door Taxi Dorenbos is uitgeprint, is de werknemer als payrollmedewerker aangemerkt en wordt vermeld dat er nog een arbeidsovereenkomst met T4T zal worden opgesteld.